Providencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 25961 de 2023
DESCARGAS
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA
CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD
Radicación: 11001-03-27-000-2021-00081-00 (25961)
Demandante: ECOPETROL S.A. Y OTROS
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD-
Temas: Contribución para el fortalecimiento del fondo empresarial. Causación de la contribución. Efectos de la sentencia de inexequibilidad.
SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA
La Sala decide el medio de control de nulidad promovido por los demandantes contra la expresión que a continuación se subraya, contenida en el artículo 1 de la Resolución nro. SSPD – 20211000206585, de 3 de junio de 20211:
Resolución nro. SSPD - 20211000206585 del 03-06-2021
“Por la cual se establece el número de prestadores que servirá como base para liquidar la contribución especial para el año 2021 y la contribución adicional para el fortalecimiento del fondo empresarial”
(…)
LA SUPERINTENDENTE DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
RESUELVE:
Artículo 1.- Determinación del número de prestadores objeto de contribución especial y de contribución adicional destinada al fortalecimiento del fondo empresarial para la vigencia 2021. Establecer, con base en los soportes anexos a la presente resolución, en 3412 el número de prestadores que serán objeto de contribución especial y de contribución adicional para el fortalecimiento del fondo empresarial, para la vigencia 2021. (subrayados demandados)
DEMANDA
ECOPETROL S.A., ECOPETROL ENERGÍA SAS ESP, HOCOL S.A. y REFINERÍA
DE CARTAGENA SAS (REFICAR), en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formularon las siguientes pretensiones2:
1 Se declare la nulidad parcial de la Resolución nro. SSPD - 20211000206585 de 03 de junio de 2021 en lo relacionado exclusivamente con la contribución adicional para el
1 «Por la cual se establece el número de prestadores que servirá como base para liquidar la contribución especial para el año 2021 y la contribución adicional para el fortalecimiento del Fondo Empresarial».
fortalecimiento del fondo empresarial contenida en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, con base en la sentencia C-147/21, del 20 de mayo de 2021 de la Sala Plena de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 de forma inmediata y con efectos hacia el futuro, al concluir que el legislador desconoció los principios de legalidad y certeza tributaria.
2. En caso de oposición, se condene y reconozcan costas y agencias en derecho.
Las demandantes indicaron como normas violadas, las siguientes:
- Artículos 338 y 359 de la Constitución Política.
- Artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 (Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022)
- Artículo 85 de la Ley 142 de 1994
- Artículo 137 del CPACA.
El concepto de la violación se sintetiza así3:
Mediante sentencia C-147 de 2021, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad en forma inmediata y con efectos hacia el futuro del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 (Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022) que creó la contribución para el fortalecimiento del fondo empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD. Lo anterior, porque dicha norma dispuso como elementos del tributo los mismos de la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, lo cual vulnera los principios de legalidad y certeza tributaria, en la medida en que conduce a que, en contravía del inciso 2 del artículo 338 de la Constitución Política, a los sujetos pasivos se les imponga una tarifa mayor a aquella correspondiente a la recuperación de los costos por la prestación del servicio público de inspección y vigilancia, pues, desde 1994 todo el costo que se pretende recuperar se encuentra contemplado completamente en la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
Aun si se asumiera que la contribución demandada es independiente de la señalada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en todo caso se desconocería lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 338 superior, pues desvincula el tributo de los costos que se pretenden recuperar por los servicios prestados por la SSPD o la participación en los beneficios que les proporcionen, lo cual contraviene el referido artículo 85 que habilita, por la vía del tributo allí previsto, recuperar únicamente los costos en la prestación del servicio.
De otra parte, si en gracia de discusión se considera que más allá de la recuperación de los costos de los servicios que presta, el propósito del nuevo tributo es establecer, acorde con la naturaleza de las contribuciones, una participación en los beneficios que les proporciona a los sujetos pasivos, tampoco es claro cómo mediante el recaudo de dicha contribución se garantiza dicha participación, dado que no necesariamente los contribuyentes podrán beneficiarse del financiamiento y demás funciones establecidas para el fondo, pues este tiene multiplicidad de fines y dentro de estos, no está específicamente la participación de los sujetos pasivos en dichos beneficios.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, de la siguiente manera4:
La decisión que adopte el Consejo de Estado en este proceso debe tener en cuenta las sentencias C-464 de 2020, C-484 de 2020 y C-147 de 2021, en las que se indicó que la inexequibilidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 no cobija las situaciones jurídicas consolidadas, concernientes a los tributos causados por los años 2020 y 2021. En particular, en la sentencia C-147 de 2021 se precisó que la contribución para el fortalecimiento del fondo empresarial que se hubiere causado con anterioridad a la fecha de esta sentencia, podía ser cobrada por la SSPD, independientemente del procedimiento establecido en la ley para su liquidación y pago.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Los demandantes reiteraron lo expuesto en la demanda, al tiempo que acotaron que las sentencias C-464 y C-484 de 2020 no sirven para decidir el caso, porque fueron proferidas en relación con el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, no frente al artículo 314 ibidem5.
La demandada reiteró que la inexequibilidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 fue diferida y no cobijó los años 2020 y 2021, razón por la cual la resolución demandada es legal, en tanto que establece las condiciones para el cobro de la contribución el año 20216.
El Ministerio Público pidió negar las pretensiones de la demanda, ya que, a pesar de que el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 se declaró inexequible, en todo caso se preservó que la norma produjera efectos durante los periodos 2020 y 2021, difiriendo los efectos de inexequibilidad al 1 de enero de 2023. Bajo esas condiciones, la SSPD estaba facultada para liquidar y cobrar la contribución para el fortalecimiento del fondo empresarial de la SSPD causada antes del 14 de julio de 2021, fecha en la que se notificó por edicto la sentencia C-147 de 20217.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala decide la legalidad del artículo 1 en sus apartes demandados de la Resolución nro. SSPD – 20211000206585, de 3 de junio de 2021, que estableció el número de prestadores que servirá como base para liquidar la contribución para el fortalecimiento del fondo empresarial, creada por el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019.
Para resolver la litis planteada, resulta pertinente recordar que el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 «por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022» creó, a partir del 1 de enero de 2020 y hasta el 31 de diciembre de 2022, una contribución adicional a la regulada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que se cobraría a favor del Fondo Empresarial de la SSPD. Los elementos esenciales de esta contribución serían los mismos que los definidos para la contribución especial prevista en el referido artículo 85, es decir, igual base gravable, los mismos sujetos activo y
4 Índice 28, Plataforma Samai.
5 Índice 41, Plataforma Samai.
6 Índice 39, Plataforma Samai.
7 Índice 40, Plataforma Samai.
pasivo, la tarifa del 1% y el hecho generador que consiste en estar sometido a la vigilancia de la Superintendencia.
El artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 fue demandado ante la Corte Constitucional por: (i) desconocimiento del artículo 338 superior, por destinación de los recursos provenientes de las contribuciones especiales al fondo empresarial, a pesar de que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 asigna a las contribuciones especiales fines distintos y (ii) violación del artículo 158 de la Constitución Política por falta de unidad de materia de la disposición demandada con el PND.
Mediante sentencia C-464 de 2020, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 por desconocimiento del principio de unidad de materia, pero debido a que dicha decisión estuvo fundada en un cambio de jurisprudencia respecto de la inclusión de normas de naturaleza tributaria en los PND, la Corte decidió modular su decisión y difirió los efectos de la inexequibilidad a partir del 1 de enero de 2023.
Contra esa misma norma y por cargos similares, en particular, por violación del principio de unidad de materia, cursó una segunda demanda, decidida mediante la sentencia C-484 de 2020, que determinó «estarse a lo resuelto en la sentencia C-
464 de 2020, mediante la cual se decidió (…) (ii) “Declarar INEXEQUIBLES los artículos (…) 314 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, respecto del cargo por violación al principio de unidad de materia».
Del mismo modo, hizo tránsito una tercera demanda en contra del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, en la que se formularon cargos adicionales, la cual fue decidida mediante la sentencia C-147 de 2021 y en ella se declaró «la inexequibilidad del artículo 314 demandado de forma inmediata y con efectos hacia el futuro», bajo las siguientes consideraciones:
“64. La contribución especial a la que se refiere el artículo 314 demandado, establece el cobro de una contribución adicional a la regulada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, desconociendo dicho diseño el precepto del inciso 2º del artículo 338 superior, al desvincular los costos que se pretenden recuperar por los servicios prestados por la SSPD o la participación en los beneficios que les proporcionen. Es importante señalar que la base gravable de la contribución especial definida en el artículo 314 demando es “exactamente la misma que la base de contribución de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994”. En esta medida, se debe destacar que el artículo 85 establece una contribución especial8, “con el fin de recuperar los costos del servicio […] de control
8 Es importante recordar, de forma preliminar, que la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado ya ha tenido oportunidad de referirse al contenido del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 -cuyo contenido es modificado por la norma acusada- al conocer de controversias relativas al contenido y alcance de la base gravable de la “contribución especial” allí prevista. Sobre el particular, varios pronunciamientos han sido uniformes en referirse al tributo como una contribución especial, y a partir de esta definición han resuelto sobre los conceptos que integran la base gravable de la obligación. Consejo de Estado, entre otros, expedientes 11001-03-27-000-00049-00 (con radicado interno 16874 y fecha 23.09.10); 25000-23-27-000-2008-00174-01 (con radicado interno 19155 y fecha 26.02.14);
25000-23-27-000-2009-00067-01 (con radicado interno 21075 y fecha 15.09.16); expediente 25000-23-37-000-
2014-00070-01 (con radicado interno 23299 y fecha 03 de mayo de 2018); 11001-03-27-000-2016-00031-00 (con radicado interno 22481 y fecha del 26 de septiembre de 2018); 11001-03-27-000-2017-00012-00 (con radicado interno 22972 y fecha 10 de mayo de 2018); 11001-03-27-000-2016-00016-00 (con radicado interno 22394 y fecha
24 de enero de 2019); y 25000-23-37-000-2017-00475-01 (con radicado interno 24166 y fecha 29 de abril de 2020). Así mismo, cabe mencionar que con anterioridad a estos pronunciamientos, la Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto de radicado 1421 proferido el 6 de junio del año 2002, había considerado sobre la naturaleza de estas contribuciones, que “se asemejan más a la figura de la tasa, que a la denominada por algunos autores, tasa parafiscal o contribución parafiscal, pues la función de fiscalización y la de regulación son funciones inherentes al Estado”.
y vigilancia que preste el Superintendente”, para lo cual “las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año”. Asimismo, se define en dicho artículo de la Ley 142 de 1994 que la tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al 1% de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros9.
[…]
66. En esta medida, a la luz de los principios constitucionales de justicia y equidad tributaria, los cuales constituyen un límite a la amplia potestad de configuración del Legislador en materia tributaria, se evidencia que de la norma demandada (i) se superponen bases gravables; (ii) por el mismo hecho generador; y (iii) recae sobre los mismos sujetos pasivos. Por lo que, los sujetos vigilados por la SSPD resultan pagando más de una vez por la recuperación de costos por la prestación del servicio de inspección y vigilancia, lo cual acarrea sin duda alguna un aumento en los costos. Asimismo, revisadas las bases del Plan Nacional de Desarrollo no se encuentra justificación alguna respecto de la creación de la contribución especial a la que hace referencia el artículo 314 demandado10.
(…)
68. Si en gracia de discusión, este tribunal asumiera que la contribución especial adicional a la que se refiere el artículo 314 demandado, fuese una nueva contribución independiente de la señalada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, desconocería lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 338 superior, al desvincular los costos que se pretenden recuperar por los servicios prestados por la SSPD o la participación en los beneficios que les proporcionen. […]”
Además, en la sentencia C-147 de 2021, la Corte precisó que, teniendo en cuenta que la declaratoria de inexequibilidad era inmediata y con efectos hacia el futuro o ex nunc
«las contribuciones que ya se hayan causado conforme a la ley, con anterioridad a la fecha de esta sentencia [20 de mayo de 2021, notificada por edicto el 14 de julio de 2021], podrán ser cobradas, independientemente del procedimiento establecido en la ley para su liquidación y pago».
Ahora bien, la causación de un tributo está relacionada con el aspecto temporal del elemento objetivo del hecho generador del tributo y alude al momento en que se entiende realizado el hecho generador y nace la obligación tributaria.
Como se anticipó, a la nueva contribución para el fortalecimiento del fondo empresarial se le aplican las reglas de la contribución especial definida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y, por ello, en la sentencia C-147 de 2021, la Corte reconoció que su causación tenía lugar a «1 de enero de cada año gravable, durante la temporalidad definida en la norma [1 de enero de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2022]», momento en el que también se causaba la referida contribución especial, como se recalcó en la precitada sentencia C-484 de 2020.
En orden de lo anterior, como la inexequibilidad con efectos inmediatos y a futuro del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 tuvo lugar con posterioridad a la causación de la contribución para el fortalecimiento del fondo empresarial por el año gravable 2021,
9 Sentencia del Consejo de Estado del 31 de mayo de 2018. Exp. 11001-03-24-000-2014-00389-01(21286) Sección 4ª. C.P. Milton Chaves García.
10 Corte Constitucional, sentencia C-464 de 2020.
dicha causación quedó rescatada de los efectos de la inconstitucionalidad de la norma legal, en los términos de la sentencia C-147 de 2021, de modo que la resolución demandada, que fijó algunos aspectos de la base gravable atendiendo a los criterios definidos por el legislador para ese momento, mantiene su legalidad por ese mismo periodo, ya que la inexequibilidad ordenada por la Corte solo puede afectar el periodo 2022 porque para ese periodo aún no se ha causado el tributo. En consecuencia, la Sala niega las pretensiones de la demanda.
2. Condena en costas. En consideración de lo previsto en el artículo 188 del CPACA, no procede la condena en costas, por cuanto en el presente asunto se debate una pretensión de nulidad general, la cual lleva inmersa un interés público.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A
NEGAR las pretensiones de la demanda.
Sin condena en costas.
Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente)
MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO
Presidenta
(Firmado electrónicamente)
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
(Firmado electrónicamente)
MILTON CHAVES GARCÍA
(Firmado electrónicamente)
WILSON RAMOS GIRÓN
