ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONTRATO ADMINISTRATIVO / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONVENIO DE FACTURACIÓN / CONTRATO ADMINISTRATIVO / FACTURA DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ASEO / FACTURACIÓN / CESIÓN DEL CONTRATO / CESIÓN DE CONVENIO / ENTIDAD TERRITORIAL / DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS / ELECTRICARIBE / NATURALEZA DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

En esta oportunidad se encuentran en controversia circunstancias atinentes al supuesto incumplimiento del convenio de facturación del servicio de aseo celebrado (…) entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. Electribol, el cual fue posteriormente cedido por aquel a los consorcios (…), y por esta a la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Electrocosta, hoy Electricaribe S.A. E.S.P. en liquidación. Así las cosas, para definir si esta jurisdicción es la competente para conocer de la presente controversia, la Sala estima necesario referirse previamente a la naturaleza de la controversia, a la legitimación en la causa por activa del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena para ser parte del presente litigio y a la naturaleza jurídica del cesionario del extremo contratista del convenio, Electrocosta hoy Electricaribe en liquidación.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTROVERSIA CONTRACTUAL / DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ASEO / CONTRATO ADMINISTRATIVO / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONVENIO DE FACTURACIÓN / CONTRATO ADMINISTRATIVO / FACTURA DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ASEO / FACTURACIÓN / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

[D]ebe ponerse de presente que la fuente de la responsabilidad que en este caso se ventila es de naturaleza contractual. Ello obedece a que, en congruencia con las pretensiones de la demanda y los fundamentos en que se sustentan, se discute el supuesto incumplimiento del convenio de facturación del servicio de aseo, aspecto que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 87 del C.C.A., corresponde ventilarse a través del cauce de la acción contractual impetrada, acción cuya legitimación para ejercerla en procura de la declaratoria de incumplimiento se encuentra restringida a quien haya sido parte del negocio génesis de la discrepancia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / CONCEPTO DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / NATURALEZA JURÍDICA DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / PRESUPUESTOS DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / INTERÉS LEGÍTIMO EN EL PROCESO / INTERÉS JURÍDICO / PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / ESTUDIO OFICIOSA DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA

De conformidad con el principio de interés para pedir y el de la legitimación en la causa (legitimatio ad causam), quien formula peticiones en el proceso y quien quiera debatirlas debe tener un interés legítimo, serio y actual en la declaración que se persigue, por cuanto existen solicitudes que solo corresponde hacerlas a ciertas personas y contra otras determinadas y no por o contra las demás. Así pues, la legitimación en la causa constituye uno de los presupuestos necesarios para obtener sentencia en la cual se decidan las pretensiones contenidas en la demanda y desde el extremo activo significa ser la persona titular del interés jurídico que se debate en el proceso. Esta Corporación, en providencia dictada por la Sala Plena de la Sección Tercera, se refirió a los aspectos cuyo análisis puede ser abordado por el juez de manera oficiosa, sin que ello riñera con el principio de congruencia que debe informar las decisiones judiciales, entre los cuales se tiene el presupuesto de la legitimación en la causa. En ese orden, al ser la legitimación en la causa un presupuesto procesal de la acción, corresponde al juez emprender su análisis de manera oficiosa con independencia de que se hubiera o no alegado como excepción por el extremo pasivo y sin que ello altere el principio de congruencia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitimación en la causa ver sentencia de 9 de febrero de 2012, Exp. 21060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 24 de julio de 2013, Exp. 27155, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 14 de marzo de 2018, Exp. 40175, C.P. María Adriana Marín.

CESIÓN DEL CONTRATO / CESIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONVENIO DE FACTURACIÓN / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO DE ASEO URBANO / ACUERDO DE PAGO / ACTA DE ACUERDO DE PAGO / CARTERA RECAUDADA - Devolución al Distrito / ENTIDAD TERRITORIAL / DISTRITO / DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS / EFECTOS DE LA CESIÓN DEL CONTRATO / DERECHOS DEL CEDENTE / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE

[P]ara la época en que se presentó la demanda, (…) ya se había producido la cesión del convenio de facturación por parte del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena en favor de los consorcios (…). al suscribir el acta de acuerdo de pago y bases modificatorias del contrato de prestación del servicio de aseo urbano (…), entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y el consorcio (…) se introdujo el pacto relativo a que, para cumplir con los términos del acta del acuerdo de pago, el Distrito se obligaba a ceder a los consorcios el convenio de facturación suscrito con Electribol. Sin embargo, revisado el contenido del documento de cesión del convenio de facturación (…) por parte del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena a los consorcios Lime y Ciudad Limpia, la Sala observa que esta última estipulación, relativa a la devolución al Distrito del saldo de la cartera recaudada, una vez completada la suma adeudada al consorcio Lime, no se incluyó de manera expresa en esa cesión y ningún reparo se manifestó respecto de la pervivencia de ese derecho en favor del ente territorial en calidad de cedente.  

CESIÓN DEL CONTRATO / REQUISITOS DE LA CESIÓN DEL CONTRATO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO / CESIÓN DE ACCIONES / CONTRATO DE CESIÓN DE ACCIONES / NATURALEZA DEL CONTRATO / CESIONARIO / DEBERES DEL CESIONARIO / EFECTOS DE LA CESIÓN DEL CONTRATO / DERECHOS DEL CESIONARIO / DERECHOS DEL CEDENTE / EXCEPCIONES AL CONTRATO / CESIÓN DE CONVENIO / CONVENIO DE FACTURACIÓN / ENTIDAD TERRITORIAL / DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS - No incorporó en la cesión del convenio de facturación salvedades frente al incumplimiento de obligaciones / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / TITULARIDAD SOBRE DERECHOS DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO

Ante el escenario develado, concierne poner de presente que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 895 del Código de Comercio, “la cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfieren los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes”. (…) Al articular lo acontecido en este caso con los fundamentos normativos que disciplinan la cesión de un contrato, se desprende que, al no haber incorporado en la cesión del convenio de facturación salvedad alguna respecto del cumplimiento de obligaciones en su favor, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena con posterioridad a este acto ya no habría de ostentar titularidad sobre derechos de la ejecución.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 895 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 896

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / ENTIDAD TERRITORIAL / DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS - Carecía de interés para pretender el incumplimiento del convenio de facturación por haber cedido sus derechos / CESIÓN DEL CONTRATO / DEMANDO / ELECTRICARIBE - No incorporó en la cesión del convenio de facturación salvedades frente al incumplimiento de obligaciones / CESIONARIO / CONTRATISTA / DEBERES DEL CESIONARIO / EFECTOS DE LA CESIÓN DEL CONTRATO / DERECHOS DEL CESIONARIO / DERECHOS DEL CEDENTE / EXCEPCIONES AL CONTRATO / CESIÓN DE CONVENIO / CONVENIO DE FACTURACIÓN / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / TITULARIDAD SOBRE DERECHOS DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO / CESIÓN DE DERECHOS / CESIÓN DE OBLIGACIONES

La entidad demandada, Electrocosta, en calidad de cesionaria del extremo contratista, tampoco hubiera podido ejercer excepciones en contra del Distrito en calidad de cedente, por no haber consignado reparo alguno respecto de los derechos que este reclama; consecuencialmente, el contratante cedido -Electribol en su momento y luego Electrocosta- no podría haber dejado reserva para oponerse al reconocimiento de las acreencias que ahora persigue el ente territorial. En síntesis, en consideración a que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 895 y 896 del Código de Comercio, la cesión del contrato implica, salvo pacto en contrario, la cesión de todos los derechos y obligaciones derivados de él, producida la cesión, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena en adelante carecía de interés para pretender el incumplimiento del convenio de facturación que constituye el objeto de la presente demanda. Lo dicho lleva a concluir que no le asiste legitimación en la causa por activa al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, por no evidenciarse su calidad de parte de alguno de los extremos del convenio de facturación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 895 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 896

TRANSFERENCIA DE ACTIVOS / TRANSFERENCIA DE PASIVOS / ESCRITURA PÚBLICA / ELECTRICARIBE / CESIÓN DEL CONTRATO / CONTRATISTA / CONVENIO DE FACTURACIÓN / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DEMANDADO / IMPUTACIÓN FÁCTICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN JURÍDICA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / NATURALEZA DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS

En escritura pública (…) se protocolizó la transferencia de activos y pasivos de la Electrificadora de Bolívar S.A. Electribol a favor de la Electrificadora de la Costa Atlántica. Igualmente se suscribió un anexo a esa transferencia denominado “Anexo No. 13: Acuerdo de cesión”, en el cual se cedió a Electrocosta el convenio de facturación suscrito con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena. De lo anterior emerge que el convenio de facturación génesis de la controversia fue cedido por el extremo contratista Electrificadora de Bolívar S.A. Electribol a la Electrificadora de la Costa Atlántica Electrocosta, siendo esta última entidad a la que se atribuye su incumplimiento por parte de las demandantes, el cual se concretó desde septiembre de 1998 en adelante, bajo su ejecución por parte de dicha entidad. En ese sentido, cabe indicar que, a la fecha en que se surtió la cesión del convenio de facturación, Electrocosta era una empresa de servicios públicos de carácter oficial.

EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS / CLASES DE EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / CONCEPTO DE EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS / CESIÓN DEL CONTRATO / CESIÓN DEL CONVENIO / CONVENIO DE FACTURACIÓN / TRANSFERENCIA DE ACTIVOS / TRANSFERENCIA DE PASIVOS / ESCRITURA PÚBLICA / EMPRESA PRIVADA DE SERVICIOS PÚBLICOS / CAMBIO DE NATURALEZA DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / FUSIÓN DE LA EMPRESA / ELECTRICARIBE

La naturaleza de Electrocosta como entidad oficial de servicios públicos fue reafirmada al suscribir la cesión del convenio de facturación por parte de Electribol, en el documento de transferencia de activos y pasivos. Con todo, entre los años 1999 y 2000 se surtió el proceso de privatización de Electrocosta, por lo que pasó de ser una empresa oficial de servicios públicos a una empresa con conformación accionaria mayoritariamente de capital privado. De ahí que, para el 21 de marzo de 2001, Electrocosta ya no era una empresa prestadora de servicios públicos de carácter oficial, sino de naturaleza privada. (…) [S]e protocolizó la fusión por absorción de la Electrificadora de la Costa Atlántica Electrocosta S.A. E.S.P con la sociedad Electrificadora del Caribe S.A. en adelante ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., por lo que a partir de entonces esta última inició su actuación en esta causa en defensa de las reclamaciones elevadas contra la antigua Electrocosta.

NOTA DE RELATORÍA: Frente a la naturaleza de Electricaribe ver auto del 19 de mayo de 2020, Exp. 2018-00566(AP).

CESIÓN DEL CONTRATO / CESIÓN DEL CONVENIO / CONVENIO DE FACTURACIÓN / TRANSFERENCIA DE ACTIVOS / TRANSFERENCIA DE PASIVOS / ESCRITURA PÚBLICA / EMPRESA PRIVADA DE SERVICIOS PÚBLICOS / CAMBIO DE NATURALEZA DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / FUSIÓN DE LA EMPRESA / ELECTRICARIBE

[E]s claro que la empresa cesionaria del convenio de Facturación, Electrocosta, contra la que se entabló la demanda, para la época de su interposición era una empresa de derecho privado que, en los términos del artículo 82 del CCA, no podía catalogarse como una entidad pública. La misma situación se predica de Electricaribe, la que, a partir de la fusión que se surtió en 2007 con Electrocosta, en adelante adquirió los derechos y obligaciones de esta y por tal virtud compareció al proceso para atender la presente reclamación como integrante del extremo pasivo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / FUNCIÓN PÚBLICA POR PARTICULARES / EMPRESA PRIVADA DE SERVICIOS PÚBLICOS / ENTIDAD ESTATAL / CONVENIO DE FACTURACIÓN / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ASEO / FACTURA DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ASEO / DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PÚBLICOS / CAPITAL DE LA EMPRESA / SOCIEDAD POR ACCIONES / CAPITAL SOCIAL DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES / ENTIDAD DESCENTRALIZADA DE ORDEN NACIONAL / ENTIDAD PÚBLICA / NATURALEZA DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Se recuerda que, de conformidad con lo expuesto en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 “la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”. Al respecto, resulta pertinente precisar que, si bien el convenio de facturación del servicio de aseo fue inicialmente celebrado entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y la Electribol, empresa de servicios públicos mixta con capital mayoritario estatal, organizada como sociedad por acciones, descentralizada del orden nacional, las cuales participan de la naturaleza de entidades públicas, ciertamente al momento de presentación de la demanda tales órganos ya no hacían parte de ese negocio jurídico.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 30

FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / NATURALEZA DEL CONTRATO / CONVENIO DE FACTURACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / DEMANDANTE / DEMANDADO / PARTES DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DE LAS PARTES DEL CONTRATO / CESIÓN DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA CESIÓN DEL CONTRATO / CESIONARIO / EMPRESA PRIVADA / EMPRESA PRIVADA DE SERVICIOS PÚBLICOS

Despejado aquello, de cara a la naturaleza contractual que ostenta la controversia, es claro que las únicas legitimadas para concurrir a la presente causa en orden a pretender la declaratoria de incumplimiento del convenio de facturación del servicio de aseo son sus cesionarios, por un lado, las sociedades que integraron los consorcios Lime y Ciudad Limpia, y por otro, para atender esas reclamaciones eran la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Electrocosta, hoy Electricaribe en liquidación, todas las cuales gozaban de naturaleza jurídica de derecho privado al momento de interposición de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitimación en la causa en materia contractual, ver sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, del 17 de julio de 2019, Exp. 70265, M.P. Jimena Isabel Godoy.

FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FUNCIÓN PÚBLICA POR PARTICULARES / EMPRESA PRIVADA DE SERVICIOS PÚBLICOS / ENTIDAD ESTATAL / EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PÚBLICOS / CAPITAL DE LA EMPRESA / SOCIEDAD POR ACCIONES / CAPITAL SOCIAL DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES / ENTIDAD DESCENTRALIZADA DE ORDEN NACIONAL / ENTIDAD PÚBLICA / NATURALEZA DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / RAMA EJECUTIVA / ESTRUCTURA DE LA RAMA EJECUTIVA / INTEGRACIÓN DE LA RAMA EJECUTIVA / ORGANISMOS DE LA RAMA EJECUTIVA

Al respecto es de relevancia precisar que no desconoce la Sala que la Corte Constitucional en sentencia C-953 de 1999 se pronunció sobre la exequibilidad del inciso segundo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, bajo la consideración de que toda sociedad donde exista participación estatal y privada, con independencia de la conformación de su capital, forma una sociedad de economía mixta, lo que de suyo la incorpora a la estructura del Estado y que en sentencia C-736 de 2007, esa misma Corporación decidió la exequibilidad de algunos artículos de la Ley 142 de 1994 en el entendido de que “las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas y constitucionalmente conforman la Rama Ejecutiva”.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 97 / LEY 142 DE 1994

FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PARTES DEL CONTRATO / EMPRESA PRIVADA / EMPRESA PRIVADA DE SERVICIOS PÚBLICOS / EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PÚBLICOS / CAPITAL DE LA EMPRESA / SOCIEDAD POR ACCIONES / CAPITAL SOCIAL DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES / NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PÚBLICOS / RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LA EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PÚBLICOS

[L]a Sala estima que, para efectos del conocimiento de las controversias por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no cabría catalogar a Electrocosta, hoy Electricaribe en liquidación, como entidad pública, porque el artículo 82 del CCA era claro en que sólo conocía frente a “las entidades públicas”, norma que no puede entenderse extensiva a otras entidades que, si bien tienen una composición mixta en su capital, no son sociedades de economía mixta. Ello se refuerza si se tiene en cuenta que bajo la reforma introducida por la Ley 1107 de 2006, que amplió el ámbito de conocimiento de las controversias por parte de esta jurisdicción a “las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50%”, trajo consigo la inviabilidad de considerar que las empresas de servicios públicos con capital mixto -sean mixtas o privadas-, pero sin participación  mayoritariamente pública se clasifiquen directamente como “entidades públicas”, porque, si así fuera, no tendría sentido que la norma en comento se hubiera referido a las sociedades de economía mixta, si ya estas pertenecían a la estructura del Estado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / LEY 1107 DE 2006

FALTA DE JURISDICCIÓN / FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES / PARTES DEL CONTRATO / EMPRESA PRIVADA / EMPRESA PRIVADA DE SERVICIOS PÚBLICOS / EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PÚBLICOS

Lo expuesto se traduce en que a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no le corresponde conocer de la presente controversia contractual, pues a la luz de lo dispuesto en el artículo 82 del CCA vigente para la época en que se interpuso la demanda, esa posibilidad se circunscribía a las controversias en las cuales fueran parte entidades públicas o particulares que prestaran funciones propias de los distintos órganos del Estado, supuestos que no se materializaron en este caso. De ahí que a esta jurisdicción no le corresponda el conocimiento del presente asunto sino a la jurisdicción ordinaria, razón por la cual, en esta oportunidad, se impone declarar la falta de jurisdicción y así se procederá de oficio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82

NULIDAD PROCESAL POR FALTA DE JURISDICCIÓN / CAUSALES DE NULIDAD PROCESAL / TAXATIVIDAD DE LAS CAUSALES DE NULIDAD / TAXATIVIDAD DE LAS CAUSALES DE NULIDAD PROCESAL / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL / VICIOS PROCESALES / IRREGULARIDAD PROCESAL

En virtud de lo dispuesto en el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, las causales de nulidad aplicables a los procesos de conocimiento de esta jurisdicción iniciados con anterioridad al 2 de julio de 2012, así como las reglas para proponerlas y el procedimiento para decidirlas, se regulan por lo consagrado en el Código de Procedimiento Civil. Pues bien, el artículo 140 del C.P.C. establece de manera expresa los vicios que afectan la validez del proceso, enunciación que se rige por el principio de taxatividad, según el cual solo pueden alegarse como causales de nulidad los supuestos contemplados en la ley.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 165 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad procesal por falta de jurisdiccional ver sentencia de la Corte Constitucional C 491 de 1995 y sentencia del 23 de febrero de 2010, Exp. T 2448.218, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

JURISDICCIÓN / PARÁMETROS PARA DETERMINAR LA JURISDICCIÓN / CLASES DE JURISDICCIÓN / CONCEPTO DE JURISDICCIÓN / EJERCICIO MATERIAL DE LA FUNCIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / JURISDICCIÓN COMPETENTE / PRINCIPIO DE LEGALIDAD

La jurisdicción es entendida como la potestad de decidir el derecho y se concreta en la función pública de administrar justicia a la que se refieren los artículos 116 y 228 de la Constitución Política, función que, a pesar de no ser fraccionable por ser una prerrogativa del Estado, sí se encuentra especializada con el ánimo de imprimirle mayor dinamismo y racionalizar su prestación y, en atención a ello, se encuentran establecidas las jurisdicciones ordinaria y de lo contencioso administrativo, entre otras. En estos términos, determinar si el asunto corresponde a una jurisdicción u otra es de gran importancia para garantizar el derecho al debido proceso, en su dimensión de juez natural y aplicación de las normas preexistentes -principio de legalidad-.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 116 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativo, ver sentencia de 4 de marzo de 2016, Exp. 2166 de 2011, C.P. William Hernández Gómez.

SANEAMIENTO DE LA NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA / SANEAMIENTO DE LA NULIDAD PROCESAL / SANEAMIENTO DE LA NULIDAD PROCESAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FALTA DE JURISDICCIÓN / FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Insaneable

En relación con la posibilidad de saneamiento o no de la falta de jurisdicción, el artículo 144 del C.P.C. señala “[n]o podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades 3 y 4 del artículo 140,  ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 144 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140

PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / NORMA VIGENTE / VIGENCIA DE LA NORMA / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL / APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DE TODO LO ACTUADO / SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO / IRREGULARIDAD PROCESAL / NULIDAD PROCESAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FALTA DE JURISDICCIÓN / FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

De otro lado, cuando un proceso iniciado en vigencia del C.P.C. es tramitado por una jurisdicción distinta a la que le corresponde debe declararse la nulidad de todo lo actuado, en la medida en que la irregularidad se entiende estructurada desde el primer momento, desde que se decidió avocar el conocimiento de un asunto frente al cual no se contaban con la jurisdicción y competencia pertinentes. Así las cosas, en tales eventos deberá anularse todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda, incluso la sentencia que se hubiese dictado, con fundamento en el artículo 146 del C.P.C., en virtud del cual, “[l]a nulidad (…) comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este”. De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte la configuración de la causal de nulidad establecida en el numeral 1 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, consistente en la falta de jurisdicción, la cual, por expresa disposición legal, no es susceptible de saneamiento, de ahí que se imponga su declaratoria desde que se configuró, es decir, desde que el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140 NUMERAL 1 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 146

NULIDAD DE TODO LO ACTUADO / SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO / IRREGULARIDAD PROCESAL / NULIDAD PROCESAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FALTA DE JURISDICCIÓN / FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / VALIDEZ DE LA PRUEBA / EFICACIA DE LA PRUEBA / REMISIÓN POR FALTA DE COMPETENCIA / OBLIGACIÓN DE REMISIÓN POR FALTA DE COMPETENCIA / CONVENIO DE FACTURACIÓN / PARTES DEL CONVENIO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / JURISDICCIÓN ORDINARIA

En atención a lo dispuesto en el artículo 146 del C.P.C., pese a la nulidad del proceso, “la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto a quienes tuvieron oportunidad de contradecirla”. La demanda será remitida a los Jueces Civiles del Circuito de Cartagena, autoridad que la tramitará sólo respecto de la controversia suscitada entre las sociedades que integraron los consorcios Lime y la sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. y Electricaribe, pues en lo relacionado con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y Electribol habrá de observarse lo dispuesto en esta providencia acerca de su falta de legitimación en la causa para integrar los extremos activo y pasivo de esta controversia, de ahí que no deba tramitarse ninguna actuación judicial en la que se analice su conducta.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 146

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con salvamento de voto de la honorable consejera María Adriana Marín.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C. veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 13001-23-31-003-2001-00451-01(65007)

Actor: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA Y OTROS

Demandado: ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Temas: FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA DEL DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA / en calidad de cedente no se dan los supuestos para que pueda reclamar derechos del convenio de facturación cedido - NATURALEZA JURÍDICA DE LA CESIONARIA DEL CONVENIO DE FACTURACIÓN ELECTROCOSTA HOY ELECTRICARIBE / empresa prestadora de servicios públicos de derecho privado - INCIDENCIA DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS EXTREMOS DEL CONVENIO DE FACTURACIÓN INCUMPLIDO / falta de jurisdicción

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. Electricaribe en liquidació^– y la sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 15 de marzo de 2019, mediante la cual se resolvió (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

PRIMERO: DECLARASE PROBADA la excepción de caducidad de la acción frente a la reclamación por incumplimiento correspondiente al recaudo por concepto de la cartea por el servicio de aseo urbano hasta el mes de septiembre de 1998, por lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARASE probada la excepción de falta de legitimación por pasiva de ELECTRIBOL por las razones expuestas en la sentencia.

TERCERO: DECLARASE el incumplimiento contractual de ELECTROCOSTA, hoy ELECTRICARIBE, respecto del convenio de recaudo y facturación conjunta de los servicios de aseo urbano en la ciudad de Cartagena, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENASE en abstracto a ELECTROCOSTA hoy ELECTRICARIBE a pagar a favor del consorcio LIME Cartagena y la sociedad Ciudad Limpia del Caribe, por concepto de perjuicios materiales, lucro cesante y daño emergente, conforme las pautas previstas en esta sentencia, mediante trámite incidental de conformidad con lo regulado en el artículo 172 del C.C.A..

QUINTO: NIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: ACEPTASE la renuncia al poder presentada por el apoderado de ELECTROCOSTA - HOY ELECTRICARIBE, Dr. Antonio Alvarado Cabrales.

SEPTIMO: NOTIFIQUESE personalmente esta sentencia al Agente Especial designado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ante la Empresa ELECTRICARIBE S.A E.S.P.

OCTAVO: Sin condena en costas.

I.  A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis del caso

La presente controversia gira en torno a la declaratoria de incumplimiento del convenio de facturación del servicio de aseo celebrado el 24 de febrero de 1994 entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. Electribol, el cual fue posteriormente cedido por aquel a los consorcios Lime y Ciudad Limpia, y por esta a la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Electrocosta, hoy Electricaribe en liquidación. El alegado incumplimiento se atribuye a Electrocosta por: apropiarse de los dineros producto de la facturación y recaudo, modificar unilateralmente las condiciones de la facturación, retener los dineros por más tiempo del convenido, desconocer la vigencia del convenio, realizar cobros adicionales, ejercer prácticas restrictivas y omitir el cobro de la cartera vencida, todo lo cual lo hizo con desconocimiento de las estipulaciones contractuales y abuso de su posición dominante.

2. La demanda

La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el 21 de marzo de 2001 por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y por el consorcio Lime, integrado por las sociedades Limpieza Integral y Mantenimientos Especiales S.A. E.S.P., Industrias Metalúrgicas Pescarmona S.A.I. y F. IMPSA, y la sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P., en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P en Liquidación Electribol y la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Electrocosta, con el fin de que:

Se declarara que la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P en Liquidación Electribol y la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Electrocosta son solidariamente responsables por el incumplimiento del convenio de facturación conjunta del servicio público de aseo en Cartagena, celebrado el 24 de febrero de 1994.

Como consecuencia, se condenara a las demandadas a pagar y depositar en la cuenta corriente No. 830-08081-8, abierta por la Fiduciaria de Occidente, titulada “Encargo Fiduciario de Recaudo, Administración y Pagos No. 31208 Consorcio Lime Cartagena - Ciudad Limpia”, las sumas correspondientes al servicio de facturación y recaudo conjuntas.

Se condene a las demandadas a reconocer y pagar los perjuicios causados a las demandantes por el incumplimiento del convenio de facturación, todo lo cual se estimó en $20.000'000.000.

3. Los hechos

En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos relevantes:

El 2 de noviembre de 1993, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena suscribió dos contratos de prestación de servicios de aseo urbano en esa ciudad. El primero de ellos se celebró con el consorcio Lime, conformado por las sociedades Limpieza Integral y Mantenimientos Especiales S.A. E.S.P., Industrias Metalúrgicas Pescarmona S.A.I. y F. IMPSA y el segundo, con el consorcio Ciudad Limpia, integrado por las sociedades Fanalca S.A. e Ipodec Ordures Usines S.A. Los dos contratos tendrían un plazo de cinco años y seis meses.

En ambos acuerdos se pactó que el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena habría de celebrar un convenio con la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P (en adelante Electribol), para que esta empresa asumiera la facturación y el recaudo de las tarifas por concepto de la prestación de aseo urbano a los usuarios, de manera conjunta con las tarifas del servicio de energía.

En esa misma estipulación se indicó que el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena acordaría que las sumas que recaudara Electribol se depositarían directamente en una cuenta especial abierta por la Alcaldía Distrital de Cartagena y se destinaría a atender los pagos a favor de las contratistas.

En cumplimiento de lo anterior, el 24 de febrero de 1994, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y Electribol celebraron el convenio con el objeto de prestar los servicios de facturación mensual y recaudo por parte de este al ente territorial, por concepto de recolección, transporte y disposición final de desechos sólidos. Las sumas debían consignarse dentro de los tres días siguientes a su recaudo a favor de la Fiduciaria de Occidente, la que manejaría los recursos provenientes de la facturación. El plazo de este convenio fue igual al de los contratos de prestación de servicios de aseo antes referidos.

El 23 de septiembre de 1997, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y el consorcio Lime suscribieron un acta de acuerdo de pago del contrato de prestación de servicio de aseo, por valor de $5.000'000.000 en favor de este último, más el valor de la cartera de usuarios facturados, estimada en $1.000'000.000.

En esa misma fecha, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y el consorcio Ciudad Limpia suscribieron un acta de acuerdo de pago del contrato de prestación de servicio de aseo, por valor de $3.000'000.000, en favor del consorcio.

El 7 de octubre de 1997, el Distrito de Cartagena cedió a los consorcios en mención el convenio de facturación suscrito con Electribol.

El 10 de octubre de 1997, los consorcios Lime Cartagena y Ciudad Limpia celebraron un acuerdo en el que convinieron que el 58% del total del recaudo obtenido por prestación de servicios de aseo sería de Lime y el 42% de Ciudad Limpia.

El 16 de diciembre de 1997, mediante escritura pública No. 4.901, las sociedades que conformaban el consorcio Ciudad Limpia, Fanalca S.A. e Ipodec Ordures Usines S.A. junto con los señores Adriana Herrera Botta, Gloria Lucía Losada Ángel y Juan Carlos Bueno Gómez, constituyeron una nueva sociedad denominada Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P.

El 12 de marzo de 1998, las sociedades Fanalca S.A. e Ipodec Ordures Usines S.A., miembros del consorcio Ciudad Limpia, cedieron el contrato de prestación de servicios de aseo suscrito el 2 de noviembre de 1993 a la sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P., con aceptación expresa del Distrito de Cartagena.

El 4 de agosto de 1998, Electribol transfirió la totalidad de sus activos y pasivos, así como los contratos de facturación, a la sociedad Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Electrocosta (en adelante Electrocosta).

Desde septiembre de 1998, Electrocosta varió unilateralmente la forma en la que venía haciendo la facturación y recaudo y modificó las facturas en el sentido de separar la deuda pendiente del servicio de aseo anterior a esa fecha, del valor total de la factura. De esta forma se permitió al usuario que pagara únicamente la factura correspondiente al período anterior, pero no la cartera vencida.

Igualmente, a partir de esa fecha, septiembre de 1999, Electrocosta incumplió la obligación de consignar el dinero recaudado por la facturación de los servicios de aseo en la cuenta de la fiduciaria de Occidente, según lo pactado en los contratos.

En agosto de 1999, Electrocosta le comunicó al consorcio Lime y a la sociedad Ciudad Limpia su intención de dar por terminado el convenio de facturación por haber fenecido su plazo, a lo que estas respondieron que su duración estaba vigente, en tanto dependía directamente del período de los contratos de prestación de servicios de aseo suscritos con el Distrito.

En este contexto, en octubre de 1999, Electrocosta envió al consorcio Lime y a la sociedad Ciudad Limpia S.A. E.S.P. una propuesta para seguir facturando y recaudando los dineros por la prestación del servicio aseo, propuesta en la que incrementó arbitrariamente los costos de facturación.

A pesar de que las sociedades prestatarias indicaron que el convenio seguía vigente en las condiciones iniciales, Electrocosta, a partir del 31 de diciembre de 1999, empezó a aplicar las condiciones de facturación previstas en su propuesta, con lo cual abusó de su posición dominante.

En esa nueva dinámica, Electrocosta incrementó en un 150% los costos de facturación y exigió un pago adicional de $95'000.000 por concepto de licencias y desarrollo de programas.  

El 31 de octubre de 2000, el Distrito de Cartagena y las empresas prestadoras del servicio de aseo prorrogaron por seis meses los contratos de noviembre de 1993 que tenían ese objeto, prórroga que fue comunicada a Electrocosta.

En este mismo mes, Electrocosta unilateralmente descontó del recaudo por servicio de aseo la suma de $95'000.000, por concepto de licencias y desarrollo de programas.  Frente a lo anterior, en enero de 2001, el consorcio Lime y la sociedad Ciudad Limpia manifestaron a Electrocosta el rechazo de ese descuento y solicitaron su reintegro. Electrocosta se negó a restituir esas sumas de dinero y adujo que no había dineros dejados de facturar y recaudar.

El incumplimiento del convenio de facturación conjunta por parte de las demandadas ocasionó perjuicios a las demandantes, correspondientes a la cartera dejada de facturar a septiembre de 1998, junto con sus intereses moratorios, los valores no trasladados por concepto de facturación y recaudo durante el período comprendido entre septiembre de 1998 y marzo de 2001 y sus intereses moratorios, entre otros conceptos.

La situación narrada motivó la formulación de diversas quejas ante la Superintendencia de Servicios Públicos, la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación.

4. Fundamentos de derecho

Como apoyo jurídico de sus pretensiones, la parte demandante advirtió que Electrocosta incurrió en vulneración del numeral primero del artículo 95 de la Constitución Política, del artículo 147 de la Ley 142 de 1994, artículo 871 del Código de Comercio, artículo 1603 del Código Civil y el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, por apropiarse de los dineros producto de la facturación y recaudo, modificar unilateralmente las condiciones de la facturación, retener los dineros por más tiempo del convenido, desconocer la vigencia del convenio, realizar cobros adicionales, ejercer prácticas restrictivas y omitir el cobro de la cartera vencida, todo lo cual lo hizo con desconocimiento de las estipulaciones contractuales y abuso de su posición dominante.

Advirtió que el alza en los precios de la facturación por la prestación del servicio de aseo causada por la conducta unilateral de Electrocosta ocasionó que las empresas no pudieran sostener financieramente la prestación del servicio.

Señaló que Electrocosta faltó al principio de buena fe contractual al desplegar una conducta desleal en el cumplimiento de sus obligaciones. Argumentó que el aumento unilateral del precio de la facturación superó incluso el precio de la prestación del servicio de aseo a los usuarios.

Adujo que la parte demandada incurrió en competencia desleal, en tanto a través de su gestión puso al consorcio y a la sociedad demandante en situación de imposibilidad de prestar el servicio público tras no haber recaudado el pago de las tarifas por su prestación, cuestión que llevó a los demandantes a incumplir sus obligaciones con sus proveedores y empleados y a interrumpir la prestación del servicio público de aseo.

5. Actuación procesal

5.1. Por auto del 26 de abril de 2001, el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda, ordenó la notificación a las entidades demandadas y al Ministerio Público.

5.2. Contestación de la demanda

Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. en liquidación - Electribol

La entidad accionada contestó la demanda dentro de la oportunidad legal.

En relación con los hechos, advirtió que Electribol no tenía responsabilidad en el incumplimiento de las obligaciones convencionales, ya que todas las conductas narradas por la parte actora daban cuenta de que su ocurrencia se produjo con posterioridad a la cesión del convenio.

Adujo que fue Electrocosta la que incumplió las condiciones del convenio cedido para el cobro de la cartera de servicios públicos, en tanto antes de su cesión Electribol acató los compromisos allí pactados.

Adicionalmente formuló las siguientes excepciones: “falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva” y “nulidad por falta de jurisdicción y competencia”.

Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. - Electrocosta

La empresa demandada contestó oportunamente la demanda y se opuso a las pretensiones, por considerar que Electrocosta no incurrió en incumplimiento del convenio de facturación conjunta.

En cuanto a los hechos, explicó que, si bien era cierto que el 24 de febrero de 1994 el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y Electribol celebraron un convenio de facturación mensual y recaudo por el servicio de aseo, los costos allí incluidos correspondían al precio por factura emitida y cubrían la contraprestación por impresión, reparto de factura y recepción del pago en caja, pero no retribuía otros costos que asumía la empresa que facturaba.

Señaló que la duración del convenio de facturación se pactó en 5 años y seis meses, con la posibilidad de reducir dicho término de mutuo acuerdo a períodos de un año, sin alternativa de prórroga o renovación automática.

Precisó que Electrocosta no modificó la factura que se venía emitiendo, a lo que sumó que no estaba obligada contractualmente a facturar la mora del servicio de aseo que hacía parte de la facturación anterior emitida por Electribol.

Afirmó que los conceptos de mora eran reportados en la facturación a modo de recordatorio y así fue aceptado por las demandantes. Indicó que, por prohibición expresa del artículo 150 de la Ley 142 de 1994, no podría incluir en las facturas conceptos alusivos a mora en su pago.

Esgrimió que no era cierto que hubiera incumplido los traslados de los montos recaudados por la prestación del servicio de aseo y aclaró que la forma y oportunidad para efectuar esos traslados fueron modificadas por acuerdo entre las partes y a ese pacto se ciñó Electrocosta en las respectivas transferencias.

Advirtió que, dado que la prestación del servicio de facturación conjunta se extendió hasta diciembre de 1999, Electrocosta informó a las demandantes que la prestación de ese servicio con posterioridad a esas fechas se realizaría en los términos de la propuesta presentada por esta entidad para continuar desarrollando esas actividades, aunado a lo cual expresó que la remisión de cualquier información respecto de la facturación con posterioridad al 27 de diciembre de 1999 se habría de entender como una aceptación a la oferta presentada.

Dicho lo anterior, anotó que, de no resultar conveniente para las entidades prestadoras los términos de esa oferta, han debido acudir a otra empresa para la facturación conjunta, tal y como lo indicó la CREG.   

Propuso como excepciones las que tituló “falta de jurisdicción”, “caducidad de la acción”, “Inexistencia del abuso de posición dominante endilgado a Electrocosta con ocasión del convenio de facturación y recaudo del servicio de aseo”, “inexistencia de incumplimiento por parte de Electrocosta en las obligaciones derivadas del convenio de facturación y recaudo” e “Inexistencia de competencia desleal por parte de Electrocosta”.

5.3. A través de auto del 30 de enero de 2002 se abrió la etapa probatoria.

5.4. Mediante providencia del 30 de junio de 2015 se corrió traslado por el término de diez (10) días para alegar de conclusión. En ese período las partes presentaron sus respectivos escritos en los que reiteraron los argumentos expuestos en oportunidades precedentes.

5.5. En cumplimiento a las medidas de descongestión ordenadas mediante Acuerdo No. PCSJA18-10913 del 20 de marzo de 2018 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, el proceso fue remitido al Tribunal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para que continuara con la etapa de fallo, por lo que esa Corporación que avocó el conocimiento del asunto en auto del 16 de mayo de 2018.

5.6. La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina resolvió el litigio en los términos transcritos al comienzo de esta providencia.

Inició por resolver las excepciones formuladas por el extremo pasivo.

Al referirse a la competencia para conocer del asunto, aludió a la jurisprudencia del Consejo de Estado existente sobre la modificación procesal relacionada con el criterio orgánico de competencia introducida por la Ley 1107 de 2006 y advirtió que, con independencia del régimen jurídico que hubiera informado el convenio, esta jurisdicción era competente para conocer del asunto, en tanto el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y Electribol eran las entidades públicas que inicialmente suscribieron el convenio cuyo incumplimiento se demandó.

Sobre la caducidad de la acción, estimó que la parte actora basaba su reclamación en dos circunstancias puntuales; la falta de inclusión en la factura de los recargos por mora en el pago de servicios causados con anterioridad a la respectiva facturación, lo cual se produjo desde septiembre de 1998, y la modificación unilateral del convenio, que se presentó desde esa misma época.

Advirtió que, de acuerdo con el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, Electrocosta contaba con cinco meses a partir de septiembre de 1998 para incluir en las facturas los valores en mora que fueron omitidos con anterioridad, lapso que vencía en febrero de 1999, por lo que los dos años para presentar la demanda con sustento en ese supuesto incumplimiento se cumplían en febrero de 2001 y como la demanda se interpuso el 21 de marzo de 2001 concluyó que había caducado la acción para ventilar la referida pretensión.

Indicó que no ocurría lo mismo en lo referente al incumplimiento en el pago tardío del recaudo de la facturación, la retención y descuentos de los valores por parte de Electrocosta, toda vez que este hecho se produjo durante toda la ejecución del convenio.

En cuanto a la legitimación por activa, encontró que las sociedades demandantes estaban legitimadas como cesionarias de la parte contratante del convenio de facturación conjunta del servicio de aseo. Señaló que, si bien el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, mediante documento del 7 de octubre de 1997 cedió a los consorcios Lime y Ciudad Limpia el convenio de facturación, ciertamente ello no le restaba legitimación al ente territorial, por cuanto se discutía la omisión en la facturación del mes de septiembre de 1998 de la cartera vencida con anterioridad, lo cual incluía valores adeudados al Distrito.

Para el a quo, la única sociedad legitimada en la causa por pasiva era Electrocosta, hoy Electricaribe, por cuanto respecto de Electribol se había demostrado que, desde el 4 de agosto de 1998, transfirió la totalidad de sus activos y pasivos a aquella, fecha que fue anterior a los supuestos incumplimientos que se atribuyen respecto de la facturación conjunta del servicio de aseo.

Luego de referirse al marco normativo que regula la prestación del servicio público de aseo, como su facturación conjunta, analizó el material probatorio obrante en el expediente.

Al cabo de ese examen consideró demostrado que el convenio de facturación conjunta del servicio público de aseo, suscrito el 24 de febrero de 1994, inicialmente tenía una duración de cinco años y seis meses, término que, aunque era igual al de los contratos de prestación de servicios de aseo suscrito por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena con los consorcios Lime y Ciudad Limpia, no quería decir que fuera accesorio de estos y, por tanto, su vigencia corría de manera independiente.

En ese orden, explicó que la prórroga de los contratos de prestación de servicio de aseo no comportaba la prórroga consecuencial del convenio de facturación.

Sostuvo además que, si bien el plazo del convenio de facturación venció en agosto de 1999, lo cierto es que por mutuo consenso continuó vigente hasta diciembre de 1999 y los años subsiguientes “en cumplimiento del artículo 4 del decreto 2668 de 1999, toda vez que las partes no llegaron a un acuerdo de voluntades respecto de las condiciones para suscribir un nuevo convenio y tampoco se demostró técnicamente la imposibilidad de efectuar el recaudo de la prestación del servicio de aseo”. Por lo anterior, concluyó que para la fecha de interposición de la demanda el convenio de facturación se encontraba vigente.

Así mismo, el tribunal encontró acreditado que Electrocosta, de acuerdo con la cláusula décima del convenio de facturación, tenía la obligación de consignar directamente, a más tardar dentro de los tres días hábiles siguientes a su recaudo, previo cuadre de caja a favor de la fiduciaria de Occidente, los dineros cobrados, obligación que no cumplió, como se evidencia de los sendos oficios enviados por las demandantes.

Observó que, aun cuando Electrocosta planteó una propuesta de cambio de fechas para el traslado del recaudo, con el fin de justificar la mora de su consignación en la cuenta de la Fiduciaria, esta no fue pactada con los consorcios. De ahí coligió que Electrocosta actuó de manera inconsulta y unilateral al transferir los recursos extemporáneamente, lo cual constituyó un incumplimiento contractual respecto de los términos convenidos para efectuar los traslados.

En relación con el incumplimiento endilgado por descuentos y retención de los dineros por concepto de recaudo, efectuados por los cambios unilaterales de las tarifas por parte de Electrocosta, el a quo estimó demostrado que, a partir del 4 de julio de 2000, Electrocosta implementó un nuevo sistema de gestión comercial denominado Open SGC para el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, lo que lo llevó a efectuar una serie de cambios en los costos de la tarifas concernientes al recaudo y facturación del servicio de aseo, basados en las condiciones que exigía el nuevo sistema.

Evidenció que Electrocosta informó al consorcio Lime y a la sociedad Ciudad Limpia sobre las modificaciones tarifarias, advirtiendo que debían pagar por concepto de licencia y desarrollo de programas la suma de $95'000.000 y manifestar su aceptación para la facturación conjunta del servicio que se extendería hasta el 4 de julio de 2000.

Observó que la CREG se pronunció sobre la modificación tarifaria y expresó que los costos de suspensión y reconexión no debían incluirse en la facturación conjunta, por considerar que ya venían reconocidos en las tarifas que se encuentran reguladas a través de la Resolución CREG-225 de 1997.

El tribunal estimó que, a pesar de lo anterior, debía tenerse en cuenta que el convenio de facturación conjunta no perdió su vigencia y Electrocosta pasó por alto las obligaciones allí contenidas bajo el argumento de que había expirado, y lo modificó unilateralmente sin el consentimiento de las demandantes, para afectar las contraprestaciones acordadas al cambiar los costos de las tarifas, descontar el valor de la implementación de un nuevo sistema y cobrar el valor de las nuevas tarifas impuestas; conducta de la cual se desprendía un abuso de su posición dominante en detrimento de las condiciones económicas de las prestatarias del servicio.

Explicó que, no obstante ser cierto que de conformidad con el artículo 147 de la Ley 142 de 1994 la entidad tenía libertad para optar por la utilización de un nuevo sistema de facturación, ello no la relevaba de honrar los compromisos contractuales contraídos en el convenio de facturación.

Argumentó que, si bien la prestación del servicio de aseo no formaba parte del objeto de Electrocosta, ello no impedía que se encuadrara en este caso el supuesto del artículo 14.13 de la Ley 142 de 1994, que definía la posición dominante de la empresa de servicios públicos, por cuanto, desde una perspectiva amplia, estaba sujetando a las prestatarias del servicio de aseo a unas condiciones inequitativas, servicio que, por demás, no podía ser suspendido por comprometer la salubridad pública y saneamiento básico.

Afirmó que no era de recibo el supuesto desbalance económico alegado por Electrocosta como una consecuencia de la aplicación de la facturación prevista en el convenio de recaudo, de cara a la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994, por cuanto, según indicó el tribunal, al momento de la cesión del convenio de Electribol a Electrocosta ya venía aplicándose la Ley 142 de 1994 para efectos de facturación, a lo que sumó que la demandada nunca manifestó su desacuerdo frente a la aplicación de las tarifas pactadas en el convenio.

Dicho lo anterior, concluyó que se había presentado un incumplimiento contractual imputable a Electrocosta, por no haber trasladado los recaudos en el período estipulado y haber retenido y descontado dineros por la aplicación de un nuevo sistema.

Al liquidar los perjuicios pretendidos, desestimó el dictamen pericial practicado en la etapa probatoria con esa finalidad, tras advertir que la experticia arrojó unos valores globales que no permitían determinar con claridad las sumas que se dejaron de consignar oportunamente, ni el monto de los dineros retenidos y tampoco se tenía certeza sobre el valor de los costos por facturación conjunta.

Como consecuencia, profirió condena en abstracto para que, con base en los documentos obrantes en el proceso y tomando en consideración datos de otras empresas prestadores de servicios de aseo que se encuentren en situaciones fácticas similares, se establezca el valor de la facturación conjunta, de acuerdo con las disposiciones de la Resolución CREG -006 de 2000.

5.7. El recurso de apelación  

5.7.1 Parte demandada- Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. - Electricaribe en liquidación

La entidad demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia para que fuera revocada y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda.

Como argumento de inconformidad, manifestó que el tribunal reconoció en abstracto una condena que no fue pretendida en la demanda, ya que en esta se solicitó el pago de unos perjuicios ocasionados por el incumplimiento, los cuales no fueron distinguidos ni cuantificados por separado como daño emergente o lucro cesante.

Advirtió que la prueba pericial no determinó los perjuicios solicitados por la parte actora, cuestión que llevaba a que la declaratoria de incumplimiento quedara sin fundamento, porque el débito supuestamente sufrido por las demandadas no fue acreditado.

Según el recurrente, la declaratoria de incumplimiento debía fundarse en la demostración de las consignaciones omitidas y los descuentos y retenciones supuestamente realizadas. Alegó que no existía prueba de la mora en el traslado de los dineros, como tampoco del impacto económico que causó la supuesta posición dominante asumida por Electrocosta.

Se opuso a la consideración de la sentencia, de conformidad con la cual el convenio de facturación se hallaba vigente al momento de presentación de la demanda, dado que el a quo, no obstante considerar que su plazo venció en agosto de 1999, erradamente coligió que, en aplicación del artículo 4 del Decreto 2668 de 1999, -el cual, afirmó el apelante, no podía ser aplicado retroactivamente al acuerdo en referencia-, el convenio continuó en vigor durante los años subsiguientes, aseveración que no era acertada y que llevaba a que las prestaciones ejecutadas luego de su vencimiento no tuvieran sustento en el contrato de facturación conjunta que se alega incumplido.

Agregó que, sin perjuicio de lo anterior, habría cosa juzgada acerca de la viabilidad de los recaudos realizados con sustento en el artículo 147 de la Ley 142 de 1994 y del Decreto 2668 de 1999 y de la libertad de Electrocosta de utilizar un nuevo sistema de facturación de las actividades que desarrollaba, según lo había advertido el Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia del 6 de octubre de 2000, en la que resolvió una acción de cumplimiento interpuesta por la Procuraduría contra Electrocosta.

Adujo que, según las pruebas obrantes en el expediente, se evidencia que el convenio de facturación finalizó en agosto de 1999, situación que fue conocida por las demandantes, al punto de que en septiembre de ese año se llevó a cabo una reunión con el propósito de definir lo relativo a su liquidación, encuentro en el que las demandantes solicitaron que continuara facturando durante septiembre, mientras se resolvía la liquidación o se acordaban los términos que en adelante regirían.

Ello demostraba la improcedencia de reconocer un incumplimiento contractual sobre un convenio concluido desde agosto de 1999.

Agregó que no hay prueba de que los pagos se hubieran hecho fuera del tiempo estipulado y tampoco de las supuestas retenciones realizadas por Electrocosta, aspectos sin cuya demostración no resultaba viable declarar el incumplimiento contractual. Indicó que durante la vigencia del convenio hasta el 31 de agosto de 1999 se consignaron los dineros recaudados en la forma convenida.

Expresó que los costos facturados por Electrocosta desde agosto de 2000 tuvieron sustento en la Resolución CREG 006 de marzo de 2000, por la cual se reglamentó el Decreto 2668 de 1999.

Estimó reprochable que, no obstante que en el fallo se afirma que el peritazgo no se pudo apreciar, entre otros aspectos, por cuanto los peritos no recibieron información, ni pudieron obtener datos ni reportes contables, aun así el tribunal hubiera accedido a declarar el incumplimiento contractual sin contar con soporte alguno.

5.7.2. Apelación adhesiva de la parte demandante, sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A.

La sociedad demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con el fin de que se revocara la caducidad de la acción parcialmente declarada por el a quo en relación con los rubros pretendidos por la cartera vencida que Electrocosta dejó de cobrar en su facturación, por cuanto, al ser un contrato de tracto sucesivo sometido a la Ley 80 de 1993, debió someterse a la etapa de liquidación, por lo que su cómputo inicial debió contabilizarse desde el 31 de octubre de 1999, por ser el momento en que se vencía el plazo de liquidación bilateral, en consideración a que el término del convenio de facturación venció el 31 de agosto de 1999.

Estimó que no procedía la condena en abstracto, por cuanto debía apreciarse el dictamen pericial practicado en el trámite de la primera instancia con base en los soportes contables de las demandantes, más aún cuando Electrocosta fue renuente en aportar los documentos que daban cuenta de la ejecución del convenio.

Adujo que los auxiliares de la justicia en su dictamen no solo tuvieron en cuenta los costos reales del servicio de facturación, sino que además fue proyectado de conformidad con lo establecido en el acuerdo de voluntades que se había celebrado para tales fines.

6. Actuación en segunda instancia

Mediante providencia del 15 de enero de 2020 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

Por medio de auto del 11 de marzo de 2020, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiese su concepto.

En el término otorgado, las partes presentaron sus escritos de alegaciones, en los cuales reiteraron los argumentos en que soportaron la causa y la contradicción.

El Ministerio Público guardó silencio.

En providencia del 9 de marzo de 2021, se admitió el recurso de apelación adhesiva presentado por la parte actora, sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) la jurisdicción competente: 1.2) la naturaleza de la controversia es contractual; 1.3) legitimación en la causa por activa del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena para ser parte de la controversia contractual enmarcada en el incumplimiento del convenio de facturación; 1.4) naturaleza jurídica de la entidad demandada en calidad de cesionaria del convenio de facturación, Electrocosta hoy Electricaribe; 1.5) la incidencia de la ausencia de entidades públicas legitimadas para concurrir como extremos del convenio de facturación en la definición de la jurisdicción que debe conocer del asunto; 1.6) consecuencias de la declaratoria de falta de jurisdicción en el caso concreto; y 2) costas.

1. La jurisdicción competente

En esta oportunidad se encuentran en controversia circunstancias atinentes al supuesto incumplimiento del convenio de facturación del servicio de aseo celebrado el 24 de febrero de 1994 entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. Electribol, el cual fue posteriormente cedido por aquel a los consorcios Lime Cartagena y Ciudad Limpia, y por esta a la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Electrocosta, hoy Electricaribe S.A. E.S.P. en liquidació–.

Así las cosas, para definir si esta jurisdicción es la competente para conocer de la presente controversia, la Sala estima necesario referirse previamente a la naturaleza de la controversia, a la legitimación en la causa por activa del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena para ser parte del presente litigio y a la naturaleza jurídica del cesionario del extremo contratista del convenio, Electrocosta hoy Electricaribe en liquidación.

1.2. La naturaleza de la controversia es contractual

De entrada, debe ponerse de presente que la fuente de la responsabilidad que en este caso se ventila es de naturaleza contractual.

Ello obedece a que, en congruencia con las pretensiones de la demanda y los fundamentos en que se sustentan, se discute el supuesto incumplimiento del convenio de facturación del servicio de aseo, aspecto que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 87 del C.C.A., corresponde ventilarse a través del cauce de la acción contractual impetrada, acción cuya legitimación para ejercerla en procura de la declaratoria de incumplimiento se encuentra restringida a quien haya sido parte del negocio génesis de la discrepancia.

Se destaca, además, que los hechos constitutivos del incumplimiento se produjeron a partir de septiembre de 199 y radicaron en que Electrocosta unilateralmente  modificó las condiciones y obligaciones del convenio de facturación, por cuanto:

Omitió incluir en la facturación el cobro de la cartera vencida.

el retardo del traslado de los dineros recaudados por prestación de servicio de aseo; y

 la retención y descuento de las sumas recaudadas por esa empresa.

En conclusión, ha de señalarse que, interpretada íntegramente la demanda, estamos en presencia de una controversia contractual que gira en torno al convenio de facturación del servicio de aseo.

Establecido lo anterior, la Sala estima necesario referirse a los hechos que son materia de debate y que se encuentran acreditados en orden a definir la participación del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena en ellos y así analizar si le asiste legitimación en la causa por activa en la presente controversia de índole contractual.

Con el fin anunciado, la forma en que cronológicamente se desarrollaron los hechos fue la siguiente:

Los contratos de prestación del servicio de aseo objeto de facturación

Está demostrado en el proceso que el 2 de noviembre de 1993 el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y las sociedades Fanalca S.A. e Ipodec Ordures Usines S.A., integrantes del consorcio Ciudad Limpia, celebraron un contrato para la prestación del servicio de aseo urbano, objeto que comprendió actividades de recolección de basuras, transporte y descargue en el sitio de disposición final y barridos en áreas pública.

El mismo día, 2 de noviembre de 1993, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y la sociedad Industrias Metalúrgicas Pescarmona S.A.I.C. y F Impsa y sociedad Limpieza Integral y Mantenimientos Especiales S.A. Lime S.A. integrantes del consorcio Lime celebraron un contrato con el objeto de prestar el servicio de aseo urban, el cual cobijó los mismos componentes del anterior.

Se precisa que el clausulado de los dos contratos en referencia es muy similar y para los efectos de este debate se destacan las siguientes cláusulas que son idénticas en los dos negocios jurídicos.

De conformidad con la cláusula décima quinta de esos contratos, se convino que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):  

El DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS ha tomado la determinación de celebrar un convenio con la Electrificadora de Bolívar, en adelante Electribol, en virtud del cual esta última empresa asumirá la facturación y el recaudo de las tarifas por concepto de la prestación del servicio público de aseo urbano a los usuarios del mismo, conjuntamente con las correspondientes al servicio de energía.

Este convenio deberá estar suscrito y perfeccionado para la fecha en que el CONTRATISTA inicie la prestación de los servicios a su cargo.

(…)

La ALCALDIA DISTRITAL DE CARTAGENA se compromete a mantener vigente el convenio con Electribol, mientras se extiende el término del presente contrato.

El convenio de facturación del servicio de aseo

Está acreditado que, en cumplimiento de lo acordado en los contratos de prestación del servicio de aseo, el 24 de febrero de 1994, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y la sociedad Electrificadora de Bolívar S.A. Electribol suscribieron el convenio de facturación y recaudo del servicio de aseo urbano, cuyo objet consistió en la prestación de los servicios de facturación mensual y recaudo por parte del Electribol al Distrito, de los servicios de recolección, transporte y disposición final de desechos sólidos (Aseo urbano) que el Distrito ha contratado con firmas particulares.

De conformidad con la cláusula novena, el precio se estipuló de la siguiente manera El costo mensual de procesamiento es la suma de Doscientos pesos m/cte ($200.oo) por usuario facturado, valor este que comprende la entrada de datos, procesamiento, papelería, impresión, reparto de recibos y recaudo, este valor se incrementará anualmente en el mismo porcentaje del índice de precios al consumidor. (IPC)

Frente al plazo del convenio se pactó que tendrá la misma duración o término (5 años 6 meses) que tiene el contrato suscrito por los consorcios (Ciudad Limpia y Lime) con el Distrito.

Los acuerdos modificatorios y de pago de los contratos de prestación de servicio de aseo

Se encuentra demostrado que, el 23 de septiembre de 1997, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y el consorcio Lime Cartagena suscribieron un acta de acuerdo de pago y bases modificatorias del contrato de prestación del servicio de aseo urbano del 2 de noviembre de 199.

Ese mismo día, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y el consorcio Ciudad Limpia también suscribieron un acta de acuerdo de pago y bases modificatorias del contrato de prestación del servicio de aseo urbano del 2 de noviembre de 199.

En ambas actas de acuerdo de pago y bases modificatorias se estipuló que, a partir de la firma del acta, el consorcio Lime, conjuntamente con el consorcio Ciudad Limpia, asumirían la gestión integral del servicio, para lo cual el distrito cedería a los consorcios el contrato de facturación vigente con la Electrificadora de Bolívar.

Las cesiones de que fue objeto el convenio de facturación del servicio de aseo

Está probado que, el 7 de octubre de 1997, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y los consorcios Lime y Ciudad Limpia suscribieron un documento mediante el cual aquel cedió a estos el convenio de facturación y recaudo del servicio público de aseo celebrado el 24 de febrero de 1994 con Electribo. Dicho documento también fue firmado por el representante de Electribol, en señal de aceptación de los términos de la cesión, en cumplimiento de la cláusula décimo novena que así lo exigía.

En acuerdo del 10 de octubre de 1997, los consorcios Lime y Ciudad Limpia convinieron que la distribución del porcentaje en la prestación del servicio de aseo urbano en Cartagena sería del 58% en favor del primero de los mencionados y el 42% para el segund.   

En escritura pública No. 02639 del 4 de agosto de 1998 se protocolizó la transferencia de activos y pasivos de la Electrificadora de Bolívar  S.A.  Electribol a favor de la Electrificadora de la Costa Atlántic. Igualmente se suscribió un anexo a esa transferencia denominado “Anexo No. 13: Acuerdo de cesión”, en el cual se cedió a Electrocosta el convenio de facturación suscrito con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagen.

1.2. Legitimación en la causa por activa del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena para ser parte de la controversia contractual enmarcada en el incumplimiento del convenio de facturación

De conformidad con el principio de interés para pedir y el de la legitimación en la causa (legitimatio ad causam), quien formula peticiones en el proceso y quien quiera debatirlas debe tener un interés legítimo, serio y actual en la declaración que se persigue, por cuanto existen solicitudes que solo corresponde hacerlas a ciertas personas y contra otras determinadas y no por o contra las demás.

Esta Subsección en pasada oportunidad discurrió así sobre esta materia:

La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo. En otros términos, la ausencia de este requisito enerva la posibilidad de que el juez se pronuncie frente a las súplicas del libelo petitorio.

(…).

Como se aprecia, la legitimación en la causa corresponde a uno de los presupuestos necesarios para obtener sentencia favorable a las pretensiones contenidas en la demanda y, por tanto, desde el extremo activo significa ser la persona titular del interés jurídico que se debate en el proceso, mientras que desde la perspectiva pasiva supone ser el sujeto llamado a responder, a partir de la relación jurídica sustancial, por el derecho o interés que es objeto de controversi.

Así pues, la legitimación en la causa constituye uno de los presupuestos necesarios para obtener sentencia en la cual se decidan las pretensiones contenidas en la demanda y desde el extremo activo significa ser la persona titular del interés jurídico que se debate en el proceso.

Esta Corporación, en providencia dictada por la Sala Plena de la Sección Tercera, se refirió a los aspectos cuyo análisis puede ser abordado por el juez de manera oficiosa, sin que ello riñera con el principio de congruencia que debe informar las decisiones judiciales, entre los cuales se tiene el presupuesto de la legitimación en la caus.

En ese orden, al ser la legitimación en la causa un presupuesto procesal de la acción, corresponde al juez emprender su análisis de manera oficiosa con independencia de que se hubiera o no alegado como excepción por el extremo pasivo y sin que ello altere el principio de congruenci.

De todo lo expuesto se extrae que para la época en que se presentó la demanda, 21 de marzo de 2001, ya se había producido la cesión del convenio de facturación por parte del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena en favor de los consorcios Lime y Ciudad Limpia.

Sobre el particular, se observa que el 23 de septiembre de 1997, al suscribir el acta de acuerdo de pago y bases modificatorias del contrato de prestación del servicio de aseo urbano del 2 de noviembre de 1993, entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y el consorcio Lime Cartagena se introdujo el pacto relativo a que, para cumplir con los términos del acta del acuerdo de pago, el Distrito se obligaba a ceder a los consorcios el convenio de facturación suscrito con Electribol.

Igualmente, en el contenido del acta de acuerdo de pago del contrato de prestación de servicios se acordó que el Distrito pagaría a favor del consorcio la suma de $5.000'000.000, “mas el valor a recaudar de la cartera por deudas de usuarios facturados por la electrificadora de Bolívar (…) cartera que de acuerdo con oficio emanado de la interventoría es recuperable en un monto estimado probable del recaudo hasta de mil millones de pesos moneda corriente ($1.000'000.000). (…) en todo caso, una vez recaudada esta suma, el saldo de la cartera deberá ser devuelto al Distrito quien deberá cobrarlo a su favor

.

Sin embargo, revisado el contenido del documento de cesión del convenio de facturación suscrito el 7 de octubre de 1994 por parte del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena a los consorcios Lime y Ciudad Limpia, la Sala observa que esta última estipulación, relativa a la devolución al Distrito del saldo de la cartera recaudada, una vez completada la suma adeudada al consorcio Lime, no se incluyó de manera expresa en esa cesión y ningún reparo se manifestó respecto de la pervivencia de ese derecho en favor del ente territorial en calidad de cedente.  

La única alusión que se hizo en la cesión del convenio de facturación al acuerdo de pago y bases modificatorias previamente suscrito entre cedente y cesionarios estribó en que el consorcio Lime y Ciudad Limpia Cartagena asumirían la gestión integral del servicio de aseo y que en virtud de tal acuerdo se hacía necesaria la cesión del convenio de facturación suscrito con Electribol. Nada se reservó el ente territorial acerca del derecho a reclamar, en calidad de cedente, los saldos derivados de la cartera vencida por prestación de servicio de aseo a los usuarios.

Ante el escenario develado, concierne poner de presente que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 895 del Código de Comercio, “la cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfieren los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes”.

Igualmente, es menester señalar que, según lo consagra el artículo 896 del Estatuto Mercantil, el contratante cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato. Podrá también oponer aquellas que se funden sobre otras relaciones con el cedente, respecto de las cuales haya hecho expresa reserva al momento de notificársele o aceptar la cesión.

Al articular lo acontecido en este caso con los fundamentos normativos que disciplinan la cesión de un contrato, se desprende que, al no haber incorporado en la cesión del convenio de facturación salvedad alguna respecto del cumplimiento de obligaciones en su favor, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena con posterioridad a este acto ya no habría de ostentar titularidad sobre derechos de la ejecución.

La entidad demandada, Electrocosta, en calidad de cesionaria del extremo contratista, tampoco hubiera podido ejercer excepciones en contra del Distrito en calidad de cedente, por no haber consignado reparo alguno respecto de los derechos que este reclama; consecuencialmente, el contratante cedido -Electribol en su momento y luego Electrocosta- no podría haber dejado reserva para oponerse al reconocimiento de las acreencias que ahora persigue el ente territorial.  

En síntesis, en consideración a que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 895 y 896 del Código de Comercio, la cesión del contrato implica, salvo pacto en contrario, la cesión de todos los derechos y obligaciones derivados de él, producida la cesión, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena en adelante carecía de interés para pretender el incumplimiento del convenio de facturación que constituye el objeto de la presente demanda.

Lo dicho lleva a concluir que no le asiste legitimación en la causa por activa al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, por no evidenciarse su calidad de parte de alguno de los extremos del convenio de facturación.

Por razones similares a las expuestas, en tanto para la época en que ocurrieron los hechos materia de debate y se presentó la demanda, Electribol ya no era parte del convenio de facturación y los hechos constitutivos de incumplimiento se produjeron con posterioridad a su cesión, se mantendrá la declaratoria de falta de legitimación en la causa de la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. Electribol dispuesta en primera instancia, en la medida en que no fue materia de impugnación.

1.4. Naturaleza jurídica de la entidad demandada en calidad de cesionaria del convenio de facturación, Electrocosta hoy Electricaribe

En escritura pública No. 02639 del 4 de agosto de 1998 se protocolizó la transferencia de activos y pasivos de la Electrificadora de Bolívar  S.A.  Electribol a favor de la Electrificadora de la Costa Atlántic. Igualmente se suscribió un anexo a esa transferencia denominado “Anexo No. 13: Acuerdo de cesión”, en el cual se cedió a Electrocosta el convenio de facturación suscrito con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagen.

De lo anterior emerge que el convenio de facturación génesis de la controversia fue cedido por el extremo contratista Electrificadora de Bolívar S.A. Electribo a la Electrificadora de la Costa Atlántica Electrocosta, siendo esta última entidad a la que se atribuye su incumplimiento por parte de las demandantes, el cual se concretó desde septiembre de 1998 en adelante, bajo su ejecución por parte de dicha entidad.

En ese sentido, cabe indicar que, a la fecha en que se surtió la cesión del convenio de facturación, Electrocosta era una empresa de servicios públicos de carácter oficial.

Así se desprende del contenido de la Escritura Pública No. 2275 del 6 de julio de 1998, otorgada en la Notaría 45 del Círculo de Bogotá, mediante la cual se constituyó la sociedad Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P., inscrita en la Cámara de Comercio de Cartagena el 13 de julio del mismo añ

En el capítulo 1 de ese instrumento público se definió su naturaleza, en los siguientes término (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores)

La sociedad anónima comercial, se constituye como una empresa de servicios públicos, según la ley 142 de 1994 y se denominará ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATALANTICA S.A. S.A. E.S.P. y podrá utilizar la sigla ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. Parágrafo: Por razón de la composición de su capital, de acuerdo con la Ley 142 de 1994, la sociedad al tiempo de su constitución tiene la condición de empresa de servicios públicos oficial.

La naturaleza de Electrocosta como entidad oficial de servicios públicos fue reafirmada al suscribir la cesión del convenio de facturación por parte de Electribol, en el documento de transferencia de activos y pasivo.

Con todo, entre los años 1999 y 2000 se surtió el proceso de privatización de Electrocosta, por lo que pasó de ser una empresa oficial de servicios públicos a una empresa con conformación accionaria mayoritariamente de capital privad

https://www.contraloria.gov.co/documents/20181/764185/INFORME+ACES+ELECTRICARIBE+S.A.+-+VIGENCIA+2016.pdf/b336241e-5c32-4db6-80f7-9f984e1a461f?version=1.2.

De ahí que, para el 21 de marzo de 2001, Electrocosta ya no era una empresa prestadora de servicios públicos de carácter oficial, sino de naturaleza privad

.

Cabe agregar que, a los seis años de haberse presentado esta demanda, mediante Escritura Pública No. 3.049 del 31 de diciembre de 2007, otorgada en la Notaría 3 del Círculo de Barranquilla, se protocolizó la fusión por absorción de la Electrificadora de la Costa Atlántica Electrocosta S.A. E.S.P con la sociedad Electrificadora del Caribe S.A. en adelante ELECTRICARIBE S.A. E.S.P, por lo que a partir de entonces esta última inició su actuación en esta causa en defensa de las reclamaciones elevadas contra la antigua Electrocosta.  

Frente a la naturaleza de Electricaribhttp://www.urf.gov.co/webcenter/ShowProperty?nodeId=%2FConexion

https://www.contraloria.gov.co/documents/20181/467249/INFORME_FINAL_ELECTRICARIBE_2017_ FIRMADO.pdf/e375cc5d-8dee-4950-b005- hay que anotar que, según se ha evidenciado por esta Corporación:

Luego se lee “Electricaribe es una empresa privada”, afirmación que se acompaña con un cuadro en el que se consigna la composición accionaria de dicha empresa a diciembre 31 de 2015, del cual se resaltan los siguientes datos: “total participación privada 86.01% (…) total participación pública 10.10% (…) total participación mixta 3.89% (…)” (se destaca); además, en informe de responsabilidad corporativa emitido en 2017 por Electricaribe se consignó “Durante el año 2017 la composición accionaria de ELECTRICARIBE no varió” (página web de Electricaribe.

Así pues, es claro que la empresa cesionaria del convenio de Facturación, Electrocosta, contra la que se entabló la demanda, para la época de su interposición era una empresa de derecho privado que, en los términos del artículo 82 del CCA, no podía catalogarse como una entidad pública.

La misma situación se predica de Electricaribe, la que, a partir de la fusión que se surtió en 2007 con Electrocosta, en adelante adquirió los derechos y obligaciones de esta y por tal virtud compareció al proceso para atender la presente reclamación como integrante del extremo pasivo.  

1.5. La incidencia de la ausencia de entidades públicas legitimadas para concurrir como extremos del convenio de facturación en la definición de la jurisdicción que debe conocer del asunto

Se recuerda que, de conformidad con lo expuesto en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 “la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”.

Al respecto, resulta pertinente precisar que, si bien el convenio de facturación del servicio de aseo fue inicialmente celebrado entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y la Electribol, empresa de servicios públicos mixta con capital mayoritario estatal, organizada como sociedad por acciones, descentralizada del orden nacional, las cuales participan de la naturaleza de entidades públicas, ciertamente al momento de presentación de la demanda tales órganos ya no hacían parte de ese negocio jurídico.

Despejado aquello, de cara a la naturaleza contractual que ostenta la controversia, es claro que las únicas legitimadas para concurrir a la presente causa en orden a pretender la declaratoria de incumplimiento del convenio de facturación del servicio de aseo son sus cesionarios, por un lado, las sociedades que integraron los consorcios Lime y Ciudad Limpia, y por otro, para atender esas reclamaciones eran la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Electrocosta, hoy Electricaribe en liquidación, todas las cuales gozaban de naturaleza jurídica de derecho privado al momento de interposición de la demandhttp://www.urf.gov.co/webcenter/ShowProperty?nodeId=%2FConexion

https://www.contraloria.gov.co/documents/20181/467249/INFORME_FINAL_ELECTRICARIBE_2017_ FIRMADO.pdf/e375cc5d-8dee-4950-b005-

.

Al respecto es de relevancia precisar que no desconoce la Sala que la Corte Constitucional en sentencia C-953 de 1999 se pronunció sobre la exequibilidad del inciso segundo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, bajo la consideración de que toda sociedad donde exista participación estatal y privada, con independencia de la conformación de su capital, forma una sociedad de economía mixta, lo que de suyo la incorpora a la estructura del Estado y que en sentencia C-736 de 2007, esa misma Corporación decidió la exequibilidad de algunos artículos de la Ley 142 de 1994 en el entendido de que “las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas y constitucionalmente conforman la Rama Ejecutiva”.

Sin embargo, la Sala estima que, para efectos del conocimiento de las controversias por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no cabría catalogar a Electrocosta, hoy Electricaribe en liquidación, como entidad pública, porque el artículo 82 del CCA era claro en que sólo conocía frente a “las entidades públicas”, norma que no puede entenderse extensiva a otras entidades que, si bien tienen una composición mixta en su capital, no son sociedades de economía mixta.

Ello se refuerza si se tiene en cuenta que bajo la reforma introducida por la Ley 1107 de 2006, que amplió el ámbito de conocimiento de las controversias por parte de esta jurisdicción a “las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50%”, trajo consigo la inviabilidad de considerar que las empresas de servicios públicos con capital mixto -sean mixtas o privadas-, pero sin participación  mayoritariamente pública se clasifiquen directamente como “entidades públicas”, porque, si así fuera, no tendría sentido que la norma en comento se hubiera referido a las sociedades de economía mixta, si ya estas pertenecían a la estructura del Estado.

Lo expuesto se traduce en que a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no le corresponde conocer de la presente controversia contractual, pues a la luz de lo dispuesto en el artículo 82 del CCA vigente para la época en que se interpuso la demanda, esa posibilidad se circunscribía a las controversias en las cuales fueran parte entidades públicas o particulares que prestaran funciones propias de los distintos órganos del Estado, supuestos que no se materializaron en este caso.

De ahí que a esta jurisdicción no le corresponda el conocimiento del presente asunto sino a la jurisdicción ordinaria, razón por la cual, en esta oportunidad, se impone declarar la falta de jurisdicción y así se procederá de oficio.

1.6. Consecuencias de la declaratoria de falta de jurisdicción en el caso concreto

En virtud de lo dispuesto en el artículo 165 del Código Contencioso Administrativ, las causales de nulidad aplicables a los procesos de conocimiento de esta jurisdicción iniciados con anterioridad al 2 de julio de 2012, así como las reglas para proponerlas y el procedimiento para decidirlas, se regulan por lo consagrado en el Código de Procedimiento Civil.

Pues bien, el artículo 140 del C.P.C. establece de manera expresa los vicios que afectan la validez del proceso, enunciación que se rige por el principio de taxativida

 

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 , según el cual solo pueden alegarse como causales de nulidad los supuestos contemplados en la ley. La norma citada, en su numeral 1, establece lo siguiente:

Artículo 140. Causales de Nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

1. Cuando corresponda a distinta jurisdicción (…).

La jurisdicción es entendida como la potestad de decidir el derecho y se concreta en la función pública de administrar justicia a la que se refieren los artículos 116 y 228 de la Constitución Política, función que, a pesar de no ser fraccionable por ser una prerrogativa del Estado, sí se encuentra especializada con el ánimo de imprimirle mayor dinamismo y racionalizar su prestació y, en atención a ello, se encuentran establecidas las jurisdicciones ordinaria y de lo contencioso administrativo, entre otras.

En estos términos, determinar si el asunto corresponde a una jurisdicción u otra es de gran importancia para garantizar el derecho al debido proceso, en su dimensión de juez natural y aplicación de las normas preexistentes -principio de legalidad-.

En relación con la posibilidad de saneamiento o no de la falta de jurisdicción, el artículo 144 del C.P.C. señala “[n]o podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades 3 y 4 del artículo 140,  ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional”.

De otro lado, cuando un proceso iniciado en vigencia del C.P.C. es tramitado por una jurisdicción distinta a la que le corresponde debe declararse la nulidad de todo lo actuado, en la medida en que la irregularidad se entiende estructurada desde el primer momento, desde que se decidió avocar el conocimiento de un asunto frente al cual no se contaban con la jurisdicción y competencia pertinentes.

Así las cosas, en tales eventos deberá anularse todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda, incluso la sentencia que se hubiese dictado, con fundamento en el artículo 146 del C.P.C., en virtud del cual, “[l]a nulidad (…) comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este”.

De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte la configuración de la causal de nulidad establecida en el numeral 1 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil¹⁴, consistente en la falta de jurisdicción, la cual, por expresa disposición legal¹⁵, no es susceptible de saneamiento, de ahí que se imponga su declaratoria desde que se configuró, es decir, desde que el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda.

En atención a lo dispuesto en el artículo 146 del C.P.C., pese a la nulidad del proceso, “la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto a quienes tuvieron oportunidad de contradecirla”.

La demanda será remitida a los Jueces Civiles del Circuito de Cartagena, autoridad que la tramitará sólo respecto de la controversia suscitada entre las sociedades que integraron los consorcios Lime y la sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. y Electricaribe, pues en lo relacionado con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y Electribol habrá de observarse lo dispuesto en esta providencia acerca de su falta de legitimación en la causa para integrar los extremos activo y pasivo de esta controversia, de ahí que no deba tramitarse ninguna actuación judicial en la que se analice su conducta.

Para los fines pertinentes, se tendrá en cuenta la fecha en la que se presentó la demanda en este asunto -21 de marzo de 200-.

5. Costas

En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 15 de marzo de 2019, con fundamento en las razones advertidas en la parte considerativa de esta providencia y, en su lugar, se dispone:

1.- Declarar la falta de legitimación en la causa por activa del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, por las consideraciones expuestas en precedencia.

2-. Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la sociedad Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. Electribol.

3.- Declarar oficiosamente la falta de jurisdicción para conocer el conflicto suscitada entre el consorcio Lime, integrado por las sociedades Limpieza Integral y Mantenimientos Especiales S.A. E.S.P., Industrias Metalúrgicas Pescarmona S.A.I. y F. IMPSA, la sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. y la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Electrocosta hoy Electricaribe en liquidación.

4.- Declarar la nulidad de todo lo actuado, en lo que se refiere a la controversia suscitada entre el consorcio Lime, integrado por las sociedades Limpieza Integral y Mantenimientos Especiales S.A. E.S.P., Industrias Metalúrgicas Pescarmona S.A.I. y F. IMPSA, la sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. y la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Electrocosta hoy Electricaribe en liquidación, a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive, proferido el 26 de abril de 2001, por las razones expuestas en precedencia.

4.- Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente a la oficina de reparto de los Juzgado del Circuito de Cartagena, para que, en atención a las consideraciones expuestas en precedencia, se imparta al trámite correspondiente.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

     FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE                              FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

       MARÍA ADRIANA MARÍN                     JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

       Con salvamento de voto

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CRITERIO ORGÁNICO / FUNCIÓN PÚBLICA POR PARTICULARES / EMPRESA PRIVADA DE SERVICIOS PÚBLICOS / EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PÚBLICOS / CAPITAL DE LA EMPRESA / SOCIEDAD POR ACCIONES / CAPITAL SOCIAL DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES / ENTIDAD DESCENTRALIZADA DE ORDEN NACIONAL / ELECTRICARIBE / NATURALEZA DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

[E]sta Subsección, en sentencia del 21 de febrero de 2021, resolvió en segunda instancia una controversia contractual iniciada mediante demanda presentada en el año 2000 -es decir, por la misma época en que se presentó el libelo introductorio en el presente caso-, en la que la entidad demandada fue, precisamente, la Electrificadora del Caribe -Electricaribe S.A., ocasión en la cual concluyó que esta era la jurisdicción competente para conocer del asunto. (…) Si bien en dicha ocasión se aplicó el criterio material de competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, puesto que la controversia giraba en torno de unos actos proferidos en virtud del contrato de condiciones uniformes, lo cierto es que también se acogió el criterio orgánico, razón por la cual considero que, en el presente caso, se debieron tener en cuenta las mismas consideraciones en la determinación de la competencia de esta jurisdicción para conocer de la presente controversia y, por lo tanto, se debió decidir de fondo sobre la misma.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación de la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ver sentencia de 10 de agosto de 2015, Exp. 35869, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz y sentencia de 15 de julio de 2019, Exp. 44835, C.P. Alberto Montaña Plata.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

SALVAMENTO DE VOTO

Consejera: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C. veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 13001-23-31-003-2001-00451-01(65007)

Actor: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA Y OTROS

Demandado: ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

SALVAMENTO DE VOTO

Con el acostumbrado respeto, a continuación expongo las razones por las cuales me aparto de la decisión de la Sala en el proceso de la referencia.

En la providencia de la cual me aparto, se dijo:

(…) si bien el convenio de facturación del servicio de aseo fue inicialmente celebrado entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y la Electribol, empresa de servicios públicos mixta con capital mayoritario estatal, organizada como sociedad por acciones, descentralizada del orden nacional, las cuales participan de la naturaleza de entidades públicas, ciertamente al momento de presentación de la demanda tales órganos ya no hacían parte de ese negocio jurídico.

Despejado aquello, de cara a la naturaleza contractual que ostenta la controversia, es claro que las únicas legitimadas para concurrir a la presente causa en orden a pretender la declaratoria de incumplimiento del convenio de facturación del servicio de aseo son sus cesionarios, por un lado, las sociedades que integraron los consorcios Lime y Ciudad Limpia, y por otro, para atender esas reclamaciones eran la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Electrocosta, hoy Electricaribe en liquidación, todas las cuales gozaban de naturaleza jurídica de derecho privado al momento de interposición de la demanda.

Por lo anterior, la Sala resolvió declarar oficiosamente la falta de jurisdicción para conocer del conflicto suscitado entre el consorcio Lime y la sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. por un lado, y la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Electrocosta, hoy Electricaribe en liquidación, por el otro. Y como consecuencia de esta decisión, declaró la nulidad de todo lo actuado, en lo que se refiere a la controversia suscitada entre las referidas partes, a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive, proferido el 26 de abril de 2001 y ordenó que, una vez ejecutoriada esta sentencia, se remitiera el expediente a la oficina de reparto de los Juzgados del Circuito de Cartagena.

Las anteriores decisiones obedecieron al hecho de que la Sala consideró que  las entidades públicas que inicialmente actuaron como demandante y demandada, esto es: el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, así como la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. Electribol, no estaban legitimadas en la causa por activa y por pasiva, respectivamente, por lo que la controversia que subsistía se trabó entre personas de derecho privado -la sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. y el consorcio Lime, conformado  por las sociedades Limpieza Integral y Mantenimientos Especiales S.A. E.S.P., Industrias Metalúrgicas Pescarmona S.A.I. y F. IMPSA- y una empresa de servicios públicos domiciliarios privada, naturaleza jurídica que, de acuerdo con la definición contenida en el artículo 14-7 de la Ley 142 de 1994, ostentaba Electricaribe S.A. -anteriormente Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Electrocosta-, ya que la participación pública en su capital era inferior al 50%. Como sustento de su conclusión, citó providencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, del 17 de julio de 2019, en la cual “(…) se verificó que la composición accionaria de dicha empresa conduce a determinar que es una empresa de servicios públicos de carácter privada”.

No obstante, esta Subsección, en sentencia del 21 de febrero de 2021, resolvió en segunda instancia una controversia contractual iniciada mediante demanda presentada en el año 2000 -es decir, por la misma época en que se presentó el libelo introductorio en el presente caso-, en la que la entidad demandada fue, precisamente, la Electrificadora del Caribe -Electricaribe S.A., ocasión en la cual concluyó que esta era la jurisdicción competente para conocer del asunto. Al respecto, en la referida providencia, dijo la Sala:

El conflicto hoy sometido a consideración de la Sala surgió entre una sociedad de carácter particular (…) y una empresa de servicios públicos domiciliarios constituida con capital privado y capital público -esto es, la Empresa Electrificadora del Caribe -Electricaribe S.A. E.S.Phttp://www.urf.gov.co/webcenter/ShowProperty?nodeId=%2FConexion

.

Si bien, tanto en la época de creación de Electricaribe S.A. como en la actualidad, la participación pública en el capital de la empresa ha sido inferior al 50% -por lo que se sitúa en la categoría de “empresas de servicios públicos privada”, de acuerdo con la definición contenida en el artículo 14-7 de la Ley 142 de 199

   

- , ello no obsta para establecer que Electricaribe S.A. hace parte de la estructura del Estado, a la luz de lo que ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en las sentencias C-953 de 199''''''''''''

''

 y  C-736 de 200

'', entre otras, sobre el carácter de “entidades descentralizadas” que ostentan las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos en las que el Estado tiene participación inferior al 50%.

Bajo este razonamiento de la jurisprudencia constitucional, esto es, que las indicadas sociedades también son entidades descentralizadas que integran la administración, el Consejo de Estado ha admitido su competencia para conocer de los litigios en los que ha hecho parte esa clase de entidades, en particular, empresas de servicios públicos domiciliarios con aportes estatales inferiores al 50––.

Es del caso señalar, adicionalmente, que de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Corporación también consideró que la jurisdicción de lo contencioso administrativo era competente para conocer de las controversias en los que fueran parte las empresas de servicios públicos domiciliarios cuando estas ejercieran las prerrogativas y competencias reconocidas en la Ley 142 de 1994, que entrañaran función administrativa. (…).

Si bien en dicha ocasión se aplicó el criterio material de competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, puesto que la controversia giraba en torno de unos actos proferidos en virtud del contrato de condiciones uniformes, lo cierto es que también se acogió el criterio orgánico, razón por la cual considero que, en el presente caso, se debieron tener en cuenta las mismas consideraciones en la determinación de la competencia de esta jurisdicción para conocer de la presente controversia y, por lo tanto, se debió decidir de fondo sobre la misma.

En los términos anteriores, dejo consignado mi salvamento de voto.

Firmado electrónicamente

MARÍA ADRIANA MARÍN

Magistrada