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                     Expediente 2001-01185-01

                     Actora: Flores II S.A. & Cía. S.C.A. ESP

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero Ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de marzo de dos mil cinco (2005)

Ref.: Expediente 2001-01185-01

AUTORIDADES NACIONALES

Actora: FLORES II S.A. & CÍA. S.C.A. ESP

Se decide acerca de la admisión de la demanda, con solicitud de suspensión provisional que, en ejercicio de la acción de nulidad instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, ha interpuesto FLORES II S.A. & CÍA. S.C.A. ESP. contra los siguientes actos expedidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG):

1. Resolución 034 de 13 de marzo de 2001 «por la cual se dictan normas sobre funcionamiento del Mercado Mayorista de Energía»
2. Resolución 038 de 29 de marzo, «por la cual se aclaran y modifican disposiciones de la Resolución CREG-034 de 2001»
3. Resolución 094 de 21 de junio, «por la cual se aclaran y modifican algunas disposiciones establecidas en la Resolución CREG-034 de 2001»

I. La admisión de la demanda

La demanda reúne los requisitos formales de que tratan los artículos 137 y ss del CCA., por lo cual habrá de admitirse.

II.  La suspensión provisional

La actora solicita la suspensión provisional de las resoluciones acusadas por considerar que violan de manera manifiesta los artículos 58 de la Constitución Política y 23 (literal I) de la Ley 143 de 1994, «pues como está relatado en los hechos de la demanda y se ha demostrado objetivamente con las normas constitucionales y legales citadas, aparece prima facie la contradicción entre los actos acusados y los preceptos legales vigentes al momento de expedirse aquellos.»

«En especial se muestra una clara contradicción frente al artículo 58 de la Constitución Nacional en el cual se protegen derechos adquiridos, porque como se explicó con anterioridad y se infiere de la mera lectura de los actos en comento, se ordenó mediante estos deshacer negocios jurídicos totalmente lícitos, dándole efectos retroactivos a su regulación, sin que existiera la competencia para la realización de un acto de esta clase por parte de la COMISIÓN REGULADORA, ya que es claro que ninguna autoridad administrativa tiene tal facultad como se expuso en el capítulo referente a esta violación, atribuir esta calidad sería ostensiblemente una violación del sistema jurídico del país.

Igualmente y como se desprende del Derecho de Petición solicitado al CONSEJO NACIONAL DE OPERACIÓN, el cual se anexa, se violaron de manera aberrantemente (sic) las formalidades de expedición del acto, al tenor de lo determinado en el artículo 23, literal I de la Ley 143, ya que en ningún momento se solicitó el concepto (obligatorio en todos los casos) de la precitada entidad, para la reforma del código de operación, lo que significa que existe una flagrante violación a normas superiores, sin que exista mayor necesidad de análisis de las mismas.

Lo anterior nos indica una manifiesta contradicción a normas superiores, las cuales se pueden percibir con un sencillo estudio de la demanda y los documentos allegados.»

III.   Consideraciones

La acción incoada en este caso es la de nulidad, prevista en el artículo 84 del CCA. Para que en este tipo de acción contencioso-administrativa proceda la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, el artículo 152, ibídem señala que, además de que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida, es indispensable que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

La actora cita como violado el artículo 3º, literal I), de la Ley 143 de 1994, que establece:

«Artículo 3º. Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales:

...

i) Establecer el Reglamento de Operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional, después de haber oído conceptos del Consejo Nacional de Operación.»

Para establecer si los actos acusados resultan violatorios del debido proceso en cuanto omitieron tener en cuenta el requisito de oír, previamente a su expedición, conceptos del Consejo Nacional de Operación, no basta confrontar tales actos con la disposición transcrita, sino que es necesario determinar, entre otros puntos, qué aspectos comprende el Reglamento de Operación y si las regulaciones contenidas en aquellos corresponden a dicho reglamento.

Atendiendo la complejidad de la materia y los conceptos técnicos en ella involucrados no es esta etapa inicial del proceso en que puedan establecerse las violaciones alegadas dado que previamente deben allegarse tales elementos de juicio.

En relación con las demás normas que se citan como violadas (artículos 58 y 333 de la Constitución Política, 36 y 73 del CCA y las Leyes 142 y 143 de 1994) para la Sala no basta confrontar las resoluciones acusadas con estas normas, sino que es indispensable establecer el alcance de las facultades otorgadas a la CREG en las Leyes 142 y 143 de 1994, atendiendo los objetivos y principios previstos en ellas, en relación con el servicio de electricidad, en orden a determinar si la regulación prevista en aquellos encaja o no dentro de sus atribuciones.

Como ello supone un estudio de fondo, impropio de efectuar en esta etapa inicial del proceso, en lo que respecta a las normas en estudio, es del caso denegar la medida precautoria.

De otro lado, estima la Sala que tampoco se evidencia la violación del principio de irretroactividad a que se refiere la demanda, pues según se lee en el texto de las disposiciones acusadas, éstas modifican la fecha de vencimiento de los valores a pagar por concepto de restricciones y reconciliaciones, haciendo alusión a condiciones previstas en la Resolución CREG 024 de 1995. De tal manera que se hace necesario consultar el contenido de esta última Resolución para efectos de precisar en qué consistieron las variaciones efectuadas y qué alcance puede dársele a las mismas.

En consecuencia, no se accederá a decretar la suspensión provisional pedida.

En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

R E S U E L V E :

1°.- ADMITIR la demanda de nulidad instaurada por FLORES II S.A. & CIA S.C.A. ESP contra las resoluciones 034 de 13 de marzo, 038 de 29 de marzo y 094 de 25 de junio de 2001, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG).

Para su trámite se dispone:

a) Notifíquese al Ministro de Minas y Energía y al Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) en la forma prevista por el artículo 150 del CCA. Entréguenseles copias de la demanda y de sus anexos.

b) Notifíquese personalmente al señor Procurador Delegado ante esta Corporación.

c) El actor deberá depositar, en el término de cinco (5) días, la suma de VEINTICINCO MIL PESOS ($25.000) M/cte., para gastos ordinarios del proceso, si los hubiere.

d) Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días para que la parte demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones y pedir pruebas y para que los terceros intervinientes la coadyuven o impugnen.

e) Por Secretaría, solicítese a la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) el envío, en el término de diez (10) días, de los antecedentes administrativos de las resoluciones acusadas.

2°. NIEGASE la suspensión provisional solicitada.

3º. Se reconoce a la Dra. MARÍA ELVIRA VALDERRAMA PEÑALOZA como apoderada de FLORES II S.A. & CIA. S.C.A. ESP.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el 14 de abril de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA    CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO          MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO