CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veintiséis (2026)

Referencia: Perjuicios causados a un grupo

Radicación: 13001-23-33-000-2017-01097-01 (71345)

Demandante: Gil Antonio Moreno Jiménez y otros

Demandados: Electricaribe S.A. E.S.P., Gas Natural S.A. E.S.P., Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Comisión de Regulación de Energía y Gas, Nación - Ministerio de Minas y Energía, y Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por Electricaribe S.A. E.S.P., la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Energía y Gas en contra de la sentencia proferida el 31 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Bolívar en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia porque resuelve los recursos de apelación interpuestos en contra de una sentencia dictada por un tribunal administrativo. El Tribunal Administrativo de Bolívar conoció el proceso en primera instancia, porque una de las entidades demandadas es una entidad del orden nacional, en los términos del numeral 16 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante "CPACA"¹.

SÍNTESIS

Los usuarios del servicio de energía eléctrica de zonas especiales de estratos bajos 1 y 2 de las Áreas Rurales de Menor Desarrollo, Zonas de Difícil Gestión y Barrios Subnormales de la Costa Caribe solicitan indemnización de perjuicios, porque Electricaribe no aplicó entre 2015 y 2016 el subsidio del Fondo de Energía Social. La Sala confirma la declaratoria de responsabilidad del Ministerio de Minas y Energía, del Ministerio de Hacienda, de Electricaribe S.A. E.S.P. y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; revoca la declaratoria de responsabilidad de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, pues no tiene competencias de supervisión sobre la adecuada destinación de los recursos del

1 Antes de la reforma de la Ley 2080 de 2021, la norma establecía lo siguiente: "Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (...) 16. De los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos, reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas".

Fondo de Energía Social; revoca la condena individual que se ordenó a favor de una persona por una factura caducada; mantiene la orden general de reconocimiento de indemnización a los demás miembros del grupo, pues, aunque no se dispuso una condena global en la sentencia del Tribunal, lo cierto es que ese aspecto no fue apelado.

ANTECEDENTES

Posición del grupo demandante

El señor Gil Antonio Moreno Jiménez formuló, el 24 de noviembre de 2017, demanda en ejercicio del medio de control judicial de perjuicios causados a un grupo como miembro del grupo conformado por "los usuarios del servicio de energía eléctrica de zonas especiales de estratos bajos 1 y 2 (de las Áreas Rurales de Menor Desarrollo, Zonas de Difícil Gestión, y Barrios Subnormales de la Costa Caribe)". La demanda se dirigió en contra de Electricaribe S.A. E.S.P. (en adelante, "Electricaribe"), Gas Natural S.A. E.S.P. (en adelante, "Gas Natural"), la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante, "Superservicios"), la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante, la "CREG"), la Nación – Ministerio de Minas y Energía (en adelante, el Ministerio de Minas), y la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en adelante, el Ministerio de Hacienda), de acuerdo con las siguientes pretensiones:

PRIMERO: Solicito se declare responsables administrativa y extracontractualmente por los daños y perjuicios causados a los accionantes, y a las personas que integren el grupo demandante, o se acojan a los efectos de la sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la ley 472 de 1998, a la empresa ELECTRICARIBE S.A E.S.P (ELECTRIFICADORA DEL CARIBE

S.A E.S.P) y GAS NATURAL S.A. E.S.P, por el indebido aprovechamiento económico que han hecho por el cobro "indebido" a los usuarios de estratos bajos 1 y 2 (de las Áreas Rurales de Menor Desarrollo, Zonas de Difícil Gestión, y Barrios Subnormales de la Costa Caribe) por los conceptos que correspondían a los subsidios del FONDO DE ENERGÍA SOCIAL (FOES), y a la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (CREG), la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS el MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, por la

grave omisión administrativa de estas autoridades, debido a la falla en el ejercicio de las facultades constitucionales y legales de regulación, vigilancia y control sobre estos cobros no autorizados, y el mal manejo de los recursos del FONDO DE ENERGÍA SOCIAL (FOES), por parte de estas empresas prestadoras de servicio de energía eléctrica durante los años 2015 y 2016 y demás años que se llegaren a probar.

SEGUNDO: Se condene a las demandadas a título de perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante a pagar a los accionantes, y a las personas que integren el grupo demandante, o se acojan a los efectos de la sentencia las sumas correspondientes al valor cancelado con sus respectivos intereses por conceptos que a la vez correspondían a los subsidios del FONDO DE ENERGÍA SOCIAL (FOES), pagados por los usuarios a estas empresas y no descontados de las facturas de energía como lo ordena la ley, durante los años 2015 y 2016 y demás años que llegaren a probarse durante los cuales se realizó esta mala práctica. Teniendo en cuenta que no se aplicó el descuento a que tenían derecho los usuarios por cada kilovatio de su consumo, situación que no era detectable

expeditamente por el usuario, debido a que la empresa presenta en la factura los descuentos por Subsidio y Aporte FOES, y que corresponde al periodo entre el

(01) de Enero de (2015) hasta el (31) de Diciembre de (2016), para lo cual tazamos para cada uno de los accionantes así: (...)

Para un valor total de $22.024.920 pesos, por este concepto de daño emergente o lo máximo probado dentro del presente proceso, igualmente debe tenerse en cuenta que el grupo está conformado por quienes reúnen las mismas condiciones de usuarios del servicio de energía eléctrica de estratos 1 y 2, por lo que solicitamos se reconozcan los perjuicios materiales daño emergente y lucro cesante y demás conceptos que resulten probados a todas aquellas personas que se hagan parte dentro del proceso que tengan tal calidad, ya que no es posible proporcionar los nombres de todas las personas que conforman el grupo afectado por este mismo hecho dañino, tal como lo señala el art. 52 de la ley 472. Estos montos deberán indexarse junto con sus intereses para el momento en que se verifique el pago.

TERCERO: De igual manera, solicito se condene a las demandadas a título de perjuicio material por lucro cesante a pagar individualmente a cada miembro del grupo accionante lo correspondiente a los intereses corrientes y moratorios generados por los dineros cancelados por los usuarios por los conceptos que correspondían a los subsidios del FONDO DE ENERGÍA SOCIAL (FOES). A la vez, debe tenerse en cuenta que el grupo está conformado por quienes reúnen las mismas condiciones de usuarios de estratos bajos 1 y 2, de las Áreas Rurales de Menor Desarrollo, Zonas de Difícil Gestión, y Barrios Subnormales del servicio de energía de la Costa Caribe, por lo que solicito se reconozca los perjuicios materiales daño emergente y lucro cesante y demás conceptos que resulten probados a todas aquellas personas que se hagan parte dentro del proceso que tengan tal calidad, ya que no es posible proporcionar los nombres de todas las personas que conforman el grupo afectado por este mismo hecho dañino, tal como lo señala el art. 52 de la ley 472. Este interés se liquidará hasta el momento en que se efectúe el pago.

CUARTO: Se condene a las demandadas, a cancelar una indemnización individual por los daños morales causados a todos los perjudicados, debido al deterioro de la integridad afectiva, el dolor y aflicción ante la burla, el engaño al que fueron sometidos por parte de estas empresas prestadoras de servicios públicos, lo cual les produjo a los usuarios una vez se conoció la noticia un deterioro de la integridad afectiva, con situación de tristeza, aflicción y congoja por el engaño y burla al que fueron sometidos. Debe tenerse en cuenta que se trata de personas de escasos recursos, y cualquier pérdida económica que sufran produce un mayor impacto para esta población, y que se ha causado para cada uno de los accionantes y miembros del grupo, los cuales tasamos en (100) Salarios Mínimos Legales Vigentes para cada uno de los accionantes o lo máximo que otorgue la Jurisprudencia.

QUINTO: Que de conformidad con el artículo 65 de la Ley 472 se ordene el pago de una indemnización colectiva, que contenga la suma ponderada de las indemnizaciones individuales, además del señalamiento de los requisitos que deben cumplir los usuarios de energía eléctrica de los estratos bajos que han estado ausentes del proceso a fin de que puedan reclamar la indemnización correspondiente, en los términos establecidos en el artículo 61 de la presente Ley 472 de 1998.

SEXTO: Dispónganse las indemnizaciones correspondientes a las demás personas del grupo que han estado ausentes en el proceso y que dentro de los 20 días siguientes a la publicación de la sentencia decidan acogerse suministrando la información de que trata el art. 55 de la Ley 472 de 1998.

