Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 74312 de 2026
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REPÚBLICA DE COLOMBIA
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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B
Bogotá DC, veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintiséis (2026).
Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ
Expediente: 19001-23-33-000-2020-00028-00 (74.312)
Demandante: GESTIÓN ENERGÉTICA SA ESP (GENSA)
Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA
Síntesis del caso: las partes celebraron un contrato especial de gestión de servicios públicos mediante el cual el ministerio transfirió unos activos que conformaban la Central Eléctrica de Guapi (Cauca) y se comprometió a recibirlos una vez acaeciera alguna de las circunstancias que dieran lugar a la terminación anticipada. Sin embargo, a pesar de que ello ocurrió, la entidad incumplió su obligación de recibirlos y la contratista, de acuerdo con las obligaciones del contrato, debió mantenerlos bajo su custodia y mantenimiento, lo que le causó el daño que por esta vía reclama. Se confirma la decisión impugnada que declaró el incumplimiento de la entidad y condenó en abstracto.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 5 de febrero de 2026 proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca mediante la cual se dispuso lo siguiente:
“PRIMERO. - DECLARAR el incumplimiento de la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA del Contrato Especial GGC 102-2015 del veintisiete (27) de febrero de dos mil quince (2015) que suscribió con GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. E.S.P – (GENSA S.A.E.S.P.), atendiendo las consideraciones antes expuestas.
SEGUNDO. - CONDENAR en abstracto a la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a pagar a favor de GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. E.S.P. (GENSA S.A. E.S.P.) la indemnización por perjuicios materiales derivados del incumplimiento del Contrato Especial GGC 102-2015. La liquidación de dicha condena se realizará mediante el incidente de regulación de perjuicios que promueva la parte interesada, conformidad con los parámetros y criterios fijados en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. - Negar las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO. - Sin condena en costas conforme lo expresado en precedencia.
QUINTO. - Por Secretaría, efectúense las notificaciones correspondientes y, previa anotación en SAMAI, archívese, si no fuere apelado”. (fl. 44 sentencia de primera instancia, índice 71 SAMAI del tribunal - negrillas y mayúsculas fijas del original).
La demanda
El 12 de diciembre de 201, la sociedad Gestión Energética SA ESP – GENSA SA ESP (en adelante Gensa) promovió demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuale en contra de la Nación – Ministerio de Minas y Energías (en lo sucesivo el Ministerio) con el fin de obtener las siguientes pretensiones:
“1. Declarar la terminación del Contrato EspecialGGC 102-2015 suscrito entre el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y la sociedad GESTIÓN ENERGÉTICA GENSA S.A. E.S.P., en virtud del acaecimiento de los hechos consagrados como causal de terminaciónanticipada del Contrato Especial GGC 102-2015, consagrada en la Cláusula Décima Octava, literal e del Contrato Especial citado, consistente en la interconexión al sistema eléctrico nacional del Municipio Guapi.
2. Como consecuencia de la declaración anterior, ordenar al Ministerio de Minas y Energía recibir en el estado actual los activos de generación de energía eléctrica de su propiedad, entregados por éste a GENSA S.A. ESP conforme al Contrato EspecialGGC-102-2015 en mera tenencia.
3. En coherencia con lo anterior, disponer la liquidación judicial del Contrato EspecialGGC-102 de 2015, con el consecuente reconocimiento y pago de parte del Ministerio de Minas y Energía y a favor de GENSA S.A, ESP de las siguientes sumas de dinero soportadas en los siguientes conceptos:
A) Por la suma de $1.409.912.754 (Mil Cuatrocientos Nueve Millones Novecientos Doce Mil Setecientos Cincuenta y Cuatro Pesos), por concepto de los costos causados al 20 de noviembre del año 2019, los cuales se encuentran debidamente acreditados y certificados por parte de La Revisoría Fiscal de la sociedad Gestión Energética Gensa S.A E.S.P.
B) Por el total de las sumas de dinero determinadas o determinables que GENSA S.A. E.S.P. llegase a cancelar por concepto de salarios, liquidación y prestaciones sociales al personal que custodia y realiza las labores de mantenimiento en la Central Diesel de Guapi, hasta cuando se materialice la correspondiente recepción de dichos activos por parte del Ministerio de Minas y Energía.
C) Por la suma de dinero que sea determinada por la Corporación Autónoma Regional del Cauca (CRC) de conformidad a los trámites administrativos en el Cierre de los Permisos Ambientales de la Central de Generación Diesel de Guapi, lo cual, será acreditado en debida forma a través de la cuenta de cobro generada por la entidad competente.
4.Ordenarle al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA recibir, asumir y responsabilizarse de los trámites administrativos pertinentes en cuanto a los pasivos ambientales y laborales de la Central Diesel de Guapi, los cuales no podían ser gestionados por GENSA al no contar con un marco legal, regulatorio y contractual para asumir dichos gastos.
5.Condenar al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA al pago de los costos y gastos que a la fecha vienen siendo asumidos por GENSA S.A. E.S.P., por concepto de la Administración, Operación y Mantenimiento de la central diesel de Guapi desde el pasado 19 de mayo de 2018, pretensiones económicas que al 20 de Noviembre de 2019 ascendían a la suma de $1.409.912.754, los cuales se encuentran representados en el valor de costos reales, directos de personal, combustibles y mantenimientos estrictamente necesarios para garantizar la integridad de los equipos y activos hasta el instante de su devolución, suma de dinero que deberá ser indexada y actualizada al momento de la respectiva liquidación y recepción de los activos de la Central de Generación.
6. Que los valores reconocidos sean debidamente actualizados en favor del actor aplicando la fórmula más favorable a sus intereses y hasta la fecha en que dichos valores sean efectivamente cancelados.
7. Condenar al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA al pago de las Costas que genere el presente proces”. (fls. 15 a 16 del archivo 66_ED_001 en índice 2 SAMAI del tribunal - negrillas y mayúsculas sostenidas del original).
Hechos
Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso, en síntesis, lo siguiente:
Gensa es una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta con capital predominantemente público que, debido a su experiencia en el sector de energía eléctrica en Zonas no Interconectadas (ZNI), presta el servicio de energía.
El Ministerio de Minas y Energías es el propietario de los activos que conforman la Central Térmica de Guapi, en virtud de la trasferencia del dominio que previamente le hiciera el Instituto para la Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas en las Zonas no Interconectadas (IPSE), en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 257 de 2004 y el esquema recomendado en el CONPES 3543 de 2007, con la finalidad de que fueran utilizados para generar la energía requerida para atender la demanda de los usuarios del municipio de Guapi (Cauca).
El 27 de febrero de 2015, Gensa suscribió el denominado contrato especial número GGC-102-2015 con el Ministerio de Minas, cuyo objeto consistía en transferir los bienes constitutivos de la Central de Guapi para su respectiva administración, operación y mantenimiento, con un plazo inicial de diez (10) años contados a partir del acta de inicio, la cual fue suscrita por las partes el 9 de abril de 2015.
Asimismo, entre las obligaciones contractuales a cargo de GENSA se estipuló la de “suscribir un contrato de compraventa de energía eléctrica con el Prestador del Servicio en Guapi Cauca por medio del cual le sean remuneradas a GENSA S.A E.S.P. los costos en que incurre en la ejecución del AOM”; en cumplimiento de ello el contratista celebró el contrato de venta o suministro de energía no. 011-2015 con ENERGUAPI SA ESP para suministrar la energía eléctrica requerida por los clientes del comprador, ubicados en el municipio de Guapi (Cauca).
En la cláusula decimoctava del contrato especial se pactó como causal de terminación anticipada “cuando la localidad pierda su condición de zona no interconectada por conectarse al Sistema Interconectado Nacional”; a su vez, en el contrato de venta o suministro de energía también se estipuló una causal de terminación anticipada redactada de forma idéntica.
No obstante, Gensa suministró el servicio únicamente hasta el 18 de mayo de 2018, fecha en la cual la localidad se conectó al sistema eléctrico nacional y, en consecuencia, operó la terminación anticipada de ambos contratos y cesó para el contratista la obligación de operar la central diésel que prestaba el servicio.
Aunque el ministerio había informado que el plazo estimado para la entrada en operación de la nueva infraestructura vencía el 17 de junio de 2018 y nunca notificó ni comunicó formalmente una fecha distinta, lo cierto es que, el 18 de mayo de 2018, personal de Centrales Eléctricas de Nariño SA ESP (CEDENAR), entidad que asumió la prestación del servicio de energía eléctrica en el municipio de Guapi, ingresó a las instalaciones y comunicó a los representantes de Gensa que debían desconectar la central de generación diésel; a partir de ese momento comenzó a operar el servicio de energía mediante la nueva línea de transmisión de 115 kV, circunstancia que dio lugar a la terminación anticipada del contrato especial.
Desde el 19 de mayo de 2018, Gensa ha asumido actividades de vigilancia, supervisión y mantenimiento de los activos constitutivos de la central en aras de conservarlos y evitar su pérdida, deterioro o depreciación, como lo indican las obligaciones contenidas en los numerales 3 y 9 de la cláusula quinta del Contrato Especial no. GGC-102-2015.
Aunque la entidad contratante se comprometió a recibirlos una vez operara alguna de las causales de terminación anticipada, lo cierto es que, a la fecha de presentación de la demanda no los había recibido y ello generó costos que Gensa ha debido asumir y que ascienden, hasta el 20 de noviembre de 2019, a la suma de $1.409.912.754, los cuales se encuentran reflejados en sus estados financieros.
Lo anterior, debido a que la contratista tuvo que mantener disponible la central de energía como respaldo, como se lo ordenó el ministerio para atender cualquier situación que pudiera afectar la interconexión al sistema eléctrico nacional, según la instrucción impartida por el supervisor del contrato.
En la medida que la central se conectó al sistema interconectado nacional, Gensa perdió el marco tarifario para recobrar dichos costos, lo cual le generó una pérdida económica considerable que vulnera el principio de suficiencia financiera establecido en el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994.
El 24 de julio de 2018, Gensa volvió a requerir al ministerio para que recibiera los activos de la central y/o reconociera los costos que debía asumir por su mantenimiento en condiciones de operatividad; sin embargo, la entidad respondió mediante el comunicado no. MME2018061620 del 15 de agosto de esa misma anualidad en el cual le precisó que los costos en que hubiese incurrido después del 18 de mayo de 2018 le sería reconocidos mediante una figura que podría ser similar a la del “cargo por confiabilidad” y que la central se debía entregar a CEDENAR, no obstante, esta última empresa manifestó no poder recibirlos por no tener directrices para ello.
Aunque posteriormente se realizaron reuniones en las cuales la demandada se comprometió a recibir los bienes antes del 1 de octubre de 2018 y la contratista a entregar informes del estado de los bienes -los cuales fueron entregados oportunamente-, el ministerio continuó renuente a recibir los activos, lo cual le ha generado costos debido a que se ha visto obligada i) a mantener en condiciones mínimos de operación la central, ii) a custodiar las maquinarias y el inmueble teniendo en cuenta que se encuentra en una zona con problemas de orden público, y iii) a mantener el personal de seguridad y el necesario para operar la maquinaria, evitar su deterioro y depreciación.
Finalmente, alegó que la entidad debe asumir y responsabilizarse de los trámites administrativos pertinentes en cuanto a los pasivos ambientales y laborales, por lo cual también pidió que se liquide judicialmente el contrato.
Contestación de la demanda
El Ministerio de Minas y Energí dio respuesta a la demanda y se opuso a las pretensiones sobre la base de precisar que el contrato se suscribió a título “gratuito”, de modo que quien se encargaba de remunerar los costos reales era el prestador del servicio según lo dispuesto en la Resolución 91873 de 2012 expedida por la CREG, por lo cual no podía generar costos económicos ni erogaciones para esa cartera ministerial.
La conexión de la Central Gaupi al sistema de interconexión nacional efectivamente se dio el 18 de mayo de 2018 y ello dio lugar a la terminación anticipada del contrato especial no. GGC-102-2015, no obstante, no es cierto que la entidad le haya previamente informado a su contratista que esa circunstancia tendría lugar en el mes de junio de 2018, pues, como se indicó expresamente en la comunicación del 7 de mayo de 2018, esa tan solo fue una “fecha prevista”.
En lo restante, formuló las excepciones que denominó “inexistencia de confianza legítima en cabeza de GENSA, inexistencia de enriquecimiento sin justa causa del MM, hecho exclusivo del accionante, excepción de contrato no cumplido y solemnidad del Contrato Especial y sus modificaciones” con sustento en que la contratista, dada su experiencia, debía conocer que el contrato era gratuito, estatal y, por ende, solemne, de ahí que cualquier modificación que diera lugar a mantener los activos en su posesión debía constar por escrito; que la mención que hizo el supervisor para mantener en operatividad la central como respaldo por un tiempo y que se le reconocerían los costos que ello implicab no comprometía a la entidad porque el supervisor no tenía la capacidad de ordenador del gasto o facultades para comprometer al ministerio y, finalmente, que Gensa incumplió su obligación contractual prevista en la cláusula novena, según la cual debía adelantar dentro del año siguiente a partir de la firma del acta de inicio: i) la actualización del estudio predial del lote sobre el cual estaba instalada la central de Guapi, ii) la actualización de las autorizaciones que garanticen el uso y goce del predio para la prestación del servicio público de generación de energía eléctrica y, iii) las gestiones para la imposición de las limitaciones de dominio que garanticen la inembargabilidad del predio.
Trámite relevante en primera instancia
En el curso de la audiencia inicial llevada a cabo el 24 de octubre de 202 la apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Minas y Energía presentó una fórmula de conciliación parcial en relación con la recepción de los activos del contrato especial no. GGC-012-2015, por lo cual se suspendió la diligencia para estudiar la propuesta y se requirieron unos anexos y documentos que hacían falta para determinar el alcance de la fórmula de arreglo.
Luego de diversas comunicaciones y solicitudes para modificar la propuesta inicial Gensa la aceptó con sus modificaciones el 25 de febrero de 202, por lo que el 31 de marzo de 2025 el magistrado sustanciador accedió a la solicitud de esa cartera para reprogramar la audiencia y exhortó a la apoderada de la entidad para que una vez contara con la certificación definitiva del Comité de Conciliación la aportara al expedient.
Empero, mediante memorial allegado el 25 de abril de 202, la apoderada del ministerio comunicó la nueva decisión de la entidad de “no conciliar”, por lo cual solicitó la continuación del proceso.
Sentencia de primera instancia
Mediante providencia del 5 de febrero de 202 el Tribunal Administrativo del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar el incumplimiento contractual del ministerio por haber rehusado recibir los activos, condenar en abstracto a la entidad accionada y negar las demás súplicas, con los siguientes fundamentos:
El contrato imponía al ministerio la obligación de recibir los bienes si ocurría alguna de las causales de terminación previstas en la cláusula decimoctava; como la conexión al sistema de interconexión nacional de Guapi tuvo lugar el 18 de mayo de 2018, tal circunstancia produjo la consecuencia jurídica prevista en la cláusula referida y desde ese momento surgió la obligación de dicha cartera de recibir los bienes asociados al negocio.
Pese a que Gensa cumplió con sus obligaciones, tuvo a su cargo el cuidado y conservación de los bienes como disponía el contrato, fue diligente en aras de disponer lo necesario para devolverlos, e inclusive desde antes de la fecha probable de terminación remitió varias solicitudes tendientes a entregarlos; por el contrario, la entidad demandada se negó a recibirlos.
Si bien, en principio, el ministerio reconoció en sus comunicaciones la existencia de los costos asumidos por el contratista y señaló que estos serían retribuidos a través de una figura que “procedería a estudiar”, al tiempo que le pidió a Gensa tenerlos a su cargo como respaldo hasta tanto se estabilizara la interconexión al SIN, lo cierto es que, desatendió sus obligaciones, porque pasados los dos meses previstos en el contrato, no los recibió ni demostró haber adelantado actividades en tal sentido.
Así las cosas, en atención al deber de cuidado en la conservación de los bienes entregados bajo su custodia y la responsabilidad que podría generar cualquier deterioro, Gensa se encargó de su conservación y mantenimiento; aunque es cierto que no pudo devolverlos, ello obedeció a situaciones ajenas a su voluntad, máxime cuando la entidad demandada mediante oficios le había comunicado que se haría cargo de los costos y gastos que ello implicara.
Fue la omisión del Ministerio de Minas y Energía de no recibir los activos lo que impidió la entrega en el plazo acordado y como se trata de bienes públicos que exigen una protección especial, “la demandante optó por evitar su abandono y deterioro, manteniendo las labores de cuidado establecidas en el contrato y evitando incurrir en eventuales responsabilidades por su deterioro. Incluso como la misma entidad ministerial le solicitó en los oficios en mención prometiendo un reconocimiento por los gastos ocasionados por tal labo”.
Tampoco es cierto que el contratista haya incumplido las obligaciones relacionadas con la actualización del estudio predial del inmueble donde funciona la central y las gestiones para garantizar la inembargabilidad del inmueble, puesto que Gensa rindió informes a la entidad sobre las labores adelantadas con ese cometido, los cuales constan en el expediente, donde se aprecia que atendió tales obligaciones; si la entidad no estaba conforme con ellos debió realizar las observaciones pertinentes en el marco del contrato; de modo que, no es dable que en sede judicial pretenda alegar que las mismas se encontraban insatisfechas, cuando lo cierto es que las recibió sin reparos durante la ejecución contractual.
En tal sentido, el daño se demostró porque el contratista tuvo que continuar con la custodia y mantenimiento de los activos, lo cual le generó costos que no tenía el deber jurídico de soportar, circunstancia atribuible a la entidad contratante porque incumplió con sus obligaciones contractuales de recibir los bienes dentro de los dos meses siguientes a la terminación del contrato, como lo estipulaban el numeral 2) de la cláusula cuarta en consonancia con el numeral 9) de la cláusula quinta del respectivo contrato.
De otro lado, en cuanto a los perjuicios indicó que estos se encontraban plenamente acreditados con las pruebas aportadas y que correspondían a los “costos de mantenimiento y custodia de los bienes de propiedad de la parte accionada -los cuales, ostentan la calidad de bienes públicos, objeto de protección especial -y que le habían sido entregadas en virtud del contrato especial objeto de debat”; sin embargo, en relación con su quantum precisó que no se acreditó.
Lo anterior porque la parte actora los estimó en una suma en dinero que asciende a $1.409.912.754, de conformidad con una constancia emitida por el Líder de Gestión de Recursos Financieros de Gensa; no obstante, esta no tiene la fuerza probatoria para demostrar tales montos, porque no se acompañó de los soportes contables o financieros que sustentaran dichos valores, motivo por el cual se debe condenar en abstracto para que a través de un trámite incidental se precisen los perjuicios materiales, finalidad para la cual dictó una serie de pautas y reglas con el fin de que se adelante dicho trámite.
Finalmente, frente a la pretensión de liquidación judicial del contrato y las accesorias a tal solicitud, se tiene que, en virtud del acaecimiento de la causal decimoctava de terminación anticipada consagrada en el contrato no hay lugar a liquidación judicial porque, como lo reconocieron ambas partes y quedó demostrado en el proceso, desde el 18 de mayo de 2018 el municipio de Guapi perdió su condición de zona no interconectada, momento desde el cual acaeció la causal de terminación anticipada.
1) En la oportunidad legal prevista para tal efecto, la Nación – Ministerio de Minas presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instanci, documento en el que reiteró, sustancialmente, los argumentos que propuso en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión.
2) Para ello insistió en la “gratuidad del contrato” y en que “no se cumplió la formalidad escrita”, de conformidad con lo cual aseguró que por estar sometido a la Ley 80 de 1993 cualquier modificación o interpretación debía ser formalizada por escrito.
3) El negocio jurídico no sufrió ninguna modificación en su objeto ni obligaciones y prueba de ello es que no se aportó ninguna documental donde conste un otrosí o modificatorio, motivo por el cual Gensa, con la experiencia profesional en la industria que dice tener, debía saber que si asumió el cuidado, custodia y mantenimiento de los activos, lo hizo por su cuenta y cargo, sin que las comunicaciones del supervisor puedan constituir el fundamento para que el ministerio sea responsable de los costos producto de las actividades de operación y disponibilidad de la Central de Guapi por fuera del de lo establecido en el marco del contrato.
4) Con similares planteamientos reiteró la “inexistencia de confianza legítima” que había planteado como excepción en su contestación, para lo cual replicó que no hubo actos positivos del ministerio que generan la confianza en el contratista de que fuera a recibir una remuneración, porque las obligaciones se originaron en un vínculo contractual solemne y el contratista dada su experiencia en el sector debía conocer que el reconocimiento de tales obligaciones debía hacerse por la misma ritualidad; el testimonio del ingeniero José William Sepúlveda confirmó que no existía autorización expresa por parte del ministerio para continuar con las actividades de mantenimiento, lo que invalida el argumento de la confianza legítima.
5) En similar sentido, alegó nuevamente la “excepción de contrato no cumplido” sobre la base de reiterar que Gensa no cumplió con sus obligaciones atinentes a la actualización del estudio predial del inmueble donde funciona la central ni de haber adelantado las gestiones para garantizar la inembargabilidad del inmueble, como da cuenta la prueba documental donde consta que no obran documentos que den cuenta de la inembargabilidad del predio respectivo, sino, por el contrario, que este se encontraba inmerso en un litigio entre Cedelca y Cisa, circunstancia que impidió la terminación del contrato y que se recibieran los activos.
6) Adicionalmente, lo que podría considerarse como únicos aspectos novedosos, alegó que hubo un “error en la valoración de las pruebas”, porque el tribunal no valoró “adecuadamente las pruebas que demuestran que el Ministerio de Minas y Energía no incumplió con su obligación de recibir los activos dentro del plazo de dos meses tras la terminación anticipada del contrat”.
7) Asimismo, invocó lo que denominó una “incorrecta interpretación del contrato”, en la medida que la sentencia consideró que debido a la terminación anticipada el ministerio debía recibir los activos dentro de los dos meses siguientes y que como incumplió esa obligación generó una carga financiera injustificada sobre Gensa, sin tener en cuenta que “la terminación anticipada del contrato no obligaba automáticamente al Ministerio a recibir los activos sin un proceso adecuado de recepción y sin tener en cuenta las condiciones específicas del contrato”.
Actuación surtida en segunda instancia
Por auto del 20 de mayo de 2026 (índice 3 SAMAI) se admitió el recurso de apelación; durante los términos señalados en los numerales 4 y 6 del artículo 247 del CPACA las partes guardaron silencio.
El agente del Ministerio Público rindió concepto (índice 9 SAMAI) en el que solicitó que se confirme la providencia apelada, pues, efectivamente no existe discusión en punto a que operó la terminación anticipada del contrato el 18 de mayo de 2018 por motivo de la conexión de la localidad de Guapi al SIN, de modo que en cumplimiento de las obligaciones contractuales el ministerio estaba en la obligación de recibir los bienes dentro de los dos meses siguientes (cláusulas cuart y quint) y no lo hizo; por su parte, el contratista desplegó acciones concretas y verificables dirigidas a devolver los bienes toda vez que, mediante comunicaciones de 8 de junio de 2018 consecutivo no. 001655201811, 14 de junio de 2018 consecutivo no. 001704201812 y 24 de julio de 2018 consecutivo no. 002096201813 solicitó a la entidad la designación de funcionarios y la adopción de las directrices necesarias para formalizar la entrega de los activos. Incluso, antes de la interconexión había requerido información sobre la fecha prevista para la terminación de la operación de
la central de diésel de Guapi Cauca con el propósito de organizar los aspectos técnicos, administrativos y laborales asociados al cierre contractual, actuaciones que evidencian una conducta diligente y acorde a la buena fe.
Por el contrario, el ministerio no adelantó actuación alguna encaminada a recibir y a pesar de que conocía la proximidad de la fecha de la interconexión y la necesidad de definir un esquema de transición, como lo reconoció en sus respuestas, no adoptó las medidas pertinentes para recibir, sin que el argumento de la falta de valoración de las pruebas o la supuesta falta de una modificación o una autorización expresa para custodiar los bienes sea de recibo, pues, resulta contrario a “la buena fe contractual sostener que la contratista debía abandonar la infraestructura y cesar toda actividad de conservación cuando el propio Ministerio reconocía que la central permanecería como respaldo del sistema y que se encontraba estructurando el instrumento jurídico para su posterior entrega a un tercero operado”.
Por último, sostuvo que a pesar de que el contrato se celebró a título gratuito dicha circunstancia no exonera al ministerio de responder por las consecuencias derivadas de su incumplimiento; el fundamento de la condena impuesta por el tribunal no radicó en el reconocimiento de una contraprestación contractual inexistente, sino en los perjuicios que debió asumir la contratista como consecuencia de la omisión del ministerio demandado.
- CONSIDERACIONES
Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) la ausencia parcial de reparos concretos en el recurso de apelación, 3) análisis de la responsabilidad de la entidad demandada y, 4) condena en costas.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión
Presentada la demanda oportunament
, corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si conforme a la apelación de la parte demandada se debe revocar la decisión de primera instancia porque como el contrato se suscribió a título gratuito no podía generar cargas económicas para la entidad, fue la contratista quien lo incumplió y no hubo modificatorios que sustentaran las obligaciones de mantener en su poder los activos.
Asimismo, en segundo término, se deberá establecer si, como lo asegura el impugnante, el tribunal de primera instancia erró en la valoración de las pruebas e interpretó indebidamente el contrato porque, contrario a lo que infirió, su terminación no obligaba a la entidad contratante a recibir.
En cuanto a lo primero, desde ya la Sala advierte que las manifestaciones de la apelación constituyen una mera reiteración de argumentos que ya habían sido planteados en las intervenciones anteriores por parte de la entidad demandada en idénticos términos y que no controvierten puntualmente la sentencia impugnada, pues no constituyen reparos concretos dirigidos a cuestionarla.
Frente a lo segundo, la Sala confirmará el fallo impugnado, porque no se demostró que el a quo haya valorado de manera irrazonable las pruebas ni que haya desconocido el clausulado contractual, por el contrario, lo probado es que la obligación de recibir los activos no requería de una modificación u otrosí, pues se desprendía clara y expresamente del contrato original.
Ausencia parcial de reparos concretos en el recurso de apelación
El tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró el incumplimiento de la entidad contratante, en síntesis, porque encontró acreditado que el contrato disponía que, una vez operara alguna de las causales de terminación anticipada, Gensa tenía la obligación de devolver los activos cuyo uso y goce le habían sido transferidos en virtud del contrato especial no. GGC-012-2015, mientras que el ministerio tenía la obligación correlativa de recibirlos; sin embargo, aunque se demostró que la contratista fue diligente porque inclusive con antelación a la terminación presentó de manera insistente varias solicitudes y peticiones a la entidad para que se acordara una fecha y un esquema para la entrega, lo cual reiteró durante el proceso de interconexión e inclusive después, no ocurrió lo propio con el ministerio pues este no desplegó ninguna conducta dirigida a recibir; a contrario censu, en sus comunicaciones esta manifestó que le reconocería al contratista los costos en que hubiese incurrido después del 18 de mayo de 2018 y adoptaría un plan para recibir, pero nada de ello ocurrió, con lo cual quedó acreditado su incumplimiento y el consecuente daño generado a Gensa.
No obstante de lo anterior, la entidad demandada se limitó en su apelación a reiterar las razones expuestas en la contestación de la demanda, a tal punto que los argumentos coinciden en gran medida con las excepciones que en dicha oportunidad propuso y no cuestionan, puntual y específicamente, las razones que llevaron al tribunal a declarar el incumplimiento contractual.
Así las cosas, la apelación únicamente hizo una reproducción de la defensa esbozada en la oportunidad para proponer excepciones, lo cual no se opone a las consideraciones que sustentaron la decisión de declarar incumplido a dicho extremo contractual, pues, no se expuso ni se desarrolló ningún sustento fáctico, precepto normativo o planteamiento lógico que permita controvertir las premisas del análisis expuesto por el a quo, la forma en que se hizo o las conclusiones a las que arribó; por consiguiente, en este primer punto la ausencia de contradicción o impugnación concreta frente a los fundamentos de la providencia impiden hacer un estudio de fondo de tales planteamientos porque la Sala carece de razones para analizarlos y, por supuest, no puede suplir la carga procesal que sobre ese aspecto tenía la parte apelante.
En efecto, la posición unificada de la Sección Tercer de esta Corporación sobre la materia indica que el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión adoptada en primera instancia, razón por la cual no basta con la sola interposición del recurso o la sola alusión a aspectos o a figuras generales, por cuanto, es necesario señalar las razones que controvierten las conclusiones que sustentan la sentencia impugnada y es por ello que el artículo 320 del CGP prevé que el superior puede examinar “la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante”.
En gracia de discusión, incluso si se tuvieran como motivos de la apelación, la Sala advierte que los fundamentos que sostienen los argumentos planteados bajo el rótulo de “inexistencia de confianza legítima”, “no se cumplió la formalidad escrita”, “gratuidad del contrato” y “excepción de contrato no cumplido”, tampoco controvierten ni cuestionan la sentencia impugnada.
En efecto, el sustento de la decisión no lo constituyó en manera alguna la vulneración del principio de confianza legítima, de ahí que no tiene sentido analizar la supuesta “inexistencia de confianza legítima”; el tribunal expuso con claridad que no se requería un nuevo contrato escrito o un modificatorio porque la obligación del ministerio de recibir ya estaba en el acuerdo de voluntades origina, por lo que tampoco controvierte en modo alguno el fallo la afirmación del recurso según la cual “no se cumplió la formalidad escrita”; por último, la tesis del tribunal se afincó en que precisamente se acreditó la diligencia del contratista, quien de manera reiterada preguntó, elevó peticiones, adelantó reuniones, etc., dirigidas a entregar los bienes a su carg–, a tal punto que incluso presentó informes del estado de los activos y de las gestiones adelantadas para garantizar la inembargabilidad del predi, como se lo requirió la entidad, sin que aquella haya cumplido con su parte, de modo que insistir con argumentos generales en la “excepción de contrato no cumplido”, como se planteó desde la contestación, sin cuestionar puntualmente la postura del tribunal sobre la diligencia de Gensa tampoco cumple el estándar requerido para un estudio de fondo.
Así, a manera simplemente ilustrativa, si la entidad impugnante realmente consideraba que su contratista le incumplió porque no adelantó las gestiones para la imposición de las limitaciones de dominio que garantizaran la inembargabilidad del predio, cuando menos debió explicar por qué no le asistía razón al tribunal en cuanto a que aceptó sin observaciones los informes que en ese sentido le presentó el contratista o, inclusive, como lo señaló el Agente del Ministerio Público, debió aportar prueba concluyente del por qué dicha circunstancia impedía jurídicamente la recepción de los activos; en similar sentido, si su postura se fundaba en el hecho de que no estaba obligado a recibir los activos y que para reconocerle los costos de su cuidado y mantenimiento a Gensa debía mediar otro contrato o un modificatorio por escrito, debió controvertir la premisa del tribunal según la cual esas obligaciones se derivaban expresamente de las cláusulas cuarta y quinta del contrato original, sin embargo, se itera, nada de ello hizo y tan solo se limitó reproducir en cuanto a tales aspectos los mismos alegatos de defensa que sostuvo desde la contestación de la demanda.
Por lo tanto, como el escrito de impugnación no desarrolló ninguna censura frente a dichos tópicos, tal como lo ha reiterado de manera pacífica esta Sala de Subsecció, la ausencia de razones de apelación no permite concluir algo distinto a lo expuesto y decidido por el a quo, porque, la carga argumentativa le correspondía al apelante y la Sala no puede suplirla oficiosamente.
Análisis de la responsabilidad de la entidad demandada
En lo restante, como se explicó en precedencia, en la apelación se alegaron dos puntos que constituyen reparos concretos a la decisión impugnada, el primero dirigido a demostrar que hubo un “error en la valoración de las pruebas” por parte del tribunal, quien, a juicio del recurrente, no analizó de manera adecuada las pruebas que demostraban que el ministerio no incumplió con su obligación de recibir los bienes materia del contrato.
El segundo, por su parte, se contrae a demostrar una supuesta “incorrecta interpretación del contrato”, puesto que, en su criterio, no es cierto que si tenía lugar la terminación anticipada el ministerio debía recibir los activos dentro de los dos meses siguientes “sin un proceso adecuado de recepción y sin tener en cuenta las condiciones específicas del contrato”.
En síntesis, como también lo indicó el Ministerio Público en su intervención, ambos reparos se enfilan a acreditar que, contrario a lo señalado por el tribunal de primera instancia, a partir de las pruebas y las obligaciones derivadas del clausulado contractual, la entidad contratante no estaba en la obligación de recibir los activos que componían la Central de Gaupi y, por tanto, no incumplió el contrato.
Fijado ese derrotero, en la medida que se trata de un asunto de apelante único y no existe controversia en cuanto a la existencia del contrato, el daño, la materialización de la causal de terminación anticipada ni sobre la condena en abstracto emitida en primera instancia, sino, únicamente en punto al incumplimiento de la parte accionada, la Sala solo analizará los referidos reparos y las pruebas pertinentes para absolverlos.
En primer lugar, antes de abordar la solución de los problemas jurídicos planteados, resulta necesario precisar el régimen jurídico que gobernó el acuerdo de voluntades en cuestión y el alcance de las obligaciones allí pactadas.
Los servicios públicos y el régimen del contrato especial para la gestión de tales servicios
El 27 de febrero de 2015, Gensa y el Ministerio de Minas suscribieron el contrato especial número GGC-102-2015 con el objeto de “transferir por parte de la Nación- Ministerio de Minas y Energía a GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. E.S.P – GENSA S.A. E.S.P los bienes constitutivos de la Central Térmica de Guapi Cauca, relacionados en los Anexos No.1 y 2, que forman parte integral del contrato aludido para su respectiva administración, operación y mantenimient”.
De conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y este debe asegurar su prestación.
A su vez, tal como lo ha destacado la Corte Constituciona y esta Sala de Subsecció, la Constitución concibe a los servicios públicos como una expresión esencial de la finalidad social del Estado, orientada al bienestar general y a la mejora de la calidad de vida de los asociados, regulación que impone al Estado la obligación de garantizar su prestación eficiente, pudiendo asumirla directamente o a través de comunidades organizadas o particulares, bajo el régimen jurídico que fije la ley.
La definición específica de competencias, responsabilidades y régimen aplicable a los servicios públicos domiciliarios fue desarrollada principalmente en la Ley 142 de 1994, la cual establece el marco normativo para la organización, regulación y control de los servicios públicos domiciliarios en Colombia.
Precisamente el artículo 39 de dicho estatuto consagró los denominados “contratos especiales” para la gestión de los servicios públicos, entre los cuales se encuentran precisamente aquellos dirigidos a transferir el uso o el goce de los bienes destinados a la prestación de los servicios públicos, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 39. CONTRATOS ESPECIALES. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:
(…).
39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban.
Asimismo, el parágrafo de esa misma disposición dispuso expresamente que todos los contratos regulados en dicha norma se regirán por el derecho privado, salvo las excepciones allí prevista.
En esa misma dirección, el artículo 32 de la ley ejusdem estatuyó lo siguiente:
“ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce”.
En esa medida, considerando además que Gensa SA ESP se encontraba constituida para la época como una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios mixta con capital mayoritariamente públic, de ahí que en su actividad contractual no se encuentra sometida a las normas del Estatuto de Contratación Estatal, una primera inferencia salta a la vista y es que el contrato especial número GGC-102-2015 suscrito entre las partes con la finalidad de transferir el uso y goce de los bienes que conformaban la Central Diésel de Guapi se rige por el derecho privad, circunstancia que reconocen los extremos procesales y se acompasa con la jurisprudencia de esta Corporació.
Análisis de las pruebas y de las obligaciones contraídas en el contrato
A partir del marco general de competencias constitucionales y legales relativo a la prestación de servicios públicos analizados previamente, así como de los aspectos especiales regulados en el contrato especial número GGC-102-2015, la Sala colige que el objeto del acuerdo de voluntades tenía como finalidad que el Ministerio de Minas y Energía, en el marco de lo dispuesto en el Decreto 257 de 200 y el esquema recomendado en el CONPES 3543 de 2007, transfiriera a Gensa el uso y goce de los bienes requeridos para la prestación del servicio de energía cuyo dominio previamente le había realizado el Instituto para la Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas en las Zonas no Interconectadas (IPSE).
Ello, con la finalidad de que la contratista, a su vez, suscribiera “un contrato de compraventa de energía eléctrica con el Prestador del Servicio en Guapi Cauca por medio del cual le sean remuneradas a GENSA S.A E.S.P. los costos en que incurre en la ejecución del AOM” y prestara el servicio de energía a través de la Central Diésel en la localidad de Gaupi, esto es, en una zona no interconectada.
Como el fin de dicho acuerdo justamente consistía en la prestación del referido servicio en el municipio, dada su condición de zona no interconectada (ZNI), en el mismo negocio jurídico se establecieron unas causales de terminación anticipada, siendo una de ellas precisamente la prevista en la cláusula decimoctava, literal e), así:
“DÉCIMO OCTAVA – Terminación: El presente contrato se dará por terminado: (…).
e) Cuando la localidad pierda su condición de zona no interconectada por conectarse al Sistema Interconectado Naciona”.
En este caso no existe controversia, pues así lo reconocen ambos extremos, que el 18 de mayo de 2018 la Central Diésel de Guapi fue conectada al Sistema Interconectado Nacional, como lo reconoció la entidad en varias de sus comunicaciones y en la contestación de la demand.
Lo que sí es objeto de debate es que en criterio de la recurrente la terminación del contrato no la obligaba a recibir los activos que componían la Central de Guapi, puesto que, a su juicio, tal compromiso no se desprendía del clausulado contractual, sino que, por el contrario, requería de un “proceso adecuado” de recepción según las especificaciones del contrato.
Frente a lo anterior, la Sala pone de presente que le asiste razón al tribunal de primera instancia en cuanto a que dicha obligación no solo constaba en el contrato original, específicamente en la cláusula cuarta, a cuyo tener constituían obligaciones del Ministerio de Minas y Energía “2. Recibir los bienes objeto del presente Contrato al presentarse alguna de las circunstancias a que hace referencia la CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA "TERMINACIÓN" de este Contrato”, sino que, además, para ello se estableció un término específico de “dos meses contados a partir de la terminación del presente contrat”.
En esas condiciones, el argumento de la entidad impugnante según el cual no tenía la obligación de recibir los bienes al término del contrato no está llamado a prosperar, pues, como se vio, en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad de los contrayentes las partes decidieron libremente que: i) el ministerio debía recibir los bienes una vez ocurriera cualquiera de las causales de la cláusula decimoctava de “terminación anticipada”; ii) en efecto, el 18 de mayo de 2018 acaeció la causal del literal e) de la cláusula decimoctava, puesto que la Central de Guapi se conectó al sistema interconectado nacional; iii) producto de la terminación las partes contaban con un término de dos meses para devolver y recibir los activos que componían la central eléctrica; y iv) la contratista sí estaba obligada contractualmente a mantener, cuidar y evitar la depreciación de los bienes.
Frente a este último tópico, que también fue materia de reparo en el recurso de alzada, la Sala advierte que en la cláusula quinta del contrato especial número GGC-102-2015 también se estipularon obligaciones puntuales, claras y específicas en cabeza de Gensa.
Entre otras, en la aludida cláusula se estableció que Gensa debía “1. Ejercer el uso y goce de los bienes objeto del presente contrato” y en el ordinal 2) se acordó que la contratista debía “administrar, operar y mantener los bienes recibidos y relacionados en el inventario físico incluido en los Anexos y sus adiciones, los cuales forman parte integral de este Contrato, para atender la demanda de los usuarios del Municipio Guapi, Cauca”.
Como si ello no fuera lo suficientemente ilustrativo para tener por demostrado que el contrato original sí estipuló un deber específico cuyo cumplimiento la contratista debía adelantar con celosa diligencia, en el numeral 3) la empresa adquirió el compromiso correspondiente a “tener el mayor cuidado en la conservación de los bienes entregados”, a tal punto que debía “responder” por el uso de tales bienes.
Así, para la Sala resulta diáfano que en el contrato sí existían obligaciones precisas, expresas y concluyentes que demuestran que la contratista no asumió la custodia, administración y mantenimiento de los activos que conformaban la central de manera unilateral, a contrario censu el mismo clausulado contractual permite tener por acreditado que al tratarse de bienes públicos requeridos para la prestación del servicio de energía y que, por tanto, revisten gran importancia para los fines inherentes a la actividad estatal, no podía abandonarse a su suerte.
De hecho, puntualmente la misma cláusula quinta dispuso que Gensa debía “8. Asumir la responsabilidad administrativa y fiscal de todas las actividades inherentes a la operación, administración y mantenimiento de la Central de Guapi, Cauca (…) y en general todas aquellas responsabilidad que surjan de la operación”.
Así las cosas, la Sala concluye con meridiana claridad que no es cierto que a la entidad no le asistía ninguna obligación de recibir los activos dentro de los dos meses siguientes a la terminación del contrato, que no incumplió las obligaciones que de este se derivaban o mucho menos que su contratista asumió motu proprio unos deberes que no estaban respaldados contractualmente, pues, como se explicó hasta este punto, en el contrato existía un pacto expreso sobre el particular, por lo que, incluso haciendo abstracción del hecho de que un representante de la entidad en la correspondencia que cruzó con el contratista se comprometió a asumir los costos de dicha labor, propuso un mecanismo para remunerarlos e inclusive señaló que se encontraban estudiando un plan para recibirlos, para la Sala es evidente que la entidad incumplió sus obligaciones y con ello ocasionó a su contraparte un daño que esta no tenía la obligación de soportar.
Al respecto, se recuerda que, de conformidad con el artículo 1501 del Código Civil y 998 del Código de Comercio, el contrato -bien sea que se trate de aquellos sometidos al derecho privado como los que no- existe y es perfecto cuando cumple con los requisitos esenciales de orden legal que permite que tengan efectos jurídicos y sin los cuales el negocio jurídico o no existe o degenera en otra tipología contractual diferente.
En ese sentido, en este caso la obligación de recibir los bienes por parte del ministerio demandado no solo estaba expresamente pactada y constaba en el negocio jurídico que libremente suscribieron las partes, sino que constituía un elemento de la esencia propio de aquellos contratos que -como este- el legislador denominó “especial de servicios públicos” en el numeral 3 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994 y que precisamente se celebran con la finalidad de transferir la propiedad o el uso y goce de bienes que se “destina[n] especialmente a prestar los servicios públicos”, de modo que una vez se terminan, en los casos en que únicamente se transfiere el uso y goce de los bienes sobre los que recae el objeto, la entidad está obligada a recibirlos nuevamente.
