Demandante: Daniel Currea Moncada Demandada: José Medardo Prieto Suárez Rad: 11001-03-28-000-2024-00025-00

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente (E): LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero del dos mil veinticuatro (2024).

Referencia: Nulidad electoral

Radicación: 11001-03-28-000-2024-00025-00

Demandante: Daniel Currea Moncada

Demandado: José Medardo Prieto Suárez como experto comisionado de la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-

Temas: Requisitos para la admisión de la demanda.

Suspensión provisional de los efectos del acto electoral. Requisitos.

AUTO QUE ADMITE LA DEMANDA Y DECIDE SOBRE MEDIDA CAUTELAR

Decide la Sección Quinta sobre la admisión de la demanda y la solicitud de medida cautelar elevada por la parte demandante.

ANTECEDENTES

Demanda y pretensiones

El ciudadano Daniel Currea Moncada, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, presentó demanda el 11 de enero del corriente año¹, en la que solicitó la nulidad del Decreto 2004 del 21 de noviembre del 2023, por medio del cual se nombró en encargo a José Medardo Prieto Suárez en el cargo de experto comisionado, código 0090, de la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-.

Hechos

Refirió a la composición de la CREG para el día 7 de agosto del 2022², resaltando que dichos nombramientos fueron ordinarios y efectuados por el entonces presidente de la República. Precisó que posteriormente, el comité de expertos comisionados sufrió una modificación en virtud de la renuncia de algunos de sus integrantes³, la declaratoria de nulidad de otros actos administrativos de nombramiento⁴ y la terminación del período del señor Jorge Valencia Marín.

Mencionó que, en consideración a las vacancias generadas por las situaciones antes descritas, se procedió por el funcionario correspondiente a efectuar una serie de nombramientos en encargo, dentro de los cuales, se encuentra el aquí demandado.

Concepto de la violación

A juicio de la parte actora, el acto cuestionado es nulo con fundamento en las siguientes consideraciones:

¹Actuación No. 3. SAMAI.

² Integrada por los señores Jorge Valencia Marín, Luis Julián Zuluaga, Natasha Avendaño, José Fernando Prada, Sara Vélez Cuartas y Andrés Barreto.

³ José Fernando Prada y Luis Julián Zuluaga.

⁴ Natasha Avendaño, Sara Vélez Cuartas y Andrés Barreto.

a) El ejercicio de la función reguladora de la CREG es independiente

El demandante resaltó que, en punto de la regulación de los servicios públicos, si bien el constituyente no creó una entidad separada de las ramas del poder público, sí le otorgó la facultad al legislador para que definiera la forma en que dicha función pública se llevaría a cabo. En virtud de ello, se creó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas respecto de la cual, se consagraron una serie de mecanismos tendientes a garantizar su independencia, así:

Es un órgano colegiado, lo cual busca la finalidad del equilibro y la diversidad de posturas.

Tiene un carácter técnico y especializado, tal y como se señala en el numeral 3º del artículo 3º, numerales 3 y 4 del artículo 73 y el artículo 87, todos ellos de la Ley 142 de 1994.

Cuenta con autonomía patrimonial, ya que su funcionamiento se garantiza con el pago de las contribuciones que pagan las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Frente a los expertos comisionados, se estableció un período fijo de cuatro (4) años, el cual, de conformidad con lo señalado en la sentencia C-150 del 2003, busca evitar presiones del gobierno de turno respecto de quienes ocupen dicho cargo.

Los expertos comisionados están sometidos al régimen del conflicto de intereses, incompatibilidades e inhabilidades, previsto en el artículo 44 de la Ley 142 de 1994.

Manifestó que la independencia a que se refiere en párrafos precedentes busca, a su vez, hacer efectiva la diferenciación entre las competencias propias de la CREG y aquellas que constitucionalmente corresponden al presidente de la República. Indicó que:

«5.7. En el caso de los servicios públicos, el régimen de competencias de la autoridad encargada de la función reguladora se estableció en la Ley. Es decir, el ejercicio de la función reguladora por parte de las comisiones se definió en la Ley. Por el contrario, la competencia para fijar la dirección política y de la gestión administrativa fue establecida directamente por la Constitución que dispuso que el Presidente de la República es el competente para señalar "las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios"59.

La diferencia entre los regímenes de competencia también quedó establecida en la ley. De acuerdo con la Ley 142 de 1994 las comisiones de regulación, previo a un acto de delegación por parte del Presidente de la República, pueden ejercer las mencionadas competencias de definición de las políticas generales de administración y control de la eficiencia de los servicios públicos. Es decir, se trata de competencias diferenciadas del resto de competencias fijadas por el Legislador para las comisiones de regulación.

Esta diferenciación fue precisada mediante reciente jurisprudencia del Consejo de Estado quien estableció que las competencias de la CREG tienen dos fuentes normativas establecidas por la Constitución. La primera, las competencias que les hayan sido asignadas directamente por el legislador, en virtud del artículo 367 constitucional. La segunda, las funciones que les sean delegadas por el presidente, en virtud del artículo 370 constitucional.

En consecuencia, el ejercicio independiente de la función reguladora también se concreta en la separación de las fuentes normativas del ejercicio de las competencias de las comisiones de regulación. Siguiendo el mandato de la Constitución, la Ley fijó el régimen de competencias de las comisiones de regulación y les asignó el ejercicio de la función reguladora. A su vez, la Constitución dispuso que la competencia para definir las políticas generales de la administración y el control de la eficiencia de los servicios públicos recae en el Presidente de la República. Si bien, el presidente puede optar por

delegar dicha función a las comisiones de regulación, autorizado por la Ley 142 de 1994, dicha función está "aislada" del ejercicio de la función reguladora».

El decreto demandado es nulo porque desconoce el período fijo del empleo en los términos del artículo 21 de la Ley 143 de 1994

Señaló que el legislador estableció que el cargo de experto comisionado de la CREG es de período fijo, por lo cual es incompatible con la figura del nombramiento en encargo. Resaltó que estos empleos, «son aquellos para los cuales se determinó un tiempo específico durante el cual los funcionarios públicos deberán desempeñar sus funciones y establece que este (...) no puede ser provisto por encargo», por lo que se diferencian de los cargos de libre nombramiento y remoción y, en consecuencia, no le es aplicable la regulación de la carrera administrativa⁵.

Indicó que, una vez nombrado el funcionario, este tiene el derecho de permanecer hasta el final del término constitucional o legalmente establecido, lo que implica que su retiro no procede de forma discrecional por parte de quien ostenta la facultad nominadora. Lo anterior, con la finalidad de asegurar la continuidad de la política púbica, la ejecución de planes y programas, así como los fines del empleo⁶.

A su vez, consideró que el artículo 5º de la Ley 909 de 2004 establece la clasificación de los empleos públicos. Así mismo, dicha norma define la figura del encargo -art. 24-, resaltando que la misma se emplea para (i) proveer empleos de carrera administrativa mientras se surte el proceso de selección y (ii) en caso de vacancia temporal o definitiva de cargos de libre nombramiento y remoción. Manifestó que:

«En concordancia con lo anterior, el Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, en su artículo 2.2.5.5.1, regula las situaciones administrativas del empleado público y en el numeral cinco (5) contempla el "ejercicio de funciones de otro empleo por encargo". En ese sentido, el artículo 2.2.5.5.41 habilita a los funcionarios a asumir las funciones de empleos diferentes a los cuales han sido nombrados cuando el titular de esos cargos esté ausente temporal o definitivamente. Para ello, el encargado puede o no desvincularse de las funciones propias de su cargo. En cumplimiento del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, los artículos 2.2.5.42 y 2.2.5.43 únicamente prevén la figura del encargo para los empleos de carrera y de libre nombramiento y remoción, respectivamente, y no establecen la figura del encargo para los empleos con un periodo fijo».

Indicó que el encargo es coyuntural y temporal -3 meses-, aspecto que no es compatible con los cargos de término fijo, en donde lo que se busca es la vocación de permanencia de quien accede al mismo. Concluyó este apartado señalando que:

«Si el Legislador decidió asignar un periodo fijo para el desempeño de unas funciones, llegando al punto de eliminar la facultad de remover al funcionario de su cargo libremente, sería contradictorio admitir la provisión de dicho empleo a través de una figura que es netamente transitoria. Admitir esta conducta vaciaría de contenido la norma que fija el periodo para ocupar las funciones y contravendría la finalidad perseguida por el Legislador de asegurar la estabilidad de ciertos cargos por razones de política pública, sin convertirlo en un cargo de carrera administrativa».

⁵ Como soporte citó: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 14 de mayo de 2020, Rad. 00542, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra, pp. 25-26.

⁶ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Sentencia de 02 de mayo de 2013, Rad. 1277-10, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero: "Es evidente que al declararse insubsistente a la demandante del cargo de Gerente, se desconocieron los artículos 192 de la ley 100 de 1993, 10 del decreto 1892 de 1994 y por supuesto el 17 del acuerdo 042 de 1998, normas que señalan que el desempeño del cargo de Gerente es para un periodo fijo de 3 años, es decir una vez se realice el nombramiento y la posesión del referido cargo se debe permanecer en él hasta la finalización de aquel término, a menos que, como se explicó anteriormente, se demuestre que el Gerente haya cometido faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial [...]".

Con fundamento en lo anterior, consideró que el acto demandado es nulo, en tanto se utilizó la figura del encargo para el señor José Medardo Prieto Suárez, «lo que vulnera el artículo 21 de la Ley 143 porque esta norma solamente admite el nombramiento ordinario de los Expertos Comisionados por el periodo de cuatro (4) años», evidenciando a su vez que no hay norma habilitante que permita el uso de dicha institución en cargos de período fijo.

El decreto demandado es nulo por que desconoce la dedicación exclusiva del empleo de experto comisionado de la CREG

Indicó que, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, el cargo en comento es de dedicación exclusiva, lo cual lo hace incompatible con un encargo que no suponga un desprendimiento de las funciones principales de quien es beneficiario de dicha decisión. Señaló que «[d]e lo anterior se deriva la característica principal de este tipo de empleos: una vez el funcionario es nombrado y posesionado, tiene la obligación de dedicarse exclusivamente al ejercicio de su cargo, salvo las excepciones previstas en la ley».

Refirió que el Congreso de la República creó el empleo de experto comisionado para la CREG como de dedicación exclusiva, ello, a través del literal "d" del primer inciso del artículo 21 de la Ley 143 de 1993, sin establecer excepción alguna a dicha característica. Además, continuó, esa condición es consistente con la finalidad perseguida por el legislador en las leyes 142 y 143 de 1994, de asegurar un órgano independiente y estable para el cumplimiento de la facultad reguladora a la hora de legislar sobre los servicios públicos domiciliarios.

Resaltó que «[a]l revisar el Decreto Demandado, se puede constatar que este estableció que el Experto Comisionado encargado no se desvincula de las funciones propias de su cargo inicial. Al respecto: en el Decreto 2004 de 2023 se establece el encargo del Sr. Prieto Suárez en el cargo de Experto Comisionado y que "continuará ejerciendo las funciones propias del empleo que desempeña en la planta de personal del Ministerio de Minas y Energía, sin perjuicio de las asignadas por el presente Decreto"» (sic a la cita).

El decreto demandado es nulo por que a través del encargo se desconoce la estructura de la CREG

Argumentó que la mencionada comisión está compuesta por tres grupos de funcionarios: (i) aquellos que desempeñan cargos en el gobierno, como, por ejemplo, el ministro de Minas y Energía, (ii) los expertos comisionados y (iii) el superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, con voz, pero sin derecho a voto. En cuando hace a los segundos, manifestó que estos «i) cumplen funciones específicas dentro de la CREG; y (ii) las funciones que desempeña son esenciales al ejercicio de la función reguladora. El ejercicio de estas funciones garantiza el desarrollo autónomo e independiente de la función reguladora».

Indicó que los miembros provenientes del gobierno no tienen funciones específicas o particulares dentro del reglamento de la entidad, siendo que su participación se limita a asistir a las sesiones que se convocan del órgano colegiado en pleno. Resaltó que «[l]as decisiones de la CREG se adelantan a través de un sistema de quorum condicionado al voto favorable de al menos uno de los miembros que además desempeñan labores en el Gobierno. Además, se prevé la posibilidad que las decisiones de la CREG no sean adoptadas por unanimidad y que sus miembros salven su voto».

Descendiendo al caso concreto, consideró que:

«La figura del encargo crea un escenario en el que el Experto Comisionado nombrado en encargo no es independiente, sino que representa al Ministerio de Minas y Energía. Por

ende, a través del encargo, el MME pasa de tener un puesto ?que le otorga la ley? a tener la cantidad de puestos que el propio MME determine. De esa forma, se emplea una figura prevista en el ordenamiento jurídico para proveer el empleo público ?que, en todo caso, no es aplicable a este tipo especial de empleo público? para desconocer la estructura de la CREG expresamente consagrada por la ley. Por lo tanto, el Decreto Demandado es nulo porque infringe las normas superiores en las que debía fundarse y fue expedido sin competencia, pues el Presidente de la República no está habilitado para desconocer la estructura de la CREG a través del encargo».

Solicitud de medida cautelar

En memorial separado⁷ del 22 de enero del 2024, el actor solicitó la suspensión provisional de los efectos del nombramiento en encargo demandado. Como fundamento de dicha petición, presentó una síntesis de los hechos y el concepto de la violación reseñados en forma precedente.

Trámite procesal relevante

En auto del 12 de febrero del 2024⁸, el despacho conductor del proceso dispuso el traslado de la medida cautelar antes descrita. Durante el plazo concedido, se presentaron las siguientes intervenciones:

Ministerio de Minas y Energía. A través de apoderada judicial⁹, se opuso a la prosperidad de la suspensión provisional requerida. Manifestó que, de una revisión del escrito cautelar, se puede concluir que el mismo se limitó a presentar una síntesis del concepto de la violación expuesto en la demanda, sin indicar el fin de la medida, así como un análisis sobre su necesidad y proporcionalidad.

Seguidamente, señaló que no existe ninguna norma en el ordenamiento jurídico que prohíba la figura del encargo en los empleos de período fijo, siendo que « [p]or el contrario, el artículo 2.2.5.4.7 y 2.2.5.5.41 del Decreto 1093 de 2015 modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017, presentan al encargo como una figura transversal, perteneciente a la parte general del Derecho Laboral Administrativo, procedente en todos los supuestos en los que se verifiquen los elementos esenciales de su supuesto de hecho, a saber: i) Un empleado público en funciones,

ii) Un cargo público vacante, iii) Un nombramiento en encargo, con la temporalidad propia de esta modalidad de designación».

En cuanto hace a la dedicación exclusiva del empleo del comisionado experto de la CREG, refirió que la parte demandante pierde de vista que «el encargo es por definición una modalidad de nombramiento que se origina en una situación administrativa de carácter temporal, y que la exigencia legal sobre la que se apoya para argumentar que fue expedido el decreto con infracción de las normas en que debería fundarse, aplica respecto de los nombramientos definitivos, confundiendo entonces los nombramientos temporales como lo es el caso del encargo, con los nombramientos definitivos o en propiedad, pretendiendo aplicar a los nombramientos temporales, las exigencias de los nombramientos definitivos».

Conforme con ello, a su juicio, esa característica del empleo solo es predicable de aquellos que acceden al mismo de forma ordinaria y por un período de cuatro (4) años, sin que sea exigible respecto de quienes son nombrados en encargo. En ese sentido,

« una de las características primordiales del encargo, es precisamente, el carácter temporal de la situación administrativa que origina la diferenciación que debe ser tenida en cuenta por esta corporación frente a otras formas típicas de proveer empleo en la Administración pública, como los nombramientos definitivos o en propiedad, por lo cual, es evidente que a un nombramiento en

⁷ SAMAI. Actuación No. 6

⁸ SAMAI. Actuación No. 17

⁹ Johana Melissa Vargas Urieles, identificada con cédula de ciudadanía 1.096.231.278, portadora de la tarjeta profesional 313.750 del Consejo Superior de la Judicatura.

encargo no le pueden ser aplicables las exigencias que rigen los nombramientos definitivos o en propiedad».

En lo referente a la presunta afectación de la estructura de la CREG, indica que:

«...el demandante pierde de vista que el Comité de Expertos de la CREG debe ser respetuoso de la Constitución, las leyes y la institucionalidad del país, por lo tanto, ha acatado el orden institucional del que hace parte dentro del sector y ejerce las funciones que le han sido asignadas, justamente, estas funciones incluyen, además de definir la metodología para el cálculo de las tarifas de energía y su aprobación, la de crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia; igualmente, establecer el reglamento de operación para realizar la planeación y coordinación de la operación del sistema interconectado nacional, entre otros aspectos que le brindan independencia técnica garantizada por la dificultosa injerencia política.

Es así como, las Comisiones de Regulación son los guardianes de la confianza que se tenga o no en el mercado, pues, los agentes del mercado estarán más inclinados a cumplir con la regulación en la medida en que sepan que las decisiones adoptadas cuentan con un sustento técnico derivado del especial conocimiento que tienen los comisionados del mercado que están regulando, no obstante, al ser autoridades administrativas se encuentran inmersas en la estructura administrativa del estado, por lo que, su independencia es garantizada con el carácter técnico que poseen sus comisionados.

(...)

Como se ha expuesto ya, el carácter temporal y excepcional del encargo se explica o justifica por la necesidad de preservar la continuidad del servicio al interior de la Administración, garantizando de este modo la primacía del interés general, así como el cumplimiento y materialización de los demás principios de la función administrativa proclamados por el artículo 209 de la Constitución, tales como la eficacia, la economía y la celeridad.

En dichos términos, mal haría la administración pública al paralizar o poner en riesgo la marcha eficaz de esta comisión por la renuncia y en consecuencia la vacancia del cargo, por lo que, de lo expuesto, puede colegirse que el encargo efectuado para proveer temporalmente el cargo de experto comisionado en la CREG, no solo responde a la naturaleza y principios constitucionales de la función administrativa, sino que encuentra fundamento en los criterios para la satisfacción de los intereses generales y la efectiva prestación del servicio contemplados por la Ley 909 de 2004; de suerte que, contrario a lo expresado en la demanda, en absoluto riñe con las normas superiores en que debía fundarse».

Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. En memorial presentado a través de apoderado¹⁰, reiteró los mismos argumentos antes reseñados y expuestos por la cartera ministerial.

Concepto del Ministerio Público

Guardó silencio.

CONSIDERACIONES

2.1 Competencia

De conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 del 2021¹¹ y en el artículo 13 del

¹⁰ Milton Alexander Dionisio Aguirre, identificado con cédula de ciudadanía 79.822.147, portador de la tarjeta profesional 197.987 del Consejo Superior de la Judicatura.

¹¹ ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA: El Consejo de Estado, en Sala Plena

de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la

Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para conocer y tramitar en única instancia el proceso de la referencia.

De igual manera, la Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la petición de medida cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo

125.2 literal f), modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, y el último inciso del artículo 277 de la citada ley.

Sobre la admisión de la demanda.

Para decidir sobre la admisión de la demanda, corresponde verificar: (i) si fue presentada dentro del término de caducidad previsto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011; (ii) el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 162, 163 y 166 de la Ley 1437 de 2011, esto es, la designación de las partes, lo que se pretende expresado con precisión y claridad, los fundamentos de derecho de las pretensiones, las normas violadas, el concepto de la violación y el lugar o canal digital de notificación de las partes o que se desconoce el mismo y la copia del acto acusado, con la constancia de publicación o notificación; y (iii) ser un acto pasible de control judicial.

Oportunidad en el ejercicio del medio de control.

De conformidad con lo señalado en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 del 2011, cuando se pretenda la nulidad de un acto electoral, el término para la presentación oportuna de la demanda es de treinta (30) días. En cuanto a su contabilización, la misma norma consagra tres eventos diferentes:

Si la elección se declara en audiencia pública, el referido plazo se contará a partir del día siguiente a la celebración de esta;

En los demás casos de elección y nombramiento, se cuenta a partir del día siguiente al de la publicación del acto, de conformidad con lo previsto en el inciso 1º del artículo 65 del CPACA¹²;

Cuando se requiera la confirmación del nombrado o elegido, el término será contado a partir del día siguiente a que ello ocurra.

Es de resaltar que esta Sección¹³ ha entendido a la caducidad como el plazo de obligatorio cumplimiento para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actuación judicial, el cual transcurre sin necesidad de alguna acción concreta por parte del operador jurídico o de las partes. En otras palabras, la caducidad es un límite temporal fijado por el legislador en días, meses o años, el cual debe ser atendido por los interesados en obtener la resolución de un conflicto por parte de los jueces, pues de lo contrario, se consideraría que su demanda no fue allegada en tiempo y puede ser objeto de rechazo.

Precisado lo anterior, se tiene que el nombramiento demandado es del 21 de noviembre del 2024, por lo que al haberse presentado la demanda el 11 de enero del corriente año y ante la suspensión de términos de la vacancia judicial¹⁴, se concluye que

distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 3. De la nulidad del acto de elección (...) de los miembros de (...) las comisiones de regulación.

¹² La mencionada norma, señala "los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso".

¹³ Auto del 26 de agosto del 2021. Radicación 08001-23-33-000-20201-00275-01. M.P. Rocío Araújo Oñate.

¹⁴ La cual transcurrió entre el 20 de diciembre del 2023 y 10 de enero del 2024.

la misma fue radicada cuando habían transcurrido veinte días desde la expedición del acto¹⁵, lo que permite concluir su oportunidad.

Requisitos exigidos en los artículos 162 y 163 de la Ley 1437 del 2011

En cuanto a la designación de las partes, lo que se pretende expresado con precisión y claridad, los fundamentos de derecho de las pretensiones, las normas violadas y el concepto de la violación, se evidencia:

Del escrito inicial y su subsanación, el accionante dirige la demanda contra el nombramiento del señor José Medardo Prieto Suárez como experto comisionado de la CREG, a quien identifica como accionado. De otra parte, en el escrito inicial se elevan pretensiones claras y concretas de nulidad respecto del acto cuestionado. Se precisa que, en virtud de lo señalado en el numeral 2º del artículo 277 de la Ley 1437 del 2011, se ordenará la vinculación del presidente de la República y del Ministerio de Minas y Energía, en su calidad de autoridades que intervinieron en la expedición del acto cuestionado.

En cuanto al concepto de la violación, la parte demandante presentó, de manera concreta, las disposiciones jurídicas de orden constitucional y legal que consideró desconocidas con la expedición del acto acusado, enmarcando las mismas de la causal genérica referida a la infracción de norma superior, desarrollando las razones por las cuales se configura dicha irregularidad, describiendo los hechos que, a su juicio, permiten concluir lo anterior, aportando pruebas y solicitando aquellas que estima necesarias para ser decretadas en el curso de proceso.

Adicionalmente, se indicó el canal de notificación del elegido, cumpliendo así con la exigencia prevista en el artículo 162.7 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021. Finalmente, en tanto se solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto, no se requiere arrimar la constancia de remisión de la demanda y sus anexos a la parte demandada, conforme lo establece el numeral 8º del artículo 162 del mismo cuerpo normativo, adicionado por el artículo 35 de la Ley 2080 del 2021.

Identificación del acto susceptible de control judicial

Se evidencia, que el acto identificado y aportado por el accionante, a saber, el Decreto 2004 del 2023, por medio del cual se nombró en encargo a José Medardo Prieto Suárez en el empleo de experto comisionado, código 0090, de la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, es de aquellos que son susceptibles de revisión jurisdiccional a través del medio de control de nulidad electoral, en la medida en que contiene de manera concreta un nombramiento.

El extracto correspondiente que interesa para estos efectos señala:

¹⁵ Si bien el término de caducidad debe contabilizarse a partir del día siguiente a la publicación del acto enjuiciado -artículo 65 del CPACA-, lo cierto es que, dicho trámite ocurre con posterioridad a la elección o nombramiento, aspecto que permite concluir que si la demanda es oportuna desde el día siguiente a la expedición del mismo, mucho más si se cuenta desde su publicación.

Conclusión

Conforme a lo dicho, se tiene entonces que la demanda presentada por el señor Daniel Currea Moncada cumple con todos los requisitos de orden formal establecidos en la ley procesal contencioso administrativa (Ley 1437 del 2011), por lo que en la parte resolutiva del presente se dispondrá sobre su admisión, así como se ordenarán las notificaciones y publicaciones del caso.

De la medida cautelar

El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de mecanismo que el juez encuentre necesario para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad.

En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 3º¹⁶, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia debe hacerse a la luz de la tutela judicial efectiva, la cual parte de reconocer que no solo las personas tienen el derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino a que el objeto del litigio, se le proteja desde el inicio del trámite a fin de asegurar la justicia material y que la sentencia cumpla su cometido.

Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el solicitante debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone:

«Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (...)».

Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de esta herramienta procesal no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su prosperidad. En efecto, en el antiguo régimen, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta alta corte exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y el derecho la tutela judicial efectiva.

¹⁶ Ley 1437 de 2011. Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

(...) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (...)

Esta Sala, en providencia de 12 de diciembre de 2019¹⁷, indicó lo siguiente:

«30. Al respecto, la doctrina ha destacado (26) que con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar.

31. Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata».

Acorde con lo anterior, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la interpretación de la ley y la jurisprudencia y la valoración de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un estudio amplio, analítico y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión temporal, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem¹⁸. Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de una medida provisional, producto de un juicio preliminar, no tiene carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 ibidem, existe la posibilidad de modificarla o revocarla, aún, de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones, caso en el cual, esta debe levantarse.

De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe establecerse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a este trámite especial por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior en tanto el artículo 277 ibidem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud debe estar contenida en el mismo escrito de demanda y resolverse en el auto admisorio, razón por la cual, resulta apenas razonable y acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en el libelo inicial como en el escrito contentivo de la petición cautelar¹⁹.

Solución a la medida cautelar

La parte demandante considera procedente suspender de forma provisional los efectos del acto de nombramiento demandado, en tanto estima que a esta instancia del proceso se encuentran acreditadas las irregularidades, que se pueden resumir de la siguiente manera:

El acto demandado desconoce que se trata de un cargo de período fijo, lo que lo hace incompatible con la figura del encargo.

¹⁷ Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-01, M.P Doctora Rocío Araujo Oñate.

¹⁸ Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27- 000-2013-00014-00 (20066).

¹⁹ Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23- 33-000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.

El nombramiento efectuado desatiende el criterio de dedicación exclusiva que consagra la norma respecto del empleo de experto comisionado de la CREG, toda vez que permite que el demandado continúe ejerciendo las funciones del empleo que ostenta en el Ministerio de Minas y Energía.

Se presentó un cambio en la estructura de la CREG al permitirse la participación en comité de expertos comisionados de funcionarios del gobierno nacional.

Lo primero a resaltar, es que esta Sección, en auto del 22 de febrero del 2024²⁰, conoció de un asunto de similares características, en el cual, se elevaron iguales cargos de nulidad. Si bien es cierto, en dicha oportunidad se estudió un encargo de funciones en el empleo de experto comisionado de la CREG, mientras que en este asunto se trata de un encargo del cargo, lo cierto es que, en líneas generales, las consideraciones allí establecidas sirven de fundamento para resolver en esta oportunidad, en los siguientes términos:

Regulación del nombramiento de los comisionados expertos de la CREG²¹

La Ley 2099 de 2021²², en su artículo 44, al modificar el artículo 21 de la Ley 143 dispuso que la CREG se integra:

«a) Por el Ministro de Minas y Energía, quien la presidirá;

Por el Ministro de Hacienda y Crédito Público;

Por el Director del Departamento Nacional de Planeación;

Por seis (6) expertos en asuntos energéticos de dedicación exclusiva, nombrados por el Presidente de la República para períodos de cuatro (4) años.

El superintendente de servicios públicos domiciliarios asistirá con voz, pero sin voto».

La misma norma prevé que esta comisión contará con el personal profesional, técnico y administrativo necesario para el cumplimiento de sus funciones. En lo que refiere a los expertos en asuntos energéticos, además de precisar que serán de dedicación exclusiva, que su periodo es de cuatro (4) años, el mismo precepto señala que «(...) tendrán la calidad que determine el Presidente de la República y devengarán la remuneración que él mismo determine». Además, deberán:

«a) Ser colombiano y ciudadano en ejercicio;

Tener título universitario en ingeniería, economía, administración de empresas o similares, derecho y estudios de posgrado; y

Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior».

Acto seguido, el análisis del artículo 44 permite advertir que los «expertos comisionados serán escogidos libremente por el Presidente de la República» y podrán ser reelegidos por una sola vez, sin que puedan ser designados en cargos directivos en entidades públicas o privadas del sector energético durante el año siguiente al ejercicio de su cargo.

En este orden, debe destacarse que los expertos comisionados de la CREG tienen como su nominador al presidente de la República y, además de los requisitos propios del

²⁰ Radicación 11001-03-28-000-2024-00024-00. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil.

²¹ Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto del 22 de febrero del 2024. Radicación 11001-03-28-000-2024-00024-00. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil.

²² «Por medio de la cual se dictan disposiciones para la transición energética, la dinamización del mercado energético, la reactivación económica del país y se dictan otras disposiciones».

cargo, deberán tener dedicación exclusiva y un periodo de cuatro (4) años, con derecho a reelección por una única vez.

Cargos de periodo fijo y la figura del encargo²³

En los términos de los artículos 1° y 5° de la Ley 909 de 2004²⁴, dentro de la clasificación de los empleos públicos se encuentran los denominados de periodo fijo. En palabras de la Corte Constitucional «los empleos con periodo fijo se caracterizan por estar delimitados temporalmente por el término establecido en la Constitución, la ley o el reglamento. De esta forma, el funcionario puede ser retirado del cargo en el momento en que se cumpla el plazo fijado»²⁵.

Respecto de los encargos, esta Sala²⁶ precisó que:

«(...) como se ha indicado en varias oportunidades²⁷, el encargo es una modalidad de provisión temporal de empleos públicos, de conformidad con lo preceptuado por la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación²⁸. Esta particularidad permite, en principio, parangonar esta figura jurídica al nombramiento, forma típica de acceso a la función pública».

En la misma providencia se destacó que existen ocasiones en que se acude al encargo no para proveer un empleo público, sino con fines derivados de situaciones administrativas, lo cual ocurre cuando no se encarga del cargo sino de sus funciones, en este sentido, se concluyó:

«el "encargo" no comporta, ipso facto, una modalidad de provisión de los empleos públicos, toda vez que no conlleva, en principio, reemplazo de quien dispone del vínculo legal y reglamentario, razón por la que puede concluirse que, bajo esta situación, el encargo deberá ser entendido como relativo exclusivamente a las funciones del empleo.

De allí que esta figura jurídica ?encargo? no pueda ser, en todos los casos, comprendida como un nombramiento y, por contera, catalizar la competencia jurisdiccional que, desde la perspectiva de los actos, reposa en cabeza de la Sección Quinta del Consejo de Estado».

En este orden, al revisar los reparos que se realicen respecto de los encargos deberá dilucidarse si se acude a dicha figura para proveer un empleo, de manera provisional, o en procura de atender una situación administrativa.

2.3.1.3 Caso concreto

Las consideraciones del acto demandado señalan, entre otros aspectos, que ante la declaratoria de nulidad del nombramiento de la señora Natasha Avendaño García, efectuada por esta Sección en sentencia del 27 de abril del 2023²⁹, el cargo de experto comisionado, código 0090 de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, se encuentra en vacancia definitiva, y, por lo tanto:

«...en aras de garantizar la continuidad del servicio, se hace necesario encargar del empleo denominado Experto Comisionado, Código 00910 de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, al doctor JOSÉ MEDARDO PRIETO SUÁREZ identificado con cédula de ciudadanía 19.271.416, quien

²³ Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto del 22 de febrero del 2024. Radicación 11001-03-28-000-2024-00024-00. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil.

²⁴ «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones».

²⁵ Sentencia T-014 de 2019

²⁶ Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo de 21 de enero de 2021, Rad. 85001-23-33-000-2020-00024-01. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

²⁷ Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 30 de noviembre de 2017, radicación 11001-03-28-000-2017-00035-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

²⁸ Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 14 de agosto de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 2143-2007.

²⁹ Radicación 11001032800020220020900, M.P. Rocío Araújo Oñate.

actualmente desempeña el empleo de Asesor, Código 1020, Grado 10, de la planta de personal del Ministerio de Minas y Energía».

Por ello, la resolutiva del Decreto 2004 del 21 de noviembre del 2023 dispone:

«Artículo 1. Encargo. Encargar a partir de la fecha y por el término de tres (3) meses del empleo denominado Experto Comisionado (...) al doctor JOSÉ MEDARDO PRIETO SURÁREZ (...). El funcionario encargado continuará ejerciendo las funciones propias del empleo que desempeña en la planta de persona del Ministerio de Minas y Energía, sin perjuicio de las asignadas en el presente Decreto».

De la lectura de lo anterior, se observa que la designación del demandado en el empleo referido deviene en una solución temporal ante la vacancia definitiva generada ante la nulidad del nombramiento de quien venía ocupando el cargo y por la necesidad de mantener la continuidad de las funciones que desempeña la mencionada comisión de regulación

La circunstancia antes descrita es un elemento que deviene en necesario para el estudio del reparo de ilegalidad que propone la parte actora. Lo primero a señalar, bajo dicha perspectiva, es que ninguna de las normas que se alegan como desconocidas, permite concluir que, de manera expresa, se prohíbe el uso del encargo para empleos de período fijo. A similar conclusión arribó esta judicatura³⁰, al señalar:

El artículo 125 de la Constitución se limita a señalar que en general, los empleos en los órganos del Estado son de carrera, salvo aquellos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley.

Por su parte, el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, en términos generales, precisa la naturaleza jurídica y la integración de la CREG, y los requisitos que deberán cumplirse para ejercer el cargo de experto comisionado.

El artículo 24 de la Ley 909 del 2004, regula la figura del encargo, sin que se advierta, de manera tajante, que la misma no permita el uso de dicha figura para cargos de período fijo, como el de experto comisionado de la CREG, como lo entiende el demandante.

Finalmente, respecto del Decreto 1083 de 2015, el actor refiere a los artículos

2.2.5.5.1. que enlista las situaciones administrativas en las que puede incurrir un empleado público, entre las que se encuentra el encargo. Por su parte, el artículo

2.2.5.5.41 del mismo decreto, dispone que los «empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo».

Bajo el contenido de las referidas normas, puede señalarse de manera provisional y sin que constituya prejuzgamiento, que de dichas disposiciones no se evidencia la conclusión a la que arriba el demandante, y por lo tanto, no se cuenta con elementos normativos para considerar la suspensión provisional del acto demandado por esta razón.

Contrario a lo anterior, la Sala encuentra que, ante la vacancia y mientras se provee de forma definitiva, era procedente acudir al encargo, incluso al tratarse de un empleo de período fijo, pues al menos a esta instancia del proceso, no se observa incompatibilidad entre ambas instituciones.

En cuanto hace al punto de la dedicación exclusiva del experto comisionado, esta corporación encuentra que, en efecto, el literal d), del artículo 21 de la Ley 143 de 1994 permite concluir que aquel deberá cumplir su labor de manera exclusiva, sin embargo, en este caso, debe insistirse que no existió nombramiento definitivo a favor del demandado en el cargo que quedó vacante con ocasión de la nulidad del nombramiento de la señora Natasha Avendaño García, en tanto aquel solo es transitorio bajo la figura de un encargo, lo que impide, en este momento, advertir el yerro que pretende enervar el demandante³¹.

Sumado a lo anterior, resulta necesario resaltar que, en los términos del artículo 2.2.5.5.41. del Decreto 1083 de 2015, dispone que los «empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo». Lo que, en principio, pone de presente la existencia de una habilitación legal y reglamentaria para dicha situación administrativa.

Finalmente, en cuanto hace a la presunta alteración de la estructura funcional de la CREG, se advierte que dicha irregularidad no se evidencia en esta oportunidad procesal, pues no es claro que que el Ministerio de Minas y Energía obtenga una doble representación en dicha comisión. Lo anterior porque se desconoce si, como lo entiende el actor, el demandado depende o tiene alguna relación de subordinación con el jefe de dicha cartera ministerial³². Además, tampoco se observa que dicho encargo tenga la incidencia de modificar la estructura interna de la CREG, dada su calidad de decisión meramente temporal³³.

Por lo dicho, se concluye que no se evidencian motivos suficientes para encontrar acreditada la infracción normativa alegada, por lo que se requiere el desarrollo normal del proceso a efectos determinar lo que en derecho corresponda en el fallo correspondiente.

Por último, se procederá a reconocer personería jurídica para actuar a la apoderada del Ministerio de Minas y Energía, así como al abogado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Por lo expuesto, la Sala

RESUELVE:

PRIMERO: ADMÍTESE la demanda de nulidad electoral presentada por Daniel Currea Moncada contra el Decreto 2004 del 2023, por medio de la cual se nombró en encargo a José Medardo Prieto Suárez en el empleo de experto comisionado, código 0090, de la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

Para el efecto se dispone:

1. Notifíquese al señor José Medardo Prieto Suárez, en la forma prevista en el numeral 1º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 199 ídem modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

³¹ Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto del 22 de febrero del 2024. Radicación 11001-03-28-000-2024-00024-00. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil.

³² Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto del 22 de febrero del 2024. Radicación 11001-03-28-000-2024-00024-00. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil.

En el evento de no ser posible su notificación personal, procédase de conformidad con lo establecido en los literales b) y c) del numeral 1° de la referida norma.

2. Notifíquese personalmente, de conformidad con el artículo 197 de la Ley 1437 de 2011 y según lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 277 del mismo cuerpo normativo, esta providencia a la Presidencia de la República y al Ministerio de Minas y Energía, como autoridades que adoptaron el acto o intervino en su expedición.
3. Notifíquese personalmente a la agente del Ministerio Público (artículo 277.3 Ib.).
4. Notifíquese por estado esta providencia al demandante (art.277.4 Ib.).
5. Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta corporación (artículo 277.5 Ib.).
6. Comuníquese esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por medio del buzón electrónico, que si así lo decide podrá intervenir en la oportunidad prevista en los artículos 277 y 279 de la Ley 1437 de 2011.
7. Adviértase a la Presidencia de la República y al Ministerio de Minas y Energía que durante el término para contestar la demanda deberá allegar copia de los antecedentes del acto acusado, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, acompañado de un certificado donde se haga constar que se trata de la totalidad de los antecedentes referidos.

SEGUNDO: NEGAR la suspensión provisional de los efectos del acto demandado.

TERCERO: RECONOCER PERSONERÍA a los apoderados del Ministerio de Minas y Energía³⁴ y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República³⁵.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado (E1)

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Magistrado

Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx

³⁴ Johana Melissa Vargas Urieles, identificada con cédula de ciudadanía 1.096.231.278, portadora de la tarjeta profesional 313.750 del Consejo Superior de la Judicatura.

³⁵ Milton Alexander Dionisio Aguirre, identificado con cédula de ciudadanía 79.822.147, portador de la tarjeta profesional 197.987 del Consejo Superior de la Judicatura.

 

 

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