SÉPTIMO: Liquídese los honorarios del abogado coordinador de acuerdo a la indemnización que reciba cada miembro del grupo que no haya sido representado judicialmente, tal como lo dispone el #6 del art. 65 de la Ley 472 de 1998. (Negrillas del original)

El grupo demandante expuso como fundamento fáctico, en síntesis, lo siguiente:

El Gobierno Nacional creó el Fondo de Energía Social, en adelante "FOES", con el fin de subsidiar parte del valor del kilovatio hora del consumo de energía eléctrica de los usuarios de bajos ingresos de estratos 1 y 2 de las Áreas Rurales de Menor Desarrollo, Zonas de Difícil Gestión, y Barrios Subnormales.

Durante los años 2015 y 2016, las empresas Electricaribe y Gas Natural cobraron indebidamente a más de seiscientos mil (600.000) usuarios de estratos 1 y 2 de las Áreas Rurales de Menor Desarrollo, Zonas de Difícil Gestión, y Barrios Subnormales de la Costa Caribe los valores que correspondían a los subsidios del FOES. Los descuentos que debían aplicarse en las facturas no fueron reflejados, y, por el contrario, le dieron un uso indebido a los recursos que el Gobierno Nacional había girado por concepto del FOES.

La Contraloría General de la República, en un informe de actuación especial de julio de 2017, señaló que Electricaribe destinó indebidamente más de setenta y ocho mil quinientos millones de pesos ($78.500.000.000) que habían sido transferidos por concepto del FOES. En el informe se indicó que las facturas no discriminaban el subsidio y se "afectó entre el 64% y el 80% de las facturas mensuales (equivalentes a 600.000 usuarios)".

Las entidades demandadas deben responder por la grave omisión en que incurrieron al no ejercer sus funciones de intervención, regulación, vigilancia y control frente al manejo del FOES. Dicha omisión permitió que empresas como Electricaribe y Gas Natural cobraran el servicio de energía eléctrica sin aplicar los subsidios del FOES.

Posición de la parte demandada

La CREG manifestó que no tenía legitimación en la causa por pasiva, porque no tiene relación alguna con el FOES ni ejerce funciones de inspección, vigilancia y control respecto de las empresas de servicios públicos domiciliarios demandadas².

El Ministerio de Minas propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues solo está a cargo del giro de los recursos del FOES a las empresas comercializadoras de energía eléctrica, pero no le corresponde vigilar su destinación. Propuso la excepción de hecho de un tercero, porque Electricaribe actuó con independencia absoluta; además, que quien la vigila es la Superservicios³.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público también propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que no cuenta con la atribución legal para intervenir ni vigilar asuntos de Electricaribe ni de Gas Natural⁴.

2 Folios 183 a 185 cuaderno 1. La Sala advierte que este cuaderno y los demás del expediente obran en el

enlace electrónico disponible en el archivo "28ED_35RespuestaLINKpdf(.pdf)" del índice 2 de Samai.

3 Folios 196 a 200 cuaderno 1

4 Folios 216 a 226 cuaderno 2

La Superservicios adujo que la parte demandante no demostró el daño alegado, y que, si bien tiene funciones en materia de vigilancia a las empresas prestadoras de servicios públicos, lo cierto es que tampoco se acreditó su incumplimiento⁵.

Electricaribe precisó que el FOES no se estableció a favor de los usuarios de estratos 1 y 2, sino a favor de los usuarios ubicados en Zonas de Difícil Gestión, Áreas Rurales de Menor Desarrollo y Zonas Subnormales Urbanas. Señaló que no se había alegado ni demostrado en qué consistió el daño de los miembros del grupo demandante; y, finalmente, propuso la excepción de "fuerza mayor para asumir sus obligaciones", pues con ocasión de la toma de posesión de Electricaribe por parte de la Superservicios se dispuso la suspensión de las obligaciones causadas, por lo que no podría pagar "una eventual e improbable sentencia que sea impuesta en el presente proceso"⁶.

Gas Natural manifestó que existía ausencia total de poder para formular la demanda en su contra, toda vez que no tenía relación con los hechos de la demanda en la medida que no presta el servicio de energía en la Costa Caribe⁷.

Sentencia recurrida

El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia del 31 de mayo de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones:

Precisó que el FOES tiene el objeto de cubrir hasta cuarenta pesos ($40) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica de los usuarios pertenecientes a las Áreas Rurales de Menor Desarrollo, a las Zonas de Difícil Gestión, y a Zonas Subnormales Urbanas. Además, que el FOES es administrado por el Ministerio de Minas y Energía, quien desembolsa mensualmente los recursos a los comercializadores de energía eléctrica para que apliquen el subsidio en las facturas.

Indicó que la Contraloría General de la República realizó una actuación especial en contra de Electricaribe, y concluyó, a través de informes técnicos, que la empresa no aplicó en debida forma el subsidio entre el segundo semestre de 2011 y el primer semestre de 2017. Al respecto, transcribió in extenso los informes en los que se señalaba que la empresa comercializadora en algunas zonas especiales aplicaba el descuento no sobre el consumo del usuario, sino respecto del Consumo Distributivo Comunitario, que es el concepto en el que se refleja la energía que se pierde en dicha zona, pero sobre el cual no debe aplicarse el subsidio. En consecuencia, encontró demostrado el daño reclamado en la demanda consistente en la no aplicación de los subsidios durante los años 2015 y 2016.

5 Folios 194 a 508 cuaderno 3

6 Folios 237 a 248 cuaderno 2

7 Folios 391 a 394 cuaderno 2

Imputó el daño a: i) Electricaribe que fue la empresa comercializadora que destinó indebidamente los recursos del FOES; ii) a la CREG porque le correspondía definir los criterios de eficiencia de las empresas de servicios públicos con la posibilidad de solicitar las evaluaciones que considerara necesarias, y, pese a ello, no advirtió a las entidades competentes que Electricaribe estaba realizando un indebido manejo de los recursos del FOES; iii) a la Superservicios, puesto que debía vigilar, inspeccionar y controlar el cumplimiento de Electricaribe de las disposiciones que regulan la debida prestación del servicio público domiciliario de energía, y iv) al Ministerio de Hacienda y al Ministerio de Minas, toda vez que también debían vigilar el uso de recursos públicos como el FOES pero no objetaron la ejecución ni la administración de estos recursos por parte de Electricaribe.

Advirtió que a Gas Natural no le correspondía la prestación del servicio de energía eléctrica, por lo que declaró en su favor la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Adujo que para ser beneficiario del reconocimiento indemnizatorio reclamado en la demanda era necesario que los miembros del grupo acreditaran: i) ser beneficiarios del FOES, es decir, pertenecer a un Área Rural de Menor Desarrollo, a una Zona de Difícil Gestión o a una Zona Subnormal Urbana, y que el subsidio estuviera especificado en la factura de energía eléctrica; ii) la titularidad de factura(s) de energía eléctrica cobrada por Electricaribe entre 2015 y 2016⁸, y iii) haber demostrado el respectivo pago de la(s) factura(s)⁹.

Señaló que ninguno de los miembros del grupo demostró los anteriores requisitos en relación con las 24 facturas reclamadas en la demanda (vigencias 2015-2016), y que solo la señora Raquel Valiente Alcázar demostró el cumplimiento de los tres requisitos en relación con la factura cobrada en el periodo comprendido entre el 17 de febrero de 2015 y el 20 de marzo de 2015, por lo que ordenó indemnización a favor de esta "y a quienes se acojan a lo dispuesto por esta sentencia, cumpliendo con la totalidad de los requerimientos expresados supra, para ser acreedor de la misma".

Negó perjuicios morales porque no se podían presumir en este asunto y no se allegó prueba para acreditarlos.

En consecuencia, dispuso lo siguiente en la parte resolutiva de la decisión:

⁸ La Sala advierte que el Tribunal inicialmente señaló que debía demostrarse la titularidad de una factura en las vigencias 2011 (II semestre) a 2017 (I semestre), sin embargo, posteriormente lo limitó a los años 2015 y 1016 en virtud de las pretensiones de la demanda. Al respecto, señaló: "Como se mencionó previamente, en la demanda se solicita la reparación de los perjuicios materiales causados por Electricaribe en las vigencias 2015- 2016, por tal motivo, para acceder a dicha indemnización, sería necesario demostrar que se efectuó el pago de las 24 facturas comprendidas en ese lapso, requisito que no fue cumplido por NINGUNO de los integrantes de la parte demandante." Página 93.

⁹ Estos requisitos obran en el acápite "5.7.2.4. los requisitos para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de por perjuicios materiales" de la sentencia visible en la página 92 del archivo electrónico, pero que de forma errada en el numeral segundo de la parte resolutiva se refirió a los "requisitos fijados en la página 88 de esta providencia"

PRIMERO: DECLARAR administrativamente responsable a ELECTRICARIBE S.A, LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (CREG), LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y EL MINISTERIO DE HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICO por los perjuicios económicos causados a la señora RAQUEL VALIENTE ALCAZAR, y quienes, en adhesión a esta providencia demuestren el cumplimiento de los requisitos fijados en la parte considerativa, por la indebida aplicación y/o manejo de los recursos del FOES, en el proceso de facturación de energía, durante las vigencias 2011 (II semestre) a 2017 (I semestre) en la circunscripción del Departamento de Bolívar, por las razones descritas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a ELECTRICARIBE S.A., LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (CREG), LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Y EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, a pagar indemnización económica, por concepto de perjuicios materiales causados a favor de la señora RAQUEL VALIENTE ALCAZAR, esto es, por el valor del subsidio cobrado en la factura cuya referencia de pago No. 09108887 y cuyo valor fue de $44.500 y quienes, en adhesión a esta providencia demuestren el cumplimiento de los requisitos fijados en la página 88 de esta providencia.

Esa suma será entregada al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia y será administrada por el Defensor del Pueblo, quien, para tal efecto habrá de ceñirse a los precisos términos del presente fallo, esto es, que deberá efectuar el pago de la indemnización únicamente a la persona señalada, y que el pago se hará hasta por el valor actualizado, que según lo probado en el proceso, fue pagado a favor de Electricaribe.

TERCERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de la empresa GAS NATURAL S.A. E.S.P., por las razones expuestas en este proveído. QUINTO: (sic) CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: ORDENAR la publicación de la parte resolutiva de esta sentencia en un diario de amplia circulación nacional, dentro del mes siguiente a la notificación del auto que ordene obedecer lo aquí dispuesto.

SÉPTIMO: FIJAR como honorarios a favor del abogado coordinador, el diez (10%) de la indemnización obtenida.

OCTAVO: Sin condena en costas. (Negrillas del original)

Recursos de apelación

La CREG solicita la revocatoria de la decisión de primera instancia, porque no tiene injerencia en la administración de los recursos FOES ni del control, inspección y vigilancia de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica. Aduce, en consecuencia, que no era factible conocer las irregularidades que se presentaban en relación con los recursos del FOES, y que, por ende, no existe nexo causal entre el daño y alguna actuación de la CREG.

La Superservicios igualmente solicita la revocatoria de la decisión de acuerdo con los siguientes reparos: i) no incurrió en omisión ni falta de gestión en relación con los hechos de la demanda; ii) su labor se limita a vigilar, inspeccionar y controlar la prestación de los servicios públicos; pero no tiene competencia para administrar recursos, fijar tarifas o determinar los giros ni la utilización de los recursos del FOES;

iii) no recibió quejas ni denuncias de los usuarios sobre cobros indebidos que justificaran una actuación de control o una visita de inspección, pues estas pueden

hacerse, pero en caso de que exista algún "motivo especial"; por tanto, al no existir prueba de que se hubiera puesto en su conocimiento alguna irregularidad, no puede atribuírsele responsabilidad administrativa por omisión respecto de los perjuicios alegados en la demandada, y iv) la prueba de su falta de conocimiento es la condena a la CREG, a quien el tribunal condenó por no haber puesto en conocimiento de las "entidades competentes" el indebido manejo de los recursos del FOES.

Electricaribe también pide la revocatoria de la decisión de primera instancia con fundamento en que: i) solo es canalizador de los recursos del FOES, el cual es administrado por el Ministerio de Minas quien dispone el traslado de los recursos;

ii) ni la CREG ni la Superservicios informaron "oportunamente de hallazgos que permitieran evidenciar la ocurrencia de los hechos"; iii) el "consumo distribuido comunitario" se incluye en las facturas solo con fines informativos y no implica cobro adicional ni perjuicio a los usuarios; iv) el FOES se estableció a favor de los usuarios de Zonas de Difícil Gestión, Áreas Rurales de Menor Desarrollo y en Zonas Subnormales Urbanas, sin incluir a los estratos 1 y 2 "como infundadamente se expuso en la demanda", y v) las facturas "reflejan una situación jurídicamente consolidada" bajo el amparo de las normas vigentes al momento de su expedición, y que permitieron cumplir la finalidad del FOES.

F. Trámite relevante en segunda instancia

Esta Corporación en auto del 27 de junio de 2024 admitió los recursos de apelación interpuestos por Electricaribe, la Superservicios, y la CREG; pero, rechazó por extemporáneos los recursos presentados por el Ministerio de Minas y Energía, y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público¹⁰.

El Ministerio Público, mediante concepto del 10 de julio de 2024, solicitó la confirmación de la decisión de primera instancia en relación con Electricaribe, y la Superservicios; pero, su revocación en relación con la CREG porque no demostró que el daño padecido por el grupo demandante se derivó de una acción u omisión de su parte.

Posteriormente, en providencia del 19 de noviembre de 2024, se corrió traslado a las partes de los recursos de apelación presentados¹¹, y, una vez ejecutoriado el mismo, el proceso ingresó al despacho para sentencia.

CONSIDERACIONES

G. Procedencia y oportunidad del medio de control

10 Índice 4 Samai

11 Índice 30 Samai

En cuanto a la procedencia y oportunidad del ejercicio del medio de control judicial de perjuicios causados a un grupo, el artículo 145 y el literal h del artículo 164 del CPACA señalan lo siguiente:

Artículo 145. reparación de los perjuicios causados a un grupo. Cualquier persona perteneciente a un número plural o a un conjunto de personas que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa que les originó perjuicios individuales, puede solicitar en nombre del conjunto la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado y el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios causados al grupo, en los términos preceptuados por la norma especial que regula la materia.

Cuando un acto administrativo de carácter particular afecte a veinte (20) o más personas individualmente determinadas, podrá solicitarse su nulidad si es necesaria para determinar la responsabilidad, siempre que algún integrante del grupo hubiere agotado el recurso administrativo obligatorio.

Artículo 164. oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (...) h) Cuando se pretenda la declaratoria de responsabilidad y el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios causados a un grupo, la demanda deberá promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño. Sin embargo, si el daño causado al grupo proviene de un acto administrativo y se pretende la nulidad del mismo, la demanda con tal solicitud deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo.

Se advierte que el CPACA, a diferencia de la regulación de la Ley 472 de 1998¹², permite de forma expresa que el medio de control se ejerza con la finalidad de solicitar la indemnización de perjuicios derivados de la nulidad de actos administrativos¹³, sujeto a la condición de que, al menos un miembro del grupo, agote la vía gubernativa cuando el acto administrativo causante del daño afecte a más de veinte personas. Y, si el daño causado de forma uniforme al grupo se deriva de un acto administrativo particular, el término de caducidad de la acción de grupo será de cuatro (4) meses y no de dos (2) años, siguiendo la lógica del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En este caso, los miembros del grupo conformado por los usuarios del servicio de energía eléctrica de zonas especiales de estratos bajos 1 y 2 de las Áreas Rurales de Menor Desarrollo, Zonas de Difícil Gestión, y Barrios Subnormales de la Costa Caribe solicitan indemnización de perjuicios, porque Electricaribe no aplicó el subsidio del Fondo de Energía Social entre 2015 y 2016. Como el cobro de energía

12 Artículo 3o. Acciones de grupo. Son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios.

13 La corte constitucional señaló que el artículo 145 del CAPACA no limitaba el ejercicio del medio de control respecto de actos administrativos particulares, en los siguientes términos: "Como se puede observar, en el debate legislativo no hubo intención de limitar el alcance de la acción de grupo frente a la nulidad de los actos administrativos. Por el contrario, el debate se caracterizó por la preocupación de permitir la reparación integral de los daños causados a un número plural de personas derivados de la misma causa, en el marco de estas acciones. En este orden de ideas, no es cierto que el inciso segundo del artículo 145 de la ley 1437 limite la posibilidad de (i) declarar que la causa de un daño soportado por un número plural de personas es un acto administrativo de carácter general, y (ii) de declarar la nulidad de este tipo de actos como una medida de reparación, cuando sea necesario. Así las cosas, la Sala concluye que los cargos que formula el demandante recaen sobre una norma inexistente, es decir, sobre una interpretación que no es posible adscribir al inciso segundo del artículo 145 de la ley 1437, y en particular a la frase "de carácter particular"; en consecuencia, la Sala se inhibirá de emitir un pronunciamiento de fondo." Corte Constitucional, Sentencia C 302 de 2012.

eléctrica se materializa en las facturas del servicio público, resulta necesario determinar preliminarmente la naturaleza jurídica de estas, aspecto que, como se advirtió, influirá en el término para formular la demanda.

La Sala advierte que las facturas del servicio público de energía eléctrica expedidas por las empresas de servicios públicos no son actos administrativos. Al respecto, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994¹⁴ dispone que las empresas de servicios públicos están sujetas al régimen privado, y así lo serán sus actos, salvo que la ley disponga lo contrario.

Inicialmente y con fundamento en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994¹⁵, la jurisprudencia estimó que las facturas de cobros de servicios públicos domiciliarios expedidas por las empresas prestadoras de servicios públicos eran verdaderos actos administrativos: i) la Corte Constitucional en sentencia C - 558 de 2001 señaló que "la factura ostenta una condición compleja que abarca las calidades de cuenta de cobro, título ejecutivo y acto administrativo"¹⁶, y ii) el Consejo de Estado en sentencia 23 de septiembre de 1997 señaló que los actos de facturación eran algunos de los actos administrativos que excepcionalmente podían expedir las empresas de servicios públicos¹⁷.

No obstante, con posterioridad, la Corte Constitucional en sentencia C-060 de 2005 matizó su posición, y señaló que la factura de servicios simplemente era un "acto jurídico, el cual proviene de la actividad que desarrollan las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios". En el mismo sentido, el Consejo de

14 "Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. (...)".

15 "Artículo 154. De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.

No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.

El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.

De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.

Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia".

16 Corte Constitucional, Sentencia C 558 de 2001, MP Jaime Araujo Rentería.

17 "En conclusión: a) Los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria. b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y de acciones contencioso administrativas, entre los que puedan citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (art 154 inc 1º)". Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 23 de septiembre de 1997, radicado S-701, C.P. Carlos Betancourt Jaramillo. La tesis fue reiterada en Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de febrero de 2001, radicado 12383, CP Alier Eduardo Hernández Enríquez; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de marzo de 2011, expediente 23001-23-31-000-2003-00650-02(AG), CP Enrique Gil Botero

Estado rectificó su posición, porque las facturas se expedían en virtud del contrato y no con ocasión de una facultad administrativa excepcional de las empresas prestadoras de servicios públicos; por ende, diferenció la factura de cobro del servicio público del acto mediante el cual la empresa prestadora resuelve la reclamación formulada por el usuario, pues consideró que este último sí era un acto administrativo, así:

Cabe precisar que las facturas de servicios públicos constituyen actos administrativos pero sólo para los efectos del cobro del impuesto de alumbrado público que la entidad territorial realizó a través de la empresa distribuidora de energía eléctrica, pero no en cuanto al cobro de los servicios públicos domiciliarios. (...) Lo anterior no obsta para reconocer que la entidad prestadora del servicio sí actúa en ejercicio de función pública, por disposición expresa de la ley, cuando resuelve la reclamación que le formula el usuario, en relación con esa facturación, decisión contra la cual proceden los recursos de la vía gubernativa ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y que es susceptible de ser demandada en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta jurisdicción^18. (Negrillas del original)

En similar sentido, la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación señaló lo siguiente:

Por otra parte, en relación con la naturaleza de la factura de servicios públicos domiciliarios, el artículo 147 de la Ley 142 de 1994 dispone que la misma tiene por objeto "determinar el valor de los bienes y servicios provistos en desarrollo del contrato de servicios públicos", respecto de lo cual, reafirma la Sala la tesis acogida por esta Sección, según la cual los actos de facturación en sí mismos no son actos administrativos, por cuanto la prestación de los servicios públicos domiciliarios no deviene de una función administrativa, toda vez que la Constitución Política de 1991 concibió los servicios públicos domiciliarios como un servicio basado en el modelo competitivo, intervenido por el Estado en su condición de director general de la economía, de tal forma que la factura corresponde a un acto comercial derivado del contrato de condiciones uniformes.

Sin embargo, se aclara que la entidad prestadora del servicio efectivamente actúa en ejercicio de una función pública, cuando haciendo uso de las facultades que expresamente le confiere la ley, resuelve la reclamación que le formula el usuario en relación con la factura, decisión contra la cual, al constituirse en un verdadero acto administrativo, proceden los recursos de reposición y de apelación, este último, ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y que es objeto de control por parte de esta jurisdicción¹⁹.

La Sala destaca que, en efecto, la Ley 142 de 1994 no establece de forma expresa que las facturas de servicios públicos constituyan actos administrativos, pues en el artículo 147, acerca de su naturaleza, no las cataloga de tal forma²⁰, y,

18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de marzo de 2008, expediente 73001-23-31-000-2003- 01550-01(AG), C.P. Ruth Stella Correa Palacio

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2021, expediente 08001- 23-33-000-2015-00853-01 , CP José Roberto Sáchica Méndez

20 Artículo 147. Naturaleza y requisitos de las facturas. Las facturas de los servicios públicos se pondrán en conocimiento de los suscriptores o usuarios para determinar el valor de los bienes y servicios provistos en desarrollo del contrato de servicios públicos.

En las facturas en las que se cobren varios servicios, será obligatorio totalizar por separado cada servicio, cada uno de los cuales podrá ser pagado independientemente de los demás con excepción del servicio público domiciliario de aseo y demás servicios de saneamiento básico. Las sanciones aplicables por no pago procederán únicamente respecto del servicio que no sea pagado.

En las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos podrá preverse la obligación para el suscriptor o usuario de garantizar con un título valor el pago de las facturas a su cargo.

por el contrario, en su artículo 14.9 las define como la cuenta que la empresa prestadora le remite al usuario para el cobro del servicio²¹, la cual presta mérito ejecutivo para su cobro en los términos del artículo 130²².

Además, si bien el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 establece la posibilidad de controvertir mediante recursos de reposición y apelación los "actos de facturación", circunstancia que hace alusión a la característica de impugnabilidad de los actos administrativos, lo cierto es que la norma no indica que las facturas sean impugnables, pues otorga tal carácter al acto que resuelve la reclamación que presentan los usuarios. Sobre el particular, la norma señala:

Artículo 154. De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.

No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.

El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.

De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato. Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia (negrillas de la Sala).

En consecuencia, la Sala comparte la diferenciación planteada líneas atrás por la jurisprudencia de esta Corporación, según la cual la factura no es un acto

PARÁGRAFO. Cuando se facturen los servicios de saneamiento básico y en particular los de aseo público y alcantarillado, conjuntamente con otro servicio público domiciliario, no podrá cancelarse este último con independencia de los servicios de saneamiento básico, aseo o alcantarillado, salvo en aquellos casos en que exista prueba de mediar petición, queja o recurso debidamente interpuesto ante la entidad prestataria del servicio de saneamiento básico, aseo o alcantarillado.

21 14.9. factura de servicios públicos. es la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos.

22 Artículo 130. Partes del contrato. <Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario. El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos. Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial. Lo prescrito en este inciso se aplica a las facturas del servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público. El no pago del servicio mencionado acarrea para los responsables la aplicación del artículo que trata sobre los "deberes especiales de los usuarios del sector oficial". (...)

administrativo, pero sí lo es el acto que resuelve sobre la reclamación. Aspecto sobre el cual la Corte Constitucional ha señalado:

Frente a la regla general establecida el prenotado artículo 32 deja a salvo las normas de la Constitución y de la misma ley que estipulen expresamente lo contrario, vale decir, que privilegien la aplicación del derecho público en el manejo y resolución de determinados asuntos, tal como ocurre en la hipótesis de la defensa de los usuarios en sede de la empresa. En efecto, obsérvese cómo a pesar de que el inciso segundo del artículo 152 de la ley de servicios destaca una hermenéutica protectora de la costumbre comercial frente a las normas sobre presentación, trámite y decisión de recursos; por mandato de los artículos 154 a 159 ibidem el procedimiento para conocer y decidir en cuanto a las peticiones, quejas, reclamos y recursos es de linaje público. Lo que a todas luces es indicativo de que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios cumplen funciones administrativas al tenor de la vía gubernativa que asumen, esto es, en cuanto conocen y deciden sobre las peticiones, quejas, reclamos y recursos presentados por los suscriptores o usuarios. (...)

Bajo estos lineamientos la ley 142 de 1994 estableció en su capítulo VII las reglas correspondientes a la DEFENSA DE LOS USUARIOS EN SEDE DE LA EMPRESA, destacando in limine el rol esencial que las peticiones, quejas y recursos juegan dentro del contrato de servicios públicos domiciliarios. En tal sentido estipuló un mandato orgánico y funcional según el cual todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben constituir una oficina de peticiones, quejas y recursos, con facultades para decidir sobre los pedimentos verbales o escritos que presenten los usuarios, los suscriptores o los suscriptores potenciales en relación con el servicio o los servicios que presten. Seguidamente definió al recurso como un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato, enunciando como actos susceptibles de recurso los de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa.

De este modo quedó regulada una auténtica vía gubernativa para el sector de los servicios públicos domiciliarios, sin distingo alguno en cuanto a la naturaleza pública, mixta o privada de los agentes prestadores, que a su turno obran como titulares de funciones administrativas. Lo cual encuentra su razón de ser en la necesidad de que las empresas y entidades del sector tengan la oportunidad de revisar y enmendar sus propios actos hasta el grado de la reposición, con la subsiguiente y complementaria competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en recurso de apelación²³.

Ahora, en cuanto al término para presentar la demanda, en este caso se solicita la indemnización de perjuicios por la no aplicación del subsidio FOES "durante los años 2015 y 2016". Sobre este asunto se precisa que la no aplicación del referido subsidio se efectuó mediante facturas mensualizadas durante dicho periodo, y, por ende, no puede considerarse que se esté ante un único daño.

Así, el daño experimentado por los miembros del grupo demandante se concretó mes a mes, por cada factura de forma independiente, por lo que la demanda presentada el 24 de noviembre de 2017 solo es oportuna frente a las facturas cobradas dos (2) años antes de haberse formulado. Al respecto, la Subsección A de esta Corporación, al resolver un asunto similar manifestó lo siguiente:

23 Corte Constitucional, C -558 de 2001, MP Jaime Araujo Rentería

Conforme a las pretensiones del grupo actor, el daño reclamado se habría concretado en el cobro a los usuarios, por parte de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., del factor "CONSUMO DISTRIBUIDO COMUNITARIO", en el servicio de energía eléctrica prestado entre septiembre de 2009 y hasta la presentación de la demanda

-22 de junio de 2015-, el cual se encuentra contenido en las facturas del servicio público de energía eléctrica que reposan en el expediente.

Entonces, al realizarse este cobro a través de facturas de servicios públicos, dado que la causación del supuesto daño se traduce en la merma patrimonial derivada del pago que mes a mes se hace del factor en cuestión, el término de caducidad habría de contarse de manera independiente respecto de cada período de facturación.

En ese orden, en consideración a que el primer período de facturación comprendido dentro de la reclamación es el correspondiente a septiembre de 2009, debe concluirse que respecto de éste y en adelante hasta mayo de 2013, habrían transcurridos más de dos años hasta la presentación de la demanda -22 de junio de 2015-. En estas circunstancias, la Sala encuentra que la demanda fue presentada dentro de la oportunidad legal en relación con el período de facturación realizado entre junio de 2013 y junio de 2015; por ello, las consideraciones que se hacen en este proveído solo se referirán a tal periodo de tiempo, quedando excluida la facturación anterior por la causa ya anotada²⁴.

En virtud de lo anterior, se declarará la caducidad parcial de la demanda en relación con el cobro de las facturas realizadas en periodos anteriores al 23 de noviembre de 2015, y, tendiendo en cuenta que, en cualquier caso, las pretensiones se limitaron a las facturas expedidas entre 2015 y 2016.

H. Sentido de la decisión

La Sala confirmará la decisión de primera instancia en cuanto a la declaratoria de responsabilidad del Ministerio de Minas y Energía, y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público puesto que los recursos de apelación de las referidas entidades fueron rechazados por extemporáneos, y, en consecuencia, su responsabilidad no se debate en esta instancia.

En relación con las demandadas a las que sí se les admitió el recurso de apelación, la Sala: i) confirmará la declaratoria de responsabilidad de la Superservicios, porque sí tenía a su cargo funciones de vigilancia de los recursos del FOES; ii) revocará la declaratoria de responsabilidad de la CREG, pues las normas del Fondo de Energía Social no le asignan a dicha entidad competencia alguna en cuanto a la vigilancia de los recursos, y iii) confirmará la declaratoria de responsabilidad de Electricaribe en la medida que los reparos que formuló en la apelación resultan insuficientes para controvertir la decisión de primera instancia.

Finalmente, se revocará la sentencia de primera instancia respecto de la condena pecuniaria a favor de una persona que integró el grupo en el trámite del proceso, pues la factura respecto de la cual se ordenó indemnización de perjuicios (febrero a marzo de 2015) está caducada, según lo expuesto con anterioridad, cuestión que se debe declarar de oficio.

24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2021, expediente 08001- 23-33-000-2015-00853-01, CP José Roberto Sáchica Méndez

I. Marco normativo del Fondo de Energía Social y competencia para su vigilancia y control

El FOES fue creado por la Ley 812 de 2003, Plan Nacional de Desarrollo 2003 a 2006, como una cuenta especial de recursos públicos, considerados inversión social, destinados a cubrir hasta cuarenta pesos ($40) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo, y en zonas subnormales urbanas. Con tal fin, los recursos del FOES son transferidos a las empresas comercializadoras, quienes deben reflejar el subsidio como un menor valor en la factura de los usuarios beneficiados. La norma señala lo siguiente:

Artículo 118. energía social. El Ministerio de Minas y Energía creará, en un plazo de tres (3) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, un Fondo de Energía Social como un sistema de cuenta especial, con el objeto de cubrir hasta cuarenta pesos ($40) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo, incluidas sus cabeceras municipales, y en zonas subnormales urbanas todas las cuales definirá el Gobierno Nacional.

A este fondo ingresarán los recursos para cubrir hasta el valor señalado los cuales provendrán del ochenta por ciento (80%) de las rentas de congestión calculadas por el ASIC como producto de las exportaciones de energía eléctrica a los países vecinos dentro de los Convenios de la Comunidad Andina de Naciones.

El Ministerio de Minas y Energía reglamentará el manejo y la administración de estos recursos, así como la periocidad de los desembolsos a las empresas comercializadoras que atienden a los usuarios definidos en este artículo.

Parágrafo 1o. El valor cubierto se reajustará anualmente con el índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.

Parágrafo 2o. Los comercializadores reflejarán el menor valor de la energía en la factura de cobro correspondiente al período siguiente a aquel en que reciban efectivamente las sumas giradas por el Fondo de Energía Social y en proporción a las mismas.

Parágrafo 3o. La cantidad de demanda de energía total cubierta por este fondo será como máximo un ocho por ciento (8%) del total de la demanda de energía en el sistema interconectado nacional. Este porcentaje dependerá de la cantidad de recursos disponibles.

Parágrafo 4o. La vigencia de este fondo expirará cuando ocurra el primero de los siguientes eventos.

El agotamiento de las rentas de congestión.

El cumplimiento del término de ocho (8) años, contados a partir de la vigencia de la presente ley.

Parágrafo 5o. Para todos los efectos los recursos del fondo de energía social se consideran inversión social en los términos definidos en la Constitución Política y en la presente ley.

El Gobierno reglamentará lo dispuesto a este artículo.

El FOES es un fondo especial que tiene por objeto subsidiar parcialmente el costo de la energía eléctrica de aquellos usuarios localizados en zonas de vulnerabilidad social, con dificultades estructurales en el acceso a la prestación del servicio e insuficiencia en la capacidad de pago. Así, es un verdadero instrumento de solidaridad y equidad en el acceso al servicio público. Sobre el particular, esta Corporación señaló lo siguiente:

Vistos los numerales 2.1, 2.2, 2.4, 2.5, 2.8 y 2.9 del artículo 2.º de la Ley 142, el Estado intervendrá en los servicios públicos con el objeto de garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios; (...) y, especialmente, para el caso sub examine, "[...] [e]stablecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad [...]".

Vistos los artículos 5 y 6 de la Ley 143, por un lado, la generación, interconexión transmisión, distribución y comercialización de electricidad están destinadas a satisfacer necesidades colectivas primordiales en forma permanente; por esta razón, son considerados servicios públicos de carácter esencial, obligatorio, solidario y de utilidad pública. Además, las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad. (...)

Los principios indicados supra adquieren una mayor relevancia en la medida en que se orientan a garantizar el acceso al servicio bajo parámetros de racionalidad, universalidad, eficiencia y calidad; situación concordante con la Cláusula Social del Estado de Derecho que propende porque las personas tengan una vida en condiciones dignas y que bajo el principio constitucional de igualdad material se garantice la prestación de los servicios a los núcleos poblacionales que, por sus condiciones económicas, sociales o históricas se han visto marginados en la garantía de sus necesidades básicas.

Con el objeto de garantizar los principios de solidaridad y equidad establecidos en las leyes 142 y 143 supra, en materia de prestación del servicio público de energía eléctrica, el legislador expidió la Ley 812 que, en su artículo 64, estableció la obligación del estado de adoptar esquemas diferenciales de prestación de los servicios públicos; y, para ello, en su artículo 118, creó el Fondo de Energía Social – FOES²⁵ (negrillas del original).