En esa misma dirección, si lo que el ministerio reprocha es que debía mediar un “un proceso adecuado de recepción”, lo cierto es que ni durante la ejecución contractual ni en sede judicial aportó ningún documento, prueba o medio de convicción que permita acreditar que se encontraba adelantando un cronograma para recibir los activos, con unos términos y compromisos claros, pese a que era su obligación como propietario de tales bienes y en la medida que el contrato así se lo imponía.
Por esa misma razón, la Sala no encuentra que la valoración probatoria realizada por el a quo haya sido irrazonable, mendaz o contraevidente, pues, más allá de que la parte recurrente no es clara en señalar las razones por las que desestima el análisis de los medios de convicción aportados y decretados en el proceso, lo cierto es que tanto la prueba documental como la testimonial dan cuenta del incumplimiento que le atribuyó el a quo.
Así, no solo el contrato especial número GGC-102-2015 en los términos hasta aquí analizados estableció en cabeza del ministerio unas obligaciones que no demostró haber cumplido, sino que los testigos que declararon en el proceso fueron contestes en señalar que tales compromisos existían y que la entidad era consciente de ellos, a pesar de lo cual omitió cumplirlos.
Sobre el particular, se pone de relieve el testimonio del ingeniero encargado de la gestión del contrato en el cual el deponente indicó lo siguiente:
“PREGUNTÓ. ¿Le puede indicar al despacho cuáles eran las obligaciones y compromisos que se tenían el alcance del Contrato Especial 102 del 2015 para la AOM de la central de generación que tenía que hacer GENSA? CONTESTÓ. (….) básicamente nos entrega a nosotros a GENSA unas responsabilidades que son totalmente directas con relación a responsabilizarnos de la de la (sic) administración, operación mantenimiento de la infraestructura relacionada en el inventario que nos fue entregado con el Contrato Especial para generar la energía que pudiera requerir el municipio de Guapi, toda la energía que pudiera requerir el municipio de Guapi, era nuestra responsabilidad entregarla, se nos entregó una responsabilidad también adicional de operar, administrar, mantener y de suscribir un contrato de venta de energía con el distribuidor del municipio mediante el cual se nos remuneraran los costos y gastos en los que en los que incurríamos. Y recuerdo yo que teníamos responsabilidad fiscal, fiscal, administrativa sobre la actividad generación, y recuerdo yo que había una obligación explícita de devolver la infraestructura al término del contrato. PREGUNTÓ ¿Qué razones conoce usted? ¿Si le consta, les pone el Ministerio para no recibir los activos? CONTESTÓ. (…) yo no conozco ninguna razón objetiva. No. PREGUNTÓ. ¿Dentro de este contrato especial, cuáles eran las obligaciones del Ministerio frente a Gensa? ¿Y cómo se daba la remuneración dentro de este contrato? CONTESTÓ. Lo que pasa es que el Contrato Especial por sí mismo es un contrato que le permite a GENSA el uso y goce de los activos. No, no sé si sirve para esta audiencia, pero básicamente el Contrato Especial fue una migración de otro esquema contractual en el que nosotros operamos hasta el año 2014, bueno, hasta el año 2015, en febrero, si no estoy mal, nosotros hacíamos lo mismo, pero los activos se nos habían entregado con un contrato de comodato y habíamos firmado era un contrato de comodato y estuvimos en un contrato de comodato 10 años, con lo que tipifica pues, un contrato de comodato. Después, cuando se terminó ese contrato de comodato, la Nación decidió no celebrar ya un nuevo contrato de comodato, sino que lo elevó a la condición de un contrato especial. Vuelvo y digo ese esa figura, ese contrato especial, vuelvo y digo que está en la ley 142, pero básicamente allí las obligaciones del Ministerio, como era un contrato para uso y goce de activos, como un mandato para que hiciéramos la operación y mantenimiento y vendiéramos la energía (…).
PREGUNTÓ. (…) ¿Ha respondido usted en dos ocasiones ante el despacho que debió ser un el mantenimiento para permitir unos mínimos, dice usted unos mínimos de conservación de estos bienes en qué consisten estos mínimos? ¿Es decir, debía pagar personal, debía pagar, no sé profesionales para verificar el mantenimiento de estos bienes o cuáles eran estos mínimos a los que usted refiere? CONTESTÓ. Básicamente es mantener 3 personas en la planta. ¿Y por qué 3 personas? Porque son 3 turnos en cumplimiento de la normativa laboral que son personal con experiencia en operación y mantenimiento de equipos diésel, y entonces pues hay una rutinas que hay que mantener sobre la infraestructura para que pueda después ser utilizable las unidades, por ejemplo, hay que prender y prender las plantas durante unos minutos cada cierto tiempo. Hay que hacer pues unos cambios de ciertos fluidos a la infraestructura cada cierto tiempo para que permitan que cuando las unidades se vayan a usar, pues todavía puedan utilizarse para para su función, porque sino a hoy estarían pues totalmente deterioradas o analizadas (…) todo lo que puede ocurrir con una infraestructura abandonada, pero básicamente el (sic) los costos tienen que ver con haber mantenido el personal de operación y mantenimiento, una persona por turno para cuidar la infraestructura y gastos por sí. (…) pero básicamente es eso. PREGUNTÓ. ¿Eso se encuentra documentado, esos contratos sí, los pagos, los turnos, los costos en que debían incurrir? CONTESTÓ. Sí, claro, sí, claro, doctora Claudia, recuerdo yo que en la interposición de la demanda se aportaron, pues unas certificaciones de nuestra revisoría fiscal de la acreditación de cuáles eran los costos que estaban siendo directamente imputados a mantener allá esa central de diésel. PREGUNTÓ. ¿Puede informar al despacho si a usted le consta qué tipo de gestiones ha realizado GENSA ante el Ministerio para que se reciban esos activos? CONTESTÓ. Digamos varios comunicados y varias reuniones y digamos el ministerio de minas y Energía tiene asiento en nuestra junta directiva conjuntamente, pues, con el Ministerio de Hacienda, pues digamos en consideración a que la Nación tiene el no sé, pero es una cifra cercana, 94, 95% de las acciones en esta compañía y mensualmente este es un punto de solicitud de apoyo al Ministerio de minas, pues a los miembros de la Junta Directiva del Ministerio de Minas y Energía en nuestras sesiones. Y además, como lo digo, múltiples reuniones con quienes ostentaban en cada momento la dirección de energía del Ministerio de Minas y Energía, con quienes han sido los directores en estos últimos 7 años, con todos y cada uno se sostuvieron diversas reuniones buscando solucionar este este asunto y es que se les recibiera la planta”.
En similar sentido, el ingeniero Miller Cambindo Montaño, quien fuera Líder de la Central Diésel de Guapi, ingeniero de infraestructura eléctrica en dicha central y quien para la época continuaba custodiando los activos en su condición de profesional especializado de mantenimiento, declaró lo siguiente:
“(…) He tenido a cargo la gestión de mantenimiento de la central de generación de Guapi. En esta me toca estar pendiente de la preservación de los activos que conforman la generación o la que conforman la central de generación (…) Una de las obligaciones que tiene el Contrato Especialde Guapi es preservar los bienes que hacen parte de la central de generación y como tal, hasta que sean entregados al Ministerio y como tal he tenido que participar en la preservación de esos bienes (…) haciendo los mantenimientos básicos, cuidando los activos. Evitando el deterioro prematuro y para ello se requiere estar pendiente de las personas que en este momento custodian la central (…) participar en las compras y los gastos que se hacen para los mantenimientos básicos de los elementos que todavía están en la central (…) ¿Usted conoce alguna obligación contenida en el contrato que le exigiera a GENSA mantener disponible la central de generación para atender contingencias que se puedan generar en esa interconexión al sistema interconectado nacional? CONTESTÓ. Sí, señora, de hecho, tuve la oportunidad de participar en alguna reunión en el Ministerio antes de la conexión de Guapi al SIN en la que el ministerio le dijo a GENSA que mientras estabiliza la operaciónde la línea de interconexión y la entrada de Guapi al SIN, GENSA debía mantener la central en buenas condiciones para entrar en caso de que se requiriera por alguna contingencia. De hecho fue así porque una vez que Guapi se conectó al SIN, el Ministerio le solicitó a GENSA entrar a operar, si mal no recuerdo entre 2 y 3 ocasiones posteriores y en meses distintos. Nosotros operamos la central por varias horas y por varios días y en meses distintos vuelo y digo a la entrada de Guapi al SIN (…) Informa usted al despacho que ejerce labores como jefe de mantenimiento en la empresa GENSA en esas labores o dentro de las labores que usted desempeña en la empresa. ¿Informe en qué consisten las actividades de mantenimiento que tiene que realizar GENSA en esta época donde ya no está en funcionamiento la planta diésel en el municipio de Guapi? CONTESTÓ. Sí, doctora Claudia bueno, las labores de mantenimiento se circunscriben a la planeación, la programación y la ejecución del mantenimiento. Todos esos van encaminados a preservar los activos para que su deterioro no sea prematuro, sino conforme la vida útil, así lo ha estimado el fabricante. En ese sentido, los mantenimientos que se realizan, que no son la totalidad de lo que requiere el equipo. Los mantenimientos que se realizan son básicos limpieza, encendido de las unidades, revisión del estado de las unidades. Lubricación de algunas partes para evitar la corrosión. La corrosión por la ubicación donde está Guapi, está ubicado a solo 7 metros sobre el nivel del mar, sí, mucho, entonces el ambiente hace que el deterioro sea prematuro si no se hacen las lubricaciones. Drenaje de los tanques de combustible, son esas actividades y otras que se realizan en la central para preservar los equipos. PREGUNTÓ. ¿Quién realiza estas actividades de lubricación encendido, limpieza las que usted manifiesta a quién le corresponde? CONTESTÓ. En la central hay cuatro colaboradores y ellos se turnan para hacerla. Digamos que dirigidos por el señor José María rubio, que es el responsable en este momento la cabeza visible en la central de guardia. Estas personas tienen un vínculo laboral con GENSA (…) Cuál es el estado de estos bienes sirven para cumplir la función para la cual fueron elaboradas? CONTESTÓ. Algunos requieren unos mantenimientos mayores y otros estuvieron en perfectas condiciones gracias al mantenimiento que le hicimos. Caso puntual es la que en la central se llamaba la unidad 5, una unidad de 900 kW que a finales del año pasado el Ministerio la necesitó y pidió que GENSA se la entregase a Bojayá. La unidad se llevó de Guapi al Chocó y entró en funcionamiento y generó energía. O está generando energía, esto prueba que el equipo fue mantenido en las condiciones mínimas para que preste la función y hay otras unidades que requieren un mantenimiento mayor, pero se requieren recursos cuantiosos. Estamos hablando de más de mil millones de pesos en conjunto para para mantenerla, pero si en este momento se requiriera de lo que es la unidad 2, la que se llama unidad 2 y unidad 3 para que presten el servicio de energía, están en condiciones de operar, claro que hay que invertirle recursos para que la operación sea confiable, pero si se encienden en estos momentos funciona. De hecho doctora Claudia un funcionario del Ministerio de Minas y Energía viajó hasta la central de Guapi el año pasado a hacer un diagnóstico el estado de las unidades y concluyó que las unidades, salvo por unos repuestos que se requieren, se han cambiado. Están en condiciones de operar”.
En esas condiciones y más allá de que los testigos mencionados tuvieron un vínculo laboral con Gensa, lo cual implica que deben ser valorados con mayor rigo, para la Sala su dicho no solo es claro, espontaneo y conteste entre sí, sino que encuentra respaldo en las demás pruebas documentales, motivo por el cual serán valorados con esa precisión, pues analizados en conjunto con los demás medios probatorios permiten concluir que en este caso el incumplimiento atribuido a la entidad demanda se demostró, pues, en los términos señalados por los testigos, lo cual coincide con la prueba documental aportada, el ministerio sabía con antelación de la posible interconexión al SIN de la central y que ello constituía una causal de terminación anticipada del contrato, lo que implicaba que debía recibir los activos de su propiedad que conformaban la central y cuyo uso y goce había sido entregado en virtud del contrato especial número GGC-102-2015 a Gensa.
A pesar de que la contratista, de manera diligente, cumplió con sus labores de custodia, mantenimiento y conservación de los bienes como se lo imponía el negocio jurídico, el ministerio en un abierto desconocimiento de la regla de venire contra factum proprium non valet, del deber de coherencia que se espera de los contratante y faltando al principio de la buena fe contractual -entendida como regla o modelo de conducto que exige actuar con lealtad y honestidad con la contraparte negocial y que conlleva la necesidad de que las entidades estatales sometidas a un régimen de derecho privado establezcan criterios claros que luego no pueden soslaya - pretendió desconocer el acuerdo que libre y voluntariamente pactó, sin haber demostrado ni durante la ejecución contractual ni en sede judicial la más mínima gestión encaminada a recibir los activos de su propiedad.
En consecuencia, por las razones hasta aquí expuestas se confirmará la decisión de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones porque no se acreditó que el tribunal haya desconocido las obligaciones que emanaban del contrato ni mucho menos que haya valorado irrazonablemente la prueba, motivos que imponen ratificar la providencia impugnada.
Condena en costas
En los términos de los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y 365 (numeral 3) del Código General del Proceso (CGP), en la providencia que “confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”, por lo tanto, como en este caso la sentencia será confirmada en su totalidad la entidad recurrente asumirá las costas procesales en esta instancia, las cuales deberán ser liquidadas en forma concentrada por el tribunal de primera instancia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del CGP, incluidas las agencias en derecho.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A :
1º) Confírmase la sentencia del 5 de febrero de 2026 proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca.
2º) Condénase en costas en segunda instancia con cargo a la Nación – Ministerio de Minas y Energías.
5º) Deìse cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
6º) Ejecutoriada la presente sentencia, por la secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo su cargo, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
| FREDY IBARRA MARTÍNEZ | DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA |
| Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) | Magistrado (Firmado electrónicamente) |
ALBERTO MONTANÞA PLATA
Magistrado
(Firmado electrónicamente)
Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.
Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG
n.d.
Última actualización: 28 de octubre de 2026
