Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 240 de 2023
DESCARGAS
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO AMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintitrés (2023)
CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Número único de radicación: 20001233100020120024001 ACCIÓN: Nulidad y restablecimiento del derecho ACTORA: COSTAGAS S.A. ESP
TESIS: SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA QUE DECLARÓ LA NULIDAD PARCIAL DE LOS ACTOS ACUSADOS BAJO LA CONSIDERACIÓN DE QUE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS SÍ JUSTIFICÓ CON ARREGLO A LA LEY DE SERVICIOS PÚBLICOS Y AL ARTÍCULO
36 DEL CCA, LA SANCIÓN DE MULTA IMPUESTA A LA DEMANDANTE POR TENER EN SU PODER CILINDROS DE GAS LICUADO DE PETRÓLEO PERTENECIENTES A OTRA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios1, entidad demandada, contra la sentencia de 5 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que declaró la nulidad parcial de las resoluciones núms. 20102400045305
1 En adelante SSPD
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de 23 de noviembre de 2010 y 20112400039655 de 2 de diciembre de 2011, expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de las cuales se restablece el derecho, disminuyendo el monto de la sanción que en ellas se impuso, y se niegan las demás pretensiones.
ANTECEDENTES
I.1 La actora, COSTAGAS S.A. E.S.P., mediante apoderado, en ejercicio del control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Cesar, a través de la cual formuló las siguientes pretensiones:
La nulidad de la Resolución SSPD–20102400045305, de 23 de noviembre de 2010, por medio de la cual se le impuso una sanción pecuniaria.
La nulidad de la Resolución SSPD – 20112400039655, de 2 de diciembre de 2011, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición, resoluciones que quedaron en firme el 17 de enero de 2012.
Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca el
derecho ordenándole a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que no haga exigible dicha sanción.
HECHOS
La demandante sustenta sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos:
1.- Precisó que es una empresa de servicios públicos legalmente constituida, que presta el servicio público de envasado de gas licuado de petróleo (GLP).
2.- Adujo que por mandato legal, las empresas de servicios públicos están sujetas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pero que existen ciertas actividades de estas cuya vigilancia corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio.
3.- Indicó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la Dirección Técnica de Gas, elaboró un informe técnico por la incautación de unos cilindros de otra empresa que eran transportados en un automotor de su
propiedad y lo envió con memorando a la Dirección de Investigaciones para Energía y Gas, solicitando se iniciara investigación administrativa en su contra, por la presunta infracción a la Resolución expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) 023 de 2008.
4.- Expresó que, con fundamento en el anterior informe, la Dirección de Investigaciones para Energía y Gas procedió a elevarle pliego de cargos, mediante radicado 20102400348731 de 5 de mayo de 2010, por el hecho de que en el Municipio de Bosconia (Cesar), el día 31 de agosto de 2009, se incautó un vehículo suyo transportando 15 cilindros de 33 libras que eran de propiedad de la empresa GASAN S.A. E.S.P., situación que se consideró violatoria del numeral 7 del artículo 16 de la Resolución 023 de 2008, de la CREG, que prevé:
“[…] ARTÍCULO16. OBLIGACIONES DEL COMERCIALIZADOR MINORISTA EN LA COMPRA DEL PRODUCTO A LOS DISTRIBUIDORES Y EL FLETE DEL PRODUCTO EN
CILINDROS. Para la compra y flete del producto el Comercializador Minorista deberá:
[…]
7. No comercializar, recibir ni tener bajo ninguna circunstancia, cilindros de propiedad de Distribuidores diferentes a aquel con el cual tiene el Contrato de Suministro de GLP envasado. […]”
Enfatizó en que el cargo elevado consistió en transportar cilindros de otro prestador del servicio de Gas Licuado de Petróleo (GLP), que en este caso eran de la empresa GASAN
S.A. E.S.P.
5.- Informó que mediante radicado 2010529260672, de 27 de mayo de 2010, presentó escrito de descargos en el cual puso en conocimiento de la SSPD que la empresa GASAN S.A. E.S.P., por el afán de incursionar en el mercado del sector del Magdalena, empezó a valerse de prácticas desleales a la competencia; y que dicha Superintendencia carecía de atribuciones para investigar lo concerniente al mercado del GLP, en lo relacionado con el transporte de cilindros de otra empresa, pues solo tenía facultad cuando se tratara de faltas que afectaran al usuario final, lo cual sucedió en este caso.
6.- Agregó que la demandada, mediante Resolución SSPD– 20102400045305 de 23 de noviembre de 2010, una vez evaluados los descargos y pruebas aportadas, procedió a imponerle una sanción, en la modalidad de multa, por valor de
$345.164.500 por transportar quince cilindros de propiedad de la empresa GASAN S.A. E.S.P.
7.- Indicó que dentro del término legal, a través de su representante legal, mediante radicado 20115290008372, de
11 de enero de 2011, interpuso recurso de reposición expresando diversas inconformidades.
8.- Finalmente, manifestó que, mediante Resolución SSPD– 20112400039655 de 2 de diciembre de 2011, la demandada resolvió el recurso de reposición desechando los argumentos que la empresa pretendió hacer valer, motivo por el cual confirmó el acto recurrido.
Como normas violadas y el concepto de violación, la actora adujo, en síntesis, lo siguiente:
Artículo 29 de la Constitución Política, por violación al debido proceso, lo cual se configuró en razón de que la SSPD carece de atribuciones para investigar hechos relacionados con la competencia desleal entre empresas prestadoras de servicios públicos.
Al efecto, explicó que, como es de público conocimiento, la Ley
142 de 11 de julio de 19942 radicó en cabeza de la SSPD la competencia para vigilar los mercados; que, por ello, en el artículo 79, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 28 de agosto de 20013, previó, en su numeral 32, la de adelantar las investigaciones por competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia de los prestadores de servicios públicos domiciliarios e imponer las sanciones respectivas.
Sin embargo, precisó que esta función, que inicialmente le entregó el Legislador a la SSPD, posteriormente le fue asignada a la Superintendencia de Industria y Comercio, en consideración a que dicho ente tenía medio siglo de estar vigilando los mercados en el país, lo que se hizo a través de la Ley 1340 de 24 de julio de 20094, la cual, en lo pertinente, dispuso:
“[…] ARTÍCULO 28. PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Y
PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA. Las competencias asignadas, mediante la presente ley, a la Superintendencia de Industria y Comercio se refieren exclusivamente a las funciones de protección o defensa de la competencia en todos los sectores de la economía […]”.
2 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras
disposiciones”.
3 “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.”
4 “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”.
Para no dejar duda alguna, en torno a que dicha competencia quedó radicada en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio, la misma Ley, taxativamente, previó un período de transición, así:
“[…] ARTÍCULO 33. TRANSITORIO. RÉGIMEN DE
TRANSICIÓN. Las autoridades de vigilancia y control a las que excepcionalmente la ley haya atribuido facultades específicas en materia de prácticas restrictivas de la competencia y/o control previo de integraciones empresariales, continuarán ejerciendo tales facultades durante los seis (6) meses siguientes a la vigencia de esta ley, de conformidad con los incisos siguientes.
“Las investigaciones que al finalizar el término establecido en el inciso anterior se encuentren en curso en materia de prácticas restrictivas de la competencia continuarán siendo tramitadas por dichas autoridades. Las demás quejas e investigaciones preliminares en materia de prácticas restrictivas de la competencia deberán ser trasladadas a la Superintendencia de Industria y Comercio.
“Las informaciones sobre proyectos de integración empresarial presentadas ante otras autoridades antes de finalizar el mismo término serán tramitadas por la autoridad ante la que se radicó la solicitud. Con todo, antes de proferir la decisión, la autoridad respectiva oirá el concepto del Superintendente de Industria y Comercio […]”.
Insistió en que se violó la norma constitucional mencionada en consideración a que la SSPD adelantó una investigación en su contra por unos hechos que involucran a otro prestador de servicios, los cuales pueden catalogarse como constitutivos de competencia desleal, toda vez que la sanción aquí controvertida se le impuso por transportar quince cilindros que pertenecían a
otra empresa, por lo mismo, dicho asunto era de competencia de la SIC.
De la vaguedad de los cargos por falta de precisión del verbo rector
Al respecto sostuvo que todas las autoridades que ejerzan funciones policivas deben adelantar sus investigaciones con el lleno de las formalidades exigidas; que cuando eleven un pliego de cargos e imputen la violación de ciertas normas, deben hacerlo de forma precisa y sin vacilar, máxime si la norma que se endilga como vulnerada está compuesta por varios verbos rectores; y que el pliego de cargos es la columna vertebral de toda investigación por lo que sí no se hace dicha precisión se impediría el ejercicio del derecho a la defensa.
Para soportar sus afirmaciones, la demandante transcribió lo referente al primer cargo que le fueron formulados en el pliego respectivo, así:
“[…] La empresa COSTAGAS S.A. E.S.P., como comercializador minorista GLP, presuntamente vulneró el régimen establecido en la resolución CREG 023 de 2008 al
tener, transportar y/o comercializar cilindros de GLP propiedad de otro Distribuidor según hechos ocurridos el día 31 de agosto de 2009 en el municipio de Bosconia, cuando la Policía Nacional incautó el vehículo de placas INB 975 perteneciente a la empresa COSTAGAS S.A. E.S.P., con 15 cilindros de 33 libras cuyos NIFs aparecen reportados en el SICMA como propiedad de Gas de Santander – GASAN
S.A. E.S.P […]”.
Seguidamente, sostuvo que la norma presuntamente violada, para nada involucra el verbo transportar, por tanto, requiere de otra norma para su complemento. Que en efecto el artículo 16 de la Resolución de la CREG 023 de 2008, prevé:
“[..] Artículo 16. OBLIGACIONES DEL COMERCIALIZADOR MINORISTA EN LA COMPRA DEL PRODUCTO A LOS DISTRIBUIDORES Y EL FLETE DEL PRODUCTO EN
CILINDROS. Para la compra y flete del producto el Comercializador Minorista deberá:
[…]
7. No comercializar, recibir ni tener bajo ninguna circunstancia, cilindros de propiedad de Distribuidores diferentes a aquel con el cual tiene el Contrato de Suministro de GLP envasado. […]”.
Reiteró que el cargo que se le formuló fue vago e impreciso, toda vez que la autoridad administrativa demandada no señaló claramente la actividad reprochable que ejecutó y por la cual resultó sancionada, pues es evidente que no estaba comercializando, en razón de que los cilindros se encontraban vacíos. Admitió que sí se encontraba transportando dichos
cilindros, y así lo debió señalar la SSPD en el pliego respectivo, pero como no lo hizo el cargo reviste la deficiencia anotada.
Indebida motivación del acto sancionatorio ante la imprecisión del lugar de los hechos y la confusión sobre la otra empresa prestadora del servicio de GLP involucrada
En relación con este cargo, la demandante sostuvo que la autoridad administrativa demandada no tenía claro cuál era la empresa denunciante y cuál la empresa investigada, al punto que las confunde con otras del sector, como se observa en la página 16 de la resolución que impuso la sanción, en la que se afirma que los cilindros incautados se le devolvieron a la administradora de la empresa Currulao, y hasta donde tiene conocimiento nunca transportó cilindros de dicha empresa, como tampoco se ha iniciado investigación por esos supuestos hechos. Además, en la página 18 de esa misma resolución se indica cómo se encontraron los cilindros de GAS PAÍS E.S. E.S.P., en los depósitos de COSTAGAS S.A. E.S.P., lo que, a su juicio, corrobora la imprecisión aducida.
Recalcó que en toda investigación administrativa, sancionatoria o penal, corresponde al investigador determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos investigados, lo cual debe hacerse desde el pliego de cargos, pero que, sin embargo, en esta oportunidad, la SSPD, en su acto definitivo, aun no tenía claridad al respecto, y motivó la decisión adoptada en hechos que involucran a otras empresas.
De la violación al artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.
Adujo que la SSPD, en ejercicio de sus funciones y de acuerdo con lo previsto en el artículo 355 del CCA, resolvió la actuación administrativa, con desconocimiento de lo previsto en el artículo 36 6 ibidem. Que, en esta instancia, como se hizo en sede
5 “[…] ARTICULO 35. ADOPCION DE DECISIONES. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.
En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite.
Cuando el peticionario no fuere titular del interés necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a quienes aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la vía gubernativa, si la hay. […]”.
6“[…] ARTICULO 36. DECISIONES DISCRECIONALES. <Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. […]”.
administrativa, se controvierte la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, en la modalidad de multa, por un valor que supera los $345.000.000.oo, por transportar 15 cilindros vacíos pertenecientes a la empresa GASAN S.A. E.S.P. cuando este número de cilindros comercialmente no superan el valor de
$200.000.oo. Que en la instancia administrativa ya se había alegado que la imposición de esta multa tan elevada no era proporcional con los hechos investigados y se solicitó la aplicación del mencionado artículo.
Sostuvo que cuando el legislador plasmó la proporcionalidad, como principio rector de las investigaciones administrativas, fue para impedir la arbitrariedad en este campo por parte de las autoridades que las adelantaran.
Expresó que en materia sancionatoria administrativa, en cuanto al principio de proporcionalidad se refiere, se exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, para que pueda operar adecuadamente la realización de los principios que gobiernan la función pública.
De las multas confiscatorias
A juicio de la demandante, teniendo en cuenta que la multa impuesta no es proporcional con el hecho investigado, la misma se puede tener como confiscatoria, tipo de sanciones que están proscritas por la Constitución Política, pues atentan contra la libertad de empresa, derecho fundamental protegido por el Estado; que, además, dicha multa por ser tan elevada impide que cumpla ciertas obligaciones impuestas por el ente regulador, respecto de las metas sobre marcación de cilindros.
Insistió en que la sanción es confiscatoria, si se tiene en cuenta el valor del patrimonio de la empresa y las ganancias obtenidas en el año 2009 y en que la autoridad administrativa, antes de imponer la sanción, debió estudiar dichos aspectos.
Violación del principio de legalidad al imponer una multa sin tener en cuenta la fecha de los hechos sino la fecha en que se resuelve de fondo la investigación.
Sobre el particular sostuvo que, de acuerdo con el monto de la sanción, el salario mínimo que tuvo en cuenta la SSPD para la
imposición de la misma fue el del año 2010, fecha en la cual se expidió el acto respectivo, con lo cual se desconoció el principio de legalidad, teniendo en cuenta que la fecha en que se realizó la incautación de los cilindros de gas fue el año 2009, por lo tanto, la sanción debió basarse en el salario mínimo de ese año.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La SSPD, por intermedio de apoderado, contestó la demanda manifestando que se oponía a todas y cada una de las pretensiones, con fundamento en las razones que al efecto expresó y que pueden sintetizarse, de la siguiente manera:
Adujo que el hecho primero de la demanda era cierto, en cuanto allí se afirma que la empresa COSTAGAS S.A. E.S.P. se encuentra legalmente constituida como consta en el certificado de existencia y representación legal que se allegó al proceso.
En torno al segundo hecho manifestó que era cierto, en cuanto a que la Superintendencia efectivamente ejerce vigilancia sobre las empresas prestadoras de servicios públicos; y respecto a las
otras afirmaciones que allí se hacen, expresó que eran apreciaciones subjetivas de la demandante.