El Gobierno Nacional reglamentó el funcionamiento del FOES por medio del Decreto 160 de 2004, en el cual se estableció su naturaleza, los usuarios beneficiarios, el cálculo, recaudo y transferencias de recursos, así como la administración del fondo, su vigilancia y control. Para los efectos de esta providencia, resulta particularmente relevante el análisis de los beneficiarios, el funcionamiento del sistema, y las responsabilidades derivadas de su administración, así:

Los beneficiarios son exclusivamente los usuarios ubicados en las áreas especiales, categoría que comprende: i) las Áreas Rurales de Menor Desarrollo, definidas como zonas rurales con bajo índice de calidad de vida y conectadas al sistema eléctrico²⁶; ii) las Zonas de Difícil Gestión, es decir, comunidades que registran altos niveles de cartera vencida o pérdidas de energía superiores al 40% por causas no imputables al prestador²⁷, y iii) las Zonas Subnormales Urbanas o

25 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 25 de noviembre de 2019, expediente 25000-23-24-000- 2009-00015-01, CP Hernando Sánchez Sánchez

26 "Artículo 1° Definiciones. (...) Área Rural De Menor Desarrollo: Es el área perteneciente al sector rural de un municipio o distrito de zonas interconectadas que reúne las siguientes características: (i) presenta un índice promedio de calidad de vida de la zona "resto" o rural de cada municipio inferior al cuarenta y seis punto seis (46.6), conforme con el Sistema de Indicadores Sociodemográficos del Departamento Nacional de Planeación y (ii) está conectada al circuito de alimentación por medio del cual se le suministra el servicio de electricidad. (...)".

27 "Artículo 1° Definiciones. (...) Zonas De Difícil Gestión: Es un conjunto de usuarios ubicados en una misma área conectada al Sistema Interconectado Nacional, susceptible de ser aislada eléctricamente, que presenta durante el último año en forma continua, una de las siguientes características: (i) cartera vencida mayor a

barrios subnormales, siendo estos asentamientos que carecen de servicio formal o lo reciben mediante conexiones no autorizadas²⁸.

En cuanto al funcionamiento del sistema, se destaca que, en primer lugar, corresponde al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales - ASIC, calcular y recaudar los recursos públicos²⁹. Una vez efectuado el recaudo este se gira al Ministerio de Minas³⁰. El Ministerio, por su parte, acumula, administra y gira los recursos mensualmente a los comercializadores de energía que atienden áreas especiales³¹. Los comercializadores, finalmente, están obligados a reflejar el menor valor de la energía en la factura del período siguiente y reportar consumos al Sistema Único de Información - SUI, para mantener actualizado el registro que soporta la asignación del subsidio³².

Así, la administración y vigilancia del FOES se estructura sobre una distribución de funciones entre varias entidades: i) el Ministerio de Minas es el administrador del FOES, y le corresponde, entre otras funciones, emitir las directrices para el manejo de los recursos, velar por el adecuado recaudo y utilización de los recursos, solicitar a la Superservicios la actualización permanente del registro de áreas especiales, distribuir y transferir los recursos a los comercializadores³³; ii) los

noventa días por parte del cincuenta por ciento (50%) o más de los usuarios pertenecientes a la comunidad, o

(ii) niveles de pérdidas superiores al cuarenta por ciento (40%) respecto a la energía de entrada a la parte del sistema de distribución local que atiende exclusivamente a dicha comunidad; y siempre y cuando el distribuidor de energía eléctrica o el Comercializador de Energía Eléctrica demuestre que los resultados de la gestión han sido negativos por causas no imputables a la propia empresa. Para que una empresa demuestre las anteriores características, deberá acreditarlo ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante una certificación expedida por los auditores externos (...). En todo caso, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá en cualquier momento verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos".

²⁸"Artículo 1° Definiciones. (...) Zonas Subnormales Urbanas O Barrio Subnormal: Es el asentamiento humano ubicado en las cabeceras de municipios o distritos servidos a través del Sistema Interconectado Nacional que reúne las siguientes características: (i) que no tenga servicio público domiciliario de energía eléctrica o que este se obtenga a través de derivaciones del Sistema de Distribución Local o de una Acometida, efectuadas sin aprobación del respectivo Operador de Red y (ii) que no se trate de zonas donde se deba suspender el servicio público domiciliario de electricidad, de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 142 de 1994, las respectivas normas de la Ley 388 de 1997, donde esté prohibido prestar el servicio según lo previsto en el artículo 99 de la Ley 812 de 2003. Corresponde al Alcalde Municipal o Distrital o a la autoridad competente, previa solicitud por parte del Operador de Red, conforme con la Ley 388 de 1997, clasificar y certificar la existencia de los Barrios Subnormales".

29 Artículo 1° Definiciones. (...) ASIC: Es la entidad encargada del registro de fronteras comerciales y de los contratos de energía a largo plazo; de la liquidación, facturación, cobro y pago del valor de los actos, contratos y transacciones de energía en la bolsa, para generadores y comercializadores; del mantenimiento de los sistemas de información y programas de computación requeridos; y del cumplimiento de las tareas necesarias para el funcionamiento adecuado del Sistema de Intercambios Comerciales (SIC), de acuerdo con la regulación vigente expedida por la CREG

30 El artículo 8° del Decreto 160 de 2004 también permite la transferencia directa a los comercializadores, previa aprobación del Ministerio.

31 Artículo 1° Definiciones. (...) Comercializador De Energía Eléctrica: Es la empresa de servicios públicos que desarrolla la actividad de comercialización de energía eléctrica.

32 Artículo 1° Definiciones. (...) Sistema Único De Información: Es el sistema de información a que se refiere el artículo 14 de la Ley 689 de 2001, que establece, administra, mantiene y opera la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

33 Artículo 9°. Administración Del Fondo. El FOES será administrado por el Ministerio de Minas y Energía. El Ministerio de Minas y Energía como administrador del FOES desarrollará las siguientes funciones: a) Emitir las directrices sobre la administración y manejo de los recursos del FOES de conformidad con lo previsto en la Ley y en este Decreto; b) Velar por el adecuado y oportuno recaudo y utilización de los recursos del FOES para el cumplimiento de su objeto, sin perjuicio de las funciones asignadas a los órganos de control y vigilancia; c) Solicitar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la actualización del Registro de Áreas Especiales; d) Publicar mensualmente en la página "web" de la entidad la distribución de los recursos del FOES por cada Comercializador de Energía Eléctrica; e) Distribuir y transferir los recursos del FOES entre los Comercializadores de Energía Eléctrica que atiendan Áreas Especiales.

comercializadores actúan como canalizadores de los recursos del FOES, y entre sus obligaciones están registrar las áreas especiales que atienden y reflejar el menor valor de la energía en la factura del período siguiente al giro³⁴; iii) la Superservicios está a cargo de la vigilancia y control del manejo de los recursos del FOES, incluyendo la correcta aplicación del subsidio por parte de los comercializadores³⁵. La entidad también administra el registro de áreas especiales a través del Sistema Único de Información³⁶, instrumento indispensable para determinar qué usuarios pueden ser beneficiados con el subsidio; y iv) la Contraloría General de la República tiene la vigilancia fiscal de los recursos en la medida que estos son dineros públicos de inversión social³⁷.

Tras la creación del FOES, por la Ley 812 de 2003, y su reglamentación, en el Decreto 1600 de 2004, la legislación posterior prorrogó su vigencia y mantuvo su estructura básica. No obstante, se introdujeron algunos cambios, así:

La Ley 1151 de 2007, Plan Nacional de Desarrollo de 2006 a 2010, y su decreto reglamentario 4978 de 2007, incrementaron el valor del subsidio a hasta cuarenta y seis pesos ($46) por kilovatio hora a favor de los usuarios ubicados en las áreas especiales atrás mencionadas, pero, excluyendo expresamente a los usuarios no regulados³⁸.

La Ley 1450 de 2011, Plan Nacional de Desarrollo de 2010 a 2014, y su decreto reglamentario 111 de 2012, mantuvieron el valor de subsidio por hasta cuarenta y seis pesos ($46) por kilovatio hora, pero, precisaron que el subsidio se aplicaba sobre el consumo corriente de energía sin superar consumos mayores al de subsistencia, y que los beneficiarios eran "los usuarios residenciales de estratos 1 y 2 de las Áreas Rurales de Menor Desarrollo, Zonas de Difícil Gestión y Barrios Subnormales". Adicionalmente, aunque se mantuvo al Ministerio de Minas y Energía como el administrador integral del FOES, lo cierto es que la norma designó

34 Artículo 15. Procedimiento Para El Cálculo Y Giro De Los Recursos. El Ministerio de Minas y Energía calculará, asignará y transferirá los recursos del FOES de conformidad con el siguiente procedimiento: (...) c) Los Comercializadores reflejarán el menor valor de la energía en la factura de cobro correspondiente al período siguiente a aquel en que reciban efectivamente las sumas giradas por el FOES y en proporción a las mismas; (...)

35 Artículo 10. Vigilancia Y Control. Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios efectuar la vigilancia y control a los Comercializadores de Energía Eléctrica, respecto al correcto manejo y aplicación de los recursos del FOES.

36 Artículo 11. Registro De Áreas Especiales. Con el propósito de que los usuarios ubicados en las Áreas Especiales se beneficien de los recursos del FOES, los Comercializadores de Energía Eléctrica deberán dentro de los tres (3) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente Decreto, registrar ante el Sistema Único de Información todas y cada una de las Áreas Especiales que atiendan. Para tal efecto, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través del Sistema Único de Información elaborará un formato de registro que deberá contener, por lo menos, los aspectos que se relacionan a continuación: a) Requisitos para acreditar la existencia de un Área Especial, conforme con las definiciones previstas en el presente Decreto, y b) Consumos de energía mensuales por parte de los usuarios ubicados en cada una de las Áreas Especiales. El registro a que se refiere el presente artículo se debe actualizar en forma mensual.

37 Artículo 17. Control Fiscal. La Contraloría General de la República ejercerá la vigilancia fiscal de la ejecución de los recursos cedidos de que trata el artículo 118 de la Ley 812 de 2003 y sobre todos los sujetos que en ella intervienen.

38 "Artículo 59. Energía Social. El Ministerio de Minas y Energía continuará administrando el Fondo de Energía Social como un sistema especial de cuentas, con el objeto de cubrir, a partir de 2007, hasta cuarenta y seis pesos ($46) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo y en zonas subnormales urbanas definidas por el Gobierno Nacional. No se beneficiarán de este Fondo los usuarios no regulados. (...)".

al Ministerio de Hacienda para el manejo de los recursos³⁹.

Finalmente, la Ley 1753 de 2015, Plan Nacional de Desarrollo de 2014 a 2018, aumentó, a partir de enero de 2016, el valor máximo del subsidio a hasta noventa y dos pesos ($92) por kilovatio hora del valor del subsidio, manteniendo los beneficiarios⁴⁰.

Descendiendo al caso concreto, la Sala confirmará la declaratoria de responsabilidad de la Superservicios. La normativa del FOES le asigna de manera expresa a dicha entidad el deber de ejercer vigilancia y control sobre los comercializadores en lo relativo al "correcto manejo y aplicación" de los recursos del fondo. Además, según el artículo 14 de la Ley 689 de 2001⁴¹, la Superservicios es la entidad a cargo del Sistema Único de Información, sistema en el que, según la normativa FOES, se registran y actualizan las áreas especiales que sirven de base para la liquidación del subsidio. Así, la omisión de identificar y corregir que Electricaribe no aplicaba adecuadamente el beneficio constituye un incumplimiento de sus funciones, por lo que le es imputable el daño alegado.

Por el contrario, la Sala revocará la declaratoria de responsabilidad de la CREG, por cuanto del análisis integral de la normatividad del FOES atrás referenciada, y de las normas propias de la CREG señaladas en la Ley 143 de 1994, no se desprende que dicha entidad tenga a su cargo funciones de inspección, vigilancia o control sobre la ejecución del FOES, ni deberes de advertencia o seguimiento

39 "Artículo 103. Energía Social. El Ministerio de Minas y Energía, continuará administrando el Fondo de Energía Social, como un sistema especial de cuentas, con el objeto de cubrir, a partir del 2011, hasta cuarenta y seis pesos ($46) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de subsistencia de los usuarios residenciales de estratos 1 y 2 de las Áreas Rurales de Menor Desarrollo, Zonas de Difícil Gestión, y Barrios Subnormales. El manejo de los recursos del Fondo será realizado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. (...) PARÁGRAFO 1o. Los comercializadores indicarán el menor valor de la energía en la factura de cobro correspondiente al período siguiente a aquel en que reciban efectivamente las sumas giradas por el Fondo de Energía Social y en proporción a las mismas. Dichas sumas solo podrán ser aplicadas al consumo corriente de energía de los usuarios y no podrá destinarse para consumos mayores al consumo de subsistencia vigente".

40 Artículo 190. Fondos Eléctricos. (...) Así mismo, el Fondo de Energía Social (FOES), administrado por el Ministerio de Minas y Energía como un sistema especial de cuentas, a partir del 1o de enero de 2016 cubrirá hasta noventa y dos pesos ($92) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de subsistencia de los usuarios residenciales de estratos 1 y 2 en las Áreas Rurales de Menor Desarrollo, Zonas de Difícil Gestión y Barrios Subnormales. (...) El consumo de energía total cubierto por el FOES no excederá del ocho por ciento (8%) del consumo total de energía en el Sistema Interconectado Nacional. Este porcentaje dependerá de la cantidad de recursos disponibles. Los comercializadores indicarán el menor valor de la energía subsidiada en la factura de cobro correspondiente al período siguiente a aquel en que reciban efectivamente las sumas giradas por el FOES y en proporción a las mismas. Dichas sumas solo podrán ser aplicadas al consumo corriente de energía de los usuarios y no podrá destinarse para consumos mayores al consumo de subsistencia vigente".

41 ARTÍCULO 14. Adiciónase el siguiente artículo nuevo a la Ley 142 de 1994.

"Artículo nuevo. Del sistema único de información. Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia, establecer, administrar, mantener y operar un sistema de información que se surtirá de la información proveniente de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, para que su presentación al público sea confiable, conforme a lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994.

El sistema de información que desarrolle la Superintendencia de Servicios Públicos será único para cada uno de los servicios públicos, actividades inherentes y actividades complementarias de que tratan las Leyes 142 y 143 de 1994, y tendrá como propósitos: (...) 2. Servir de base a la Superintendencia de Servicios Públicos en el cumplimiento de sus funciones de control, inspección y vigilancia. (...) 6. Facilitar el ejercicio del derecho de los usuarios de obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, conforme a lo establecido en el artículo 9.4 de la Ley 142 de 1994. 7. Apoyar las tareas de los comités de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 80.1 de la Ley 142 de 1994, y servir de apoyo técnico a las funciones de los departamentos, distritos y municipios en sus funciones de promoción de la participación de la comunidad en las tareas de vigilancia de los servicios públicos. (...)".

respecto de la correcta aplicación del subsidio por parte de los comercializadores. La CREG ejerce competencias regulatorias, pero la normativa no le atribuye rol alguno que permita predicar omisión o incumplimiento en el caso concreto; por ello, se revocará la condena impuesta en primera instancia⁴².

J. Insuficiencia de los reparos de Electricaribe para controvertir la decisión de primera instancia

El juez de segunda instancia solo tiene competencia para pronunciarse sobre los reparos concretos formulados en contra de la decisión recurrida, en virtud de los artículos 320⁴³ y 328⁴⁴ del Código General del Proceso, en adelante "CGP". De acuerdo con la exigencia normativa, el apelante debe plantear una argumentación que controvierta las razones específicas que fundaron la decisión del juez de primera instancia, pues, de lo contrario, no existe reparo concreto contra la decisión.

En el caso concreto, el Tribunal, en la sentencia de primera instancia, declaró la responsabilidad patrimonial de Electricaribe porque las pruebas obrantes en el proceso, particularmente los informes técnicos elaborados por la Contraloría General de la República, demostraban que la empresa de servicios públicos no aplicó en debida forma el subsidio de FOES a los usuarios beneficiados del mismo entre el segundo semestre de 2011 y el primer semestre de 2017, período que comprendía las pretensiones de la demanda.

Electricaribe apeló la decisión de primera instancia y, en el recurso, planteó que solo actuó como canalizadora de los recursos del FOES; que no fue advertida oportunamente por la CREG ni la Superservicios sobre irregularidades; que el "consumo distribuido comunitario" tenía solo fines informativos; que el FOES no cobija a los estratos 1 y 2; y que las facturas se expidieron conforme a la legislación vigente.

Para la Sala es evidente que ninguno de los argumentos que planteó Electricaribe controvierte la razón por la cual en primera instancia se le condenó. La apelante no refuta las pruebas ni la conclusión a la que llegó el Tribunal en relación con la no aplicación del subsidio del FOES a los usuarios beneficiados, puesto que simplemente hace alusión a aspectos secundarios, accesorios y no fundamentales de cara a lo decidido en primera instancia.

