CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN

Bogotá D.C. quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia:	Nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación:	11001-03-27-000-2022-00040-00 (26670)
Demandante:	Sociedad Operadora de Aeropuertos Centro Norte SAS, Airplan SAS
Demandados:	Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y Empresas Públicas de Medellín ESP, EPM ESP
Temas:	Nulidad simple de la Circular Externa 20201000000344, del 23 de diciembre de 2020, proferida por la SSPD. Efectos en el tiempo de la sentencia de constitucionalidad.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide, en única instancia sobre la nulidad parcial de la Circular Externa 20201000000344, del 23 de diciembre de 2020, proferida por la SSPD, dirigida a los prestadores de servicios públicos domiciliarios que realizan actividades de comercialización del servicio de energía eléctrica, en relación con los efectos de la sentencia C-504/2020 por medio de la cual, la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad del artículo 313 de la Ley 1955 de 2019. Igualmente se decide la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de los oficios emitidos por EPM en los cuales resolvió de forma desfavorable la reclamación que hiciere la actora por el cobro del tributo previsto en el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 para los períodos de facturación de julio a octubre de 2020 y la resolución expedida por la SSPD que rechazó por improcedente el recurso de apelación que fue interpuesto por la actora¹.

ANTECEDENTES PROCESALES

Demanda

En ejercicio de los medios de control de nulidad, y nulidad y restablecimiento del derecho, previstos en los artículos 137 y 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la parte demandante solicita:

Primera. Que se declare la nulidad de la Circular Externa 20201000000344 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de 23 de diciembre de 2020.

[A continuación se transcribe el texto de la circular demandada]

Para: prestadores de servicios públicos domiciliarios que realicen la actividad de comercialización del servicio de energía eléctrica que atienden a usuarios residenciales de los estratos 4, 5 y 6, comerciales, industriales y no regulados y público en general.

De: Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios.

¹ Samai CE, índice 3, certificado 5C4E78875AF36F0D 48A574D3A4F8861A 7E7088DB2BC12556 68F46A4B6B4D4CA2 (pdf), pp. 1 a 38.

Asunto: efectos de la sentencia C-504 de 2020.

Como es de su conocimiento, el 25 de mayo de 2019 fue sancionada la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018 – 2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.”

El artículo 313 de la Ley 1955 de 2019, a su turno, creó la “Sobretasa por kilovatio hora consumido para fortalecer al Fondo Empresarial en el territorio nacional.” Ese artículo estableció, entre otras cosas, que la “Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reglamentará el procedimiento para dar cumplimiento a lo previsto en este artículo.”

En desarrollo de ese mandato legal, la Superservicios expidió la Resolución SSPD 20191000035615, del 09 de septiembre de 2019 que fue publicada en el Diario Oficial 51.079 del 17 de septiembre de 2019. Posteriormente, esta resolución fue modificada por la Resolución SSPD 20191000059795 del 27 de diciembre de 2019 publicada en el Diario Oficial 51.224 del 11 de febrero de 2020.

El artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 fue objeto de control constitucional, a través del cual mediante sentencia C-504 de 2020, M.P. Alejandro Linares Cantillo, la Corte Constitucional declaró su inexequibilidad. La decisión y la síntesis de los fundamentos fueron informados en el Comunicado 51 de la Corte Constitucional del día 03 de diciembre de 2020.

En la síntesis de la decisión la Corte Constitucional afirmó lo siguiente:

“En virtud de lo expuesto, la Sala Plena declaró la inexequibilidad de todo el artículo 313 demandado. Para efectos de claridad, la Corte precisó que esta decisión surte efectos inmediatos y hacia futuro y será aplicable al período de facturación inmediatamente siguiente a la fecha de la presente decisión.”

Así, se estima conveniente impartir las siguientes instrucciones:

Los agentes de recaudo de la sobretasa prevista en el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 deberán cumplir con el deber de cobrar y recaudar la sobretasa de aquellos periodos de facturación anteriores al 03 de diciembre de 2020.

Los agentes de recaudo de la sobretasa prevista en el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 deben abstenerse de facturar, cobrar y recaudar la sobretasa en aquellos periodos de facturación inmediatamente siguientes al 03 de diciembre de 2020. En consecuencia, las facturas correspondientes a ciclos de facturación que inicien con posterioridad al 03 de diciembre de 2020 no deben incluir el concepto denominado “Sobretasa artículo 313 L.1955/19 o de incluirlo, el valor deberá ser $0.

Los agentes de recaudo de la sobretasa prevista en el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 deberán cumplir con las obligaciones descritas en la Resolución SSPD No. 20191000035615, del 09 de septiembre de 2019 y sus modificaciones respecto de la sobretasa que se haya causado durante el año 2020 y en aquellos periodos de facturación en curso al 03 de diciembre de 2020, en los términos y condiciones allí descritos, sin perjuicio de las acciones por parte de la Superservicios a que hubiere lugar.

Los agentes de recaudo de la sobretasa no podrán dar de baja la cartera correspondiente a la sobretasa facturada pero no recaudada y deberán adelantar las gestiones de recaudo conforme a sus políticas en línea con lo señalado en la Resolución SSPD No. 20191000035615, del 09 de septiembre de 2019.

El recaudo que haga un agente de recaudo por gestión de cartera respecto de la sobretasa causada y facturada en los periodos de facturación anteriores al 03 de diciembre de 2020 debe ser girado al Fondo Empresarial.

Para adelantar las funciones de inspección, vigilancia y control es necesario que los agentes de recaudo suministren la información correspondiente al año 2020 y posteriores en los que haya recaudo de la sobretasa en las condiciones descritas en la Resolución SSPD No. 20191000035615, del 09 de septiembre de 2019 y sus modificaciones.

Asimismo, pide la declaratoria de nulidad contra los siguientes actos administrativos particulares:

Segunda. Que se declare la nulidad de la Resolución SSPD 20228300120325, del 24 de febrero de 2022, por medio de la cual la SSPD declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto por Airplan contra el oficio 0156SE-20200130253787, del 29 de diciembre de 2020, expedido por EPM, que respondió la reclamación contra el conjunto de las siguientes facturas: (1) 1157063904, del 24 de julio de 2020; (2) 1164620146, del 27 de agosto de 2020; (3) 1171032311, del 20 de septiembre

de 2020; (4) y 1177229090, del 23 de octubre de 2020.

Tercera. Que se declare la nulidad del Oficio 0156SE-20200130253787, del 29 de diciembre de 2020, expedido por EPM y ratificado el 30 del mismo mes para subsanar un error en cuanto al otorgamiento de recursos, mediante el cual se resolvió el reclamo de Airplan contra la liquidación, notificación y cobro del impuesto que creó el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019, en las facturas: (1) 1157063904, del 24 de julio de 2020; (2) 1164620146, del 27 de agosto de 2020; (3) 1171032311,

del 20 de septiembre de 2020; (4) y 1177229090, del 23 de octubre de 2020, expedidas por EPM a Airplan.

Cuarta. Que se declare la nulidad del Oficio 0156ER-20210130013938, del 27 de enero de 2021, mediante el cual EPM resolvió el recurso de reposición interpuesto por Airplan contra la respuesta a la reclamación conjunta de las facturas entre julio y octubre del 2020 sobre liquidación, notificación y cobro del impuesto que creó el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019.

Quinta. Que, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones primera, segunda, tercera, y cuarta, o de cualquiera de ellas, y para restablecer el derecho de Airplan, se declare que los recursos que Airplan ejercitó eran procedentes; y que han dejado de ser exigibles a Airplan los cargos que estaban reclamados y recurridos por concepto de «sobretasa» el 03 de diciembre de 2020, y que aparecen en las facturas 1157063904, 1164620146, 1171032311 y 1177229090, por los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2020, y que corresponden a las sumas que aparecen en la casilla «Valores facturados», por $307.200, $268.800, $307.200 y $499.200, respectivamente.

Sexta. Que, como consecuencia de la prosperidad de la pretensión quinta, y para reparar el daño causado por la Superintendencia y EPM, se condene a EPM y a la Superintendencia, a reembolsar solidariamente a Airplan la sumas por concepto de “sobretasa” que Airplan pagó bajo protesta, junto con la actualización de valor y los intereses correspondientes. La Superintendencia cumplirá la condena, en lo que a ella corresponda, como ordenadora del gasto del Patrimonio Autónomo Fondo Empresarial (Artículo 16 de la Ley 1955 de 2019), dando a la Fiduciaria las órdenes y cumpliendo los trámites necesarios para conseguir el reembolso efectivo a Airplan.

Y, en subsidio de la pretensión sexta anterior, que se condene a EPM a reembolsar a Airplan las sumas que ésta le pagó «bajo protesta», en las facturas a las que se refiere esta demanda, junto con la actualización de valor y los intereses correspondientes, sin perjuicio del derecho eventual de EPM de repetir contra la Superintendencia u otras personas.

Séptima. Que se condene en agencias en derecho a la Superintendencia y a EPM, si se oponen a las pretensiones de esta demanda.

A los anteriores efectos, invocó como normas vulneradas los artículos 4, 29, 113, 228 y 241.4 de la Constitución; 79, 80, 152, 153, 154 de la Ley 142 de 1994; 8.8, 9.11, 42, 79 y 137 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011); 13 de la Ley 1755 de 2015; y 6 del Decreto 1369 de 2020², bajo el siguiente concepto de violación:

Tras contextualizar la controversia con precisiones de las situaciones fácticas y la anticipación de su posición jurídica frente a la inconstitucionalidad que recaería sobre el cobro de la denominada sobretasa del artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 en la facturación de julio a octubre de 2020, la actora planteó como cargos contra la circular demandada:

² SAMAI CE, índice 3, certificado 5C4E78875AF36F0D 48A574D3A4F8861A 7E7088DB2BC12556 68F46A4B6B4D4CA2 (pdf), pp. 13 a 34.

-Expedición sin competencia (Art. 137 CPACA). Sostuvo que la circular acusada violó la Constitución, los artículos 79 y 80 de Ley 142 de 1994 y el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020, puesto que no existía norma constitucional o legal que le otorgara competencia para señalar los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad. Si bien la Corte Constitucional reconoce la posibilidad de que se le solicite y obtenga aclaración de sus sentencias, por lo menos desde el auto 004 de 2000 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), la Superintendencia consideró que podía aclarar los efectos mejor que la Corte.

Expuso que la circular no se limitó a citar lo señalado por el juez constitucional sobre los efectos de la sentencia, sino que definió reglas para la conducta futura de las comercializadoras de energía y para regular situaciones aún no consolidadas, gestadas antes de la sentencia de constitucionalidad, pese a que la atribución de la fijación de los efectos de inconstitucionalidad es reservada a la Corte Constitucional y es inadmisible que otro poder público asuma esa competencia (sentencia SU-037 de 2019, Corte Constitucional), así que la circular desconoció el principio de separación de poderes del artículo 113 constitucional, porque tal potestad es solo de aquella corporación y no de las autoridades administrativas. Asimismo, se vulneró el 241.4 constitucional, porque pretendió asumir con la Corte Constitucional, la facultad para decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad, pues conforme lo señaló tal corporación, la facultad de definir las demandas, implica la de señalar sus efectos, e igualmente vulneró el artículo 228 ibidem, pues quebrantó la independencia de la decisión de la Corte, en la medida en que ningún otro órgano del poder público puede ampliar o limitar los efectos que en forma independiente quiso darle la sentencia.

-Infracción de lo dispuesto en la sentencia C-504, en la que la SSPD debía fundarse (violación del inciso 2 del artículo 137 del CPACA). Manifestó que la circular omitió el mandato general y claro de la Corte Constitucional acerca de los efectos inmediatos y hacia futuro de su decisión de inconstitucionalidad, por el contrario, la circular hizo lectura selectiva para impedir la aplicabilidad inmediata, prefirió quedarse en la parte casuística de la decisión en la que se indicaba que la sentencia sería aplicable al período de facturación inmediatamente siguiente a la fecha de la providencia. Expuso que ello vulneraba la normativa constitucional y legal e inclusive la Resolución 35615 de 2019, sobre reclamos y recursos contra las facturas que contenían el cobro de la sobretasa y sobre el efecto suspensivo de los mismos. Adujo que, cuando la sentencia hizo referencia al siguiente período de facturación, significó que la sobretasa no podía incluirse en la facturación de los períodos siguientes a la fecha de la decisión, pero sin que ello desconociera el efecto «inmediato» de la sentencia y sin que se «refiriera a ningún período de facturación sino a cualquier cosa que fuera necesario que ocurriera a partir de ese mismo día».

A su entender dos fueron los efectos indicados por la Corte, uno general consistente en que fueran inmediatos y hacia futuro y otro limitado y más casuístico, referido a lo que podía o no hacerse en períodos futuros, por lo que debían atenderse y cumplirse ambos; sin embargo, la circular señaló en el ordinal 1 que los agentes de recaudo debían cobrar y recaudar la sobretasa de los períodos de facturación anteriores al 03 de diciembre de 2020 (fecha de la sentencia constitucional), aun cuando la providencia no dijo nada sobre ello, y además el acto demandado no distinguió entre su aplicación a situaciones jurídicas consolidadas y aquellas en trámite por reclamos y recursos. Seguidamente, expuso que los ordinales 3 a 5 del acto impugnado, estaban igualmente dirigido a hacer efectiva la sobretasa facturada antes del 03 de diciembre de 2020, lo que implicó negar los efectos inmediatos de la sentencia respecto de los reclamos y recursos pendientes de decisión contra las facturas que incluían el tributo, y que se fundaban en la inconstitucionalidad

del artículo 313 de la Ley 1955 de 2019.

-Infracción de normas administrativas y legales sobre efecto suspensivo de recursos contra actos administrativos. Al hilo de los anteriores cargos de nulidad, en particular de su entendimiento del efecto inmediato de la sentencia, sobre los reclamos y recursos en trámite, expuso que la Superintendencia no podía dar instrucciones a los comercializadores, como si tales reparos no existieran. Así, insistió en que la circular impidió la aplicación inmediata de la sentencia a las situaciones suspensivas creadas por tales reclamos y recursos, lo que vulneraba los postulados de los artículos 153 (inciso 3) de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el inciso segundo del artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, y el artículo 79 del CPACA, dispositivos que determinaban la aplicación de las reglas del derecho de petición para los reclamos y recursos, y determinaban la tramitación de los recursos en el efecto suspensivo. Anotó que la circular les exigió a los destinatarios de esta, no tener en cuenta la inconstitucionalidad del artículo 313 de la Ley (1955 de 2019) frente a los recursos en trámite.

Seguidamente manifestó que, los ordinales 1, 3, 4 y 5 del acto en cuestión, se referían a temas no tratados en la sentencia constitucional, y que coincidían en negar los efectos inmediatos a situaciones jurídicas no consolidadas. Añadió que la circular no tuvo en cuenta que la alusión al “siguiente período de facturación” era solo “una aplicación correcta y casuística de su propósito más general de dar efectos inmediatos y hacia futuro de la sentencia, pero no podía desconocer los efectos suspensivos de los recursos”.

-Expedición irregular por falta de publicación previa (numeral 8 del artículo 8 y el inciso segundo del artículo 137 del CPACA). Aseveró que la circular era nula por expedirse irregularmente, dado que la demandada omitió darle publicación previa para que se dieran opiniones, sugerencias o propuestas alternativas, como lo exige el artículo 8.8 del CPACA, respecto de lo que el Consejo de Estado ha señalado que se refiere a todos los actos administrativos de carácter general, aunque se produzcan en ejercicio de la facultad reglamentaria (concepto del 14 de septiembre de 2016 (exp. 2291, CP: Édgard González López).

En relación con la nulidad de la de la Resolución SSPD – 20228300120325, del 24 de febrero de 2022, que rechazó por improcedente el recurso de apelación, sostuvo:

-Violación de las normas legales en la que debía fundarse. Inciso 2 del artículo 137 del CPACA. Falta de aplicación del artículo 154 de la Ley 142 y la violación de las normas constitucionales en la que debía fundarse, sobre efectos de las sentencias constitucionales. Inciso 2 del artículo 137 del CPACA. Falta de aplicación del artículo 4 Constitucional. Aseveró que la SSPD repitió y agravó la vulneración del debido proceso en que había incurrido EPM, comoquiera que para declarar improcedente el recurso de apelación, además de desconocer los efectos de la sentencia de la Corte Constitucional

-.la cual conocía para el momento de atender el recurso de apelación y sabía que debía surtir efectos inmediatos-, efectuó unas distinciones sobre el alcance del artículo 154 de la Ley 142 de 1994, carentes de sustento, al aducir que, si bien se cobraba la sobretasa vía facturación, la solicitud versaba sobre un impuesto y no sobre la prestación del servicio, esto pese a que EPM había utilizado la factura -elemento esencial del contrato de servicios públicos-, para liquidar, notificar y cobrar la sobretasa, lo que afectaba la ejecución del mismo y, en consecuencia procedentes los recursos de reposición y apelación señalados en la mencionada disposición.

Alegó que la distinción que hizo la Superintendencia no fue efectuada por la norma, pues ello implicaba que, las empresas de servicios públicos podían incluir tributos en las

facturas, sin que los usuarios tuvieran derecho a presentar recursos contra ellas, tras esto, concluyó que el precepto había sido vulnerado por falta de aplicación, pues lo procedente era resolver de fondo el recurso contra unas facturas que todavía no eran actos administrativos ejecutoriados.

Seguidamente manifestó que el rechazo del recurso de apelación implicó el desobedecimiento de la decisión de la corte, pues le restó eficacia a la decisión sobre el efecto inmediato de la sentencia C-504 al permitir la firmeza de actos administrativos de facturación de un impuesto recurrido por inconstitucional, al igual que se vulneró el artículo 4 constitucional, que le obligaba a darle el carácter de norma de normas, pues de haberlo aplicado, habría concluido que no podía darle más efectos al artículo 313 de la Ley 1955, por haber sido declarado inconstitucional, con efectos inmediatos.

Planteó que hubo «violación de las normas constitucionales en la que debía fundarse, sobre debido proceso. Falta de aplicación del artículo 29 Constitucional», A estos efectos partió de señalar que acorde con el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, lo que podía hacer frente a cualquier acto de facturación [que incluía el cobro de la sobretasa], era presentar un reclamo y un recurso de reposición a quien había emitido las facturas (EPM), tal como lo hizo; sin embargo, esa entidad no le dio tal carácter, sino que, lo trató como una petición de información general, y al decidir el recurso de reposición no se refirió a cada planteamiento de la impugnación, lo que le impidió recurrir efectivamente, las facturas en las que liquidó, notificó y cobró el impuesto. Seguidamente adujo que, la superintendencia pudo corregir tal situación, cuando el asunto le llegó en apelación, resolvió concluir que el artículo 154 ejusdem no permitía recurrir las facturas donde se cobraba el impuesto, pese a que, fue esa entidad la que ordenó a los comercializadores, mediante la Resolución 35615, que incluyeran en las facturas de servicios públicos, el cobro de la sobretasa. Así, ambas entidades eliminaron su derecho al debido proceso, y ninguna de ellas orientó a la actora en cómo ejercitar el derecho para oponerse al impuesto incluido en las facturas.

Respecto de la nulidad del Oficio 0156SE-20200130253787 y su corrección, del 29 de diciembre de 2020, y el oficio que desató el recurso de reposición, expedidos por EPM, los cargos se sintetizan así:

-Violación de las normas legales en la que debía fundarse (inciso 2 del artículo 137 del CPACA). Falta de aplicación de los artículos 152 y 153 de la Ley 142 de 1994 y 42 del CPACA, en relación con el derecho de petición. Tras explicar que una vez conocida la sentencia de inexequibilidad, presentó reclamos claros y detallados -que son parte del derecho de petición y del debido proceso-, contra las facturas en las que se cobraban los servicios que presta EPM y que incluían indebidamente la sobretasa del artículo 313 de la Ley 1955 de 2019, por los períodos julio a octubre de 2020, los que debía responder la demandada, conforme al artículo 42 del CPACA; sin embargo, tal compañía evadió su deber de responder todas las peticiones con el oficio demandado³, el cual constituye un mismo y único acto, con el oficio expedido seguidamente, solo que en este último se corrigió una omisión del anterior al conceder los recursos de reposición y apelación.

Tras reproducir algunos apartes del oficio, alegó que EPM se concentró en exponer las generalidades del artículo 313 de la ley 142 de 1994, de la Resolución 35615 y de la circular externa, pero sin atender las solicitudes concretas que le fueron presentadas, y destacó que conforme a lo señalado por la demandada en algunos párrafos, la misma no se sentía obligada a atender las peticiones, por su relación de recaudador del ingreso de tercero, lo que la hacía ajena a la relación entre los sujetos activo y pasivo del tributo. A

³ 0156SE-20200130253787, y 0156SE-20200130253737, ambos fechados del 29 de diciembre de 2020

su modo de ver, EMP se desentendió de las peticiones incluidas en los reclamos y recursos contra las facturas que ella emitía como parte de sus deberes contractuales, y en los cuales incluía la sobretasa, pues aunque tal entidad manifestó que dio respuesta completa, lo cierto es que, señalar que cumplía con las normas, no era una respuesta, pues el reclamo iba más allá, se dirigía a que el tributo no podía ser incluido en la facturación, dada su inconstitucionalidad, y el quebrantamiento de la Ley 142 de 1994 por parte de la norma reglamentada.

Agregó que, el hecho de que EPM al producir las facturas en las que liquidó, facturó, notificó, cobró y recaudó la sobretasa, se haya guiado por la ley de servicios públicos, por el mencionado artículo 313 y su reglamentación, no significaba que la decisión en cuanto al modo y a cuando cumplir las funciones, no hubiera sido suya, pues adquirió responsabilidad en la producción de actos reglados y, dicha decisión producida por un particular con funciones administrativas constituyó un acto administrativo. Agregó que, al incluir la sobretasa en las facturas, EPM le “causó” unilateralmente una obligación fiscal a la actora, de manera que no resultaba aceptable que eludiera su obligación de responder, como si por tratarse de un acto reglado, su voluntad y juicio no hubiera jugado ningún papel, de manera que le negó el reclamo sin estudiarlo en sus aspectos particulares, con lo cual vulneró el derecho de petición, así como los artículos 152 y 153 de la Ley 142 y 42 del CPACA.

-Violación de las normas constitucionales en la que debía fundarse (inciso segundo del artículo 137 del CPACA). Falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución, en relación con el derecho de defensa (debido proceso). En línea con lo anterior, señaló que, al no dar eficacia al derecho de petición, EPM violó el derecho de defensa de la actora. Insistió en que incluir la sobretasa en las facturas, implicó causar unilateralmente una obligación fiscal, de manera que acorde con el artículo 29 constitucional tenía el derecho de defenderse eficazmente y puesto que la obligación se expresaba en facturas, el instrumento previsto en la Ley 142 era el idóneo para reclamar contra estas, lo que debía tramitarse por derecho de petición, sin embargo, esto fue obstaculizado por tal entidad al insistir en que no era parte de la relación entre la Superintendencia y la actora, en vez de resolver las peticiones concretas.

Violación de las normas constitucionales en la que debía fundarse (inciso 2 del artículo 137 del CPACA. Falta de aplicación del artículo 4 de la Constitución, en relación con la aplicación preferente de la Constitución sobre otras normas. A esos efectos, señaló que tenía derecho a que al resolvérsele el reclamo se le aplicara la constitución de manera preferente, lo que a su juicio era sencillo, por cuanto al haberse presentado la reclamación ya se conocía que el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 era inconstitucional y se sabía que las facturas no habían dado lugar a situaciones consolidadas.

Manifestó que los efectos inmediatos de la decisión, señalados por la corte, no podían ser ignorados, por lo que seguidamente anotó que, el reclamo no se refería al período de facturación al que debía aplicarse la sentencia, sino a las facturas que no estaban en firme porque estaban en proceso de reclamo, lo que sustentaba en el artículo 4 constitucional, que incluye la excepción de constitucionalidad, lo cual respondió EPM al señalar que la sentencia no era retroactiva, cuando lo solicitado no era que se dieran efectos retroactivos sobre situaciones consolidadas, sino que se reconocieran los efectos inmediatos a la sentencia respecto de los asuntos no decididos, ni consolidados a la fecha del reclamo. Afirmó que los efectos de la providencia no se limitaban a los períodos de facturación, sino que incluía situaciones no consolidadas, de manera que cualquier cosa que tuviera que definirse con posterioridad, debía decidirse sin aplicar el artículo 313 de la Ley 1955.

Respecto de la resolución que resolvió el recurso de reposición, adujo igualmente vulnerado el artículo 4 constitucional, por falta de aplicación. Partió de señalar que al presentar el recurso, ya se conocía la sentencia de inexequibilidad y que, el acto “tributario” contenido en la facturas, no estaba en firme, por estar reclamado y recurrido, con efectos suspensivos, no había una situación consolidada, pero EPM se limitó a informar que cuando las expidió había atendido la normativa correspondiente y que había dado respuesta de fondo a las pretensiones del reclamo, lo que en sentir de la accionante, no respondía los cuestionamientos sobre la aplicación de las normas invocadas por la demandada. A su juicio, para EPM las circulares de la Superintendencia eran de mayor jerarquía que las sentencias de la corte, pues en el recurso se le exigía darle aplicación inmediata de la decisión a situaciones no consolidadas.

Añadió que nunca le pidió a la demandada asumir las funciones de juez y decidir sobre la legalidad de los cobros, sino que ejerciera su criterio jurídico en relación con los argumentos de un usuario afectado por la facturación. Alegó que aunque EPM aceptó cumplir la función de liquidador, notificador, facturador y recaudador de la sobretasa- función administrativa-, creyó posible evitar el deber de responder por la forma en que cumplió las funciones, y de examinar los argumentos de los usuarios contra los perjuicios ocasionados con tales funciones -a las cuales no se opuso EPM- . Destacó que todas las personas obligadas a aplicar una norma, y en especial las empresa de servicios públicos, podían abstenerse de hacerlo, vía excepción de inconstitucionalidad, para lo cual estaba habilitada la demandada, sin que corriera el riesgo de asumir responsabilidades, por cuanto ya se había declarado inconstitucional la norma y se habían señalado sus efectos inmediatos; de manera que no era cierto que no pudiera aplicar la excepción, como tampoco lo era, que al hacerlo, hubiera tenido que aplicarlo oficiosamente a todos los usuarios por el principio de igualdad, pues según la actora, esto solo hubiera procedido para quienes la hubieran invocado.

Bajo la anterior argumentación, adujo que EPM transgredió el artículo 4 constitucional, por considerar que no le dio un efecto inmediato a la sentencia de inconstitucionalidad del artículo 313, al preferir la aplicación de esa disposición, las resoluciones reglamentarias y la circular de la Superintendencia, antes que la constitución.

También acusó el acto que resolvió el recurso de reposición de inaplicar el artículo 29 constitucional, pues a su entender, EPM no era un simple recaudador, pues fue quien liquidó, notificó y cobró la sobretasa en la facturación, así que creó obligaciones pecuniarias a cargo de los usuarios, quienes tenían derecho a defenderse, por lo que insistió en la violación al debido proceso tanto por la renuencia de EPM a aplicar de manera inmediata la sentencia, como también por dejar a los usuarios en imposibilidad de defenderse y negarles el valerse de los recursos del artículo 154 de la Ley 142 de 1994.

Sustentada en lo anterior, solicitó declarar que, no le era exigible el pago de las facturas que estaban reclamadas o recurridas al 03 de diciembre de 2020 -fecha de la sentencia C-504 de 2020- por incluir la sobretasa que fue declarada inconstitucional. Aseveró que el numeral 1 de la circular en el que justificó la demandada no aplicar la excepción de inconstitucionalidad y que instruía a los agentes de recaudo para recaudar la sobretasa de aquellos períodos anteriores al 3 de diciembre de 2020, violaba la constitución y la ley porque no tenía en cuenta los reclamos y recursos pendientes y su efecto suspensivo.

Señaló que la sentencia C-504 era título suficiente para acreditar perjuicios y el daño sufrido por el pago de las facturas, por lo que solicitó la reparación de los perjuicios,

sustentada en el artículo 2313 del Código Civil y normas concordantes, al igual que la actualización del valor, fundada en el inciso final del artículo 187 del CPACA y el pago de intereses sobre los pagos que efectuó bajo protesta, con fundamento en el artículo 1617 del Código Civil. Planteó que, como pretensión principal, la condena fuera solidaria para la SSPD y EPM (art. 825 del C de Co) y, como subsidiaria, que se condenara a EPM, con posibilidad de repetir. Por último, solicitó la fijación de agencias en derecho.

Contestaciones de la demanda

Las demandadas se opusieron a las pretensiones de la parte actora⁴.

La SSPD⁵ propuso la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda, en tanto la sobretasa tenía la naturaleza de tributo, y por lo tanto, a la luz del artículo 732 del ET, cualquier controversia respecto de la tarifa y su determinación, en vez de agotar el procedimiento de la Ley 142 de 1994 señalado exclusivamente para servicios públicos.

Aseguró haber actuado al amparo de las premisas legales vigentes al momento de los hechos y anotó que la circular demandada fue publicada en el Diario Oficial 51.079 del

17 de septiembre de 2019, por lo que no era cierto que se hubiere incumplido la publicación.

Argumentó que en cumplimiento de la sentencia de inconstitucionalidad -que establecía efectos inmediatos y hacia futuro, y su aplicación desde el período siguiente-, impartió instrucciones a los prestadores, para que no realizaran el cobro de la sobretasa al servicio de energía eléctrica a partir de los períodos de facturación posteriores al 03 de diciembre de 2020, fecha en la que se hizo efectiva la decisión de la Corte Constitucional, por lo que debía realizar el cobro de los períodos de facturación anteriores al 03 de diciembre de 2020, cobrar la cartera correspondiente a la sobretasa facturada y no recaudada, y luego girar esto al Fondo Empresarial de la SSPD.

Seguidamente invocó la sentencia C-549 de 1993, relativa a la proscripción de la retroactividad de la ley en materia tributaria, lo que se sustenta en la estabilidad jurídica del ordenamiento jurídico, lo que señaló como primordial en materia tributaria, dada la premisa de que la norma debe ser preexistente a la ocurrencia del hecho generador, de manera que en aras de mantener la legalidad y la seguridad jurídica, las decisiones no pueden ser retroactivas, puesto que afectaría situaciones ya consolidadas.

Señaló que la resolución reglamentaria de la sobretasa es un acto general que se presume legal y que, las facultades para definir tarifas, sujetos pasivos, agentes de recaudo y demás elementos del tributo fue determinado por la Ley 1955 de 2019. En lo atinente a la presunta violación de EPM al debido proceso precisó que los asuntos de carácter tributario no pueden ser cuestionados a partir de la regulación de la Ley 142 de 1994, ya que las facturas pueden contener en forma discriminada los valores a pagar y era el instrumento idóneo para recaudar la sobretasa y girar oportunamente los recursos al Fondo Empresarial de la superintendencia. Respecto de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad por parte de EPM al momento de proferir las facturas, se remitió a lo indicado por esta sección, en el sentido de que para aplicarla es necesario que la contradicción sea manifiesta, por lo que puntualizó que, ante la falta del señalamiento de

⁴ SAMAI CE, índice 18, certificado AFE8D4D1FA79ABE9 D7B6FC91DEAD90DA 5DB69B807D1D22BC DD538544EEAC4149 (zip),

54 (pdf), pp. 1 a 12 e índice 16, certificado 47CD3E4058327038 CF8AE4FB5F2E69D4 639A6389FEEB7610 7FDF6C1F03571ACA

(pdf), pp. 1 a 41.

⁵ Samai CE, índice 18, certificado AFE8D4D1FA79ABE9 D7B6FC91DEAD90DA 5DB69B807D1D22BC DD538544EEAC4149 (zip), 54 (pdf), pp. 1 a 12. En auto del 24 de febrero de 2023, el despacho sustanciador desestimó la excepción de ineptitud, en la medida en que la discusión sobre los recursos obligatorios era parte de la discusión de fondo a realizarse en la sentencia. (índice 24 de Samai).

la inconstitucionalidad pretendida, no procedía aplicarla, pues la norma gozaba de todos sus elementos.

Luego efectuó el recuento de las resoluciones reglamentarias y del contenido de la circular demandada -en la cual impartió instrucciones a los comercializadores de energía- sobre la decisión de la Corte Constitucional relativa al artículo 313 de la ley 1955 de 2019 e insistió en que esta tenía efectos inmediatos y hacia futuro, y regía a partir del período de facturación siguiente. En este punto señaló que era preciso analizar el tipo de sentencia, pues acorde con la doctrina, las sentencias de constitucionalidad son de dos tipos: puras o simples y modulares; las primeras no mencionan los efectos temporales del fallo, mientras que las segundas precisaban las consecuencias del fallo en cuanto a su contenido o al momento desde el cual la providencia surte efectos, por lo que era claro que la sentencia C-504 de 2020 tenía este último carácter, pues sus efectos eran hacia el futuro, por lo que las sobretasas causadas con antelación, debían ser pagadas por los sujetos pasivos y recaudadas por los comercializadores. Anotó que, si la corte hubiera querido afectar situaciones anteriores, así lo hubiera establecido en forma explícita.

Al hilo de ello, anotó que la sobretasa se encontraba vigente para los consumos efectuados antes de la sentencia, de manera que las causaciones que se dieron con antelación no se afectarían. Expresó que, en virtud del principio de igualdad, resultaba necesario cobrar la sobretasa, pues no puede darse un tratamiento diferenciado para los sujetos pasivos que si cumplieron.

Manifestó que era relevante que la Sección se pronunciara sobre los efectos de una eventual declaración de unidad de las resoluciones, dado que los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad son a futuro, y que el artículo 38 de la Ley 142 de 1994 determina que la anulación judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos solo producirá efectos hacia el futuro, y en este punto, destacó lo señalado en tal sentido en el juicio de constitucionalidad de tal disposición, así como una providencia⁶ de esta corporación referida a la aplicación de normas declaradas inexequibles, en la que se precisó que aplicarían hacia el futuro (ex nunc) si la corte no les señalaba efectos retroactivos, quedaban a salvo las situaciones ocurridas bajo su vigencia, con independencia de que las situaciones estuvieran o no consolidadas, pues de lo contrario, desaparecería la diferencia a entre la inexequibilidad y la nulidad, esta última con efectos ex tunc, lo que implica que la situación jurídica se retrotrae a la expedición del acto anulado.

Así, concluyó que los actos de facturación demandados fueron expedidos durante la vigencia del artículo 313 de la Ley 1955 de 2019, por lo que constituyen situaciones jurídicas consolidadas y gozan de presunción de legalidad.

EPM, por su parte, manifestó que cumplió con lo dispuesto en el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 y lo ordenado por la SSPD en los actos administrativos que regularon tal disposición, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva⁷, y aseguró haber contestado las peticiones y en ellas indicó las razones que la llevaron a confirmar el cobro de la sobretasa por el período de julio a octubre de 2020.

Manifestó que no era el sujeto activo del tributo o la titular de la potestad tributaria, no fue quien percibió el ingreso, solo facturaba y recaudaba la sobretasa, tales dineros eran para el Fondo Empresarial de la SSPD, a quien se los transfería bimestralmente. Adujo que

⁶ Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 21 de mayo de 2009, exp. 2000913, CP: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

⁷ En auto del 24 de febrero de 2023 (índice 24 de Samai), el despacho sustanciador desestimó la falta de legitimidad en causa alegada por EPM, en tanto que interviene dentro de la relación jurídico-tributaria del presente proceso.

no era la llamada a contradecir los argumentos de orden constitucional y legal expuestos por la actora, puesto que en su calidad de comercializadora, no tenía una relación directa con la sobretasa, su labor era recaudador de un ingreso para tercero, lo que la convertía en una persona ajena a la relación entre sujeto activo y pasivo, de manera que no podía convertirse en un operador jurídico de una relación de la que no hacía parte, ni intervenir en ella para inaplicar el marco jurídico que la regulaba, además de que no sería una decisión inter partes, lo cual rebasaba los límites de tal excepción.

Señaló que en respuesta al reclamo por el cobro de la sobretasa por los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2020, radicado por la actora el 07 de diciembre de 2020 entregó el oficio 0156SE-20200130253787 del 29 de diciembre de 2020 (demandado) con las explicaciones correspondientes y precisó: i) el señalamiento de la corte, en el sentido de que el fallo no era retroactivo; ii) que la SSPD se había pronunciado sobre tal aspecto mediante la circular demandada y confirmaba que la decisión aplicaba hacia futuro, al período de facturación inmediatamente siguiente a la fecha de expedición de la sentencia; iii) que las facturas de julio a octubre de 2020 se generaron antes de la declaratoria de inconstitucionalidad del cobro de la sobretasa y iv) la procedencia de los recursos de reposición y apelación, el primero de los cuales, fue atendido con el oficio 0156ER-20210130013938 notificado el 27 de enero de 2021 (demandado) confirmó la decisión que se tomó frente al reclamo, pues no existían razones para no cobrar la sobretasa. Por su parte la SSPD definió declarar improcedente el recurso de apelación.

Expresó que, según lo manifestado por la Corte Constitucional sobre la obligatoriedad de la ley, no podía dejar de cumplir lo ordenado por la SSPD en la circular, ni dejar de aplicar la ley, pues las autoridades administrativas no se encuentran facultadas para abstenerse de cumplir los actos administrativos, ni mucho menos la ley, para el caso, el artículo 313 de la ley 1955 de 2019, inclusive su inobservancia puede dar lugar a la acción de cumplimiento. Añadió que la excepción de «ilegalidad» se reserva a la jurisdicción contencioso-administrativa, que no existe un texto constitucional sobre la posibilidad de que los particulares o las autoridades administrativas, por fuera del contexto de un proceso judicial invoquen dicha excepción para sustraerse de la obligación de acatar los actos administrativos, pues de hacerlo así, quebrantaría los artículos 4, 6 y 95 constitucionales, que someten a las autoridades a cumplir la Constitución y la ley.

Dijo que si bien es impropio referirse a recaudo, dado que en la factura no se recauda el impuesto, sino que contiene el cobro del tributo, lo cierto era que en parte alguna el legislador excluyó la posibilidad de regular el recaudo vía contrato o que solo fuera posible hacerlo mediante acto administrativo. También aseveró que su actuación en las actividades de facturación y recaudo de la sobretasa eran el reflejo del cumplimiento de las normas que así lo exigían. Adujo que el artículo 313 de la Ley 1955 que creó la sobretasa, estuvo vigente hasta el 3 de diciembre de 2020, fecha en que fue declarado inconstitucional, pero con efectos a futuro, aplicable a partir del período de facturación inmediatamente siguiente, es decir no se ordenó devolver las sumas recaudadas hasta esa fecha, porque cuando se hizo el cobro, la norma estaba vigente y había que cumplirla, ni tampoco se prohibió recaudar los períodos que no se habían pagados hasta el 3 de diciembre de la sentencia

Trámite para sentencia anticipada

Por auto del 16 de junio de 2023 se determinó incorporar las pruebas documentales al expediente y la procedencia del trámite de sentencia anticipada del artículo 182A del

CPACA, por cumplirse los requisitos del ordinal 1⁸.

Alegatos de conclusión

La SSPD reiteró los argumentos de defensa expuestos en la oposición a la demanda. Reafirmó que la Circular Externa 20201000000344, del 23 de diciembre de 2020, establece la línea a seguir con ocasión de los efectos jurídicos de la sentencia C-504 del 03 de diciembre de 2020. Además, reiteró que la circular impartió unas instrucciones respecto de los efectos dados en la sentencia de inconstitucionalidad del artículo 313 de la Ley 1955 de 2019, de modo que el cobro de la sobretasa no se debía realizar a partir de los períodos de facturación posteriores al 03 de diciembre de 2020.

Por otro lado, EPM insistió en la solicitud de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Afirmó que había actuado en cumplimiento de los mandatos normativos que rigen el caso, que ella no era la titular o sujeto activo del tributo, no es quien percibe el ingreso, su labor se limita en la facturación del monto de la sobretasa y recaudo del valor que se cobra, sumas que se trasladaban al Fondo Empresarial de la SSPD, tratándose de un cobro para un tercero.

Por último, la actora también reprodujo sus planteamientos de la demanda, entre ellos, que los efectos inmediatos ordenados en la sentencia de la Corte no se han producido en su caso, porque los reclamos y recursos no fueron decididos de fondo por EPM y la SSPD.

El ministerio público conceptuó que no debe declararse la nulidad del acto demandado, porque la demandante quiso darle un sentido diferente al alcance de la sentencia C-504 de 2020 y pretendió abstraer un carácter retroactivo, cuando en realidad su efecto fue inmediato y hacia futuro.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Problema jurídico

Juzga la Sala la legalidad de la Circular Externa 20201000000344, del 23 de diciembre de 2020, proferida por la SSPD, así como del Oficio 0156SE-20200130253787, del 29 de diciembre de 2020, ratificado el 30 del mismo mes, actos emitidos por EPM, en los cuales no se accedió a la reclamación de la actora que pretendía que se le retirara el cobro de la sobretasa del artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 en la facturación de julio a octubre de 2020, así como la devolución de lo pagado, así como del Oficio 0156ER- 20210130013938, del 27 de enero de 2021, mediante el cual EPM resolvió el recurso de reposición contra la respuesta a la reclamación.

Corresponde definir respecto de la circular demandada: (i) si la SSPD violó la constitución y la ley por no tener competencia y exceder sus potestades al instruir a las entidades recaudadoras de la sobretasa, respecto del efecto de la sentencia C-504 de 2020, lo que es exclusivo de la Corte Constitucional, pues según la actora, la demandada definió reglas frente a la actuación futura de los comercializadores de energía (recaudadores), y reguló situaciones no consolidadas; vinculado a esto, debe establecerse ii) si fue desconocido el efecto inmediato de la sentencia C-504 de 2020 sobre situaciones que no

⁸ SAMAI CE, índice 35, certificado 2B6FA0AC20477B59 4413E48D28008C18 474BB126825B6F08 DC82182419E34EF1 (pdf), pp. 1

y 2.

estaban consolidadas por estar reclamadas y recurridas antes del fallo de inconstitucionalidad; (iii) si se infringieron normas relativas al efecto suspensivo de los recursos contra actos administrativos, por no haber regulado la circular las situaciones jurídicas no consolidadas y iv) si hubo expedición irregular del acto demandado, por omitir el procedimiento de publicación previa del proyecto de circular previsto en el artículo 8.8 del CPACA.

En relación con el acto proferido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante el cual se rechazó el recurso de apelación por considerarlo por improcedente, debe establecer la Sala, si la falta de tramitación del mismo vulneró el debido proceso.

A su turno, respecto de los actos particulares demandados, específicamente los emitidos por EPM, la Sala analizará: (iii) si la entidad demanda no atendió de fondo la reclamación de la actora, que se sustentaba en la Ley 142 de 1994 y el derecho de petición, como tampoco el recurso de reposición; y (iv) si tal entidad debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 respecto de los períodos julio a octubre de 2020, por estar reclamadas e impugnadas las facturas y en consecuencia no consolidadas.

Análisis del caso concreto

Procede la Sala a dirimir si la SSPD, al instruir a las entidades comercializadoras, recaudadoras del tributo acerca del efecto de la sentencia C-504 de 2020, actuó sin competencia e irrumpió las potestades de la Corte Constitucional para fijar los efectos de las sentencias de constitucionalidad. Sostuvo la demandante que tal autoridad no se limitó a citar los efectos de constitucionalidad de la providencia, sino que definió reglas frente a la actuación que en adelante deberían observar las recaudadoras del tributo e hizo regulaciones respecto de situaciones que aún no se habían consolidado.

Al respecto, indicó que no existía disposición constitucional o legal que le otorgara competencia a la SSPD para señalar los efectos de las sentencias, lo cual era potestad exclusiva de la Corte Constitucional, corporación que al declarar la inconstitucionalidad del artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 definió expresamente que sus efectos serían inmediatos y hacia futuro, y que sería aplicable al período de facturación inmediatamente siguiente a la fecha de la sentencia -03 de diciembre de 2020-. A su modo de ver, esta última referencia era casuística para precisar que la sobretasa no podía incluirse en la facturación de los períodos siguientes a la fecha de la providencia, lo que no significaba desconocer sus efectos inmediatos, y sin estar ello referido a ningún período de facturación, sino a cualquier cosa que ocurriera a partir de la decisión, como era el caso de los actos administrativos que resolvieran las reclamaciones y los recursos interpuestos, lo que se daba con posterioridad al fallo, y correspondía a situaciones no consolidadas, a las cuales no se refirió el acto impugnado.

Adujo la actora que, los ordinales 1, 3 a 5 regularon efectos de la inconstitucionalidad no efectuados por la Corte Constitucional, frente al: (i) cobro y recaudo de la sobretasa de aquellos períodos anteriores al 03 de diciembre de 2020; (ii) al deber de acatar las obligaciones señaladas en la correspondiente reglamentación⁹, en relación con la sobretasa causada durante el año 2020 y en aquellos periodos de facturación en curso al 03 de diciembre de 2020; (iii) a la prohibición de dar de baja la cartera correspondiente a la sobretasa facturada pero no recaudada, por lo que debían adelantar las gestiones de recaudo de acuerdo con la reglamentación; y (iv) la instrucción de girar al Fondo

⁹ Resolución SSPD 20191000035615, del 09 de septiembre de 2019

Empresarial el recaudo de la sobretasa causada y facturada en los periodos de facturación anteriores al 03 de diciembre de 2020.

2.1- A modo de contexto, partirá la Sala de señalar que, mediante el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019, el legislador incorporó un tributo temporal que regiría hasta el 31 de diciembre de 2022 y que sería recaudado por las empresas comercializadoras de energía eléctrica, cuyo hecho imponible fue señalado como el consumo de kilovatio por hora, su base imponible el consumo de energía eléctrica y la tarifa fue fijada en $4 pesos por kilovatio hora del consumo. Se identificó como sujetos pasivos, los usuarios de los estratos 4, 5 y 6, comerciales e industriales y los no regulados de energía eléctrica y se determinó que sería destinado al pago de las obligaciones financieras en las que incurriera el Fondo Empresarial para garantizar la prestación del servicio de energía eléctrica de las empresas de energía eléctrica en toma de posesión en el territorio nacional. Por su parte, la Resolución 35615, del 09 de septiembre de 2019¹⁰, al reglamentar la ley indicó, además de los anteriores elementos de la obligación tributaria, especificó como sujeto activo al patrimonio autónomo del Fondo Empresarial de la SSPD.

Tras ser acusado por inconstitucional el referido artículo 313, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-504 del 03 de diciembre de 2020, determinó que, por la naturaleza de tal tributo, la de un impuesto, el mismo incumplía la prohibición de crear rentas con destinación específica, en tanto no se acreditó que su adopción, se hubiera efectuado bajo la excepción prevista en el ordinal 2 del artículo 359 constitucional, relativo a que se dirigiera a la inversión social. Por ello, esa corporación determinó que el objetivo de la norma fue dar solvencia o liquidez al Fondo Empresarial de la SSPD para salvar una empresa (Electricaribe), «el cual no se puede enmarcar en la definición de “gasto público social” a la que se refiere el artículo 41 del Decreto 111 de 1996». Por ello, concluyó que

«la norma no cumple las características de especificidad dado que es general, … Tampoco cumple la norma, en abstracto, con el requisito de distribución territorial al que hace referencia el segundo inciso del artículo 350 de la Carta Política», por lo que, declaró su inconstitucionalidad y precisó que tal decisión tendría efectos «inmediatos y hacia futuro y será aplicable al período de facturación inmediatamente siguiente a la fecha de la presente decisión».

2.2- En el marco anterior, debe la Sala destacar que, si bien la Corte Constitucional tiene la potestad de determinarle efectos retroactivos a sus decisiones, lo cierto es que en atención al principio de seguridad jurídica y estabilidad del ordenamiento jurídico, el efecto general de las sentencias de inconstitucionalidad es que rigen hacia el futuro. Sobre este particular, la Corte en sentencia SU037/19 del 31 de enero de 2019 (CP Luis Guillermo Gerrero Pérez), precisó que «La declaratoria de inexequibilidad de una disposición tiene efectos hacia futuro (ex nunc) y esto, según lo ha explicado la Corte, encuentra sustento en los principios de seguridad jurídica y democrático, los cuales implican “la presunción de constitucionalidad de las normas que integran el sistema jurídico” mientras ella no sea desvirtuada por este Tribunal en una providencia con fuerza erga omnes, luego de surtirse un proceso de constitucionalidad abstracta».

Ahora bien, la implicación de que la decisión de inconstitucionalidad tenga efectos ex nunc es que las situaciones acaecidas con antelación a su declaratoria no se ven afectadas, por el contrario se reputan válidas y constitucionales, aspecto muy relevante en el caso bajo análisis, comoquiera que la corte no le señaló efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad del artículo 313 de la Ley 1955 de 2019, por el contrario, de manera expresa determinó que sus efectos serían inmediatos, hacia futuro y aplicarían

¹⁰ Esta norma fue demandada en otro proceso judicial que cursa ante la consejera de estado Stella Jeannette Carvajal Basto y que en la actualidad está en trámite sin ingresar al despacho para sentencia (exp. 25294).

al período de facturación inmediatamente siguiente a la fecha de la sentencia, es decir que la facturación desde el 04 de diciembre de 2020 en adelante no podía incluir el impuesto declarado inconstitucional. Por lo tanto, la facturación emitida con antelación, contentiva de la sobretasa causada hasta el 03 de diciembre, tenía plena validez y exigibilidad.

Contrastado lo anterior con el contenido de la circular demandada, y muy específicamente con lo señalado en los ordinales 1, 3 a 5, en relación con los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad, encuentra la Sala que las instrucciones allí impartidas a los comercializadores, en el sentido de recaudar la sobretasa ya causada durante el año 2020 y en aquellos periodos de facturación al 03 de diciembre de 2020, se adecúan completamente a lo ordenado en la sentencia que declaró la inconstitucionalidad, pues e insiste en que, la inexequibilidad del artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 no afectaba los períodos anteriores a la decisión, pues aunque la corte tenía la potestad para darle efectos retroactivos, no lo hizo; por el contrario precisó su aplicación desde la decisión y hacia el futuro. En consecuencia, no le asiste razón a la demandante en su reproche acerca de que la Superintendencia se quedó en la parte casuística del fallo, por el hecho de haber instruido a los recaudadores del tributo, para que cobraran la sobretasa causada y facturada en periodos anteriores al 3 de diciembre de 2020.

Consistente con lo anterior, también debe ser desestimado el reproche atinente a que la SSPD no acató el efecto inmediato ordenado en la sentencia de inconstitucionalidad del artículo 313 ibidem, en tanto se advierte que el numeral 2 de la circular demandada, expresamente dispuso que: «Los agentes de recaudo de la sobretasa prevista en el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 deben abstenerse de facturar, cobrar y recaudar la sobretasa en aquellos periodos de facturación inmediatamente siguientes al 03 de diciembre de 2020. En consecuencia, las facturas correspondientes a ciclos de facturación que inicien con posterioridad al 03 de diciembre de 2020 no deben incluir el concepto denominado “Sobretasa artículo 313 L.1955/19 o de incluirlo, el valor deberá ser $0.», lo que pone de presente que, a partir de la decisión que declaró el tributo como inconstitucional, el mismo debía ser eliminado de la facturación que emitieran los recaudadores.

Advierte la Sala que, lo pretendido por la accionante como aplicación inmediata del fallo, corresponde en realidad a una aplicación retroactiva de la sentencia, lo cual resulta inadmisible, porque tal como se señaló, la corte no le dio tal efecto a la decisión, de manera que su aplicación solo procedía a partir del momento en que fue proferida, lo que significaba que no podía causarse en lo sucesivo, lo que no afectaba las situaciones ocurridas con antelación, esto es, la sobretasa que ya había sido facturada por haberse configurado los elementos del tributo en períodos anteriores de facturación, con independencia de las reclamaciones presentadas con posterioridad a la emisión de la sentencia que declaró inexequible la sobretasa y cuyo sustento era la inconstitucionalidad de la misma. En consecuencia, la argumentación en torno a la transgresión de normas administrativas y legales sobre el efecto suspensivo de los recursos contra actos administrativos carecería de relevancia, en tanto los efectos de la sentencia fueron expresa y claramente determinados como inmediatos y futuros, con aplicación al período siguiente a la decisión, por parte del máximo tribunal constitucional.

En suma, no advierte la Sala que la circular impugnada haya adolecido de falta de competencia por invadir atribuciones de la Corte Constitucional, pues se insiste que, las directrices impartidas mediante el acto impugnado presentan plena correspondencia con el efecto señalado por esa corporación, ni tampoco encuentra transgredidas las disposiciones invocadas por el demandante. En consecuencia, no prosperan los cargos.

Respecto de la vulneración del debido proceso, en razón de la omisión de la publicación previa a la expedición de ese acto administrativo, conforme al artículo 8.8 del CPACA, preliminarmente se advierte que, la SSPD en su contestación de la demanda, entendió que el reparo de la demandante, estaba referido a la falta de publicación de la circular, lo cual defendió al señalar que esto fue cumplido en el Diario Oficial 51.079 del 17 de septiembre de 2019; sin embargo, el cuestionamiento de la actora no estaba dirigido a la publicación de la circular, sino a la del proyecto del acto administrativo, previo a su expedición, de manera que la demandada no se pronunció sobre el acatamiento o no de este trámite; lo que en todo caso, no es óbice para adelantar el correspondiente análisis.

Según el artículo 8.8 ibidem, las autoridades deberán mantener a disposición de toda persona -en el sitio de atención y en la página electrónica divulgada por los medios de que se acceda- los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas, sin perjuicio de que la adopción de dicho acto administrativo se tome autónomamente según interés general o el acatamiento de la Constitución y la ley¹¹.

Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado¹², ha precisado que «en el caso del artículo 8, numeral 8 de la Ley 1437 de 2011 la norma hacía referencia al concepto en sentido general, es decir, a la regulación entendida como norma jurídica», puntualmente, a tipos de actos generales y abstractos o de reglamentos¹³. En ese orden, la circular expedida por la autoridad se enmarcaría haría parte en la acepción «norma jurídica» por corresponder a un acto general y abstracto, por lo que, en principio, sería uno de los actos que tendría que acatar el procedimiento de publicación a que alude el CPACA.

Con todo, pese a que en el expediente no reposa prueba de la anotada publicación, es lo cierto que ha sido posición de esta corporación que «para que el incumplimiento de la obligación de publicar los mencionados proyectos conduzca a la nulidad del respectivo acto administrativo de carácter general, es necesario acudir al mecanismo de la ponderación, y así determinar la trascendencia de la afectación de la dimensión formal del acto, que se vea representada en la posibilidad real de haberse tomado una decisión diferente si la formalidad omitida o incumplida hubiese sido observada»¹⁴.

De acuerdo con lo anterior, en criterio de la Sala, el contenido de la circular acusada, en cuanto directriz interna a los agentes recaudadores del tributo para dar aplicabilidad a la sentencia C-504 de 2020, no era susceptible de ser modificado, que es lo que justifica la publicación reclamada, pues tal como se analizó en precedencia, la circular se circunscribió a los efectos que fueron previstos por la Corte en la providencia de inconstitucionalidad, lo que de suyo, descarta la afectación de la dimensión formal de tal acto. No prospera el cargo.

Considerada la falta de prosperidad de los cargos de la demanda, la Sala no accederá a la nulidad de la circular emitida por la SSPD.

¹¹ En consonancia con este dispositivo, podrá ser oportuna la aplicación conjunta del Decreto 1081 de 2015 (modificado por el Decreto 1609 de 2015) que regula las directrices generales de técnica normativa, aplicable a los actos del Ejecutivo nacional (resoluciones firmadas y no firmadas por el presidente).

¹² Exp. 2409, consulta del 19 de febrero de 2019, CP: Édgar González López.

¹³ Sin perjuicio de los actos particulares que la ley destine al cumplimiento de dicha publicación.

¹⁴ Sentencia del 03 de junio de 2021, expediente 5060-18, CP: William Hernández Gómez, Sección Segunda. Consejo de Estado.

En relación con el cuestionamiento por haberse declarado improcedente el recurso de apelación por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la Resolución SSPD 20228300120325, del 24 de febrero de 2022, bajo la consideración de que no correspondía a una reclamación de servicios públicos, sino que se trataba de un impuesto, aduce la actora que ello, además de desconocer la inconstitucionalidad del artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 y los efectos inmediatos de la sentencia que así lo declaró, vulneró normas superiores, entre ellas, el art. 154 de la Ley 142 de 1994 [que consagra los recursos de reposición y apelación contra actos relacionados con servicios públicos] y fundamentalmente quebrantó su debido proceso.

Considerando que la función atribuida por la Ley 1955 de 2019 a los comercializadores de energía para que recaudaran la sobretasa, fue desarrollada a través de las facturas de servicios públicos, para la Sala, el procedimiento de reclamación sobre todos los conceptos liquidados en la factura, incluida la sobretasa, correspondía al previsto en los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994, en consonancia con la Resolución 35615 del 09 de septiembre de 2019, contrariamente a lo concluido por la Superintendencia. Sin embargo, aunque el rechazo del recurso de apelación configura una irregularidad, no tiene la entidad para afectar el núcleo esencial del debido proceso, en la medida en que esto no le impidió a la actora controvertir ante esta instancia judicial, la legalidad de los restantes actos administrativos [que le definieron la situación jurídica] objeto de la contienda, pues ha sido criterio de esta Sección³ que solo las irregularidades que sean sustanciales y que afecten el «núcleo esencial del debido proceso y, en especial, el del derecho de defensa» tiene la vocación de viciar de ilegalidad los actos administrativos demandables, pero no existe tal vulneración cuando subsiste el mecanismo de controvertir judicialmente aquella actuación que haya negado el derecho reclamado por la parte afectada.

En todo caso, dada la pertinencia de los recursos interpuestos por la actora, según fue señalado en precedencia, procede desestimar la excepción de ineptitud de la demanda, propuesta por la Superintendencia -entidad demandada- por tratarse de un tributo, puesto que debía agotarse el recurso de reconsideración contra las facturas reclamadas.

Procede la Sala a estudiar los problemas jurídicos planteados frente a los oficios emitidos por la demandada EPM, mediante los cuales se respondió la reclamación presentada contra la sobretasa, facturada por los períodos julio a octubre de 2020, y se resolvió el recurso de reposición, previo a lo cual se advierte que, la insistencia de EPM sobre la excepción de falta de legitimidad en causa por pasiva no será atendida, habida consideración de la ejecutoria del auto del 24 de febrero de 2023 que la denegó.

Adujo la demandante que la mencionada entidad evadió su deber de resolver de fondo la petición que produjo el oficio acusado, pues se limitó a señalar las generalidades del artículo 313 de la Ley 1955 de 2019, de la resolución reglamentaria y de la circular de la SSPD, en lugar de atender las peticiones y argumentaciones concretas, lo que obedeció a que esa entidad no se sentía obligada a atender las peticiones, dada su relación de recaudador del ingreso de tercero, lo que para la entidad, la hacía ajena a la relación entre los sujetos activo y pasivo del tributo.

Manifestó que EPM tenía la obligación de responder, y resolver de fondo el recurso, porque no era un simple recaudador, fue quien liquidó, notificó y cobró la sobretasa en la facturación, y el hecho de haberse guiado por la ley de servicios públicos, por el artículo 313 y su reglamentación, no significaba que la decisión en cuanto a la forma y el momento de cumplir las funciones, no hubiera sido suya; agregó que por cumplir funciones administrativas, adquiría responsabilidad en los actos reglados emitidos, que

configuraban actos administrativos, por ello, debía responsabilizarse de los mismos, y al no hacerlo, vulneró el derecho de petición y los artículos 152 y 153 de la Ley 142 y 42 del CPACA. En la misma línea, aseguró que se inaplicó el artículo 29 constitucional, por ello, vulneraría el derecho de defensa, por no habérsele atendido la petición y por la renuencia de EPM a aplicar de manera inmediata la sentencia.

También consideró vulnerado el artículo 4 constitucional, porque no debió aplicarse el artículo 313 ídem por inconstitucional con efectos inter partes, puesto que a la fecha de la reclamación y el recurso, ya se conocía que el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 era inexequible, y se sabía que las facturas no configuraban situaciones consolidadas. A juicio de la actora el reconocimiento de los efectos inmediatos de la decisión constitucional implicaba que cualquier definición con posterioridad al fallo, debía decidirse sin aplicar ese precepto, por lo que adujo que, a su juicio, EPM no le dio un efecto inmediato a la sentencia de inconstitucionalidad, pues prefirió aplicar tal disposición, las resoluciones reglamentarias y la circular de la Superintendencia, antes que la constitución.

Con fundamento en lo anterior, adujo que no podía exigírsele el pago de las facturas del período julio a octubre que estaban reclamadas o recurridas a la fecha de la sentencia de inconstitucionalidad de la norma -03 de diciembre de 2020-, porque los efectos eran inmediatos y hacia futuro frente a facturas que no habían adquirido firmeza dada la reclamación pendiente de resolverse, se trataba de situaciones no consolidadas.

5.1- Respecto del reproche relativo a que los oficios demandados, con los cuales respondió la demandada (EPM) el reclamo y el recurso de reposición, no atendieron de fondo las peticiones de la actora, la Sala constata que tras el comunicado de prensa de la decisión de inconstitucionalidad emitida por la Corte Constitucional en el proceso adelantado contra el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019, la actora solicitó, en escrito de petición del 06 de diciembre de 2020, la modificación de las facturas de julio a octubre de 2020, en el sentido de eliminar los valores liquidados a título de la sobretasa, tributo que había sido declarado inconstitucional, y en consecuencia, el reembolso de lo pagado por dicho concepto, que manifestó fue efectuado bajo protesta, para lo cual solicitó la aplicación de la excepción de constitucionalidad, específicamente anotó: «pedimos que, en este caso concreto y solo con efectos inter partes, EPM cumpla con el artículo 4 de la Constitución Política e inaplique el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 … y la Resolución 35615 de 2019 de la Superintendencia de Servicios Públicos, por ser contrarios a la Constitución desde cuando fueron expedidos».

Subsidiariamente, solicitó la anulación de la facturación aludida para que fueran emitidas nuevamente sin incluir el tributo y, a continuación, desarrolló los argumentos que sustentaban su solicitud que son similares a los que presentó en sustento de la presente acción. Al atender EPM el reclamo mediante el Oficio 20200130253787, del 29 de diciembre de 2020, invocó los elementos de la obligación tributaria consagrada en el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 a fin de precisarle al solicitante que la comercializadora de energía eléctrica, había sido designada como agente de recaudo, razón por la que, no hacía parte directa en la relación jurídico tributaria «sino que su relación de recaudador de un ingreso de un tercero, lo convierte en una persona ajena a la relación entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la sobretasa», de modo que no podía convertirse en un operador jurídico de la misma, ni intervenir en ella para inaplicar el marco jurídico que la regía.

Igualmente le señaló a la peticionaria, ahora demandante, que «el fallo de la Corte donde declara la inconstitucionalidad de la sobretasa al consumo de energía eléctrica … surte

efectos inmediatos y hacia futuro (no retroactivo) y que será aplicable al respectivo período de facturación que inicie con posterioridad a la fecha de notificación de la providencia», seguido de lo cual, manifestó que en vista de ello, atendió las instrucciones de la Circular Externa 20201000000344, del 23 de diciembre de 2020 [cuya legalidad fue analizada en precedencia], con apoyo en lo cual, la empresa comercializadora demandada, se ratificó en el cobro del tributo por la facturación correspondiente al período julio a octubre de 2020, en tanto los efectos de la providencia constitucional no cubrían ese período de facturación.

A su turno, mediante el Oficio 20210130013938, del 27 de enero de 2021, que desató el recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, EPM insistió en que atendió de fondo la solicitud reclamada, y puntualizó que «no es posible modificar los cobros de la sobretasa liquidados en las cuentas de julio a octubre de 2020 toda vez que, en la circular 20201000000344 del 23 de diciembre de 2020 la SSPD indicó que los agentes de recaudo (EPM) deben cumplir con el deber de cobrar y recaudar la sobretasa para los periodos facturados antes del 3 de diciembre de 2020». Más aún, refirió que la petición de la demandante no fue remitida a otra autoridad competente puesto que «EPM sí es el responsable de dar las explicaciones correspondientes de las razanos que nos llevaron a incluir en la facturación el cobro de la sobretasa, sin embargo, no somos los llamados a definir la legalidad de dicho cobro, razón por la cual, lo que procedía por parte del usuario era presentar la demanda de nulidad, trámite que usted ya había gestionado y en donde la Corte Constitucional a través de la sentencia C-504 de 2020 declaró inexequible el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019, la cual tiene efectos inmediatos y hacia futuro».

En relación con la inaplicación por inconstitucional de la norma que creó el tributo (Art. 313 Ley 1955 de 2019), la comercializadora de energía demandada, le precisó a la demandante que no podía convertirse en operador jurídico de una relación de la que no hacía parte directa ni intervenir en ella para inaplicar el marco jurídico que la regía, además de que en virtud «del principio de igualdad» tendría que extender dicha inaplicación a todos los usuarios, por lo que dejaría de ser inter partes.

5.2- Atendido el contenido de los actos demandados encuentra la Sala que contrario a lo planteado por la demandante, los referidos oficios si analizaron de fondo la petición, solo que la desestimó, bajo la consideración de que la inconstitucionalidad no tenía efectos retroactivos, sino inmediatos [a partir de la decisión] y aplicaba a partir del período de facturación siguiente, y además, que por no ser parte de la relación tributaria sino el recaudador designado por la ley de unos recursos de un tercero, no podía inaplicar el artículo 313 de la Ley 1955 de 2019 respecto de los períodos anteriores a la sentencia; de manera que, el hecho de que la demandada no hubiera accedido a lo pretendido por la actora, no significa la vulneración de los derechos reclamados por la demandante.

Tal como ya fue definido en la presente sentencia con ocasión de los cargos planteados contra la circular de la SSPD, los efectos de la sentencia C-504 de 2020, que fueron expresamente fijados por la Corte, impedía que la inconstitucionalidad declarada se proyectara de forma inmediata sobre las situaciones ocurridas con antelación a la misma, esto es, a períodos anteriores a la declaratoria de inexequibilidad -03 de diciembre de 2020-, conforme lo observó la entidad demandada, pues como se señaló, la inconstitucionalidad no tendría retroacción para el impuesto ya causado y facturado.

Por tanto, tampoco encuentra la Sala, la vulneración constitucional y legal aducida por la actora, por el contrario, los actos se encuentran ajustados a la legalidad, en tanto acataron el marco de legalidad que mantuvo la Ley 1955 de 2019 hasta el 03 de diciembre de 2020 conforme lo ordenó la jurisdicción constitucional en la señalada sentencia, por lo

que EPM no estaba legitimada para inaplicar por inconstitucional el tributo correspondiente a períodos de facturación anteriores, pues ello quebrantaría la fuerza de cosa juzgada de la sentencia C-504 de 2020, que se insiste, no previó efectos retroactivos, por ende, vulneraría así el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, por ser la Corte Constitucional quien tiene la potestad de darle efectos retroactivos a una decisión de inconstitucionalidad.

En definitiva, no se configuró la violación de los preceptos constitucionales y legales, reclamada por la actora, y en consecuencia no prosperan los cargos.

Conclusión

Los efectos de retroacción de una sentencia que declara una norma inconstitucional operan solo en la medida que así lo haya dispuesto de manera expresa la Corte Constitucional¹⁵. En consecuencia, tras la declaratoria de la inconstitucionalidad de una disposición que no determine tal efecto, le es vedado a las autoridades y a los particulares inaplicar por inconstitucional la misma norma, dada la fuerza de cosa juzgada de las providencias constitucionales y su efecto erga omnes.

La Sala se abstendrá de condenar en costas, porque la presente contienda versó sobre una norma de interés público y, en relación con los actos particulares demandados, no obra prueba de su causación (art. 365.8 del CGP).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Negar las pretensiones de la demanda.
2. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta	(Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA
(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO	(Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN

La validez e integridad de este documento pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica:

https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador

¹⁵ Artículo 45 de la Ley 270 de 1996