En relación con el hecho tercero reconoció que era cierto, solo en cuanto a que sí se elaboró un informe técnico conforme al cual se inició la investigación administrativa que impuso la sanción a la demandante; y que las demás manifestaciones eran apreciaciones subjetivas.
También admitió como cierto el hecho cuarto, pero solo en cuanto a las actuaciones efectivamente adelantadas por la entidad al elevar el pliego de cargos contra COSTAGAS S.A. E.S.P; y en relación con las restantes manifestaciones efectuadas, señaló que solo eran apreciaciones subjetivas de la demandante.
Negó el hecho quinto, por estimar que solo contenía apreciaciones subjetivas de la demandante.
Sobre el hecho sexto expresó que solo era cierto lo referente a las actuaciones adelantadas por la SSPD, al evaluar el pliego de cargos de la actora, pero no lo relacionado con su competencia
para imponer la multa y la falta de proporcionalidad de la sanción, por ser simples apreciaciones subjetivas.
Admitió como cierto lo expresado en el hecho séptimo en el sentido de que la empresa COSTAGAS S.A. E.S.P. interpuso los recursos de ley, en los términos legales previstos para el efecto.
También admitió como cierto el hecho octavo el que da cuenta de que la SSPD resolvió el recurso interpuesto, confirmando la decisión inicial.
Ahora, en relación con el cargo de violación al debido proceso, basado en distintas argumentaciones encaminadas a demostrar que los actos administrativos demandados se expidieron con violación de leyes preexistentes y en vigor, manifestó lo siguiente:
Falta de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para investigar y sancionar la falta cometida
Adujo que el artículo 29 de la Constitución Política dispone que el debido proceso debe observarse en toda actuación, tanto judicial como administrativa, y obliga no solamente a los jueces sino también a los organismos y dependencias de la administración pública.
Señaló que, en el caso concreto, el precepto constitucional del debido proceso no fue violado con la expedición de los actos administrativos que se demandan, por cuanto la decisión adoptada se fundamentó en el incumplimiento de una obligación por parte de la empresa prestadora de servicios, la cual resultó debidamente demostrada en la actuación administrativa válidamente surtida.
En torno a su competencia para conocer del asunto, precisó que el artículo 79 de la Ley 142 señala como funciones especiales a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entre otras, la siguiente:
“[…] 79.1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad […]”. (la Sala subraya).
Vaguedad en los cargos por falta de precisión al tipificar la conducta desplegada y los cargos elevados
En relación con este punto, sostuvo que la falta endilgada a la empresa COSTAGAS S.A. E.S.P., como ella misma lo reconoció, aparece taxativamente señalada en el artículo 16, numeral 7, de la Resolución de la CREG 023 de 2008, por lo que no es de recibo el argumento esgrimido en torno a la falta de precisión del cargo, pues, de la simple lectura de la mencionada norma, queda claro que sí se encuentra debidamente tipificada la conducta en cuestión, en un acto administrativo expedido por la CREG, el cual goza de presunción de legalidad y que, por lo tanto, puede ser objeto de sanción el contravenir lo allí establecido.
Indebida motivación, por imprecisión del lugar de los hechos y confusión con otra empresa prestadora del servicio de GLP
En orden de refutar este cargo, resaltó la importancia de la vigilancia y control que ejerce sobre la prestación del servicio de GLP, en virtud de la cual detectó la inaplicabilidad de la regulación existente por parte de COSTAGAS S.A. E.S.P.,
empresa prestadora de dicho servicio público en calidad de comercializador minorista. Advirtió que es deber del Estado, garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del país, los cuales están sometidos al régimen jurídico que fije la ley y, en este caso, la CREG emitió la Resolución 023 de 2009, por la cual se estableció el reglamento de distribución y comercialización minorista de GLP, pretendiendo, sin duda, organizar y reglamentar el mercado de Gas Licuado de Petróleo, adoptando un modelo que deja atrás la informalidad y responsabilidad del manejo de los cilindros, antes en cabeza del usuario, para implementar un esquema de marca que traslada la propiedad y el compromiso de ese manejo a las empresas distribuidoras.
Estimó que de ahí que la nueva norma, infringida por la demandante, sea determinante al establecer la prohibición de no recibir ni tener cilindros de propiedad de otras empresas, lo cual tiene como propósito que los consumidores, los agentes del mercado y las autoridades logren identificar al prestador del servicio de GLP, para conocer quién resulta responsable por la seguridad y calidad del suministro del servicio, ya que si un cilindro de un distribuidor ha sido manipulado, transportado y/o
comercializado sin las debidas precauciones por otro agente del mercado, el riesgo que se encuentra intrínseco dentro de la cadena que se surte para la prestación del servicio, hasta el usuario final, no sería atribuible a este último sino al propietario del cilindro, y tal situación podría dar lugar a que dicho riesgo se incremente.
Consideró, la demandada, que con la anterior explicación se desvirtúa la falsa motivación alegada por la actora, la cual, además, deja en claro que los argumentos plasmados en los actos administrativos acusados guardan total concordancia con la decisión y la competencia de la SSPD para sancionar a la demandante, por el incumplimiento de la regulación vigente aplicable en este caso.
Violación del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo. De las multas confiscatorias y la ausencia de proporcionalidad de la sanción
Para referirse a este cargo transcribió apartes de las sentencias de la Sección Primera del Consejo de Estado de 7 de octubre de
19997 y de 7 de septiembre de 20008, providencias estas que en términos generales, tratan: la primera, sobre las atribuciones sancionatorias de la SSPD siempre y cuando el hecho sancionado esté descrito, con todos sus elementos, como reprochable en alguna norma, y que, cuando de multas se trate, estas deben estar en consonancia con el “impacto de la infracción” y; la segunda, aborda el tema relacionado con la actividad supervisora de la SSPD, en el ámbito de la Policía Administrativa, que la habilita para adoptar medidas tendientes a garantizar los servicios públicos domiciliarios en términos de calidad, transparencia y oportunidad y de actuar frente a las violaciones contra la ley y los actos administrativos que sujetan la actividad del referido servicio.
Seguidamente, explicó que de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 142, en armonía con el numeral 2, la SSPD podrá imponer sanciones a las empresas del sector que violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta, y que teniendo en cuenta el tope máximo permitido por
7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de octubre de 1999, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa, núm. único de radicación expediente núm. 5606.
8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 septiembre de 2000, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero, núm. único de radicación 6214.
la ley a la Superintendencia para imponer multas, la que recayó sobre la empresa COSTAGAS S.A. E.S.P., sin asomo de duda, no violó el principio de legalidad de la sanción debido a que la misma se encuentra dentro del tope máximo permitido, resultando proporcional a la naturaleza y gravedad de la falta cometida, la cual puso en riesgo la cadena de responsabilidad del propietario de los cilindros, quien es el llamado a responder por la seguridad y calidad del suministro del gas licuado de petróleo, lo que permite demostrar que se actuó con observancia de las normas legales aplicables al caso, respetando los criterios establecidos al efecto en las disposiciones pertinentes.
Por último, admitió que se incautaron los cilindros de gas por que estos estaban siendo comercializados irregularmente.
Violación del principio de legalidad de la multa
Con el propósito de rebatir la viabilidad de este cargo, adujo que la sanción impuesta en la Resolución 20102400045305 de
23 de noviembre de 2010, y su confirmatoria, Resolución 20112400039655 de 2 de diciembre de 2011, sí tuvo en cuenta, para su graduación, los criterios establecidos en el artículo 81.2
de la Ley 142, esto es, la naturaleza y gravedad de la falta; y, respecto de las multas, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y el factor de reincidencia.
Sostuvo, además, que la facultad sancionatoria de la SSPD no tiene carácter reparador del daño infligido, sino disuasivo de la conducta que se proscribe, de tal manera que pueda cumplirse su función preventiva y orientadora, lo que fundamenta su existencia dentro del ordenamiento legal de los servicios públicos.
Concluyó que los actos demandados no desconocen los criterios requeridos para dosificar la sanción, pues basta con examinar las resoluciones demandadas, en las que se describió, de manera amplia y detallada, la naturaleza de las infracciones en que incurrió la empresa demandante, el impacto de la infracción sobre la prestación del servicio y el factor de reincidencia, para tener por demostrado que aquellos sí se tuvieron en cuenta en la fijación de la multa respectiva.
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA
El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 5 de diciembre de 2013, declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas, tal y como se lee en la siguiente transcripción de la parte resolutiva:
“[…] RESUELVE:
PRIMERO. - DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de las
Resoluciones No. 20102400045305 de 23 de noviembre de 2010 y la 20112400039655 de 2 de diciembre de 2011 proferidas por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, por medio de las cuales se le impuso una sanción a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE GAS DE LA COSTA S.A. E.S.P. –
COSTAGAS S.A. E.S.P., de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia, en cuanto a la fijación del monto de la multa.
SEGUNDO. – A título de restablecimiento del derecho DECLARAR que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, solo podrá
cobrar como valor de la sanción de multa impuesta a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE GAS DE LA COSTA S.A. E.S.P. – COSTAGAS S.A. E.S.P., el valor
equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de la imposición de la sanción, por lo que cualquier valor cancelado por la demandante que exceda del monto establecido deberá ser reintegrado a su patrimonio.
TERCERO. – Negar las demás pretensiones incoadas en la demanda, así como la condena en costas y agencias en derecho, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.
[…]”.
La anterior decisión se sustentó, en síntesis, en las siguientes consideraciones:
Inició con un análisis del marco constitucional, legal y reglamentario regulatorio del tema de los servicios públicos domiciliarios en Colombia, al cual se le ha otorgado especial tratamiento en la medida en que realiza la finalidad del Estado tendiente a asegurar a todas las personas los elementos básicos para el bienestar común, como lo establece el artículo 3659 de la Constitución Política, respecto de la obligación de este de garantizar el acceso a los servicios públicos. Que del artículo 36710 Constitucional y la Ley 142, por la cual se establece el régimen de servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones, en desarrollo de los artículos constitucionales citados, cuyo artículo 14.21, define el servicio público domiciliario como aquel referente al acueducto, alcantarillado, aseo, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, distribución de gas combustible y energía eléctrica, en tanto que
9 “[…] ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que, en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita. […]”.
10 “[…] ARTICULO 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas. […]”.
lo concerniente al servicio de gas combustible, se regula en el artículo 14.2811 de la misma Ley.
Mencionó que el artículo 37012 de la Constitución Política creó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad mediante la cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios.
Añadió que en virtud del numeral 1 del artículo 7913 de la ley
142 de 1994, que establece como función de la Superintendencia la de controlar y vigilar aquellas empresas
11“[…] 14.28. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE. Es el conjunto
de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria. […]”.
12 “[...] ARTICULO 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten. […]”.
13 “[…] ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. <Artículo modificado por el artículo 13de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:
“1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad. [….]”.
prestadora de servicios públicos, en el cumplimiento de las leyes y actos administrativos que regulan su actividad y sancionan su incumplimiento, fue como la demandada comprobó la infracción en que incurrió COSTAGAS S.A. E.S.P., de las normas previstas en los numerales 5 y 7, del artículo 16 de la Resolución CREG 023 de 2008, por causa de los hechos ocurridos el 31 de agosto de 2009, según los cuales la Policía Nacional incautó el vehículo de placas INB 975, de propiedad de dicha empresa, con quince cilindros de 33 libras, que aparecen reportados como de propiedad de la empresa GASAN S.A. E.S.P. De modo que, para el Tribunal a quo, a partir de las mencionadas disposiciones, claramente se infiere que la SSPD, es la entidad competente para adelantar la investigación tendiente a sancionar el incumplimiento de las obligaciones legales y los actos administrativos a los cuales estaba sujeta la empresa demandante por el hecho de prestar el servicio público de gas, en las circunstancias de que dan cuenta los hechos aquí controvertidos.
Agregó que, contrario a lo señalado por la parte demandante, la infracción en que incurrió la empresa COSTAGAS S.A. E.S.P. sí es una de aquellas que afecta la correcta prestación del
servicio público, y, en consecuencia, a un usuario determinado, toda vez que la inobservancia de las normas establecidas para el cumplimiento de las prestadoras y, más aún, las referentes a las condiciones del envase y transporte, permiten identificar, de manera clara, al prestador del servicio público de gas licuado de petróleo, ante la presencia de alguna irregularidad, que afecte la calidad y seguridad del producto.
En lo referente al cargo propuesto por la actora, por la supuesta imprecisión en que incurrió el ente de control al señalar la actividad que ejecutó la demandante y por la cual se le sancionó, sostuvo que de la lectura de los actos acusados, se infiere claramente que la conducta investigada por la Superintendencia consistió en la tenencia y transporte de quince cilindros de GLP, de propiedad de otra distribuidora, independientemente de si los mismos se encontraban llenos o no, por lo que, tal y como se desprende de las consideraciones consignadas en las resoluciones SSPD-20102400045305 de 23 de noviembre de 2010, mediante la cual se impuso la sanción, y SSPD-20112400039655 de 2 de diciembre de 2011, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución anterior, confirmándola, la SSPD en ningún
momento incurrió en imprecisión o vaguedad que lleve a suponer que la investigación se dio con ocasión de la comercialización de los señalados cilindros.
Insistió en que la SSPD aludida en ningún momento indicó que la empresa COSTAGAS S.A. E.S.P. estuviera comercializando los cilindros y, mucho menos, que esa haya sido la razón por la cual se adelantó la investigación, pues, desde un principio, existió claridad respecto a que la incautación del vehículo que le pertenecía obedeció a que tenía quince cilindros que en el SICMA14 aparecían reportados como de propiedad de GASAN
S.A. E.S.P., conducta que se encuentra prohibida en el numeral 7 del artículo 16 de la Resolución CREG 023 de 2008.
Que, además, la SSPD en los actos acusados, siempre se refirió a la tenencia, transporte o comercialización de los cilindros, por cuanto esta es la clasificación efectuada por la norma que regula la materia y que abarca la totalidad de las prohibiciones que en ella se incorporan, sin que por este hecho pueda la actora alegar con razón que la sanción que se le impuso obedeció
14 Sistema de Información de Cilindros Marcados (SICMA)
simplemente a la comercialización de los cilindros de propiedad de otra empresa.
En relación con el cargo que plantea la configuración de un vicio de nulidad de los actos acusados por la supuesta imprecisión del lugar de los hechos y de la empresa prestadora del servicio, consideró que no tiene vocación de prosperidad, toda vez que tal y como lo indicó la SSPD al resolver el recurso de reposición interpuesto por la actora, no existe tal falta de claridad, ni de imprecisión, sino un error de transcripción que no implica ningún cambio en la decisión adoptada, pues, de la lectura integral de los actos demandados, se infiere cuáles fueron los hechos objeto de investigación, el lugar de su ocurrencia, las partes involucradas, así como las normas transgredidas.
Respecto a la censura sustentada en una supuesta falta de proporcionalidad y legalidad de la sanción, el Tribunal consideró que la actuación analizada corresponde al ejercicio de una facultad otorgada a la SSPD, que en los actos demandados decidió imponer a COSTAGAS S.A. E.S.P., sanción de multa por tener, transportar y/o comercializar cilindros de gas licuado
de petróleo, de otro distribuidor, con fundamento en el artículo 81 de la Ley 142, que prevé:
“[…]
- Amonestación.
- Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución. […]”. (Subraya y resaltos iniciales son del a quo).
Agregó que si bien los antecedentes administrativos demuestran la inobservancia de las obligaciones legales por parte de la empresa sancionada, lo que podría constituir una eventual deficiencia en la prestación del servicio público, a su juicio, la sanción impuesta resulta desproporcionada con relación a los hechos investigados, toda vez que tan solo se incautaron quince cilindros de gas vacíos y que, además, debe tenerse en cuenta, como se indicó en el acto sancionatorio, que dicha empresa no es reincidente en esta conducta; advirtió que
la multa impuesta es más de carácter preventivo, sobre la base de que la infracción de las disposiciones contenidas en la Resolución CREG 023 de 2008, podría llegar a atentar, en determinadas circunstancias, en contra de la seguridad e integridad de los ciudadanos. De ahí que haya adoptado la decisión de declarar la nulidad parcial de los actos acusados en los términos indicados en la parte resolutiva de la sentencia transcrita, en lo pertinente, al inicio de este acápite.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
La SSPD dentro del término legal, interpuso recurso de apelación en contra la citada decisión, para lo cual adujo, en síntesis, lo siguiente:
Que contrario a lo considerado por el a quo, la sanción que impuso en las resoluciones 20102400045305 de 23 de noviembre de 2010 y 20112400039655 de 2 de diciembre de 2011, sí tomó en cuenta los criterios establecidos en el artículo
81.2 de la Ley 142 para su graduación, en general, la naturaleza y gravedad de la falta y, respecto de las multas, en particular:
1) el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público; y 2) el factor de reincidencia.
Sostuvo que analizada la sanción impuesta, esta resulta proporcional a los hechos que le sirvieron de fundamento, como fue la infracción del numeral 7 del artículo 16 de la Resolución CREG 023 de 2008, que prohíbe, de manera determinante, recibir o tener cilindros de otro distribuidor bajo ninguna circunstancia, como consecuencia de los cambios en la organización y reglamentación en la prestación del servicio de Gas Licuado de Petróleo (GLP), siendo esta una conducta reprochable y con grave afectación para el usuario final.
Precisó que si un cilindro de un distribuidor ha sido manipulado, transportado y/o comercializado por otro agente, el riesgo que se encuentra intrínseco dentro de la cadena que se surte para la prestación del servicio, se atomiza entre quienes estuvieron ejerciendo la actividad con cada cilindro. Que por tal razón se reguló estrictamente el tema, en aras de que las autoridades, los consumidores y los agentes del mercado logren identificar al prestador del servicio público de Gas Licuado de Petróleo, para conocer quién resulta ser el responsable por la calidad y
seguridad del servicio que provee, puesto que la prestación del mismo es de alto riesgo y cualquier manipulación de los cilindros por otro distribuidor puede poner en peligro la seguridad de los usuarios.
Estimó que no puede argumentarse que la sanción impuesta no es proporcional, ni adecuada a los fines de la norma que la fundamenta cuando es la misma regulación la que prohíbe dicha actividad, con el propósito de garantizar la seguridad de los usuarios del servicio y la adecuada prestación del mismo, independientemente de que se trate de la tenencia, transporte o comercialización de solo quince cilindros vacíos, pues lo que se reprocha no es el número ni el valor de los mismos, sino la transgresión de la norma.
Adujo que difiere de la decisión del a quo, en cuanto a la proporcionalidad de la sanción, cuando el peligro que envuelve la prohibición de la norma es de tal magnitud que su sanción bien puede enmarcarse en el rango más alto, establecido en el artículo 81, de la Ley 142 (2.000 SMLV), debido al impacto que puede ocasionar dicha conducta en los usuarios finales y la prestación del servicio y que, sin embargo, atendiendo la no
reincidencia de la conducta por parte del prestador, fue que la multa impuesta resultó inferior a los topes máximos permitidos por la norma, puesto que asciende a 670 salarios mínimos legales vigentes a la fecha de la imposición, lo cual demuestra la proporcionalidad de la misma.
Insistió en que los actos demandados no desconocen los criterios requeridos para dosificar la sanción, pues, basta con examinar su contenido para apreciar que en ellos se describió, de manera amplia y detallada, la naturaleza de la infracción en la que incurrió la empresa demandante, el impacto de la misma sobre la prestación del servicio y el análisis del factor de reincidencia, acorde con los parámetros establecidos en el artículo 81, de la Ley 142, por lo cual resulta factible concluir que las mismas no violaron el principio de legalidad de la sanción, en la medida en que esta se encuentra dentro del tope máximo permitido.
ALEGATOS DE CONCLUSION
IV.1.- Vencido el plazo, tanto la parte actora como el Ministerio Público, dentro de la oportunidad concedida para alegar, guardaron silencio.
IV.2.- Por su parte, la demandada descorrió el traslado de alegatos15 en forma extemporánea16.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Se demandan las resoluciones núms. 2010240004530517 de 23 de noviembre de 2010, que le impuso una sanción a la Empresa COSTAGAS S.A. E.S.P., y la 2011240003965518
de 2 de diciembre de 2011, que confirma, en todas sus partes, la resolución anterior, las cuales no se transcriben debido a su gran extensión.
Objeto del litigio
Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, a la Sala le corresponde determinar si los actos administrativos acusados, esto es, 20102400045305 de 23 de noviembre de 2010 y 20112400039655 de 2 de diciembre de 2011, por los cuales se sancionó a la demandante, en razón de haber incumplido lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 16 de la Resolución CREG 023 de 2008, al tener 15 cilindros de GLP de
15 Folios 22 a 33 del C. Apelaciones.
16 Así consta en el Informe suscrito por el Secretario de la Sección Primera.
17 Ver folio 6 al 28 del expediente de primera instancia.
18 Ver folio 29 al 66 del expediente de primera instancia.
propiedad de otra empresa, con la imposición de una multa por la suma $345.164.500.oo, se ajusta o no a la legalidad en cuanto, específicamente, se refiere a la proporcionalidad de la sanción con respecto a los hechos investigados.
Lo anterior considerando que el Tribunal a quo, basado en que
(i) solo se transportaban 15 cilindros de gas vacíos, (ii) en la ausencia de antecedentes y (iii) en la naturaleza preventiva de la sanción, concluyó que, en realidad, dicha multa sí resultaba desproporcionada, motivo por el cual redujo su valor a solo 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de la decisión, esto es, el equivalente a $5.150.000.oo, decisión con la que, en todo, se conformó la parte demandante, en la medida en que no apeló, como sí lo hizo la parte demandada quien, por el contrario, cuestionó, a través de dicho recurso, la decisión del Tribunal pero, se insiste, en lo relacionado exclusivamente con la proporcionalidad de la sanción, aspecto al que se circunscribirá el estudio de la Sala.
En otras palabras, lo decidido por el Tribunal con respecto a los restantes cargos de la demanda y que la parte demandante no controvirtió por vía de recurso de apelación, al que tampoco se
adhirió, no podrá ser objeto de análisis en esta instancia, motivo por el cual se mantendrá incólume. Al respecto cabe precisar que a pesar de que la demandante cuestionó el hecho de que la sanción se le impusiera con base en el salario mínimo vigente para cuando se expidió el acto respectivo y no el vigente para la fecha de los hechos, no cuestionó la sentencia de primera instancia que incurrió en ese mismo proceder, motivo por el cual dicho aspecto, como se advirtió, no podrá ser objeto de revisión.