42 La función de la CREG consiste en regular aspectos técnicos esenciales de la prestación del servicio en las áreas especiales, lo cual incluye: i) desarrollar los esquemas diferenciales de prestación del servicio, función prevista en el artículo 10 del Decreto 111 de 2012; ii) establecer las metodologías de proyección de consumos, conforme lo dispone el artículo 12 del Decreto 111 de 2012; iii) definir los indicadores de calidad aplicables en las Zonas Especiales, en particular el período de continuidad, según lo previsto en el artículo 14 del Decreto 4978 de 2007; iv) desarrollar la regulación sobre distribución de pérdidas, función asignada expresamente por el parágrafo 3 del artículo 103 de la Ley 1450 de 2011 y artículo 18 del Decreto 111 de 2012.

43 ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. (...)

44 ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (...)

En efecto, el alegato según el cual la empresa actuaba únicamente como canalizadora de los recursos no la exonera de la obligación de trasladar a los usuarios el beneficio correspondiente, reflejándolo como un menor valor en la factura, lo cual no hizo y por eso se declaró su responsabilidad. Del mismo modo, la eventual ausencia de advertencias por parte de autoridades como la CREG o la Superservicios no elimina la obligación propia y autónoma del comercializador de aplicar el beneficio conforme a la ley. Tampoco resulta atendible la afirmación relativa a que el FOES no cobija a usuarios residenciales de estratos 1 y 2 ubicados en áreas especiales, pues la reglamentación vigente al momento de los hechos los incluye como destinatarios del subsidio, pues, como se advirtió con anterioridad, la Ley 1450 de 2011, Plan Nacional de Desarrollo de 2010 a 2014 precisó que eran usuarios beneficiados del subsidio aquellos ubicados en las zonas especiales de estratos 1 y 2. Finalmente, los argumentos según los cuales el "Consumo Distribuido Comunitario" tiene fines meramente informativos y que las facturas reflejan una situación jurídica consolidada, son genéricos y no ahondan en explicar por qué, contrario a lo concluido en primera instancia, sí aplicó en debida forma el subsidio.

En relación con esto último, la Corte Suprema de Justicia ha hecho énfasis en que no cualquier argumento o planteamiento respecto de la sentencia de primera instancia constituye un reparo concreto:

Ahora, por ser aspectos centrales del debate, conviene recordar que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define la palabra reparo, como una

«advertencia, nota, observación sobre algo, especialmente para señalar en ello una falta o defecto», también denota inconveniente, duda, dificultad. Por su parte, concreto lo define como un adjetivo que se opone a lo abstracto y general, es decir, «específico, exacto, preciso, determinado, sin vaguedad».

Entonces, por reparos concretos es posible entender una observación, advertencia e inconveniente que se verifica en relación puntual, exacta y específica con algo, con la intención de revelar una falta o defecto.

En ese sentido, al aplicar las citadas definiciones en el campo jurídico-procesal, refieren a las observaciones precisas, determinadas e inteligibles, lejos de ser confusas o ambiguas, que se efectúan frente a los argumentos de hecho y de derecho en que se fundamenta una providencia, con el propósito de revelar una equivocación, error, falla o deficiencia que incidió de manera determinante en la resolución del debate delimitado. En pocas palabras, los reparos concretos deben ser suficientemente claros, exactos y comprensibles para identificar las razones de inconformidad con la decisión cuestionada⁴⁵. (Comillas francesas y negrillas del original, subrayado de la Sala)

En consecuencia, la Sala confirmará la declaratoria de responsabilidad en su contra de Electricaribe.

K. Acerca de la condena impuesta en primera instancia

El artículo 65 de la Ley 472 de 1998 dispone que el juez de la acción de grupo (ahora medio de control) debe fijar en la sentencia una condena global a favor de

⁴⁵ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de septiembre de 2014. STC12117- 2024

los miembros del grupo que se integraron durante el proceso, y de aquellos que puedan integrarse ante el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, en los siguientes términos:

Artículo 65. Contenido de la sentencia. La sentencia que ponga fin al proceso se sujetará a las disposiciones generales del Código de Procedimiento Civil y además, cuando acoja las pretensiones incoadas, dispondrá: (...) 3. El monto de dicha indemnización se entregará al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, el cual será administrado por el Defensor del Pueblo y a cargo del cual se pagarán:

1. Las indemnizaciones individuales de quienes formaron parte del proceso como integrantes del grupo, según la porcentualización que se hubiere precisado en el curso del proceso. El Juez podrá dividir el grupo en subgrupos, para efectos de establecer y distribuir la indemnización, cuando lo considere conveniente por razones de equidad y según las circunstancias propias de cada caso;
2. Las indemnizaciones correspondientes a las solicitudes que llegaren a presentar oportunamente los interesados que no hubieren intervenido en el proceso y que reúnan los requisitos exigidos por el Juez en la sentencia.

Todas las solicitudes presentadas oportunamente se tramitarán y decidirán conjuntamente mediante Acto Administrativo en el cual se reconocerá el pago de la indemnización previa comprobación de los requisitos exigidos en la sentencia para demostrar que forma parte del grupo en cuyo favor se decretó la condena. (...)

El Tribunal en la sentencia de primera instancia señaló que solo una persona que había integrado el grupo había acreditado los requisitos para recibir indemnización respecto de una factura expedida entre febrero y marzo de 2015; sin embargo, la demanda fue inoportuna en relación con dicha factura en la medida en que la demanda se formuló el 23 de noviembre de 2017 y para ese momento ya había caducado la oportunidad para interponerla. En consecuencia, se revocará la mencionada condena.

La Sala confirmará en lo demás la decisión de primera instancia, pues no tiene competencia para modificar aspectos que no fueron controvertidos con fundamento en lo dispuesto en los artículos 320⁴⁶ y 328⁴⁷ del CGP. Al respecto, se advierte que el Tribunal agregó que cualquier otra persona podría integrarse al grupo luego de la sentencia siempre y cuando cumpliera los requisitos fijados en la decisión, pero no dispuso una condena global en los términos del artículo 65 atrás transcrito. Por ende, para la Sala es claro que las órdenes dispuestas, y que acá se confirman por no ser apeladas, no producirán ningún efecto.

46 ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. (...)

47 ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (...)

L. Costas

49. La Sala se abstendrá de condenar en costas, en armonía con una decisión previa de esta Subsección según la cual la condena en costas procede en este tipo de medios de control cuando se acojan las pretensiones de la demanda⁴⁸. En este caso, no fueron acogidas todas las pretensiones formuladas incoadas en razón de que la sentencia apelada no dispuso una condena global en los términos del artículo 65 de la Ley 472/98, tal y como se precisó con anterioridad.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia dictada el 31 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la caducidad del medio de control respecto de las facturas expedidas con anterioridad al 23 de noviembre de 2015.

SEGUNDO: DECLARAR administrativamente responsable a ELECTRICARIBE S.A, LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y EL MINISTERIO DE HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICO por la indebida aplicación y/o manejo de los recursos del FOES, en el proceso de facturación de energía, durante el 23 de noviembre de 2015 y el 23 de noviembre de 2017.

TERCERO: CONDENAR a ELECTRICARIBE S.A, LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, a pagar

indemnización económica, por concepto de perjuicios materiales causados a quienes demuestren i) ser beneficiarios del FOES, es decir, pertenecer a un Área Rural de Menor Desarrollo, a una Zona de Difícil Gestión o a una Zona Subnormal Urbana, y que el subsidio estuviera especificado en la factura de energía eléctrica; ii) la titularidad de factura(s) de energía eléctrica cobrada por Electricaribe entre el 24 de noviembre de 2015 y el 24 de noviembre de 2017, y iii) haber demostrado el respectivo pago de la(s) factura(s).

CUARTO: ORDENAR la publicación de la parte resolutiva de esta sentencia en un diario de amplia circulación nacional, dentro del mes siguiente a la notificación del auto que ordene obedecer lo aquí dispuesto.

QUINTO: FIJAR como honorarios a favor del abogado coordinador, el diez (10%) de la indemnización obtenida.

48 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 17 de junio de 2024, expediente 68712, CP. Alberto Montaña Plata.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin condena en costas.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas segunda instancia a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a Electricaribe S.A. E.S.P. a favor de la parte demandante, las cuales serán tasadas de manera concentrada por el tribunal de primera instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(firmado eletronicamente)

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Presidente

(firmado eletronicamente)

DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA

Magistrado

(firmado eletronicamente) Salvamento de voto ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado