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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Referencia:         NULIDAD ELECTORAL

Radicación: 11001-03-28-000-2022-00211-00 Demandante: DIANA SOFÍA RUBIANO MEDINA

Demandado: ANDRÉS BERNARDO BARRETO GONZÁLEZ – EXPERTO COMISIONADO EN ASUNTOS ENERGÉTICOS DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Temas: Requisito de experiencia técnica para ocupar el cargo de comisionado en la CREG

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

Decide la Sala la demanda presentada por la ciudadana Diana Sofía Rubiano Medina, en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en contra del acto de nombramiento de Andrés Bernardo Barreto Medina, como experto en asuntos energéticos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), contenido en el Decreto 1423 del 29 de julio de 2022, expedido por el presidente de la República.

1. ANTECEDENTES

Pretensiones

La señora Diana Sofía Rubiano Medina promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, con el fin de que se hiciera la siguiente declaración:

“La nulidad del acto administrativo por medio del cual el entonces Presidente (sic) de la República nombró a ANDRÉS BARRETO GONZÁLEZ como experto en asuntos energéticos en la Comisión de Regulación de Energía y Gas, contenido en el Decreto 1423 del 29 de julio de 2022”.

Hechos

Como supuestos fácticos de las pretensiones, narró los siguientes:

Indicó que mediante el Decreto 1423 del 29 de julio de 2022, el presidente de la República nombró a Andrés Barreto González, como experto en asuntos energéticos en la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Sostuvo que el demandado no reúne dos de los requisitos para ocupar el empleo, previstos en el literal c), parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021: i) contar con una reconocida preparación y experiencia técnica en el área energética, y ii) haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un periodo superior a seis años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un periodo igual o superior.

Normas violadas y concepto de la violación

Como fundamento de la pretensión, expuso que el acto de nombramiento acusado es nulo por vulnerar el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que recayó sobre una persona que, según los datos consignados en la hoja de vida registrada en el Sistema de Información y Gestión del Empleo (SIGEP), no cumple con los requisitos para ocupar el empleo, relacionados con la experiencia técnica en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas en ese mismo sector, nacional o internacional, por un periodo superior a seis años, o haberse desempeñado como consultor o asesor por un periodo igual o superior, consagrados en el literal c), parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994.

Arguyó que la preparación y la experiencia técnica, para el caso, se refiere a la a los conocimientos y la aplicación de ciencias básicas como la biología, física, geología, matemáticas, química, y las ciencias aplicadas (ingenierías).

Indicó que, para ocupar el cargo de experto en asuntos energéticos no es suficiente con tener preparación y experiencia técnica, sino que, adicionalmente, estas deben ser reconocidas, es decir, acreditadas, reputadas, afamadas o distinguidas.

Sostuvo que el área energética, tratándose del requisito que se debe cumplir para ocupar ese preciso empleo, comprende las temáticas que son de competencia de la CREG, esto es, las que son exclusivamente ligadas a su

objeto misional, a saber: la regulación de los servicios públicos de energía eléctrica, gas combustible y combustibles líquidos.

Por otro lado, en cuanto al requisito de haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un periodo superior a seis años, manifestó que las entidades que conforman esa área son las que integran alguno los subsectores de energía eléctrica, minería e hidrocarburos.

Y respecto de la segunda opción, acotó que es claro que debe tratarse de una consultoría en asuntos energéticos de competencia de la CREG.

Afirmó que el demandado carece tanto de preparación como de experiencia técnica, si se tiene en cuenta que sus estudios se limitan al derecho internacional y a las relaciones internacionales, aunado a que la trayectoria laboral se ha circunscrito a esos mismos campos y a la vigilancia y control en asuntos comerciales.

Indicó que el señor Barreto González no tiene reconocimientos como experto en asuntos energéticos y no ha desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas de ese sector, nacional o internacional, por un periodo superior a seis años, ni ha sido consultor o asesor en temas energéticos por ese mismo lapso.

Contestación de la demanda Andrés Bernardo Barreto González

Mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, en tanto cumple con los requisitos previstos en el numeral 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, en el Decreto 1083 de 2015 y en el manual de funciones específicas de la CREG, para ejercer el cargo de experto comisionado.

Reseñó que el acceso a cargos públicos es un derecho fundamental sujeto a los requisitos establecidos en la Constitución, leyes y reglamentos, de manera que la interpretación sobre tales presupuestos debe ser taxativa y no restrictiva.

Arguyó que el literal c), parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994 consagra dos opciones válidas para reunir los requisitos de acceso al cargo de experto comisionado. La primera, contar con una reconocida preparación y

experiencia técnica en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un periodo superior a seis años; y, la segunda, haberse desempeñado como consultor o asesor por un periodo igual o superior.

Expuso que el Ministerio de Minas y Energía expidió una certificación de acreditación de requisitos del señor Barreto González, en la que se indica que cuenta con nueve años de experiencia como consultor o asesor, lo que implica que cumple con la segunda de las opciones previstas en la ley, es decir, haber ejercido como asesor o consultor por un periodo de seis años o más.

Advirtió que no es un requisito exigido legalmente que la experiencia como asesor o consultor sea en el sector energético.

Al respecto, anotó que la Resolución 633 del 23 de diciembre de 2021 modificó el manual de funciones de la CREG, -acto administrativo que goza de presunción de legalidad y de obligatorio acatamiento-, cuyo artículo 3 prevé que los requisitos de que tratan los diferentes empleos tendrán las equivalencias entre estudios y experiencia dispuesta en el artículo 2.2.2.5.1 del Decreto 1083 de 2015.

Resaltó que, según el citado decreto, es viable compensar la formación académica por experiencia y viceversa, siempre y cuando se cuente con el título profesional respectivo; en todo caso, las equivalencias deben fijarse en forma expresa en el manual de funciones.

Precisó que el manual de funciones de la CREG exige para el cargo de comisionado experto, en cuanto a la formación académica, tener título universitario en ingeniería, economía, administración de empresas o similares, derecho y estudios de posgrado; y, en relación con la experiencia, tener una reconocida preparación y experticia técnica, preferiblemente en el área energética, y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas, nacional o internacional, por un periodo superior a seis años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un periodo igual o superior.

Manifestó que el demandado tiene dos títulos de especialización y dos de maestría, los cuales exceden el requisito mínimo exigido para el cargo; por consiguiente, se debe incrementar al periodo de experiencia la equivalencia de estudios de posgrado, como lo establece el manual de funciones.

Citó los artículos 20 de la Ley 143 de 1994 y 4 del Decreto 1260 de 2013, para señalar que la experiencia en el sector energético está referida a las funciones asignadas legalmente a la CREG, lo que presupone que el requisito de experiencia debe ser analizado en el contexto regulatorio.

Añadió que no es igual la experiencia en el sector energético para un profesional en ingeniería, economía, administración de empresas, a la de un abogado, pues cada uno la tiene de acuerdo con el núcleo esencial de su profesión.

Expresó que el demandado, aunque acreditó en debida forma el tiempo como asesor o consultor, también cumplió con las equivalencias permitidas en el manual de funciones y, por lo tanto, tiene la experiencia técnica requerida.

Adujo que el señor Barreto González se desempeñó como superintendente de Industria y Comercio, desde el 21 de septiembre de 2018 hasta el 31 de julio de 2022, y dentro de ese mismo periodo fue superintendente de Sociedades, cargos cuyas actividades están referidas a las de todas las empresas de los distintos sectores, incluido el energético.

Expuso que la Superintendencia de Industria y Comercio desarrolla funciones relacionadas con la competencia, para lo cual tiene tres instrumentos:

Control previo de integraciones empresariales

Represión de:

Acuerdos restrictivos de la competencia

Actos de abuso de posición dominante

Otros actos anticompetitivos

Actos de competencia desleal

Rendición de conceptos sobre proyectos de regulación

Explicó que las funciones como superintendente de Industria y Comercio se relacionaron con todos los sectores del mercado, incluido el energético.

Señaló que fue asesor del Congreso de la República, entre el 1º de agosto de 2014 al 2 de junio de 2016, periodo en el cual participó en ponencias, controles políticos, debates, entre otras labores.

También fue consultor externo en Luna de Aliaga Abogados & Asociados SAS, en asuntos de derecho privado corporativo, de la empresa y los negocios,

derecho internacional y derecho público, así como en temas regulatorios en telecomunicación, minería y extracción.

Sostuvo que, según las certificaciones laborales, es evidente que ha ejercido, en forma recurrente, cargos de responsabilidad, tanto en entidades públicas como en el sector privado.

En cuanto al requisito de la experiencia técnica, indicó que, según el artículo 2 del Decreto 1260 de 2013, la CREG tiene como objeto la regulación de los monopolios en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten los servicios públicos para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

Aludió que las comisiones de regulación son “entes administrativos a los cuales se atribuye la función de regulación –entendida en un sentido muy amplio, comprensivo- por tanto, no solo de actividades de producción normativa o de expedición de actos generales, sino también de tareas que se materializan a través de actos singulares”.

Fijación del litigio

Por auto del 22 de septiembre de 2022, se admitió la demanda y se negó la medida de suspensión provisional en contra del acto de nombramiento acusado.

De otra parte, mediante auto del 15 de noviembre de 2022, se informó de la posibilidad de dictar sentencia anticipada, según lo establecido en el numeral 1º del artículo 182A de la Ley 1437 de 2011; por esa razón, se decretaron las pruebas que reunían los requisitos de ley y seguidamente, el litigio fue fijado en los siguientes términos:

“Con base en los argumentos esbozados en la demanda y su contestación, se debe establecer hay lugar a declarar la nulidad del acto de nombramiento del señor Andrés Bernardo Barreto González, como experto en asuntos energéticos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), contenido en el Decreto 1423 del 29 de julio de 2022, expedido por el presidente de la República.

Para el efecto, se deberá determinar:

Si el acto de nombramiento demandado es nulo por configurarse la causal de nulidad prevista en el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que recayó en una persona que no reúne las calidades señaladas

en el literal c), parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, referentes a contar con una reconocida preparación y experiencia técnica en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas en el sector energético, nacional o internacional, por un periodo superior a seis años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un periodo igual o superior.

Si para el análisis de legalidad del acto de nombramiento acusado es procedente la homologación o equivalencias de los estudios realizados por el demandado, con el fin de computar la experiencia técnica exigida en la norma en mención, en armonía con lo previsto en el manual de funciones y competencias de la planta de personal de la CREG, adoptado mediante la Resolución 633 del 24 de diciembre de 2021.

Alegatos de conclusión

Demandante

Alegó de conclusión en el sentido de señalar que, de conformidad con los antecedentes administrativos allegados al proceso, está demostrado que el señor Andrés Barreto González no cumple con las calidades específicas que se requiere para ocupar el cargo de experto comisionado de la CREG, dado que no cuenta con i) reconocida preparación y experiencia técnica en el área energética,

ii) no ha desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional por un periodo de seis años, y iii) tampoco fue consultor o asesor por un periodo igual o superior en el sector energético, con la advertencia adicional de que la norma siempre hace referencia a esa específica área, por lo que debe interpretarse de tal forma que el desempeño de los cargos de consultor o asesor también deben ser en el referido sector.

En ese sentido, el demandado no cumple con el tercer presupuesto señalado en la norma, si se tiene en cuenta que carece de preparación y experiencia técnica, pues su trayectoria laboral se ha circunscrito a las áreas del derecho internacional, relaciones internacionales y a la vigilancia y control en temas comerciales.

Adujo que para el cómputo de la experiencia técnica no es procedente la homologación o equivalencia con los estudios efectuados, toda vez que el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, que modificó el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, respecto de los requisitos para ser experto en asuntos energéticos, no señala o indica en forma expresa algún concepto sobre el punto.

Expresó que el Ministerio de Minas y Energía, al expedir la certificación de cumplimiento de requisitos del demandado para ocupar el cargo de experto comisionado, no realizó ninguna equivalencia u homologación, en razón a que se basó, únicamente, en las certificaciones de experiencia aportadas.

Señaló que el ministerio simplemente afirmó que el señor Barreto González, por el hecho de desempeñarse como consultor o asesor en sectores diferentes al energético, cumplía con los requisitos del empleo, pero con la omisión de que el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, exige el cumplimiento de varios presupuestos de experiencia, no solamente de uno, aunado al hecho de que debe ser en el área energética.

Manifestó que la Resolución 633 de 2022 “por la cual se modifica el manual de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la CREG”, pretendió “modificar” la Ley 2099 de 2021, pero es claro que, dada la jerarquía normativa de dicho acto, no puede realizar cambios a la legislación.

Esbozó que, aunque el artículo 3 de la parte resolutiva de la Resolución 633 de 2022, establece que los requisitos de que tratan los diferentes empleos contenidos en ese acto tendrán las equivalencias entre estudios y experiencia dispuestas en el artículo 2.2.2.5.1 del Decreto 1083 de 2015, lo cierto es que el legislador no las contempló en la Ley 2099 de 2021.

Con todo, el Decreto 1083 de 2015 no prevé que la equivalencia se realice cuando los requisitos del cargo exijan una experiencia técnica en áreas específicas, como ocurre en este asunto.

Advirtió que, en gracia de discusión, las equivalencias pueden efectuarse siempre y cuando la formación adicional sea afín con las funciones del cargo.

Puntualizó que del análisis de los estudios adicionales realizados por el señor Barreto González, es evidente que se encuentran enfocados en el área de políticas y asuntos internacionales, es decir que no son afines con la experiencia técnica que se requiere en el área energética.

Andrés Bernardo Barreto González

A través de apoderado, allegó escrito de alegaciones para señalar que la Resolución 633 de 2022 consagró la posibilidad de emplear equivalencias en la provisión de empleos en la CREG, con fundamento en lo dispuesto en el artículo

2.2.2.5.1 del Decreto 1083 de 2015, norma que tiene aplicación directa a las

distintas entidades “que ya el mismo cumple con lo ordenado en el Decreto ley 770 de 2006”.

Mencionó que no es cierta la afirmación referente a que, como las equivalencias y homologaciones no fueron previstas en la Ley 143 de 1994, no se pueden aplicar, ya que se desconocería la integración normativa procedente en materia de provisión de cargos, máxime si se tiene en cuenta que dicha norma no es especializada en esa temática, por lo que resulta obligatorio acudir a la legislación correspondiente.

Refirió que las equivalencias operan por ministerio de la ley, luego no dependen de la mera liberalidad del respectivo funcionario ni de las interpretaciones que sobre aquellas se realicen.

Reiteró que la experiencia en el sector energético está relacionada con el contexto de la función de regulación de la CREG, la cual cumple a cabalidad el señor Barreto González por haberse desempeñado como superintendente de Industria y Comercio y superintendente de Sociedades en encargo, empleos en los cuales las funciones son referidas a todas las empresas de los distintos sectores, incluido el energético.

Finalmente, precisó que el demandado cumplió con el requisito de haber sido consultor o asesor por un periodo superior a seis años.

Concepto del Ministerio Público

La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

La Sala es competente para resolver en única instancia la demanda de nulidad electoral promovida en contra del acto de nombramiento de Andrés Bernardo Barreto González, como experto comisionado, código 0090 de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, contenido en el Decreto 1423 del 29 de julio de 2022, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149.3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo1 y el artículo 13 del acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación2.

Problema jurídico

De conformidad con la fijación del litigio, el problema jurídico consiste en establecer si hay lugar a declarar la nulidad del acto de nombramiento de Andrés Bernardo Barreto González, como experto comisionado de la CREG, por incurrir en la causal de nulidad prevista en el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que recayó en una persona que no reúne las calidades señaladas en el literal c), parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, referentes a contar con una reconocida preparación y experiencia técnica en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas en el sector energético, nacional o internacional, por un periodo superior a seis años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un periodo igual o superior.

Asimismo, se debe establecer si para el análisis de legalidad del acto de nombramiento acusado es procedente la homologación o equivalencias de los estudios realizados por el demandado, con el fin de computar la experiencia técnica exigida en la norma en mención, en armonía con lo previsto en el manual de funciones y competencias de la planta de personal de la CREG, adoptado mediante la Resolución 633 del 24 de diciembre de 2021.

1 ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…)

De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, de los gobernadores, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación.

2 Por medio del cual se adopta el Reglamento Interno del Consejo de Estado. (modificado por el artículo 1° del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003).

Artículo 13.- “DISTRIBUCIÓN DE LOS NEGOCIOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de

repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:

Sección Quinta:

(…)

3-. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos”.

Análisis de los argumentos de la demanda

En criterio de la demandante, el acto de nombramiento acusado adolece de nulidad en la medida en que el señor Andrés Bernardo Barreto González no cumplió con los requisitos de contar con experiencia técnica en el área energética y haber ocupado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas, nacional o internacional, por un periodo superior a seis años, ni tampoco se desempeñó como consultor o asesor en ese mismo sector, por un periodo igual o superior, consagrados en el literal c), parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994.

Arguyó que el demandado carece tanto de preparación académica como de experiencia técnica en el sector energético, por cuanto sus estudios se limitan al área del derecho internacional y a las relaciones internacionales, aunado a que la trayectoria laboral se ha circunscrito a esos mismos campos y a la vigilancia y control en asuntos comerciales.

Objeto y funciones de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible

De manera preliminar, es importante señalar que el artículo 69 de la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios”, creó las comisiones de regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, de Energía y Gas Combustible, y de Telecomunicaciones, como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, adscritas al respectivo ministerio.

Por su parte, el artículo 73 ibidem prevé que “las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad (…)”.

El artículo 21 de la Ley 143 de 1994, “por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”, determina que la Comisión de Regulación de Energía y Gas es una unidad administrativa especial del Ministerio de Minas y Energía, cuyo objetivo básico es asegurar la prestación del servicio

mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos, en beneficio del usuario en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio.

Ahora bien, la Corte Constitucional al efectuar el análisis de constitucionalidad de los artículos 69, 128 y 129 de la Ley 142 de 1994, en la sentencia C-1162 de 2000, señaló que las comisiones de regulación son órganos especializados de carácter técnico encargados de fijar, con arreglo a la ley y a los reglamentos y previa delegación del presidente de la República, las pautas dirigidas a intervenir en los servicios públicos para preservar el equilibrio y la razonabilidad en la competencia, así como determinar aspectos técnico-operativos en orden a asegurar la calidad de aquellos, su prestación eficiente y defender los derechos de los usuarios.

A partir de lo expuesto, se tiene que, dadas las especificidades de la función de regulación de la CREG, en tanto desarrolla la finalidad social de intervención del Estado en los servicios públicos, las decisiones que emite deben estar sujetas a estrictos criterios técnicos que atiendan las características del sector y su dinámica propia, así como a “parámetros objetivos adoptados después de procesos cuidadosos de deliberación, con argumentos de orden especializado y orientados a alcanzar los objetivos de interés general trazados en la ley que fijó el régimen de dichos servicios”3.

Requisitos para ocupar el cargo de experto en asuntos energéticos

El artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 20214, consagra que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, estará conformada de la siguiente manera:

Por el ministro de Minas y Energía, quien la presidirá;

Por el ministro de Hacienda y Crédito Público;

Por el director del Departamento Nacional de Planeación;

Por seis (6) expertos en asuntos energéticos de dedicación exclusiva, nombrados por el presidente de la República para períodos de cuatro (4) años.

3 Corte Constitucional, sentencia C-150 de 2003.

4 “[p]or la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”.

El parágrafo primero de la citada disposición indica que los expertos comisionados deben reunir las siguientes condiciones:

  1. Ser colombiano y ciudadano en ejercicio;
  2. Tener título universitario en ingeniería, economía, administración de empresas o similares, derecho y estudios de posgrado; y
  3. Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior.

Este último requisito contempla dos supuestos para acceder al cargo de experto comisionado. De una parte, se debe acreditar en forma concurrente, -según la redacción de la norma-, la adquisición de i) preparación académica y ii) la experiencia técnica en el sector energético, al igual que el iii) desempeño en cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas a nivel nacional o internacional, reiterando que estas deben formar parte del sector en mención.

De acuerdo con el artículo 2.2.2.3.7 del Decreto 1083 de 20155 , se entiende por experiencia los conocimientos, habilidades y las destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, arte u oficio; y si bien la norma no trae la definición de experiencia técnica, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española6, una de las acepciones del término “técnico”, se refiere a la persona que posee los conocimientos especiales de una ciencia o arte.

La segunda opción tendiente a cumplir con el requisito está relacionada con el desempeño como consultor o asesor por un periodo igual o superior a seis años.

Nótese que ese último apartado de la disposición normativa no consagra en forma expresa que la acreditación de la experiencia como consultor o asesor deba haberse obtenido en el sector energético, como sí lo reitera la primera alternativa del texto.

No obstante, al realizar una interpretación sistemática y teleológica, es claro que el requisito en comento debe leerse en conjunto con el primer condicionamiento,

5 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

6 https://dle.rae.es

por manera que la experiencia en la consultoría o asesoría tiene que provenir del área energética y no de otro sector de la economía, pues un razonamiento en ese sentido vaciaría de contenido la disposición, aunado a que no atendería al objeto y funciones de la CREG.

Por consiguiente, el verdadero sentido del supuesto normativo apunta a que los requisitos de conocimientos y experiencia técnica, así como los referentes a la consultoría o asesoría deben estar circunscritos al sector energético.

Ahora bien, para determinar qué comprende el sector energético, la Sala encuentra que, desde un punto de vista funcional, según el Decreto 1073 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector administrativo de minas y energía”7, está conformado en el nivel central por el Ministerio de Minas y Energía, a la cabeza, y en el sector descentralizado, por la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), la Agencia Nacional de Minería (ANM), la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas no Interconectadas (IPSE), el Servicio Geológico Colombiano, y la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME).

Como entidades vinculadas se encuentran: Ecopetrol SA, Interconexión Eléctrica SA ESP – ISA SA ESP, Isagen SA ESP, Electrificadora del Huila SA ESP – Electrohuila SA ESP, Electrificadora del Caquetá SA ESP – Electrocaquetá SA ESP, Electrificadora del Meta SA ESP – EMSA SA ESP, Centrales Eléctricas del Cauca SA ESP – Cedelca SA ESP, Centrales Eléctricas de Nariño SA ESP – Cedenar SA ESP, Empresa Distribuidora del Pacífico SA ESP – DISPAC SA ESP, Empresa Multipropósito Urrá SA ESP – Urrá SA ESP, Empresa de Energía del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina SA ESP – EEDAS SA ESP, Generadora y Comercializadora de Energía Eléctrica del Caribe SA ESP – Gecelca SA ESP, Gestión Energética SA ESP – Gensa SA ESP, Empresa de Energía del Amazonas SA ESP – EEASA ESP y la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica – Corelca SA ESP en liquidación.

Por otro lado, desde un punto de vista económico, se encuentran las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad, conforme con lo señalado en la Ley 143 de 1994.

7 Artículos 1.1.1.1 y siguientes.

Finalmente, es del caso resaltar que las comisiones de regulación por ser organismos altamente especializados en cada sector, deben contar con personal técnico con suficiente conocimiento y experiencia cualificada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 143 de 19948, con el fin de asegurar la libre competencia y la adecuada prestación de los servicios públicos.

Caso concreto

Los planteamientos esbozados en la demanda se centran en que el señor Andrés Bernardo Barreto González no acreditó la experiencia técnica requerida en el sector energético para ocupar el cargo de experto comisionado, toda vez que tanto su formación académica como su experiencia están relacionadas con el derecho internacional y las relaciones internacionales.

De acuerdo con los antecedentes administrativos que dieron lugar a la expedición del acto de nombramiento acusado, en punto del cumplimiento del requisito de que trata el literal c), parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, se encuentra que el señor González Barreto, además de contar con el título de abogado, tiene una especialización en derecho administrativo y otra en políticas y asuntos internacionales; asimismo, es magister en asuntos internacionales y obtuvo el título de máster en estudios internacionales.

En criterio del demandado, acreditó el segundo supuesto de la citada disposición normativa, en tanto fungió como consultor o asesor, por un periodo superior a seis años, sin que mencionara que dicha experiencia estuviera relacionada con el sector energético.

Asimismo, adujo que, según concepto de la subdirectora de Talento Humano del Ministerio de Minas y Energía, contenido en la certificación de cumplimiento de requisitos expedida por esa misma cartera ministerial, es claro que acreditó tales exigencias, por haberse desempeñado como consultor o asesor por un periodo de nueve años y seis meses.

La certificación de cumplimiento de requisitos que obra en los antecedentes administrativos del acto demandado, es la siguiente:

8 (…) La Comisión contará con el personal profesional, técnico y administrativo necesario para el cumplimiento de sus funciones, de acuerdo con lo que ella misma determine y. tendrá regímenes especiales en materia de contratación, de administración de personal, de salarios y de prestaciones y gozará de autonomía presupuestal.

La Sala verificará el cumplimiento del requisito para acceder al cargo de experto comisionado, bajo el presupuesto de la realización de consultorías o asesorías, toda vez que el argumento de defensa del demandado se centró en dicho aspecto, aunado a que se hizo constante énfasis en la certificación expedida por el Ministerio de Minas y Energía para acreditar las exigencias contempladas en el parágrafo 1º, literal c) del artículo 44 de la Ley 2099 de 2021.

Así pues, de la revisión de los certificados de funciones en el desempeño como consultor o asesor, aportados con los antecedentes administrativos, se advierte con claridad que ninguna está referida o relacionada con el sector energético, sino a distintas áreas del derecho.

Al respecto, se debe señalar que, a pesar de que el demandado arguyó como argumento de defensa que ha desempeñado cargos que implican funciones de regulación, como el de superintendente de Industria y Comercio, y de Sociedades, en encargo, lo cierto es que, tal como quedó explicado en precedencia, la norma consagra como requisito expreso que la consultoría o asesoría deben provenir puntualmente del sector energético y no de cualquier área de la economía.

Asimismo, sostuvo que al ocupar el cargo de superintendente de Industria y Comercio cumplió funciones relacionadas con la competencia9, y en esa medida, acreditó la experiencia requerida.

En línea con lo expuesto, se tiene que las funciones como superintendente de Industria y Comercio10, esencialmente, se refieren a la formulación de políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la protección del consumidor,

9 Expuso que la Superintendencia de Industria y Comercio desarrolla funciones relacionadas con la competencia, para lo cual tiene tres instrumentos:

Control previo de integraciones empresariales

Represión de:

Acuerdos restrictivos de la competencia

Actos de abuso de posición dominante

Otros actos anticompetitivos

Actos de competencia desleal

Rendición de conceptos sobre proyectos de regulación

10 Decreto 4886 de 2011. Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones. Artículo 1º. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las funciones establecidas en la Ley 155 de 1959, el reto 3307 de 1963, el Decreto 1302 de 1964, los Decretos

3466 y 3467 de 1982, el Decreto 2876 de 1984, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto 2269 de

1993, la Ley 256 de 1996, la Ley 446 de 1998, la Ley 527 de 1999, el Decreto 1130 de 1999, el

Decreto 1747 de 2000, la Ley 643 de 2001, el Decreto 3081 de 2005, el Decreto 3144 de 2008,

la Ley 1266 de 2008, las Leyes 1335, 1340 y 1341 de 2009, la Ley 1369 de 2009, el Decreto 4130 de 2011, y el Decreto 4176 de 2011, y aquellas que modifiquen o adicionen las anteriores, las demás que le señalen las normas vigentes y las que le delegue el Presidente de la República.

la promoción y protección de la competencia, la propiedad industrial, la protección de datos personales y en las demás áreas propias de sus funciones, por lo que, aunque algunas de las tareas desplegadas tengan relación con las que desempeñan los expertos de la CREG11, lo cierto es que el texto normativo expresamente prevé que la experiencia técnica, consultoría o asesoría sea en materia energética, además de consagrar en dónde se obtienen.

Por su parte, en la Personería de Bogotá desempeñó las siguientes funciones en el cargo de personero delegado código 040, grado 03, de acuerdo con la certificación expedida para el efecto:

Vigilar el cumplimiento de los planes y programas de las entidades distritales, así como dirigir el seguimiento y evaluación a los proyectos de prevención en materia de seguridad y de orden público de la ciudad.

Liderar la ejecución de las acciones necesarias para defender el cumplimiento de los acuerdos entre los sectores público y privado para la solución integral de problemas que afecten la seguridad o la convivencia ciudadana.

Dirigir y coordinar el desarrollo de estudios sobre las situaciones conflictivas y la seguridad ciudadana en Bogotá.

Dirigir la elaboración de los informes sobre la seguridad y convivencia ciudadana solicitados por la administración distrital y/o la dirección de la entidad.

Dirigir la ejecución del plan operativo anual, los programas, proyectos y las estrategias de su dependencia, adecuándolas a las políticas y misión de la entidad.

Coordinar la elaboración de documentos e informes de competencia de la dependencia, así como las respuestas a los requerimientos, de conformidad con las normas vigentes y los procedimientos establecidos.

Garantizar que los servidores adscritos a la dependencia, conozcan y entiendan las políticas, planes, programas y directrices que se adopten.

Desempeñar las demás funciones relacionadas con la naturaleza del cargo.

De otro lado, en el Congreso de la República fue nombrado y se desempeñó en el cargo de asesor grado VIII en la Unidad de Trabajo Legislativo del otrora senador Iván Duque Márquez, y cumplió funciones en materia legislativa y asesoría en asuntos internacionales.

En la empresa Máster Andina Ltda., ocupó el cargo de gerente general, y como funciones principales se encontraban las de “fungir como representante legal y asesor jurídico de la empresa”.

11 Artículo 4º del Decreto 1260 de 2013.

En la firma de abogados Luna de Aliaga prestó sus servicios profesionales en “temas relacionados con el derecho privado, corporativo, de la empresa y de los negocios, derecho internacional y derecho público, así como en asuntos regulatorios, internacionales, públicos y de gobierno, para nuestros clientes en el sector de las telecomunicaciones, minería y extracción, organizaciones no gubernamentales e internacionales”.

En el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República fungió como contratista con el objeto de “apoyar la gestión institucional dirigida a la creación de estrategias que permitan articular la oferta institucional del programa a las entidades que conforman el gobierno nacional, en todos los temas relacionados con la promoción de servicios, recursos y beneficio para los jóvenes y la generación de oportunidades”.

En la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. ocupó el cargo de director técnico código 009, grado 08 en la Dirección Distrital de Relaciones Internacionales de la Secretaría General, y desplegó, como funciones esenciales, las siguientes:

Dirigir el establecimiento de relaciones internacionales de Bogotá D.C. con instituciones internacionales, los bogotanos residentes en el exterior, las distintas ciudades del mundo, organizaciones multilaterales, bilaterales y otras entidades internacionales, mediante la gestión de convenios, acuerdos, actas de entendimiento y otros instrumentos que profundicen el intercambio y las relaciones internacionales de la ciudad.

Dirigir la promoción y el diseño y coordinación de mecanismos y estrategias que permitan fortalecer los intercambios políticos, culturales e institucionales de Bogotá con las diferentes ciudades, regiones y comunidades a nivel internacional.

Asesorar al secretario general en la formulación y ejecución de la política de relaciones internacionales de Bogotá.

Dirigir bajo las orientaciones del secretario general, la concertación en torno a los procesos de globalización y en las negociaciones de tratados y acuerdos comerciales y de integración que adelante el gobierno nacional.

Dirigir el análisis de las tendencias internacionales de ciudades, regiones y naciones que le permita a la administración distrital definir las políticas públicas con perspectiva estratégica en contexto con la globalización.

Desempeñar las demás funciones relacionadas con la naturaleza del cargo y área de desempeño.

Finalmente, en la empresa Global Mantenimiento & Servicios ocupó el cargo de jefe de asuntos legales, cuyas funciones estaban relacionadas con:

Elaboración y terminación de contratos de los trabajadores.

Negociación, revisión y protocolización de los contratos con los clientes.

Negociación y adquisición de pólizas de seguros.

Contestación de solicitudes, derechos de petición y acciones de tutela.

Adelantar las diligencias disciplinarias de los trabajadores.

Vinculación de trabajadores.

Verificación del cumplimiento de la normatividad laboral, seguridad social, seguridad industrial, etc.

Supervisión del Departamento de Gestión Humana.

Supervisión del cumplimiento de las normas internas de la compañía, así como la legislación nacional.

Representación administrativa y judicial de la compañía.

Auditor interno de calidad en norma ISO 9000.

Adelantar trámites propios del derecho comercial – sociedades ante la Cámara de Comercio de Bogotá.

Ahora bien, con independencia del lapso en el que desplegó funciones de asesor o consultor, lo cierto es que, como se indicó previamente, de la valoración de aquellas no existe duda en cuanto a que no tienen conexión alguna con el área energética, de modo que, en esas condiciones, se concluye que el demandado incumplió con el requisito referente a que la asesoría o consultoría para ocupar el cargo de comisionado experto en asuntos energéticos en la CREG provenga de ese específico sector.

Otra de las alegaciones del demandado estriba en que se deben aplicar las equivalencias previstas en el Decreto 1083 de 2015, y en el manual de funciones de la CREG, contenido en la Resolución 633 de 2021, en el que se establecieron las calidades para acceder al cargo de comisionado experto, acto administrativo que goza de presunción de legalidad y, por lo tanto, con fuerza ejecutoria.

Sobre el particular, el artículo 2.2.2.5.1 del Decreto 1083 de 201512, establece que, de acuerdo con la jerarquía, las funciones, las competencias y las responsabilidades de cada empleo, las autoridades competentes al fijar los requisitos específicos de estudio y de experiencia para su ejercicio, podrán prever la aplicación de equivalencias en cada uno de los empleos de los niveles:

i) directivo, asesor y profesional y ii) técnico y asistencial.

Así, para los empleos pertenecientes a los niveles directivo, asesor y profesional, se consagran las siguientes equivalencias:

El Título de postgrado en la modalidad de especialización por:

Dos (2) años de experiencia profesional y viceversa, siempre que se acredite el título profesional; o

Título profesional adicional al exigido en el requisito del respectivo empleo, siempre y cuando dicha formación adicional sea afín con las funciones del cargo; o,

Terminación y aprobación de estudios profesionales adicionales al título profesional exigido en el requisito del respectivo empleo, siempre y cuando dicha formación adicional sea afín con las funciones del cargo, y un (1) año de experiencia profesional.

El Título de Postgrado en la modalidad de maestría por:

Tres (3) años de experiencia profesional y viceversa, siempre que se acredite el título profesional; o

Cuatro (4) años de experiencia profesional y viceversa, siempre que se acredite el título profesional; o

Título profesional adicional al exigido en el requisito del respectivo empleo, siempre y cuando dicha formación adicional sea afín con las funciones del cargo; o

Terminación y aprobación de estudios profesionales adicionales al título profesional exigido en el requisito del respectivo empleo, siempre y cuando dicha formación adicional sea afín con las funciones del cargo, y dos (2) años de experiencia profesional. Tres (3) años de experiencia profesional por título universitario adicional al exigido en el requisito del respectivo empleo

Título profesional adicional al exigido en el requisito del respectivo empleo, siempre y cuando dicha formación adicional sea afín con las funciones del cargo; o

Terminación y aprobación de estudios profesionales adicionales al título profesional exigido en el requisito del respectivo empleo, siempre y cuando dicha formación adicional sea afín con las funciones del cargo, y un (1) año de experiencia profesional.

12 El ámbito de aplicación del Decreto 1083 de 2015, incluye a las unidades administrativas especiales, como es el caso de la CREG, según lo dispone el artículo 2.2.2.1.1. de dicha normatividad.

El Título de Postgrado en la modalidad de doctorado o postdoctorado, por:

Cuatro (4) años de experiencia profesional y viceversa, siempre que se acredite el título profesional; o

Título profesional adicional al exigido en el requisito del respectivo empleo, siempre y cuando dicha formación adicional sea afín con las funciones del cargo; o

Terminación y aprobación de estudios profesionales adicionales al título profesional exigido en el requisito del respectivo empleo, siempre y cuando dicha formación adicional sea afín con las funciones del cargo, y dos (2) años de experiencia profesional.

Tres (3) años de experiencia profesional por título universitario adicional al exigido en el requisito del respectivo empleo.

Por su parte, en la Resolución 633 de 2021 “por la cual se modifica el manual de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la Comisión de Regulación e Energía y Gas, CREG”, se establece en el artículo 3 que los requisitos de que tratan los diferentes empleos tendrán las equivalencias entre estudios y experiencia dispuestas en el artículo 2.2.2.5.1 del Decreto 1083 de 2015.

De esa manera, consagra las alternativas para ocupar los empleos en cada uno de los niveles de acuerdo con la jerarquía y el área funcional.

Para el cargo de experto comisionado, que se ubica jerárquicamente en el nivel directivo13, se establecen como requisitos, los siguientes:

En el citado acto administrativo no se contemplaron las equivalencias o alternativas para ocupar el cargo de experto comisionado, en razón a que estas no son aplicables a los empleos cuyos requisitos estén fijados en forma expresa en la Constitución o en la ley, tal como lo dispone el artículo 2.2.2.4.10 del Decreto 1085 de 201314.

13 Resolución 633 de 2021.

14 Decreto 1085 de 2013. Artículo 2.2.2.4.10. Requisitos determinados en normas especiales. (…) Parágrafo 1. PARÁGRAFO 1. Para el ejercicio de los empleos correspondientes a los

Adicionalmente, se tiene que si bien dentro las exigencias referentes a la experiencia se introdujo que la preparación y la experticia técnica deben ser “preferiblemente” en el área energética, lo cierto es que dicha modificación no se aviene a la consagración expresa del literal c), parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, de tal manera que los presupuestos que se deben acreditar para el desempeño del referido empleo son únicamente los previstos en la mencionada ley, sin que sea jurídicamente viable utilizar equivalencias o alternativas, como injustificadamente lo pretende el demandado.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que la decisión cuya legalidad se cuestiona incurrió en la causal de nulidad electoral prevista en el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, en consideración a que el demandado no acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en el literal c), parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, para ocupar el empleo de comisionado experto de la CREG, toda vez que el presupuesto de haberse desempeñado como consultor o asesor, por un periodo igual o superior a seis años, no atendió al criterio de la especificidad de que las funciones se hubieran desplegado en el sector energético.

Por consiguiente, comoquiera que se desvirtuó la presunción de legalidad del acto de nombramiento demandado, se declarará la nulidad del Decreto 1423 del 29 de julio de 2022, por el cual se nombró al señor Andrés Bernardo Barreto González, en el empleo de experto comisionado de la CREG.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: Declárase la nulidad del acto de nombramiento de Andrés Bernardo Barreto González, como experto comisionado, código 0090 de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), contenido en el Decreto 1423 del 29 de julio de 2022, dictado por el presidente de la República.

diferentes niveles jerárquicos, que tengan requisitos establecidos en la Constitución Política, en la ley y en el presente artículo, se acreditarán los señalados en tales disposiciones, sin que sea posible modificarlos o adicionarlos en los manuales específicos de funciones y de competencias laborales.

SEGUNDO: En firme esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Magistrado

“Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.

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