SANCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Por fallas en la prestación continua del servicio de energía eléctrica / CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA - El término es el previsto en el artículo 38 del CCA / CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA – No configuración

[L]a materialización del actuar contra–normativo que se endilgó a la demandante sólo puede tener configuración dentro de la anualidad que fenece, momento en el cual puede determinarse la observancia o no de los criterios de calidad del servicio representados en los indicadores DES y FES. De allí que el acto que puede ocasionar la sanción por el sobrepaso de los valores máximos admisibles tiene lugar una vez se finaliza el año, motivo por el que, a partir de allí, es que debe contabilizarse el término de 3 años para el ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de la SSPD. Dicho ello, la Sala encuentra que, contrario a lo sostenido por la demandante, el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 6º de febrero de 2006, se encuentra cobijado dentro del término de 3 años del que disponía la autoridad demandada para poner en marcha la facultad sancionatoria que le asistía, pues el extremo temporal para su cómputo debe ubicarse el día 31 de diciembre de 2006, fecha en la cual se produjo la conducta sancionada en el asunto de autos. En ese orden, la SSPD tenía hasta el 31 de diciembre de 2009 para la expedición y notificación del acto administrativo sancionatorio que penara el sobrepaso de los valores máximos admisibles, medibles a través de los indicadores FES y DES, pues solo en ese momento podía constatarse si, en lo que respectaba esa anualidad, la empresa demandante había desconocido los preceptos normativos. De lo anterior, la Sala decanta las siguientes conclusiones: (i) Yerra el Tribunal, luego de que expresa que el extremo temporal inicial para el cómputo del plazo de 3 años al que hace referencia el artículo 38 del CCA, era una fecha posterior al 31 de marzo de 2006, como fecha máxima para la presentación del reporte correspondiente al primer trimestre de esa anualidad. Ello, por cuanto lo sancionable no resulta ser la superación de los valores DES y FES en un periodo de tres meses, sino sobrepasar los contornos de los valores máximos admisibles en el año, motivo por el que la ocurrencia del hecho posiblemente sancionable tiene lugar una vez fenece la anualidad. (ii) Sin embargo, ello no conlleva la revocación de la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas, pues lo cierto es que para el periodo 2006, el término de caducidad de tres años se extendía hasta el mes de diciembre de 2009, por lo que la imposición de la sanción pecuniaria, mediante la Resolución SSPD 20082400053795 de 24 de diciembre de 2008 y notificada el 6 de febrero de 2009, resulta ser oportuna para la falla en la prestación del servicio producida en 2006.

SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Calidad / INTERRUPCIÓN EN EL SUMINISTRO DEL SERVICIO ENERGÍA ELÉCTRICA - Indicadores duración equivalente del servicio DES y frecuencia equivalente del servicio FES / INTERRUPCIÓN EN EL SUMINISTRO DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Eventos en que no constituye falla en la prestación del servicio

[L]as interrupciones del servicio eléctrico domiciliario correspondientes a reparaciones técnicas, mantenimientos periódicos y/o racionamientos por fuerza mayor, no pueden ser tenidas como fallas en su prestación, siempre y cuando de ello se informe oportunamente a la ciudadanía. En desarrollo de la facultad reguladora conferida por el Presidente de la República, la CREG erigió los criterios de calidad a tener en cuenta por parte de los prestadores –Resolución 070 de 1998– dentro de los cuales figuran los indicadores DES y FES, tal y como se hizo referencia en la parte de consideraciones generales de este proveído. No obstante, la CREG dispuso en el cuerpo normativo de la Resolución 070 de 1998, específicamente en su numeral 6.3.1.1, situaciones fácticas que, si bien comportan interrupción o suspensión del servicio de energía, no por ello debían ser tenidas para la contabilización de los valores máximos admisibles, medibles a través de los indicadores FES y DES. [...] Los anteriores supuestos –la frecuencia y duración de las interrupciones que ellos comportan– se excluyen del cálculo anual de los valores DES y FES, motivo por el que debe entenderse que su materialización o producción no debe ser tenida como falla en la prestación del servicio, al tenor de lo dispuesto en el numeral 6.3.4 de la Resolución 070 de 1998. La lectura detenida del epígrafe normativo transcrito permite sostener que, si bien la norma de regulación adopta la hipótesis de fuerza mayor para justificar la suspensión del servicio de energía eléctrica, no ocurre lo mismo respecto de las reparaciones técnicas y mantenimientos periódicos, toda vez que la Resolución 070 de 1998 limita el alcance de estas circunstancias a los llamados "eventos programados de activos pertenecientes al nivel de tensión 4, debidos a trabajos de expansión".

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 / DECRETO 2253 DE 1994 / LEY 143 DE 1994 / RESOLUCIÓN 070 DE 1998 CREG / RESOLUCIÓN 113 DE 2003 CREG / RESOLUCIÓN CREG 103 DE 2004 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 38

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 17001-23-31-000-2010-90221-01

Actor: CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS S.A. E.S.P

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Fallo de Segunda Instancia

La Sala procede a resolver el recurso de apelación[1] oportunamente interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 27 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las súplicas de la demanda.

I.ANTECEDENTES

1. Demanda

La CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS S.A. E.S.P. –en adelante CHEC– formuló, por conducto de apoderado judicial[2], demanda de nulidad y restablecimiento del derecho[3] ante el Tribunal Administrativo de Caldas, con el fin de que se declare la nulidad de:

(i) La Resolución SSPD 20082400053795 de 24 de diciembre de 2008, "Por la cual se impone una sanción a una Empresa de Servicios Públicos".

(ii) La Resolución SSPD 20092400048965 de 19 de octubre de 2009, "Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por una Empresa de Servicios Públicos".

1.1. Al respecto, la demandante elevó las siguientes pretensiones:

"2.1) Que se declare la nulidad de la Resolución SSPD No. 20082400053795 del 24 de diciembre de 2008 "por la cual se impone una sanción a una Empresa de Servicios Públicos" (...) mediante la cual se impuso a la CHEC una sanción de multa por valor de $ 276.900.000.

2.2.) Que se declare la nulidad de la Resolución SSPD No. 20092400048965 del 19 de octubre de 2009 "por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por una Empresa de Servicios Públicos" (...) mediante la cual se confirmó la Resolución SSPD No. 20082400053795 del 24 de diciembre de 2008.

2.3.) Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad en las pretensiones que anteceden y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la CHEC no está obligada a cancelar la sanción de multa impuesta mediante los actos administrativos demandados y que, por consiguiente, se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la devolución de la suma de dinero cancelada por este concepto, esto es, la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES OCHENTA Y DOS MIL SETENTA Y DOS PESOS (...) ($277.082.072), que corresponden al valor de la sanción más CIENTO OCHENTA Y DOS MIL SETENTA Y DOS PESOS ($182.072) por concepto de interés moratorios.

2.4.) Que se ordene el reintegro de la suma de dinero señalada en la pretensión anterior, debidamente indexada, desde la fecha en que la CHEC realizó el pago efectivo (24 de diciembre de 2009), hasta la fecha de reintegro.

2.5.) Que sobre la suma de dinero a que se refieren las anteriores pretensiones, se reconozcan intereses remuneratorios desde la fecha en que la CHEC realizó el pago efectivo (24 de diciembre de 2009), hasta la fecha de reintegro.

(...)

2.7.) Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo."[4]

1.2. Hechos

En apoyo de sus pretensiones, la parte actora señaló, en síntesis, los siguientes:

1.2.1. La Dirección de Investigaciones de Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios –en adelante SSPD– inició investigación administrativa en contra de la CHEC por presuntamente haber superado los valores máximos admisibles de interrupción del servicio, medibles a través de los indicadores DES –Duración Equivalente de las Interrupciones del Servicio– y FES –Frecuencia Equivalente de las Interrupciones del Servicio–, en el cuarto trimestre del año 2005 y todos los trimestres del año 2006.

1.2.2. El 12 de junio de 2008, la SSPD formuló pliego de cargos[5] en contra de la parte actora.

1.2.3. La CHEC presentó descargos el 26 de junio de 2008, en los que expuso argumentos tendientes a acreditar la ausencia de mérito para que se continuara con la investigación y la inexistencia de infracción.

1.2.4. La SSPD expidió la Resolución 2008240053795 de 24 de diciembre de 2008, a través de la cual impuso a la demandante multa por valor de $ 276.900.000, acto administrativo que fue notificado por edicto desfijado el 5 de febrero de 2009.

1.2.5. La CHEC incoó recurso de reposición y, en subsidio de apelación, contra la anterior decisión sancionatoria.

1.2.6. A través de Resolución SSPD 20092400048965 de 19 de octubre de 2009, la SSPD confirmó el acto administrativo impugnado – Resolución 2008240053795 de 2008– y rechazó por improcedente la apelación.

1.2.6. La Resolución SSPD 20092400048965 de 2009 fue notificada por edicto desfijado el 7 de diciembre de esa misma anualidad.

1.2.7. La sanción impuesta por la SSPD fue sufragada por la CHEC el 24 de diciembre de 2009.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

La parte actora adujo la violación de los artículos 35, 38 y 85 del CCA; 81, 136, 137 y 139 de la Ley 142 de 1994.

Como concepto de violación, la demandante propuso los cargos que se relacionan a continuación:

1.3.1. La SSPD ejerció su facultad sancionatoria por fuera del término legal establecido para el efecto

El artículo 38 del CCA establece el término de 3 años para el ejercicio de la potestad sancionatoria en cabeza de las autoridades administrativas, plazo en el que, además de la expedición y notificación del acto que impone la sanción, deberán resolverse los recursos administrativos propuestos contra el acto primigenio.

En el asunto de autos, las fallas en la prestación del servicio, que dieron origen a la multa en contra de la parte actora, tuvieron ocasión en el último trimestre del año 2005 y los 4 trimestres del año 2006, extremos temporales iniciales, a partir de los cuales deben computarse los tres años a los que hace referencia el artículo 38 del CCA.

Tomando en cuenta que la Resolución SSPD 20092400048965 de 19 de octubre de 2009, por medio de la cual la autoridad demandada confirmó integralmente el acto administrativo que sancionó a la accionante, fue notificado por edicto desfijado el 7 de diciembre de 2009, se tiene que, para los periodos comprendidos entre diciembre de 2005 y octubre de 2006, la potestad sancionatoria de la administración había caducado.

Al respecto, explicó: "Como los hechos que originaron la sanción en el presente caso se cuentan por trimestres y los periodos analizados fueron el cuarto trimestre de 2005 y los cuatro trimestres de 2006, la administración tenía hasta diciembre de 2008 para poder sancionar a la CHEC por la violación de indicadores de calidad en el cuarto trimestre de 2005; hasta marzo de 2009 por el primer trimestre de 2006; hasta junio de 2009 por el segundo trimestre de 2006; hasta septiembre de 2009 por el tercer trimestre de 2006; y hasta diciembre de 2009 por el cuarto trimestre de 2006, y el acto que agotó la vía gubernativa se entiende notificado el 7 de diciembre de 2009, por lo tanto, la facultad sancionatoria de la Superintendencia (...) había caducado respecto de todos los periodos analizados, excepto el trimestre octubre–diciembre de 2006."

1.3.2. Los actos administrativos demandados desconocen las excepciones consagradas en el artículo 139 de la Ley 142 de 1994

El artículo 139 de la Ley 142 de 1994 señala los casos excepcionales de interrupción o suspensión del servicio que no configuran falla en la prestación del servicio. Dentro de los supuestos consagrados, se encuentra los relativos a las reparaciones técnicas, los mantenimientos periódicos y los racionamientos por fuerza mayor.

A pesar de ello, la Comisión Reguladora de Energía y Gas no excluyó estos eventos para el cálculo de los indicadores DES y FES, como se desprende de la literalidad del numeral 6.3.1.1 de la Resolución CREG-070 de 1998, modificado por el artículo 2º de la Resolución CREG 096 de 2000.

Con base en las referidas Resoluciones, la SSPD calculó las interrupciones de la empresa demandante durante los periodos 2005-2006 y determinó que ésta excedió los topes máximos de suspensión del servicio.

Por lo anterior, la autoridad administrativa demandada incurrió en desconocimiento del artículo 139 de la Ley 142 de 1994, por cuanto no excluyó las interrupciones producto de reparaciones técnicas y mantenimientos de los valores a tener en cuenta para determinar el incumplimiento de los indicadores DES y FES, que conllevaban la falla en la prestación del servicio.

En este punto, adujo: "La CHEC no pretende, ni mucho menos, desconocer la importancia de la regulación y el obligatorio cumplimiento que de ella se tiene, pero tampoco puede admitir que se le dé una jerarquía superior que la que tiene la misma Ley, este aspecto ha sido decantado en ya numerosos pronunciamientos y la conclusión indiscutible es que la naturaleza de la regulación no es más, tampoco menos, que la de un acto administrativo, y por tanto la autoridad de control debe ponderar el reglamento, la Ley y la Constitución, como normas superiores y de mayor alcance vinculante cuando llega a existir un posible conflicto éstos y la regulación."[7]

1.3.3. Los actos administrativos demandados sancionan a la CHEC sin que exista trasgresión legal o regulatoria por parte de esta empresa

El artículo 136 de la Ley 142 de 1994 define el concepto de falla en la prestación del servicio de energía eléctrica como "el incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio...".

Por su parte, el artículo 137 ejusdem consagra las reparaciones en beneficio de los usuarios y a cargo de la empresa prestadora, luego de que incurre en ese tipo de irregularidades[8].

Al tenor de lo dispuesto en esas prescripciones normativas, se desprenden tres tipos de obligaciones a cargo de las sociedades que operan el servicio domiciliario de electricidad, a saber:

"a) Cumplir los valores máximos admisibles VMA de interrupciones en la prestación del servicio, medidos a través de los indicadores DES y FES, como manifestación del deber de prestar un servicio continuo de buena calidad.

b) Reportar la información de los indicadores DES y FES de sus circuitos eléctricos, para los trimestres respectivos, en los términos, condiciones, formas (...) establecidos por la CREG...

c) En caso de incumplimiento de la obligación legal y contractual de prestar el servicio público domiciliario de energía eléctrica dentro de los parámetros de continuidad definidos por la regulación, el OR –Operador de Red– debe indemnizar a los usuarios mediante el reconocimiento de las compensaciones, en el modo y cuantía establecidos por la regulación."

En sentir de la parte actora, el incumplimiento del deber contenido en el literal a) conlleva exclusivamente las reparaciones de que trata el artículo 137 de la Ley 142 de 1994 en beneficio de los suscriptores y de los usuarios; en cambio, la omisión de las obligaciones plasmadas en los ordinales b) y c) suponen el adelantamiento de investigaciones administrativas por parte de la SSPD y, por consiguiente, la imposición de sanciones.

En ese contexto, la compañía demandante manifestó que dio cumplimiento a las referidas cargas, pues allegó el reporte de la información de los indicadores DES y FES para los periodos objeto de investigación; observó "parcialmente los valores máximos admisibles VMA de interrupciones en la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica..."[10]; y, finalmente, reparó a los usuarios de los circuitos eléctricos en los que se superaron los indicadores DES y FES.

Por lo anterior, sostuvo que con su conducta no ha incurrido en infracción normativa del artículo 136 de la Ley 142 de 1994 ni del numeral 6.3.4 de la Resolución CREG 070 de 1998.

Finalmente, adujo que la mera configuración de la denominada "falla en la prestación del servicio", no debe conllevar el inicio de una actuación administrativa con fines sancionatorios, "en el entendido de que la Ley 142 de 1994 en sus artículos 136 y 137 adopta los mecanismos de orden jurídico para corregir el desequilibrio contractual originado por la interrupción del servicio que excede los límites fijados por la regulación..."[11], a saber, la reparación a los usuarios y suscriptores.

1.3.4. Violación al debido proceso

Los actos demandados vulneran el principio de legalidad, por cuanto la SSPD imputa a la CHEC la comisión de una infracción que no está definida de forma directa y precisa por los artículos 136, 137 y 139 de la Ley 142 y el numeral 6.3.4 de la Resolución CREG 070 de 1998, "de modo que [la empresa demandante] fue sancionada con multa por una infracción que carece de definición legal."[12]

Por otro lado, la demandante consideró que las decisiones administrativas censuradas desconocen el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, que prescribe los parámetros a tener en cuenta para la imposición de sanciones, dentro de los cuales figura la naturaleza, gravedad de la falta, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y el factor de reincidencia.

Ello, por cuanto, la autoridad accionada omitió explicar las razones por las cuales imponía la sanción de multa en contra de la empresa prestadora, así como los motivos por los que el castigo pecuniario ascendió a $276.900.000, lo que supuso el desconocimiento del derecho de defensa y contradicción corolarios del debido proceso.

En efecto, la demandada se limitó a reproducir lo que la disposición normativa exige que se explique, sin añadir detalle alguno al respecto.

En ese sentido explicó: "En el presente caso, ante la casi nula justificación de una sanción tan cuantiosa, sentimos vulnerado nuestro derecho de defensa como parte fundamental del debido proceso, ya que carecemos de toda la información que debió tenerse en cuenta para definir que la sanción pertinente fuera la multa y que el monto de la misma fuera $276.900.000, por tal razón se limita tanto nuestra capacidad de contradecir la decisión de la Superintendencia que se termina por irrespetar el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso."[13]

1.3.5. Falta de motivación por carencia de análisis probatorio

El artículo 35 del CCA prevé que las decisiones que adoptan las autoridades administrativas deberán fundarse en los medios de convicción allegados al expediente administrativo.

No obstante, en los actos administrativos demandados, y especialmente en la Resolución SSPD 20092400048965 de 19 de octubre de 2009, se omite esta obligación, pues a pesar de que se relacionan las pruebas que presuntamente sustentan la decisión –informe técnico presentado por la Dirección de Investigaciones de esa entidad– éstas no se valoran en debida forma.

En punto a este yerro, la parte actora estimó: "Como pruebas se relacionan un informe técnico y el documento a través del cual la empresa presentó sus descargos (...) sin embargo, la resolución se limita a descalificar los argumentos presentados por la CHEC y se olvida por completo de referirse al informe técnico, no lo analiza, ni siquiera lo menciona, aunque dice basar la decisión en él."[14]

Y, continuó: "La Superintendencia se limita a mencionar un informe, pero no utiliza sus facultades para probar la veracidad del mismo, no practica pruebas, no realiza una auditoria sobre la información encontrada en el SUI –Sistema Único de Información–, ni siquiera la analiza..."

2. Admisión de la demanda

A través de providencia de 6 de septiembre de 2010[16], el Tribunal Administrativo de Caldas admitió la demanda y ordenó las notificaciones de rigor.

3. Contestación[17]

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones elevadas por los accionantes, bajo el siguiente derrotero argumentativo:

3.1. En relación con la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, la SSPD manifestó que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado[18], el término de 3 años al que hace referencia el artículo 38 del CCA debe contabilizarse desde el momento en que cesa la conducta que conlleva infracción normativa para los actos de ejecución continuada.

Por lo anterior, estimó que el fenómeno de la caducidad no operó en el asunto de autos.

3.2. Respecto del presunto desconocimiento del artículo 139 de la Ley 142 de 1994, la autoridad demandada refirió que la Resolución CRG 070 de 1998 no había excluido, de forma general, para la determinación del cómputo de los indicadores DES y FES, las suspensiones o interrupciones del servicio de energía eléctrica producto de reparaciones técnicas y mejoramiento del servicio.

En ese sentido, sostuvo que este beneficio –la no inclusión de ciertas interrupciones para el cálculo de los referidos indicadores– recaía exclusivamente en las suspensiones por fuerza mayor y los trabajos de expansión programados en el nivel de tensión 4, a las voces del numeral 6.3.1.1 de la Resolución CREG 070 de 1998.

Por consiguiente, concluyó: "con lo anterior, el regulador buscaba dar también una señal, para realizar esos mantenimientos de forma eficiente, sin someter a los usuarios a cortes del servicio, excesivamente largos o frecuentes bajo la figura de mantenimientos programados."[19]

3.3. En lo que respecta al cargo consistente en que los actos demandados sancionan a la CHEC sin que exista trasgresión legal o regulatoria por parte suya, la SSPD adujo que la principal obligación de las empresas encargadas del servicio de energía eléctrica era la de prestarlo de manera continua, conforme lo dispone el artículo 136 de la Ley 142 de 1994.

El incumplimiento de este deber suponía la existencia de la falla en la prestación, por lo que, contrario a lo sostenido por la parte actora, la conducta imputada en su contra sí disponía de consagración legal –tipicidad del comportamiento reprochado–.

Refirió que, en el asunto de autos, la sociedad demandante aceptó la inobservancia de los indicadores DES y FES, establecidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas para determinar la calidad del servicio prestado por las diferentes compañías.

Afirmó que esta circunstancia implicaba dos tipos de consecuencias. Por un lado, el desarrollo de investigaciones administrativas en contra de la prestadora del servicio[20], al tenor de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 77 de la Ley 142 de 1994. Por otro, las compensaciones y reparaciones a favor de los usuarios y suscriptores del servicio de energía eléctrica.

Manifestó que estas dos consecuencias no eran incompatibles, motivo por el que el cumplimiento de las obligaciones de reparación no exoneraba a la empresa prestadora del servicio de las sanciones a que había lugar.

3.4. En cuanto al presunto desconocimiento del debido proceso, la autoridad demandada afirmó que el procedimiento administrativo sancionatorio fue respetuoso de este referente axiológico, pues, habida cuenta de la naturaleza y gravedad de la infracción –falla de la prestación continua del servicio–, decidió imponer multa en contra de la demandante.

Por otro lado, para justificar el valor de la sanción pecuniaria, manifestó que éste obedeció a los parámetros erigidos en el numeral 2 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 relativos al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y a la reincidencia de la sociedad prestadora.

3.5. Finalmente, en lo que concierne el cargo de falta de motivación por ausencia de valoración probatoria, la demandada sostuvo que los actos administrativos que impusieron sanción de multa en contra de la prestadora del servicio accionante tuvieron como sustento el informe técnico elaborado por la Dirección Técnica de Energía, el cual fue analizado "concienzudamente junto con los anexos que lo integran."[21]

Igualmente, señaló que los datos contenidos en el informe técnico provienen de la información cargada por la empresa demandante al Sistema Único de Información, cuya veracidad jamás fue puesta en cuestión por la parte actora.

4. Alegatos de conclusión en primera instancia

Por auto de 29 de noviembre de 2011, el Despacho sustanciador del proceso al interior del Tribunal Administrativo de Caldas ordenó correr traslado a las partes con el propósito de que presentaran sus alegatos de conclusión, los que fueron allegados oportunamente por la demandada, en el sentido de reiterar las consideraciones expuestas en su escrito de contestación.

5. Concepto del Ministerio Público

El agente del Ministerio Público se abstuvo de emitir su concepto en esa instancia del proceso.

6. Fundamentos de la sentencia recurrida

Mediante sentencia de 27 de septiembre de 2012[22], el Tribunal Administrativo de Caldas negó las súplicas de la demanda, con fundamento en los razonamientos que se resumen a continuación:

6.1. Frente a la caducidad de la potestad sancionatoria, el a quo señaló, en primera medida, que la multa impuesta a la demandante había correspondido a las infracciones acaecidas en el año 2006 y no 2005, como de manera expresa se plasmó en la Resolución 20082400053795 de 2008, demandada.

Ahora bien, respecto de las irregularidades presentadas en la anualidad 2006, el Tribunal manifestó que sobre ellas no había operado el fenómeno de la caducidad, por cuanto el acto administrativo sancionatorio –Resolución 20082400053795 de 2008– fue expedido[23] y notificado[24] dentro de los 3 años siguientes al conocimiento de los hechos por parte de la SSPD, de conformidad con la interpretación jurisprudencial del artículo 38 del C.C.A.

En ese sentido, explicó: "En el sub-lite, el acto administrativo sancionatorio se encuentra contenido en la Resolución Nº. 20082400053795 expedida por la SSPD el 24 de diciembre de 2008 y notificada el día 06 de febrero de 2009 (...) y las conductas que dieron lugar a los hechos acaecieron en los cuatro trimestres del año 2006 (enero–marzo; abril–junio; julio–septiembre y octubre–diciembre), y que la información solamente se reportaba a la SSPD una vez vencido el respectivo trimestre, de lo cual se infiere que al momento de expedir y notificar el acto administrativo sancionatorio, n había operado el fenómeno de la caducidad, pues el primer trimestre se reportó con posterioridad al 31 de marzo de 2006, y la sanción fue notificada el día 06 de febrero de 2009, esto es dentro del término de tres años señalado en el artículo 38 del CCA."

6.2. En relación con el cargo consistente en el presunto desconocimiento del artículo 139 de la Ley 142 de 1994, el Tribunal refirió que las interrupciones del servicio de energía eléctrica consistentes en reparaciones técnicas y mantenimientos periódicos se incluyen, es decir, se tienen en cuenta para el cálculo de los indicadores de calidad del servicio prestado –DES y FES– contenidos en la Resolución CREG 070 de 1998, acto administrativo que fue declarado conforme al ordenamiento, mediante sentencia de 22 de noviembre de 2001[26], proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado.

En ese sentido, consideró que: "En este orden de ideas, la Resolución CREG 070 de 1998 ha sido considerada por el Consejo de Estado, como ajustada a la legalidad, por lo cual la normatividad allí contenida dentro de la cual se encuentran los indicadores de calidad que deben cumplir las empresas prestadoras del servicio de energía, es de obligatorio cumplimiento tanto para éstas, como para la SSPD."[27]

Por otro lado, el a quo sostuvo que, en todo caso, la demandante no acreditó el porcentaje de interrupciones del servicio que correspondieran a los eventos de que trata el artículo 139 de la Ley 142 de 1994, que hubiesen permitido justificar el exceder los límites máximos admisibles de indicadores de calidad DES y FES.

6.3. En lo relativo al cargo consistente en el hecho de que el incumplimiento de los valores máximos admisibles de interrupciones en la prestación del servicio de energía eléctrica no constituye causal de sanción, el Tribunal afirmó que las fallas en la prestación del servicio conllevaban dos consecuencias jurídicas para el operador.

De un lado, las investigaciones y posibles sanciones a cargo de la SSPD, en ejercicio de su función de inspección, vigilancia y control. De otro, las reparaciones en beneficios de los usuarios de que trata el artículo 137 de la Ley 142 de 1994.

Precisado ello, explicó que: "Tales consecuencias jurídicas, a juicio de esta Sala no son excluyentes, pues la norma en ningún momento consagra [numeral 6.3.4 de la Resolución CREG 070 de 1998] que el hecho de realizar las reparaciones a favor de los usuarios, exime a la empresa de la falla en el servicio que se configura por no cumplir con los indicadores de calidad señalados por la Comisión Reguladora, como tampoco la exonera de las investigaciones y/o sanciones que se puedan derivar por el incumplimiento de las normas a las que debe sujetarse y de las obligaciones legales que ellas le imponen."[28]

Finalmente, el a quo adujo que la demandante no probó ni en sede administrativa ni judicial las compensaciones efectuadas a favor de usuarios y suscriptores, motivo por el que no podía pretender que esta circunstancia le exonerara de la falla en la prestación del servicio observada en el año 2006.

6.4. Respecto del cuestionamiento relacionado con la violación al debido proceso administrativo, el sentenciador de primera instancia insistió que la conducta endilgada a la parte actora se encuentra debidamente consignada en los artículos 136 de la Ley 142 de 1994 y numeral 6.3.4 de la Resolución CREG 070 de 1998 como falla en la prestación del servicio de energía eléctrica, la cual se puede materializar luego de que se incumplen los indicadores de calidad DES y FES.

Por otro lado, sostuvo que las sanciones impuestas a la demandante "excluyen la prueba de factores subjetivos propios de las conductas delictivas, como son el dolo y la culpa. Más aun cuando la sancionada es una persona jurídica de la que no se puede predicar este tipo de elementos volitivos."[29]

Señaló que este hecho no podía configurar la vulneración al debido proceso, pues lo cierto es que el acto administrativo sancionatorio fue el producto de un trámite en el que se respetaron las garantías que se coligen de ese referente axiológico.

Sostuvo que, en lo que respecta la sanción impuesta a la CHEC, la SSPD había tenido en cuenta los parámetros establecidos en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, relativos a la naturaleza y gravedad de la falta, al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y, por último, a la reincidencia del infractor.

Manifestó que, de conformidad con el artículo 136 de la Ley 142 de 1994, la obligación principal de los operadores era de la prestar un servicio continuado de buena calidad, la cual resultaba medible a través de los indicadores FES y DES.

En ese sentido, refirió que el incumplimiento de éstos –indicadores– durante los 4 trimestres del año 2006, implicaba una grave afectación al desarrollo normal del servicio, que lesionó tanto a los usuarios del área rural y urbana.

Afirmó que la dosimetría de la sanción había tenido en cuenta el límite consagrado en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 –2000 SMLMV– pues la sanción pecuniaria impuesta a la parte actora se elevaba a 600 SMLMV, a la luz del valor de éste para el año 2008.

Concluyó que, en materia de desconocimiento de los indicadores DES y FES, la demandante era reincidente, tal y como lo establecieron los actos demandados. Por lo anterior, manifestó que la sanción se encontraba ajustada a derecho.

6.5. Finalmente, en lo que concierne el cuestionamiento de falta de motivación por carencia de análisis probatorio, el fallador indicó que los actos demandados habían tenido como fundamento el informe técnico elaborado por la Dirección Técnica de Gestión de Energía de la SSPD, con base en la información que la CHEC allegó al Sistema Único de Información.

En ese sentido, adujo que la parte actora no objetó ni en sede administrativa ni judicial los datos allí reportados, por lo que debían ser tenidos como ciertos.

Al respecto, estimó: "Se itera que la decisión demandada se basó tanto en la información reportada por el operador en el SUI como en los informes técnicos elaborados por la SSPD, los cuales permitieron determinar de manera fehaciente que la CHEC durante el año 2006 excedió los valores máximos admisibles de los indicadores DES y FES. Se advierte que el hecho de no haberse practicado más pruebas, no vicia de ilegalidad ele acto acusado, pues de un lado, la actora no solicito la práctica de ninguna prueba adicional ni en sede administrativa ni judicial y las pruebas obrantes, llevaban a la convicción sobre la ocurrencia de la conducta reprochada."[31]

7. Fundamentos del recurso de apelación

La parte demandante formuló, con escrito de 26 de octubre de 2012[32], recurso de alzada en los términos que pasan a exponerse:

7.1. Caducidad de la facultad sancionatoria

El hecho de la sanción es la falla en la prestación continua del servicio domiciliario de la electricidad. Por lo anterior, el Tribunal yerra al considerar que el término de caducidad de tres años debe ser contabilizado desde el momento en que la entidad debía presentar el reporte del primer trimestre de 2006, esto es, después del 31 de marzo de esa anualidad.

En ese sentido, la recurrente considera que las irregularidades en la prestación del servicio ocurridas con anterioridad al 6 de febrero de 2006 –si se tiene en cuenta que el acto sancionatorio fue notificado el 6 de febrero de 2009– no podrían considerarse para sancionar a la empresa demandante.

7.2. Los actos administrativos demandados desconocen las excepciones consagradas en el artículo 139 de la Ley 142 de 1994

Respecto de este cargo replicó los argumentos expuestos en la demanda y añadió, por otro lado, que la declaratoria de legalidad pronunciada por la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 22 de noviembre de 2001, tuvo como fundamento la competencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas para la expedición de la Resolución CREG 070 de 1998, pero no el estudio particular de la desavenencia entre el artículo 137 de la Ley 142 de 1994 y el numeral 6.1.1.1 de ese cuerpo normativo[33].

7.3. Violación del debido proceso

La parte recurrente ratificó los argumentos expuestos en el libelo introductorio.

7.4. Falta de motivación del acto

Circunscribió su inconformidad en el hecho de que los actos administrativos demandados se limitan a descalificar los argumentos presentados por la CHEC y "se olvidan por completo de referirse al informe técnico en el que dicen basar su decisión, no lo analizan, ni siquiera se mencionan, no lo valoran como un medio probatorio fundamental."[34]

9. Trámite en segunda instancia

El recurso propuesto fue admitido por la Sección Primera, Despacho del Dr. Guillermo Vargas Ayala, mediante auto de 27 de septiembre de 2012[35], en el que ordenó notificar esa providencia, de conformidad con el inciso 3º del artículo 212 del CCA.

10. Alegatos de conclusión en segunda instancia[36]

Con auto de 28 de marzo de 2014, el Despacho sustanciador al interior de la Sección Primera ordenó correr traslado para alegar de conclusión. Las partes no hicieron uso de este derecho.

11. Concepto del agente del Ministerio Público en segunda instancia

En esta etapa procesal la Agencia del Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 27 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, en los términos del artículo 129 del C.C.A.[37], en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación.

2. Actos demandados

Los actos administrativos acusados son las Resoluciones SSPD 20082400053795 de 24 de diciembre de 2008 y SSPD 20092400048965 de 19 de octubre de 2009, expedidas por la Delegada de Energía y Gas de la SSPD, a través de las cuales se impuso una sanción pecuniaria a la CHEC, por haber incurrido en fallas en la prestación continua del servicio de energía eléctrica, al superar los valores máximos admisibles de interrupción de energía que señalan los indicadores DES y FES.

3. Problema jurídico

Se contrae a determinar si, a la luz de los argumentos expuestos en el recurso de alzada, el fallo del Tribunal Administrativo de Caldas debe ser revocado.

La Sala advierte, de entrada, que su análisis girará en torno a los cuestionamientos formulados en el escrito de apelación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 328[38] del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del CCA.

Por efectos metodológicos, la Sala analizará los siguientes temas: (i) Del establecimiento de criterios de calidad en la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica; (ii) el caso concreto.

3.1. Del establecimiento de criterios de calidad en la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica

El artículo 365 de la Constitución Política de 1991 consagra que "[l]os servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado"[39] y proclama el deber de éste de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio.

Por otra parte, el artículo 370 Superior establece que corresponde al Presidente de la República señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, cuya inspección, control y vigilancia está a cargo de la SSPD.

No obstante, el desarrollo de las competencias constitucionales[40] asignadas al Presidente, a las voces del artículo 68 de la Ley 142 de 1994[41], podía recaer en las comisiones de regulación de los servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando éstas fuesen delegadas por aquél.

A través del Decreto 2253 de 1994[42], el Presidente de la República atribuyó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas –en adelante CREG– las funciones que la Carta Política le había primigeniamente reconocido, por lo que a su cargo se dejó el establecimiento de los criterios de calidad en materia de energía eléctrica.

En este punto, elocuente resulta ser la literalidad del artículo 23, literal n) de la Ley 143 de 1994[43], en el que se prescribió:

"Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales:

(...)

n) Definir y hacer operativos los criterios técnicos de calidad, confiabilidad y seguridad del servicio de energía;"

En orden a reglamentar y erigir los parámetros de eficiencia del servicio domiciliario de energía eléctrica, la CREG expidió la Resolución 070 de 1998[44], conocida igualmente con el nombre de Reglamento de Distribución, en cuyo numeral 6º –modificado posteriormente por la Resolución 096 de 2000[45]– compiló una serie de reglas jurídicas en punto a la calidad de este servicio, por medio de las cuales se pretendió regular los estándares de prestación desde una doble perspectiva, a saber: desde su potencia[46] y continuidad.

En lo que respecta a esta última[47], la Resolución 070 de 1998 consagró una serie de indicadores de calidad del servicio prestado, clasificables en:

Indicador de duración equivalente de las interrupciones del servicio (DES), con el que se buscó determinar el tiempo en horas de las interrupciones del servicio en un circuito durante los últimos 12 meses[48].

Indicador de frecuencia equivalente de las interrupciones del servicio (FES), relativo a la sumatoria del número de veces en que se presentan las suspensiones del servicio en un lapso de 12 meses[49].

Además de establecer los mencionados indicadores de calidad, la Resolución 070 de 1998 erigió unos valores máximos admisibles para éstos, que para el año 2006 –periodo por el cual fue sancionada la empresa demandante en el asunto de autos– se encontraban contenidos en la Resolución 113 de 2003[50] en los siguientes términos:

"Artículo 1º. Valores máximos admisibles para los indicadores de calidad del servicio de energía eléctrica. A partir del 1º de enero del año 2004 y hasta tanto no sean aprobados los indicadores de calidad del servicio asociados con la metodología establecida mediante la Resolución CREG 082 de 2002, los Valores Máximos Admisibles anuales para los indicadores de calidad del servicio, son:

Grupo[51]	DES (horas)	FES
1	11	26
2	19	44
3	29	51
4	39	58

Parágrafo 1º. A más tardar el 30 de diciembre de 2003, los Operadores de Red deberán informar a la CREG y a la SSPD, mediante comunicación escrita, suscrita por el Representante Legal, los Valores Máximos Admisibles de los Indicadores de Calidad por Grupo, para cada uno de los Trimestres del año 2004 (1 de enero – 31 de marzo, 1 de abril – 30 de junio, 1 de julio – 30 de septiembre y 1 de octubre – 31 de diciembre). Estos Valores Máximos Trimestrales serán únicos por empresa. Cada DESc trimestral deberá estar en horas, cada FESc trimestral deberá estar en número entero y la suma de los Valores trimestrales de cada año no podrá superar los Valores Máximos Admisibles Anuales establecidos en este artículo.

Si vencido el plazo mencionado, un Operador de Red no reporta los Valores Máximos Admisibles Trimestrales o reporta Valores que no cumplan con las condiciones aquí establecidas, se asumirán para su sistema, para el año correspondiente, los siguientes Valores Máximos Admisibles Trimestrales:

Posteriormente, la Resolución CREG 103 de 2004[52] modificó el parágrafo 1º de la Resolución 113 de 2004, en el sentido de establecer que la fecha límite para la presentación de los valores máximos admisibles de los indicadores de calidad por grupo, era el 14 de enero siguiente al año que venía de fenecer, valores que debían ser presentados para cada uno de los trimestres de esa anualidad.

El sobrepaso o, lo que es lo mismo, el desconocimiento de los estándares máximos admisibles para los indicadores DES y FES conllevaba falla en la prestación del servicio de energía eléctrica, al tenor de lo dispuesto en el numeral 6.3.4 de la Resolución 070 de 1998, en el que se prescribió:

"De acuerdo con lo establecido en el Artículo 136 de la Ley 142 de 1994, existe falla en la prestación del servicio cuando se incumpla cualquiera de los Indicadores DES y FES. En este caso, dará lugar a la aplicación del Artículo 137 de la Ley 142 de 1994 mientras se estén incumpliendo los Valores Máximos Admisibles."

Una vez efectuado este breve bosquejo normativo, la Sala se dispone a analizar cada uno de los cargos propuestos en contra del fallo de 27 de septiembre de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas.

3.2. Del caso en concreto

La parte recurrente busca la revocación de la sentencia de primera instancia con fundamento en 4 tipos de cuestionamientos relativos a la caducidad de la potestad sancionatoria del Estado, el quebrantamiento del artículo 139 de la Ley 142 de 1994, la vulneración del debido proceso y, finalmente, la falta de motivación de los actos administrativos demandados.

A la luz de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Sala abordará, de forma independiente, cada uno de los cargos, como sigue:

3.2.1. De la presunta caducidad de la facultad sancionatoria respecto del periodo comprendido entre el 1º de enero y el 6 de febrero de 2006

La recurrente afirma que el Tribunal yerra al considerar que el extremo inicial para la contabilización del término de caducidad de la potestad sancionatoria, debía ser fijado con posterioridad al 31 de marzo de 2006, fecha en la que la sociedad demandante estaba obligada a presentar el reporte de los valores DES y FES para el primer trimestre de esa anualidad.

Ello, por cuanto, el hecho posiblemente sancionable era la superación de los estándares DES y FES para el primero de los trimestres de 2006, y no la presentación del informe, motivo por el que el término de caducidad debía ser computado desde enero de ese año.

Lo anterior, conllevaba concluir que para el interregno entre el 1º de enero y el 6 de febrero de 2006, el fenómeno de la caducidad había operado, si se tenía en cuenta la fecha de notificación de la Resolución SSPD 20082400053795 de 24 de diciembre de 2008, esto es, el 6 de febrero de 2009[53].

En sentir de esta Sala de Sección, el cuestionamiento que subyace al memorial impugnatorio se centra en cuestionar el extremo temporal inicial a partir del cual deben computarse los tres años para el ejercicio de la potestad sancionatoria de que trata el artículo 38 del CCA, lo que supone hilvanar algunas ideas en relación con este aspecto, como pasa a efectuarse.

El artículo 38 del CCA consagra:

"Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas." (Negrilla fuera de texto)

Se colige del aparte normativo transcrito que el punto de inflexión que marca el conteo del término de tres años para la puesta en marcha de la potestad sancionatoria de la administración pública, es la producción del acto que puede conllevar la sanción.

No obstante, la configuración de los supuestos fácticos que pueden constituir faltas sancionables presenta algunas particularidades, pues lo cierto es que su materialización no se produce siempre de la misma forma.

En efecto, la producción de los hechos que suponen castigo administrativo, puede tener lugar de manera instantánea, cuando su consumación tiene lugar "en el momento mismo de su realización"[54], por lo que ese será el extremo desde el cual se contabilizará el término de los tres años para el ejercicio de la facultad de sanción.

Por otro lado, las conductas que implican la imposición de sanción administrativa, pueden producirse de manera continuada, caso en el que el extremo temporal inicial para el cómputo del plazo de tres años, deberá ser el cese o finalización en el tiempo del actuar presuntamente ilegal, como en pretéritas ocasiones lo ha sostenido esta Corporación:

"El aspecto a dilucidar en esta instancia es el de la pretendida caducidad de la acción sancionatoria prevista en el artículo 38 del C. C. A., sobre lo cual la Sala observa que en el presente caso no tuvo ocurrencia, pues se trata de una conducta continuada, de donde se debe tener en cuenta la fecha en que cesa la conducta y no la de su iniciación..."[55] (Negrilla fuera de texto)

Igualmente, puede suceder que la infracción a las normas superiores que implique la imposición de reprimenda administrativa, sea el producto de actos reiterados, en el que a través de actuaciones homogéneas se desconozca el ordenamiento.

En punto a ello, esta Sala de Sección ha explicado:

"En relación con la conducta reiterada, consistente en la incursión en varias actuaciones homogéneas, esto es, la repetición de un mismo comportamiento contrario a la norma, la caducidad opera en forma independiente y autónoma en relación con cada una de las conductas y la contabilización del término debe realizarse a partir del momento en que cada hecho se produce, sin que sea dable entender la reiteración como un hecho único que permita tomar como extremo inicial el último de los actos que dan lugar al adelantamiento del procedimiento sancionatorio."[56] (Negrilla fuera de texto)

Nótese que, a pesar de la homogeneidad del comportamiento infractor, éste no se entiende como perteneciente a una cuerda continuada de supuestos fácticos que permitan concluir que la caducidad[57] o, mejor el término oportuno para ejercer la potestad de sanción, deba contarse desde el cese de la conducta.

Se trata de eventos independientes, por manera que la contabilización deberá correr desde la producción o materialización de cada uno de ellos.

Pero, además de lo anterior, no puede desconocerse que en ciertos casos la producción del hecho que supone la imposición de una sanción, va aparejado a la materialización del mismo durante un lapso determinado, circunstancia en la que el plazo oportuno para la imposición de la sanción correrá desde el fenecimiento de éste.

Para caracterizar esta última hipótesis, la Sala recuerda lo sostenido en decisión de 10 de mayo de 2018[58], en la que explicó:

"De conformidad con la norma transcrita, la obligación se encuentra precisada en circunstancia de tiempo, modo y lugar, ya que en la misma se delimita, que la publicación debe realizarse anualmente en un diario de amplia circulación nacional.

Respecto de la manera de entender la temporalidad de la obligación que se bien estudiando, es necesario acudir al artículo 59 de la Ley 4 de 1913, que establece, que salvo que la norma exprese una forma diferente, anualidad debe entenderse conforme al calendario, entre 1º de enero y 31 de diciembre.

Por lo anterior, se concluye que la obligación de publicación de informe información sobre reservas y capacidad de producción, tiene el 31 de diciembre de cada año."

Así las cosas, y con el propósito de absolver el cuestionamiento formulado en la apelación, la Sala se dispone auscultar la naturaleza de la conducta reprimida en el asunto de autos, para determinar a partir de ello el momento desde el cual debe computarse el plazo de 3 años para el ejercicio de la facultad sancionatoria de la SPPD.

De los antecedentes normativos plasmados en los actos administrativos demandados[59], se desprende que el actuar reprochado a la sociedad actora consistió en la falla en la prestación del servicio prestado, al superar los estándares máximos admisibles en relación con los indicadores DES y FES, lo que supuso la vulneración del artículo 136 de la Ley 142 de 1994 y del numeral 6.3.4 de la Resolución CREG 070 de 1998.

Tal quebrantamiento normativo se presentó en los 4 trimestres del año 2006, como lo expresa la Dirección Técnica de la SSPD, en su informe de 1º de marzo de 2007:

"Cabe anotar que para todos los grupos y la totalidad de los trimestres se presenta falla en la prestación del servicio por el sobrepaso de los valores máximos admisibles de los indicadores de calidad DES y FES."[60]

Ahora bien, la Sala advierte que la conducta reprimida a la parte actora tiene ocurrencia luego de que los valores máximos establecidos para los parámetros DES y FES son excedidos en la anualidad, pues así lo dispone el parágrafo único del artículo 1º de la Resolución 113 de 2003, modificado por el artículo 1º de la Resolución CREG–103 de 2004, en los términos que se reproducen a continuación:

"Cada DESc trimestral deberá estar en horas, cada FESc trimestral deberá estar en número entero y la suma de los Valores trimestrales de cada año no podrá superar los Valores Máximos Admisibles Anuales establecidos en este artículo."

Lo anterior significa que la materialización del actuar contra–normativo que se endilgó a la demandante sólo puede tener configuración dentro de la anualidad que fenece, momento en el cual puede determinarse la observancia o no de los criterios de calidad del servicio representados en los indicadores DES y FES.

De allí que el acto que puede ocasionar la sanción por el sobrepaso de los valores máximos admisibles tiene lugar una vez se finaliza el año, motivo por el que, a partir de allí, es que debe contabilizarse el término de 3 años para el ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de la SSPD.

Dicho ello, la Sala encuentra que, contrario a lo sostenido por la demandante, el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 6º de febrero de 2006, se encuentra cobijado dentro del término de 3 años del que disponía la autoridad demandada para poner en marcha la facultad sancionatoria que le asistía, pues el extremo temporal para su cómputo debe ubicarse el día 31 de diciembre de 2006, fecha en la cual se produjo la conducta sancionada en el asunto de autos.

En ese orden, la SSPD tenía hasta el 31 de diciembre de 2009 para la expedición y notificación del acto administrativo sancionatorio que penara el sobrepaso de los valores máximos admisibles, medibles a través de los indicadores FES y DES, pues solo en ese momento podía constatarse si, en lo que respectaba esa anualidad, la empresa demandante había desconocido los preceptos normativos.

De lo anterior, la Sala decanta las siguientes conclusiones:

(i) Yerra el Tribunal, luego de que expresa que el extremo temporal inicial para el cómputo del plazo de 3 años al que hace referencia el artículo 38 del CCA, era una fecha posterior al 31 de marzo de 2006, como fecha máxima para la presentación del reporte correspondiente al primer trimestre de esa anualidad.

Ello, por cuanto lo sancionable no resulta ser la superación de los valores DES y FES en un periodo de tres meses, sino sobrepasar los contornos de los valores máximos admisibles en el año, motivo por el que la ocurrencia del hecho posiblemente sancionable tiene lugar una vez fenece la anualidad.

(ii) Sin embargo, ello no conlleva la revocación de la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas, pues lo cierto es que para el periodo 2006, el término de caducidad de tres años se extendía hasta el mes de diciembre de 2009, por lo que la imposición de la sanción pecuniaria, mediante la Resolución SSPD 20082400053795 de 24 de diciembre de 2008 y notificada el 6 de febrero de 2009, resulta ser oportuna para la falla en la prestación del servicio producida en 2006.

Ahora bien, la Sala no quiere pasar por alto el hecho de que, con su escrito de apelación, la parte actora modifica la argumentación desplegada en su escrito de demanda, pues mientras allí solicitó la operatividad de la caducidad en relación con las irregularidades acaecidas entre el 1º de enero y al 31 de septiembre de 2006 –los tres primeros trimestres del año–; en su apelación, y habida cuenta de la tesis[61] que sobre el extremo final para el cómputo de la caducidad acogió el Tribunal Administrativo de Caldas, la demandante alteró su posición para indicar que este fenómeno jurídico –caducidad– había operado desde el 1º de enero y hasta el 6 de febrero de 2006, si se observaba la fecha de notificación del acto sancionatorio –6 de febrero de 2009–.

Bajo estos argumentos, el cargo se despacha negativamente.

3.2.2. Del presunto desconocimiento de los mandatos normativos del artículo 139 de la Ley 142 de 1994

Para la recurrente, las resoluciones acusadas infringen el artículo 139 de la Ley 142 de 1994, toda vez que la autoridad demandada estaba obligada a descontar de los valores para el cómputo de los indicadores DES y FES, las interrupciones que no constituyen falla en la prestación del servicio, relativas a reparaciones técnicas y mantenimientos periódicos.

Para obviar este mandato legal, la SSPD habría optado por aplicar el numeral 6.3.1.1 de la Resolución 070 de 1998, modificado por el artículo 2º de la Resolución 096 de 2000 que, aunque excluye algunas suspensiones del servicio de energía eléctrica para el establecimiento de los factores DES y FES, no tiene en cuenta el total de las situaciones contenidas en el artículo 137 de la Ley 142 de 1994.

Bajo este panorama, la Sala advierte que, en correspondencia al motivo de ilegalidad endilgado –infracción de las normas superiores– efectuará unas breves elucubraciones respecto de su configuración.

En efecto, el desconocimiento de las disposiciones normativas en las que el acto demandado debía fundarse se materializa luego de que la parte actora demuestra que las normas presuntamente contravenidas, debían ser aplicadas al procedimiento administrativo en el que se dictan la resolución censurada y su efectivo desconocimiento.

Al respecto, esta Sala de Sección ha explicado:

"Por una parte, el demandante deberá demostrar que los preceptos normativos que se aducen como vulnerados, hacen parte del grupo de prescripciones que reglan "la materia que es objeto de decisión administrativa."[62]

Por otra, resulta indispensable para la prosperidad de este cargo que se acredite la no avenencia del acto enjuiciado a las normas marco del mismo."[63](Negrilla fuera de texto)

Precisado lo anterior, la Sala emprende el análisis del cuestionamiento formulado, como sigue:

El artículo 139 de la Ley 142 de 1994 consagra las hipótesis en las cuales la interrupción o suspensión del servicio de energía eléctrica no comporta falla en su prestación. En ese sentido, el precepto normativo en mención dispone:

"Suspensión en interés del servicio. No es falla en la prestación del servicio la suspensión que haga la empresa para:

139.1. Hacer reparaciones técnicas, mantenimientos periódicos y racionamientos por fuerza mayor, siempre que de ello se dé aviso amplio y oportuno a los suscriptores o usuarios.

139.2. Evitar perjuicios que se deriven de la inestabilidad del inmueble o del terreno, siempre que se haya empleado toda la diligencia posible, dentro de las circunstancias, para que el suscriptor o usuarios pueda hacer valer sus derechos." (Negrillas y subrayas fuera del texto)

De conformidad con lo transcrito las interrupciones del servicio eléctrico domiciliario correspondientes a reparaciones técnicas, mantenimientos periódicos y/o racionamientos por fuerza mayor, no pueden ser tenidas como fallas en su prestación, siempre y cuando de ello se informe oportunamente a la ciudadanía.

En desarrollo de la facultad reguladora conferida por el Presidente de la República, la CREG erigió los criterios de calidad a tener en cuenta por parte de los prestadores –Resolución 070 de 1998– dentro de los cuales figuran los indicadores DES y FES, tal y como se hizo referencia en la parte de consideraciones generales de este proveído.

No obstante, la CREG dispuso en el cuerpo normativo de la Resolución 070 de 1998, específicamente en su numeral 6.3.1.1, situaciones fácticas que, si bien comportan interrupción o suspensión del servicio de energía, no por ello debían ser tenidas para la contabilización de los valores máximos admisibles, medibles a través de los indicadores FES y DES.

Al respecto, la Resolución en cita, modificada por la Resolución 096 de 2000, prescribió:

"Para el cálculo de los indicadores que se definen más adelante no se tendrán en cuenta:

Interrupciones por racionamiento de emergencia o programadas del sistema eléctrico nacional debidas a insuficiencia en la generación nacional o por otros Eventos en Generación y en el STN, siempre y cuando así hayan sido definidas por el CND de acuerdo con la regulación de la CREG. El CND mantendrá disponible para los OR´s la información relacionada con los Eventos citados anteriormente, con el fin de que los OR´s los excluyan del cálculo de los indicadores.

Interrupciones debidas a las indisponibilidades permitidas de los Activos de Conexión al STN, de conformidad con la regulación vigente.

Interrupciones con duración igual o inferior a tres (3) minutos. A partir del inicio del Año 3 del Período de Transición no se tendrán en cuenta las interrupciones con duración igual o inferior a un (1) minuto.

Interrupciones por seguridad ciudadana y solicitadas por organismos de socorro o autoridades competentes.

Suspensiones o cortes del servicio por incumplimiento del contrato de servicios públicos.

Eventos Programados de activos pertenecientes al nivel de tensión 4, debidas a trabajos de expansión.

Indisponibilidades originadas en Eventos de fuerza mayor. El OR afectado por el Evento de fuerza mayor, deberá declarar oficialmente ante la SSPD la ocurrencia del mismo y será responsable por tal declaración. Así mismo, si se prevé que el Evento tendrá una duración superior a los tres (3) días a partir de su ocurrencia, el OR tendrá que informar a los Usuarios antes de transcurridos dos (2) días de la ocurrencia del evento, mediante publicación en un diario que circule en la zona afectada, o en su defecto, en otro medio de comunicación masivo disponible en la región o área afectada.

Durante el Período de Transición establecido en el numeral 6.3.3, las interrupciones que se presenten como consecuencia de la aplicación de un programa de limitación de suministro, de conformidad con las disposiciones regulatorias vigentes, siempre y cuando la respectiva empresa se encuentre intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, así: para las empresas que se encuentren intervenidas al 31 de diciembre de 2000, se excluirán estas interrupciones únicamente durante un plazo máximo de doce (12) meses a partir de la mencionada fecha; y para las intervenciones que se realicen con posterioridad al 31 de diciembre de 2000, se excluirán estas interrupciones únicamente durante un plazo máximo de doce (12) meses siguientes a la fecha en que se realice la intervención. Lo anterior, sin perjuicio del derecho de los Usuarios de reclamar ante el OR la indemnización de daños y perjuicios, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 137 de la Ley 142 de 1994." (Negrilla fuera de texto)

Los anteriores supuestos –la frecuencia y duración de las interrupciones que ellos comportan– se excluyen del cálculo anual de los valores DES y FES, motivo por el que debe entenderse que su materialización o producción no debe ser tenida como falla en la prestación del servicio, al tenor de lo dispuesto en el numeral 6.3.4[64] de la Resolución 070 de 1998.

La lectura detenida del epígrafe normativo transcrito permite sostener que, si bien la norma de regulación adopta la hipótesis de fuerza mayor para justificar la suspensión del servicio de energía eléctrica, no ocurre lo mismo respecto de las reparaciones técnicas y mantenimientos periódicos, toda vez que la Resolución 070 de 1998 limita el alcance de estas circunstancias a los llamados "eventos programados de activos pertenecientes al nivel de tensión 4, debidos a trabajos de expansión".

Pero, a pesar de esta restricción evidente, la SSPD se decanta por la aplicación de lo normado en ese cuerpo normativo –Resolución 070 de 1998–, por cuanto, en su sentir, y como lo expresó en la Resolución 20082400053795 de 24 de diciembre de 2008, con ello "...el regulador buscaba dar también una señal, para realizar estos mantenimientos de forma eficiente, sin someter a los usuarios a cortes del servicio, excesivamente largos o frecuentes bajo la figura de mantenimientos programados."

Visto ello, la Sala procede a determinar si la causal de ilegalidad consistente en la infracción de la norma superior encuentra configuración en el asunto de autos.

Pues bien, en lo que respecta al primero de los elementos de cristalización de este motivo de ilegalidad, la Sala debe advertir que se encuentra acreditado. En efecto, el artículo 139 de la Ley 142 de 1994 resultaba aplicable al interior del procedimiento normativo que finalizó con la expedición de los actos administrativos demandados, habida cuenta de la jerarquía normativa de la ley al interior del ordenamiento jurídico.

En punto a este aspecto, la jurisprudencia de la Sección Primera ha estimado:

"La circunstancia de que el ordenamiento jurídico está formado por grados, de forma tal que el grupo de normas ubicado en el grado inferior de la jerarquía es concreción del derecho creado en el grado superior y a la vez creación de derecho respecto de los grados inferiores, implica que la extensión de las normas integrantes de cada grado depende del espacio que por su abstracción le deje la norma superior de la cual es su concreción. En el presente caso, en lo que a la materia concierne, la ley marco es concreción del derecho creado en la Constitución, los decretos reglamentarios de esa ley son concreción de la Constitución y de la misma ley, mientras que las resoluciones que se expidan para impartir instrucciones sobre tales decretos, son concreción de ellos, de la ley marco y de la Constitución, siendo lo importante que las normas de cada grado estén acordes con las del grado inmediatamente superior, en cuanto a su forma y contenido."[66](Se resalta)

Se desprende de lo reproducido que la Resolución 070 de 1998 y sus modificaciones respectivas debían acatar lo dispuesto en las leyes reguladoras de los servicios públicos domiciliarios –Leyes 142, 143 de 1994–, puesto que se presentaban como la concreción "...del derecho creado en el grado superior" por parte del legislador.

De allí que los supuestos contenidos en el artículo 139 de la Ley 142 de 1994 debían ser tenidos en cuenta por la autoridad administrativa demandada a la hora de sancionar al demandante, y su inaplicación no podía sustentarse a la luz de las disposiciones reglamentarias contenidas en la Resolución 070 de 1998, habida cuenta de su rango inferior en el ordenamiento.

Ahora bien, lo anterior no conlleva, sin embargo, la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, pues se expresó que, además de la demostración de aplicabilidad del precepto legal presuntamente desconocido, la parte actora debía acreditar su quebrantamiento efectivo, lo que no ocurre en el asunto de marras.

En efecto, como se anticipó, el artículo 139 de la Ley 142 de 1994 prescribe que las reparaciones técnicas y los mantenimientos periódicos no constituyen falla en el servicio –por lo que no podría sancionarse al prestador por estos hechos– siempre y cuando se haya dado aviso "amplio y oportuno a los suscriptores y usuarios".

No existe prueba en el expediente ordinario que permita advertir que para el año 2006 ciertas de las suspensiones del servicio en que incurrió la sociedad demandante se hubiesen debido a las circunstancias referidas en precedencia –reparación y mantenimiento– por lo que no podría concluirse que los mandatos normativos que se derivan del citado artículo 139 de la Ley 142 de 1994, hubiesen sido quebrantados por la parte demandada en el momento de imponer sanción en contra de la CHEC.

Ahora bien, si en gracia de discusión se admitiera que ciertas de las interrupciones presentadas en el año 2006, fueron producto de reparaciones y mantenimientos, por lo que debían deducirse de los valores máximos admisibles medibles a través de los indicadores DES y FES para esa anualidad, lo cierto es que tampoco obra en el plenario medio de convicción que acredite que estas circunstancias cumplieron con la condición de ser informadas a la comunidad respectiva, pues de no haber sido así su inclusión para el conteo de los mencionados indicadores se mostraba como obligatoria.

De otra parte, la Sala estima que las irregularidades que conllevaron la imposición de la sanción, fueron aceptadas, de manera parcial, por la parte actora en su escrito de demanda, luego de que asevera que el cumplimiento de los valores máximos admisibles de interrupciones fue relativa[67].

Por lo anterior, correspondía a la parte actora probar la vulneración ostensible del precepto normativo contenido en el artículo 139 de la Ley 142 de 1994, trayendo a colación los supuestos de hecho que permitieran a esta Judicatura optar por la protección del orden jurídico superior, mediante la anulación de los actos administrativos demandados.

Más allá de lo anterior, la Sala considera pertinente traer a colación un asunto de contornos similares al presente, en el que se trató este mismo cuestionamiento –desconocimiento del artículo 139 de la Ley 142 de 1994– por parte de la Sección Primera del Consejo de Estado. En aquella época, se sostuvo:

"Sin embargo, adicionalmente argumenta la apelante que el Tribunal no analizó el hecho de que la Resolución CREG 070 de 1998, norma aplicada para sancionar, no podía derogar tácitamente lo estipulado en el artículo 139 de la Ley 142 de 1994 el cual plantea dos eventos donde existe suspensión del servicio por parte de la prestadora del servicio público que no constituyen falla en la prestación del servicio, por lo que específicamente manifiesta que no analizó si los actos administrativos tuvieron en cuenta las suspensiones programadas por mantenimiento en los niveles de tensión 1, 2 y 3 dado que, para la actora, la Resolución 070 excluye dichas suspensiones en contravía de lo ordenado por la ley.

(...)

...como en efecto lo determinó el a quo, tanto en la apertura de investigación se encuentra la información que sirvió como base para establecer la falla en la prestación del servicio así como en el informe técnico que fue remitido por la dirección técnica de gestión de energía de la Superintendencia de Servicios Públicos, información que de acuerdo con el plenario no fue desvirtuada por la demandante en la vía gubernativa, ni en la jurisdiccional de la que se pueda endilgar la ilegalidad de la sanción en lo respecta específicamente al cálculo de los indicadores DES y FES para el año 2006."[68](Negrilla fuera de texto)

Bajo este derrotero argumentativo, la Sala estima que el cargo planteado no dispone de vocación de prosperidad.

3.2.3. De la presunta violación al debido proceso

Los cuestionamientos endilgados en contra de los actos administrativos censurados bajo esta denominación se sustentan en dos tipos de argumentos que requieren ser analizados de manera independiente por parte de esta Sala de Sección:

3.2.3.1. La inexistencia de infracción imputable a la parte demandante

El principio de legalidad, corolario de la garantía constitucional del debido proceso, supone que la descripción de la conducta sancionable se anteceda a su comisión. En efecto, la legalidad comporta –tanto para el derecho penal como para el derecho administrativo–contravencional– "...la seguridad jurídica y la preexistencia de preceptos jurídicos (lex previa) que establezcan de manera clara (lex certa) las conductas infractoras y las sanciones correspondientes."

La sociedad demandante considera que, en contravía de este referente axiológico, los actos administrativos censurados impusieron sanción pecuniaria en su contra, sin que la infracción que se le imputó esté definida de forma directa en el ordenamiento.

Pues bien, la Sala anticipa que el cargo no dispone de entidad jurídica para revocar la sentencia de 27 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, pues lo cierto es que, contrario a lo sostenido por la parte actora, la conducta reprochada sí cuenta de descripción legal y reglamentaria.

Sea lo primero advertir que lo anterior –la consagración jurídica del actuar reprimido a la recurrente– es un aspecto aceptado por la CHEC en su recurso de alzada, en el que manifiesta:

"Esto hace que se quebrante el principio de legalidad en el procedimiento administrativo, porque aunque la Ley sí define el hecho susceptible de ser sancionado, la misma ley también define sus excepciones [hace referencia al artículo 139 de la Ley 142 de 1994], y la autoridad de control y el juez de primera instancia acogen el primer precepto legal, la definición, pero desconocen el segundo, los eventos exceptuados que no deberían ser objeto de reproche y multa en el procedimiento administrativo."[70] (Negrilla y subrayas fuera de texto)

Esta sola circunstancia sería pertinente para despachar negativamente el cargo formulado; no obstante, en aras de acreditar la descripción normativa del comportamiento reprochado a la parte actora –falla en la prestación del servicio domiciliario de energía eléctrica al superar los valores máximos admisibles de los indicadores DES y FES–, la Sala se permite reproducir a continuación la literalidad del artículo 136 de la Ley 142 de 1994

"Art. 136. Concepto de falla en la prestación del servicio. La prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos.

El incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio se denomina, para los efectos de esta Ley, falla en la prestación del servicio."

De la disposición transcrita se colige que la falla del servicio se produce luego de que la sociedad encargada de éste, incumple con su prestación continua, circunstancia que puede materializarse por el sobrepaso de los estándares establecidos para los criterios de duración y frecuencia del servicio de energía eléctrica, reconocidos bajo las siglas DES y FES, al tenor de lo dispuesto en el numeral 6.3.4 de la Resolución CREG 070 de 1998, que al respecto consagra:

"6.3.4. Incumplimiento de los indicadores de calidad del servicio prestado. De acuerdo con lo establecido en el Artículo 136 de la Ley 142 de 1994, existe falla en la prestación del servicio cuando se incumpla cualquiera de los Indicadores DES y FES. En este caso, dará lugar a la aplicación del Artículo 137 de la Ley 142 de 1994 mientras se estén incumpliendo los Valores Máximos Admisibles." (Negrilla fuera de texto)

En ese mismo sentido, la jurisprudencia de la Sección Primera de esta Corporación se pronunció en fallo de 31 de julio de 2014[71], en el que frente al cuestionamiento de si la superación de los valores DES y FES constituía falla en la prestación del servicio[72], sostuvo:

"Desde esa perspectiva jurisprudencial, no le queda a la Sala la más mínima duda de que los incumplimientos en que incurrió EBSA durante el año 2006 constituyen verdaderas fallas en la prestación del servicio, más aún cuando no aparece acreditado en el proceso que las interrupciones en la prestación del servicio hubiesen obedecido a reparaciones técnicas o mantenimientos periódicos, a razones de fuerza mayor, a la solicitud de los suscriptores o usuarios, a la falta de pago de los consumos realizados, o al fraude en las conexiones, acometidas, medidores o líneas."

A la luz de estos argumentos, el cargo se desestima.

3.2.3.2. La sanción impuesta infringió los parámetros establecidos en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994

La parte recurrente expone, en su alzada, que no existen en los actos administrativos censurados fundamentos que sustenten el por qué la sanción impuesta en su contra fue la de multa y en el monto establecido –$276.900.000–.

La demandante precisa que la SSPD se limita a plasmar elucubraciones generales en ese sentido, que no motivan ciertamente la sanción que le fue enrostrada.

El artículo 81 de la Ley 142 de 1994 prescribe en su literalidad:

"Sanciones. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:

(...)

81.2. Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al infractor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción." (Negrilla y subrayas fuera de texto)

De conformidad con el articulado reproducido, la Sala encuentra que la escogencia de la sanción a imponer debe sustentarse en la naturaleza y gravedad de la falta.

Por otro lado, la imposición de la multa conlleva la aplicación de criterios para la determinación de su monto, consistentes en: (i) el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público; (ii) la reincidencia del actor. También es preciso expresar que el monto de esta sanción pecuniaria no deberá superar el equivalente a 2.000 SMLMV.

A la luz de estos ingredientes normativos, la Sala desestimará el cuestionamiento propuesto por la parte actora bajo el siguiente derrotero argumentativo:

1. La sanción de multa se encuentra justificada en la Resolución SSPD 20082400053795 de 24 de diciembre de 2008

Tanto la gravedad como la naturaleza de la conducta, como criterios legales para la imposición de la multa, están justificados en el cuerpo de la Resolución SSPD 20082400053795 de 24 de diciembre de 2008, en los siguientes términos:

"En ese sentido, el Despacho considera reprochable la vulneración de los valores máximos admisibles de los indicadores de calidad DES y FES para el año 2006 por cuanto constituye una violación a una de las obligaciones más importantes que le asisten como prestador cual es la garantía de la prestación del servicio en forma continua y de buena calidad."[73]

La SSPD encuentra reprochable y, por consiguiente, grave, que la sociedad demandante hubiese superado los estándares de calidad, mesurables por medio de los indicadores DES y FES, pues con ello se desconocía la obligación principal de los prestadores del servicio de energía eléctrica, esto es, su prestación de forma continua, de conformidad con el artículo 136 de la Ley 142 de 1994.

De allí que la Sala pueda afirmar que los criterios de elección de la sanción, establecidos por el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, fueron observados en el asunto de autos.

2. El monto de la sanción pecuniario no se muestra como desproporcional

De entrada, la Sala advierte que el tope sancionatorio establecido en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, fue debidamente atendido por parte de la autoridad administrativa demandada, puesto que, habida cuenta del valor del salario mínimo legal mensual vigente para el año 2008[74] –fecha en que se sancionó a la parte actora– el monto de la sanción impuesta no supera los 2.000 SMLMV.

Igualmente, huelga manifestar que los parámetros erigidos por la norma en cita, se aplicaron en el asunto de marras, pues el quantum sancionatorio se explica por el hecho de la afectación directa de la conducta reprochada a la buena marcha de la prestación del servicio y la reincidencia de la parte actora en la misma.

En punto a ello, los actos administrativos demandados consignaron:

"Deviene de tal violación una natural afectación al servicio público que presta la empresa investigada en lo que a su ejecución y eficiencia se entiende, y es predicable por ende también una afectación a los usuarios que son quienes sufren las interrupciones que superan los indicadores de calidad."[76]

Por otra parte, en relación con la reincidencia, la SSPD explicó:

"...debe señalarse que este Despacho tuvo en cuenta al momento de decidir cuál era el monto de la sanción a imponer, el hecho de que la empresa Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. ya había sido sancionada mediante la Resolución SSPD 20062400048505 de fecha 12 de diciembre de 2006 por incurrir en "falla en la prestación del servicio"."[77]

Las anteriores consideraciones redundan en mérito para denegar el cargo formulado.

3.2.4. Falta de motivación por carencia de análisis probatorio

La demandante estima que en las resoluciones demandadas no se analizó el informe allegado por la Dirección Técnica de Gestión de Energía de la SSPD, ya que en su cuerpo normativo se limitó a enlistar su existencia, sin hacer mención alguna a las mismas. Ello comportaría la nulidad de los actos atacados, por falta de motivación en lo que concierne los medios de convicción.

Pues bien, la Sala anticipa que el cargo será despachado negativamente, por cuanto, contrario a lo expresado por la recurrente, la SSPD sí valoró el informe técnico arrimado al procedimiento administrativo sancionatorio, que finalizó con la expedición de los actos censurados, teniendo en cuenta las circunstancias propias del mismo.

Sea lo primero advertir que ni en su memorial de descargos de 26 de junio de 2008 ni en el recurso de reposición formulado en contra de la Resolución SSPD 20082400053795 de 24 de diciembre de 2008, la parte actora cuestionó las conclusiones del informe de la Dirección Técnica de Gestión de Energía tendientes a demostrar la incursión de ésta en la infracción de falla en la prestación del servicio al superar los valores máximos admisibles para los indicadores DFES y FES.

Por lo anterior, al abordar el estudio o examen del material probatorio recaudado al interior del trámite sancionatorio, la SSPD pudo expresar:

"A tal propósito la CHEC S.A. E.S.P. dentro de las presentes diligencias, no logró desvirtuar en forma fehaciente los porcentajes de incumplimiento endilgados en la presente investigación.

Del análisis de las pruebas recaudadas dentro del presente expediente, no se observa que se haya demostrado que los porcentajes de cumplimiento respecto a los indicadores de calidad de prestación del servicio DES y FES para (...) 2006, que se indicaron en el pliego de cargos, y que fueren obtenidos de la consulta en el Sistema de Información (SUI) no hubieren sido los correctos."[78]

Se colige del aparte transcrito que, habida cuenta de la falta de cuestionamientos en relación con los valores establecidos respecto de los indicadores DES y FES en los medios de convicción allegados al expediente administrativo, lo que incluye el informe técnico, la autoridad demandada los tomó como ciertos para endilgar y por contera, sancionar con multa a la parte recurrente.

En ese sentido, el análisis probatorio desplegado en las resoluciones demandadas correspondió a admitir los valores allí establecidos, ante la ausencia de censuras en la materia.

Por todo lo anterior, esta Sala de Sección confirmará la sentencia de 27 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de 27 de septiembre de 2012, dictado por el Tribunal Administrativo de Caldas por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal Administrativo de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero

[1] Folios 199-201 cuaderno 1.

[2] Folio 4 cuaderno 1.

[3] Medio de control consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A

[4] Folio 13 cuaderno 1.

[5] Rad. 20082400398481.

[6] Folio 20 cuaderno 1.

[7] Folio 25 cuaderno 1.

[8] Se hace referencia a la falla en la prestación del servicio.

[9] Folio 27 cuaderno 1.

[10] Folio 28 cuaderno 1.

[11] Ibídem.

[12] Folio 30 cuaderno 1.

[13] Folio 34 cuaderno 1.

[14] Folio 35 cuaderno 1.

[15] Ibídem.

[16] Folios 125-126 cuaderno 1.

[17] Folios 132-149 cuaderno 1.

[18] No especificó decisión judicial alguna.

[19] Folio 135 vuelto cuaderno 1.

[20] A cargo de la SSPD.

[21] Folio 146 vuelto.

[22] Folios 176-195.

[23] 24 de diciembre de 2008–

[24] 6 de febrero de 2009.

[25] Folio 183 vuelto cuaderno 1.

[26] Rad. 11001-03-24-000-2000-06066-01. C.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

[27] Folio 187 vuelto cuaderno 1.

[28] Folio 190 cuaderno 1.

[29] Folio 191 cuaderno 1.

[30] $ 461.500

[31] Folio 194 cuaderno 1.

[32] Folios 199-201 cuaderno 1.

[33] Resolución CREG 070 de 1998.

[34] Folio 201 cuaderno 1.

[35] Folio 4 cuaderno 2

[36] Con auto de 1º de diciembre de 2014, el Despacho Sustanciador del proceso al interior de la Sección Primera del Consejo de Estado ordenó correr traslado a las partes por el término común de 10 días, a la luz de lo prescrito en el artículo 212 del CCA.

[37] "El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión."

[38] "Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley."

[39] Para León Duguit, padre de la Escuela de los Servicios Públicos en la Universidad de Burdeos –Francia–, los servicios públicos constituían, más allá de la finalidad social del Estado, su razón de ser.

[40] Se hace referencia al señalamiento de políticas generales de administración y al control de eficiencia.

[41] "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones."

[42] "Por el cual se delegan unas funciones."

[43] "Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética."

[44] "Por la cual se establece el Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica, como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional",

[45] "Por la cual se dictan normas relacionadas con el Período de Transición de que trata el Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica, y se complementan algunas disposiciones de esas resoluciones."

[46] Relativa a los niveles de tensión en los que presta el servicio público domiciliario de energía eléctrica.

[47] La Sala hace referencia a la continuidad.

[48] "6.3.2.1. (...) a) Indicador de Duración Equivalente de las Interrupciones del Servicio (DES). Es el tiempo total, medido sobre los últimos doce (12) meses, en que el servicio es interrumpido en un Circuito.

[49] "Mide la confiabilidad de un STR y/o SDL como el número de interrupciones que presenta un Circuito durante los últimos doce (12) meses."

[50] "Por la cual se dictan normas en materia de calidad del servicio de energía eléctrica prestado en el Sistema Interconectado Nacional, de que trata el Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica."

[51]

Los grupos hacen relación a la ubicación geográfica –rural o urbana– del circuito evaluado a partir de los indicadores DES y FES. Ver al respecto, la Resolución CREG 025 de 1999.

[52] "Por la cual se modifica parcialmente la Resolución CREG-113 de 2003."

[53] Folio 73 cuaderno 2.

[54] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 25000-23-24-000-2008-00045-02. C.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia de 8 de febrero de 2018.

[55] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. 25000-23-24-000-2001-0431-01(8340). C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Sentencia de 20 de marzo de 2008.

[56] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 25000-23-24-000-2008-00045-02. C.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia de 8 de febrero de 2018.

[57] Se hace en este punto una aclaración conceptual, pues la caducidad es el fenómeno jurídico que se presenta luego de que en el término legal para ejercer la potestad sancionatoria, la administración omite hacerlo. Es la consecuencia negativa, por lo que no podría hablarse de término de caducidad.

[58] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 25000-23-24000-2009-00353-01. C.P. Rocío Araújo Oñate.

[59] Folios 58-71 cuaderno 2; 91-115 cuaderno 2.

[60] Folio 4 cuaderno 1.

[61] Tesis intermedia que propende por la expedición y notificación del acto que impone la sanción dentro del término de los tres años de ocurrencia del hecho.

[62] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. Nº. 08001-23-31-000-2007-00972-01. C.P. Filemón Jiménez Ochoa. Actor: Lourdes del Rosario López Flórez.

[63] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 25000-23-24-000-2011-00789-01. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 22 de febrero de 2018.

[64] "De acuerdo con lo establecido en el Artículo 136 de la Ley 142 de 1994, existe falla en la prestación del servicio cuando se incumpla cualquiera de los Indicadores DES y FES. En este caso, dará lugar a la aplicación del Artículo 137 de la Ley 142 de 1994 mientras se estén incumpliendo los Valores Máximos Admisibles."

[65] Folio 65 cuaderno 2.

[66] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad.: 1100103240002000121601(7536). C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Sentencia de 23 de mayo de 2002.

[67] Folio 28 cuaderno 1: "En este caso, la CHEC dio cumplimiento a sus deberes relacionados con el reporte de la información de los indicadores DES y FES, para el periodo objeto de investigación (...) al igual que cumplió parcialmente los valores máximos admisibles VMA de interrupciones en la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica...".

[68] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. 73001-23-00-000-2009-00146-00. C.P. María Claudia Rojas Lasso. Sentencia de 14 de junio de 2016.

[69] Corte Constitucional. Sentencia T–145 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[70] Folio 201 cuaderno 1.

[71] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera del Consejo de Estado. Rad. 25000-23-24-000-2010-00111-01. C.P. Guillermo Vargas Ayala.

[72] En esa oportunidad, la Sección Primera se demandó: "Corresponde a la Sala definir si la sentencia dictada por el Tribunal de origen debe ser confirmada en todas sus partes o si por el contrario, debe modificarse o revocarse. En ese orden de ideas, se impone establecer (...) si el hecho de que en los años 2005 y 2006 las interrupciones en el suministro de energía eléctrica hayan superado los estándares máximos admisibles de los indicadores DES y FES fijados por la CREG constituye o no una falla en la prestación del servicio." (Negrilla fuera de texto)

[73] Folio 71 cuaderno 1.

[74] $461.500.

[75] La multa impuesta a la parte recurrente ascendió a $276.900.000, valor equivalente a 600 SMLMV.

[76] Folio 71 cuaderno 1. Resolución SSPD 20082400053795 de 24 de diciembre de 2008

[77] Folio 104 cuaderno 2. Resolución SSPD 20092400048965 de 19 de octubre de 2009.

[78] Folio 69 cuaderno 2.