La demandada argumentó, en el recurso, que los actos demandados no desconocen los criterios requeridos para dosificar la sanción, pues, basta con examinar el contenido de los mismos los que se describe, de manera amplia y detallada, la naturaleza de las infracciones en que incurrió la empresa demandante, el impacto de la infracción sobre la prestación del servicio y el análisis del factor de reincidencia, para concluir, sin duda, en que sí se tomaron en cuenta esos criterios para establecer la sanción, conforme a los parámetros previstos en el numeral 2º del artículo 81 de la Ley 142, por lo tanto, no puede argumentarse válidamente que la sanción impuesta no es proporcional, ni adecuada a los fines de la norma que la fundamenta, cuando es la misma regulación la que prohíbe
dicha actividad, con el propósito de garantizar la seguridad de los usuarios del servicio y la adecuada prestación del mismo, independientemente de que se trate de la tenencia, transporte o comercialización de solo 15 cilindros vacíos, pues lo que se reprocha no es el número ni el valor de los mismos, sino la incursión en una conducta prohibida por la regulación.
Inicia la Sala el análisis del punto en cuestión manifestando lo siguiente:
Para la Corte Constitucional, dentro de las funciones institucionales de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de control y vigilancia, la atribución de esta entidad en materia sancionatoria forma parte de lo que se ha denominado la potestad sancionatoria de la administración19, la cual tiene su fundamento legal en los artículos 2, 4, 29, 189,
numerales 21 a 26, 209, 334, 365, 366 y 370 de la Constitución Política.
Corte Constitucional. Sentencia C–034 de 29 de enero de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.
Esta atribución constituye una expresión de poder jurídico necesario para la regulación de la función administrativa y el cumplimiento de los fines del Estado, en la medida en que resulta ser un complemento de la potestad de mando institucional, contribuyendo a la preservación del orden jurídico, al funcionamiento adecuado de la Administración y al cumplimiento de las decisiones administrativas20.
Tanto es así, que la Ley 142, que regula las funciones de control y vigilancia de la SSPD, la faculta para imponer sanciones ante las infracciones de la Ley, como se desprende del contenido de los artículos 79 a 83 ibidem; y, ya de manera más detallada, los numerales 2 y 7, del parágrafo 2º, del citado artículo 79, que confieren al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios las atribuciones de: “[…] 2. Sancionar, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar de la comunidad, a los alcaldes y administradores de aquellos municipios que presten en forma directa uno o más servicios públicos cuando incumplan las normas de calidad que las Comisiones de Regulación exijan de modo general, o cuando suspendan el
Ibidem.
pago de sus obligaciones, o cuando carezcan de contabilidad adecuada o, cuando violen en forma grave las obligaciones que ella contiene […]”; “[…] 7. Imponer las sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, en los términos de los artículos 81de la Ley 142 de 1994 y 43de la Ley 143 de 1994 […]”.
Pues bien, en la Resolución 20102400045305 de 23 de noviembre de 2010, por la cual la SSPD sancionó a la actora, en lo pertinente, se dispuso lo siguiente:
“[…] Resolución No. SSPD-20102400045305 de 2010-11- 23
Expediente: 2010240350600021E
Por el cual se impone una sanción a una Empresa de Servicios Públicos
El Superintendente Delegado para Energía y Gas, en ejercicio de las funciones contenidas en el artículo 79, de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13, de la Ley 689 de 2001, el Decreto 990 de 2002, delegadas mediante la Resolución No. 000021 de enero 5 de 2005, expedida por el Superintendente de Servicios Públicos, y el Decreto 1 de 1984 y,
Considerando
Antecedentes
[…]
En mérito de lo expuesto, este Despacho,
Resuelve
Artículo Primero: Imponer sanción de MULTA a la
EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE GAS DE LA
COSTA S.A. E.S.P., por un valor de TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS PESOS CON CERO
CENTAVOS ($345.164.500.oo), la cual se hará efectiva en el término de 10 días hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta Resolución, por lo expuesto en la motiva de esta providencia.
Artículo Segundo: […]”.
La posibilidad de imponer dicha sanción se halla prevista en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, que señala lo siguiente:
“[…] La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deban estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:
Amonestación.
Multas hasta por el equivalente a Dos Mil (2.000) salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. (…) las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos. […].” (Destacado fuera de texto).
De acuerdo con la norma transcrita, las diferentes sanciones que puede aplicar la SSPD dependen de la naturaleza y gravedad de la falta cometida. Una de las sanciones que
puede imponer la Superintendencia, cuando la naturaleza y gravedad de la falta lo amerite, es la multa, que, en este caso, tenía como límite máximo el equivalente a 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. La multa debe graduarse atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y al hecho de si el administrado es reincidente o no.
Así pues, al imponer cualquiera de las sanciones previstas en el artículo 81 de la Ley 142, la Administración actúa en ejercicio de su facultad discrecional que, de acuerdo con el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo21, implica que la misma sea adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Para mayor ilustración de los aspectos generales atinentes al asunto controvertido, la Sala considera pertinente traer a colación el Concepto núm. 5 de 7 de enero de 2009, en el que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios precisó,
21 “[…] ARTICULO 36. DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. […]”.
con respecto a la gradualidad de las sanciones que puede imponer con base en el artículo 81 de la Ley 142, lo siguiente:
“[…]
3.- Cómo se mide la gravedad de la falta cometida por el prestador? ¿A qué se refiere el criterio de naturaleza de la falta? ¿Qué tipos de falta existen? ¿Cuál es, la clasificación según la naturaleza de la falta, cómo se ordenan las faltas según su gravedad, entre qué rangos se mueve la superintendencia para imponer las sanciones pecuniarias para cada falta?
La Ley 142 de 1994 le otorgó en el artículo 81 a la Superintendencia la competencia de sancionar a los prestadores de servicios públicos domiciliarios o actividades complementarias de estos, que violen las normas a las que deben estar sujetas, fijando como criterios únicos de graduación sancionatoria los de la naturaleza y la gravedad de la falta. Se observa que la ley no dosifica las sanciones imponibles para cada falta, sino que faculta al funcionario competente para evaluar en cada caso particular la naturaleza de la falta y la gravedad de la misma.
Corresponde entonces al sancionador, determinar cuál es la sanción adecuada y proporcional de conformidad con las circunstancias probadas en la investigación. En otras palabras, lo que se deduce de la norma en cita es la libertad del sancionador para evaluar la naturaleza y gravedad de la falta, como factores de graduación de la sanción.
En tales condiciones, se tiene que la ley no contiene una dosificación de las sanciones acorde con los tipos de faltas, sino que confiere al funcionario competente la facultad para valorar el impacto de la conducta sobre la prestación del servicio. No obstante, el sancionador debe hacer una valoración racional con base en lo señalado y ceñirse a los esquemas sancionatorios establecidos en el mismo artículo 81.
Por lo tanto, bajo los criterios anotados, la Superintendencia puede imponer las sanciones de amonestación, multas, suspensión de actividades, cierre de inmuebles, orden de separación de administradores y toma de posesión.
Por otra parte, una de las sanciones que estableció el legislador, corresponde a las multas previstas en el numeral 2 del citado artículo, cuyo texto es el siguiente:
81.2. Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción […].
En esta medida, la administración cuenta con criterios generales para la imposición de sanciones contenidas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, y con criterios particulares para la aplicación de sanciones pecuniarias establecidos en el artículo 81.2 de la misma obra, que en cierta medida pretenden racionalizar la actividad sancionadora de la Superintendencia evitando que ésta desborde su actuación represiva, encauzándola dentro de un criterio de ponderación, mesura y equilibrio.
Por lo tanto, corresponderá al sancionador, en cada caso concreto, hacer una valoración racional para determinar cuál es la sanción adecuada y proporcional de conformidad con las
circunstancias probadas en la investigación
[…]”. (Destacado fuera de texto).
Sobre este asunto, la Sala prohíja la sentencia de 1o. de noviembre de 201922, en la que se consideró:
“[…] En relación con la discrecionalidad de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para imponer la sanción, en sentencia de 10 de junio de 2014 se señaló:
“[…] las diferentes sanciones que puede fijar la SSPD dependen de la naturaleza y gravedad de la falta cometida. Una de las sanciones que puede imponer la Superintendencia, cuando la naturaleza y gravedad de la falta lo amerite, es la multa, que tiene como límite, el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. La multa debe graduarse atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y a si el administrado es reincidente o no.
Así pues, al imponer cualquiera de las sanciones previstas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, la Administración actúa en ejercicio de su facultad discrecional, que, de acuerdo con el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, implica que la sanción sea adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.
En Concepto No. 5 de 7 de enero de 2009, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios precisó lo siguiente respecto a la gradualidad de las sanciones que puede imponer con base en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994:
“[…]
22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1º de noviembre de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación 08001- 23-31-000-2006-00873-01.
3.- ¿Cómo se mide la gravedad de la falta cometida por el prestador? ¿A qué se refiere el criterio de naturaleza de la falta? ¿Qué tipos de falta existen? ¿Cuál es la clasificación según la naturaleza de la falta, cómo se ordenan las faltas según su gravedad, entre qué rangos se mueve la superintendencia para imponer las sanciones pecuniarias para cada falta?
La Ley 142 de 1994 le otorgó en el artículo 81 a la Superintendencia la competencia de sancionar a los prestadores de servicios públicos domiciliarios o actividades complementarias de estos, que violen las normas a las que deben estar sujetas, fijando como criterios únicos de graduación sancionatoria los de la naturaleza y la gravedad de la falta. Se observa que la ley no dosifica las sanciones imponibles para cada falta, sino que faculta al funcionario competente para evaluar en cada caso particular la naturaleza de la falta y la gravedad de la misma.
Corresponde entonces al sancionador, determinar cuál es la sanción adecuada y proporcional de conformidad con las circunstancias probadas en la investigación. En otras palabras, lo que se deduce de la norma en cita es la libertad del sancionador para evaluar la naturaleza y gravedad de la falta, como factores de graduación de la sanción.
En tales condiciones, se tiene que la ley no contiene una dosificación de las sanciones acorde con los tipos de faltas, sino que confiere al funcionario competente la facultad para valorar el impacto de la conducta sobre la prestación del servicio. No obstante, el sancionador debe hacer una valoración racional con base en lo señalado y ceñirse a los esquemas sancionatorios establecidos en el mismo artículo 81.
Por lo tanto, bajo los criterios anotados, la Superintendencia puede imponer las sanciones de amonestación, multas, suspensión de actividades, cierre de inmuebles, orden de separación de administradores y toma de posesión.
(…)
En esta medida, la administración cuenta con criterios generales para la imposición de sanciones contenidos en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, y con criterios particulares para la aplicación de sanciones pecuniarias establecidos en el artículo 81.2 de la misma obra, que en cierta medida pretenden racionalizar la actividad sancionadora de la Superintendencia evitando que ésta desborde su actuación represiva, encauzándola dentro de un criterio de ponderación, mesura y equilibrio.
Por lo tanto, corresponderá al sancionador, en cada caso concreto, hacer una valoración racional para determinar cuál es la sanción adecuada y proporcional de conformidad con las circunstancias probadas en la investigación.
De acuerdo con las precisiones anteriores, toda vez que no existe una reglamentación específica respecto a la gradualidad de la sanción, la ley faculta al funcionario competente para evaluar, en cada caso, la naturaleza de la falta y la gravedad de la misma, para, de esta forma, determinar la sanción de acuerdo con los hechos y pruebas que existan en el expediente”. […]” (Destacado fuera de texto).
Ahora bien, en relación con los principios de razonabilidad y proporcionalidad que deben guiar toda actuación discrecional de una autoridad administrativa, en ejercicio de la facultad sancionadora, la Corte Constitucional, ha señalado, que:
“[…] Es cierto que la disposición confiere una cierta discrecionalidad al Superintendente, pero esta no es en sí mismo inconstitucional, ya que debe entenderse que esa autoridad debe ejercer esa facultad en forma razonable y proporcionada. En efecto, esta Corporación ha señalado, en diversas decisiones23, que no se puede confundir lo
23 Ver, entre otras, sentencias C-031 de 1995 y C-318 de 1995.
discrecional con lo arbitrario, pues la Carta admite la discrecionalidad administrativa, pero excluye la arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, ya que, en Colombia, aun cuando no cuente con consagración expresa, es enteramente aplicable el principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Esto significa que el ejercicio de las potestades discrecionales se encuentra sometido a los principios que gobiernan la validez y eficacia de los actos administrativos, y se debe entender limitado a la realización de los fines específicos que le han sido encomendados a la autoridad por el ordenamiento jurídico. Es así como la potestad administrativa sólo contiene una actuación legítima, en tanto y en cuanto se ejecute en función de las circunstancias, tanto teleológicas como materiales, establecidas en la norma que la concede. Por ello, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor la Corte considera que deben ser interpretadas estas facultades de la Superintendencia Bancaria, que son administrativas por su naturaleza, señala con claridad que "en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa." Lo anterior significa que el Superintendente no puede ejercer de manera arbitraria o discriminatoria la facultad que le confiere la disposición impugnada, sino que debe desarrollarla en forma razonable y proporcionada, tomando en consideración la finalidad de la misma, esto es, que las sanciones deben ser proporcionadas a la gravedad de las faltas cometidas por los funcionarios de las entidades sometidas a control. 24 […]”.
Esta Corporación, en relación con la facultad sancionadora de la Superintendencia de Servicios Públicos, ha precisado, que:
“[…] Según se advierte claramente, la entidad demandada [Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios] sí justificó en las resoluciones demandadas la naturaleza de la sanción impuesta, al señalar que la conducta
24 Corte Constitucional, sentencia C-1161 de 6 de septiembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
investigada, constituía una falta grave que daba lugar a una multa. Esa calificación en efecto es pertinente en criterio de la Sala, pues resulta de la mayor gravedad que una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios no garantice una prestación continua, ininterrumpida y eficiente del servicio y además de ello cobre a sus usuarios cargos por servicios no prestados.
Igualmente, la Superintendencia justificó el quantum de la multa al advertir que el valor de ella obedecía al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio, impacto que, por lo dicho, es evidente en este caso, en el que hasta por periodos de ocho meses se hicieron cobros a los usuarios de la empresa demandante sin tener éstos siquiera disponible el servicio de telefonía. […] sino, como lo indica la norma, a partir del impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio que, se insiste, fue muy grande en este caso25 […]” (Destacado fuera de texto).
La anterior decisión destaca la importancia del principio de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción, en lo que toca específicamente con el valor de la multa respecto a la gravedad de la conducta. Es así como en estos casos resulta menester, para garantizar los principios de proporcionalidad y razonabilidad, realizar una evaluación de la naturaleza de la infracción en función de su gravedad y de su capacidad para configurar una falla en la prestación del servicio público. Esta evaluación debe darse a partir de la clasificación de la infracción
25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de septiembre de 2014, C.P. Guillermo Vargas Ayala, núm. único de radicación 25000-23-24- 000-2008-00282-01.
y la valoración de los criterios para graduar y calcular la multa, en el evento en que esta sea la sanción que se decide imponer.
Por lo demás, la dosificación de la sanción no requiere estrictamente que el acto administrativo que la disponga deba incluir un razonamiento amplio, expreso y especial para sustentar el monto de aquella, pues el mismo simplemente puede estar determinado o evidenciarse a partir de la gravedad de los hechos, aspecto sobre el cual esta Corporación puntualmente se ha referido, en los siguientes términos:
“[…] En lo atinente a que la sanción no fue dosificada, cabe poner de presente que la dosificación no implica que en el acto administrativo se deba hacer un razonamiento expreso y especial para sustentar el quantum de la sanción, sino que ello puede estar dado en la valoración de la gravedad de los hechos, como en efecto se hace en la decisión aquí enjuiciada, de suerte que realizada esa ponderación se entiende que la Administración ha estimado que la sanción aplicada es la que ameritan los hechos, y pasa a ser de cargo del administrado demostrar que no lo es, es decir, que es desproporcionada a los mismos, lo cual no ha sido aducido y menos demostrado por la actora.26 […]” (Destacado fuera de texto).
Las directrices sentadas por esta Corporación sobre el tema responden al hecho de que, en realidad, no existe una
26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 20 de octubre de 2005, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, núm. único de radicación 1997-
reglamentación específica respecto a la gradualidad de la sanción, incluida la multa, motivo por el cual la ley faculta al funcionario competente para evaluar, en cada caso, la naturaleza de la falta y la gravedad de la misma para, de esta forma, determinar la sanción de acuerdo con los hechos y pruebas que obren en el expediente.
Además, se debe resaltar que es una carga del administrado demostrar que la sanción aplicada no es la que ameritan los hechos, es decir, que es desproporcionada a los mismos, pues la sanción, en principio, se presume ajustada a la normativa pertinente, dada la presunción de legalidad del acto administrativo.
Y que la sanción será proporcional cuando se demuestre la relación de la magnitud de dicha sanción con las características y circunstancias de los hechos que le sirvan de fundamento.
Al efecto, es del caso traer a colación la sentencia de 28 de octubre de 202127, en la que se precisó:
27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de octubre de 2021, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación 15001-23-33- 000-2013-00759-01.
“[…] Al respecto, esta Sección de la Corporación señaló sobre la proporcionalidad de la sanción:
“[…] De suerte que atendiendo esas circunstancias y la relevancia de los derechos e intereses colectivos que se buscan proteger con las normas vulneradas por la actora, la Sala estima que la sanción impuesta es proporcional a los hechos sancionados, siendo conveniente advertir que la proporcionalidad no está determinada por la argumentación o retórica que alrededor de ella se haga o no en los actos sancionatorios, sino por la relación de la magnitud de la sanción con las características y circunstancias de los hechos que le sirvan de fundamento, […] esto es, que sea adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a esos hechos. Es, entonces, ante todo un problema de relación axiológica entre la situación fáctica del caso y la sanción impuesta, que en principio se presume ajustada a la normativa pertinente, dada la presunción de legalidad del acto administrativo, y que por lo mismo el afectado debe desvirtuar cuando la controvierta, debiéndose decir que por las razones antes expuestas no ha sido desvirtuada en este caso […]28”.
185. Por lo expuesto, la sanción será proporcional cuando se demuestre la relación de la magnitud de dicha sanción con las características y circunstancias de los hechos que le sirvan de fundamento. […]” (Destacado fuera de texto).
El caso concreto
28 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 18 de agosto de 2005; C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; número único de radicación 20020052401 […]”.
La Sala observa que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, luego de verificar en una actuación previa, válidamente surtida, con observancia de la garantía del derecho de defensa, que la actora tenía en su poder 15 cilindros de GLP de la Empresa Gasan S.A. E.S.P., con desconocimiento de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 16 de la Resolución CREG 023 de 2008, concluyó que:
“[…] En consecuencia, esta Superintendencia debe manifestar que condena como reprochable la vulneración del régimen de comercialización y distribución minorista establecido en la Resolución CREG 023 de 2008.
El desconocimiento de la norma citada, por parte de los prestadores, culmina en la flagrante violación de la responsabilidad esencial que les asiste, por el desarrollo de su objeto social: Garantizar la prestación del servicio en la forma como lo ha estructurado la regulación que ha venido analizando cada uno de los contextos.
Adicionalmente se le atribuye a COSTAGAS S.A. E.S.P., las consecuencias que podrían acarrear las acciones desplegadas, por tener y/o comercializar cilindros de Gas Licuado de Petróleo, de otro distribuidor por ser una conducta dañosa e ilegal, sobre la cual se debe exigir su responsabilidad.
Dado que el prever que un cilindro debe estar marcado por un distribuidor, al igual la identificación del vehículo y personal, se desprende la responsabilidad de la empresa.
Lo anterior es exigido con el propósito de salvaguardar la seguridad del usuario final y demás intervinientes en la cadena de producción y manipulación de GLP.
Se suma a lo anterior que la empresa investigada aceptó expresamente que los hechos sucedieron tal y como se endilgaron en el pliego de cargos, sin controvertir su ocurrencia.
En resumen, en el momento que una empresa distribuidora y/o comercializadora minorista se apodera de un cilindro marcado propiedad de otra empresa distribuidora no solo atenta contra los activos de ésta, sino además atenta contra la seguridad e integridad de los ciudadanos y esto es lo que debe evitar de manera preventiva, esta autoridad, llamando la atención de su importancia.
Como consecuencia de lo anterior, este Despacho, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, y teniendo en cuenta la naturaleza y la gravedad de la falta, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio, el hecho que la empresa no es reincidente en esta conducta se procederá a imponer sanción de multa a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE GAS DE LA COSTA S.A. E.S.P. […]”.
(Destacado fuera de texto)
La Sala advierte que pese a que el artículo 81.2 de la Ley 142, establece que la multa tiene como tope el equivalente a 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es, alrededor de $1.030.000.000, la sanción impuesta por la SSPD a la actora, ascendió a la suma de $345.164.500.oo, cifra muy inferior al máximo legal, y que solo representa una tercera parte de dicho valor.
En efecto, para la época de imposición de la sanción, el año 2010, el salario mínimo legal mensual vigente era de
$515.000.oo, lo que significa que la sanción impuesta a la entidad demandante, en términos de salarios mínimos legales mensuales vigentes, fue aproximadamente de 670 SMLMV y en
modo alguno superó el límite establecido por la regulación (2.000 SMLMV).
En cuanto se refiere a la aplicación de los factores generales para la graduación de la sanción, a juicio de la Sala, los actos acusados cumplieron los parámetros correspondientes, aunque no se haya elucubrado a profundidad al respecto. Para evidenciarlo de tal modo basta con examinar las resoluciones demandadas 2930 en las que se aludió, de manera amplia y detallada, como presupuesto de la decisión adoptada, a la naturaleza y la gravedad de la infracción en que incurrió
29 Ver folios 6 y ss. del cuaderno de primera instancia.
30 En los actos acusados se señaló:
“[…] En resumen, en el momento que una empresa distribuidora y/o comercializadora minorista se apodera de un cilindro marcado propiedad de otra empresa distribuidora no solo atenta contra los activos de ésta, sino además atenta contra la seguridad e integridad de los ciudadanos y esto es lo que debe evitar de manera preventiva, esta autoridad, llamando la atención de su importancia.
Como consecuencia de lo anterior, este Despacho, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, y teniendo en cuenta la naturaleza y la gravedad de la falta, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio, el hecho que la empresa no es reincidente en esta conducta se procederá a imponer sanción de multa a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE GAS DE LA COSTA S.A. E.S.P. […]”. (Destacado fuera de texto)
