ESTUDIO DE TEMERIDAD O MALA FE – Oportunidad procesal. El análisis de la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional no es el momento procesal pertinente para determinar si en la acción existe temeridad o mala fe

[E]l Despacho no observa que se presente alguno de los eventos previstos en el artículo 79 del Código General del Proceso y de esta forma se configure una actuación temeraria por parte del demandante . (...) De otra parte, debe precisarse que en esta etapa del proceso se examina si es procedente o no el decreto de la medida cautelar solicitada, con el fin de suspender de manera provisional los efectos del acto administrativo acusado, por lo tanto el examen sobre la existencia de una acción que contiene los mismos supuestos fácticos y de derecho corresponde a una escenario distinto que será abordado en el momento procesal pertinente.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 79

ACTO ADMINISTRATIVO MODIFICADO – Efectos. Pierde vigencia y por lo tanto fuerza ejecutoria / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO MODIFICADO O DEROGADO – Improcedencia. No procede porque la suspensión parte del supuesto de vigencia del acto

El Despacho observa que los artículos 6 y 7 de la Resolución CREG 122 de 8 de septiembre de 2011, fueron modificados por los artículos 3 y 4 de la Resolución CREG 005 de 26 de enero de 2012 (...) El Despacho anota, que en los casos en que las normas respecto de las cuales se depreca la medida cautelar de suspensión provisional han sido modificadas o derogadas, no es procedente su decreto. Así lo ha señalado esta Corporación en providencia de 29 de enero de 2014 :"(...) 1.3 La suspensión provisional, además, es una medida cautelar que apunta a enervar la eficacia, los efectos, del acto administrativo, como se colige no solo de la doctrina y la jurisprudencia, sino también del artículo 91.1 de la Ley 1437 de 2011. Esa misma disposición, se expresa, igualmente, que hay pérdida de la fuerza ejecutoria cuando el acto administrativo "pierde vigencia" – artículo 91.5-, lo que ocurre cuando se presenta el fenómeno de derogación de la norma, entendido como "el acto de proceder, mediante disposición posterior, a dejar sin efecto, en todo o en parte, un precepto jurídico precedente". 2. Es decir, que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no es procedente cuando la norma acusada ha sido modificada o derogada, por cuanto dicha suspensión parte del supuesto de vigencia." Visto lo anterior, el Despacho atendiendo el precedente trascrito considera que no es procedente efectuar un pronunciamiento sobre la suspensión provisional solicitada por la parte demandante en relación con los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 6 y del artículo 7 de la Resolución CREG 122 de 2011, pues resultaría inocuo resolver sobre su eficacia al tratarse de disposiciones que perdieron fuerza ejecutoria al haber sido objeto de modificación. Por lo tanto, se denegará la solicitud de suspensión provisional de los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 6 y del artículo 7 de la Resolución CREG 122 de 2011, por las razones expuestas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 /

NOTA DE RELATORIA: Sobre la suspensión provisional de actos administrativos modificados o derogados se cita del auto del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 29 de enero de 2014, Exp. 11001-03-27-000-2013-00014-00(20066), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 122 DE 2011 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG (8 DE SEPTIEMBRE) – ARTÍCULO 6 NUMERAL 2 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 122 DE 2011 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG (8 DE SEPTIEMBRE) – ARTÍCULO 6 NUMERAL 3 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 122 DE 2011 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG (8 DE SEPTIEMBRE) – ARTÍCULO 6 NUMERAL 4 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 122 DE 2011 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG (8 DE SEPTIEMBRE) – ARTÍCULO 6 NUMERAL 5 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 122 DE 2011 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG (8 DE SEPTIEMBRE) – ARTÍCULO 7 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 122 DE 2011 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG (8 DE SEPTIEMBRE) – ARTÍCULO 8 (No suspendido)

SUSPENSIÓN PROVISIONAL EN ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD – Procedencia. Procede cuando la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto y las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedencia. Se presenta cuando no se encuentran elementos que permitan advertir la certeza de la vulneración alegada

Respecto a la suspensión provisional del artículo 8 de la Resolución CREG 122 de 2011, el Despacho observa que (...) Teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad, la suspensión provisional sólo tendría vocación de prosperidad, si la violación de las disposiciones invocadas en la solicitud surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. La suspensión provisional solicitada por la parte actora, se fundamenta en que el aparte demandado del artículo 8 de la precitada resolución viola el artículo 287 de la Constitución Política, por cuanto desconoce la facultad de los municipios para determinar sus tributos y, además, lo dispuesto en los artículos 9 del Decreto 2424 de 2006 y 29 de la Ley 1150 de 2007. El Despacho de la lectura del artículo 8 de la Resolución CREG 122 de 8 de septiembre de 2011, y las normas citadas como violadas, considera que no es procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, pues no se encuentran elementos que permitan advertir la verosimilitud o certeza de la vulneración alegada por la parte actora. En efecto, el Despacho anota que la parte demandante en la sustentación de la medida cautelar no fundamenta la razón por la cual esta norma desconoce la facultad del municipio para determinar sus tributos, pues se limita a trascribir el artículo 287 de la Constitución Política. Si bien en el escrito de demanda se indica que el citado artículo 8 al expresar que "la liquidación del impuesto de alumbrado público corresponde al municipio", supone una determinación del manejo del impuesto que no se encuentra dentro de las facultades regulatorias del artículo 29 de la Ley 1150 de 2007  y es contraria con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 97 de 1913 , se trata de un argumento que en el análisis preliminar que se efectúa en esta instancia procesal no demuestra la ilegalidad alegada. Por lo tanto, para determinar si se presenta la vulneración de las normas citadas en la solicitud de suspensión provisional, es necesario efectuar un análisis con el fin de determinar si le asiste razón al demandante en el alcance y finalidad que le otorga a esa expresión, el cual no es propio de esta etapa procesal y que escapa de la naturaleza misma de la medida cautelar.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN CREG 122 DE 2011 (8 DE SEPTIEMBRE) – ARTÍCULO 8 / DECRETO 2424 DE 2006 – ARTÍCULO 9 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017)

Radicación: 11001-03-27-000-2013-00018-00(20114)

Actor: ALFONSO FIGUEREDO CAÑAS

Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG

AUTO

El señor ALFONSO FIGUEREDO CAÑAS, actuando en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita la suspensión provisional de los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 6 y de los artículos 7 y 8 de la Resolución CREG 122 de 8 de septiembre de 2011[1], expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG.

Los citados artículos disponen:

ARTÍCULO 6. Obligaciones del prestador del servicio público de energía eléctrica. El contrato de facturación y recaudo conjunto deberá contener las obligaciones y deberes que correspondan al prestador del servicio de energía eléctrica, las cuales deberán determinarse en forma expresa, clara y concreta. Sin perjuicio de las obligaciones establecidas en el respectivo contrato y en la presente Resolución, el prestador del servicio público de energía eléctrica deberá:

(...)

2. Realizar la facturación en desprendible separable de la factura del servicio público domiciliario de energía eléctrica, desprendible separado indicando claramente el concepto e incluyendo la información mínima establecida para dicho desprendible.

3. Efectuar el recaudo del impuesto al alumbrado público sólo a sus usuarios registrados en la base de datos de la empresa de acuerdo con la información sobre los sujetos pasivos del impuesto, reportados por el municipio o distrito.

4. Entregar la factura con el desprendible de pago del impuesto de alumbrado público determinada por el municipio o distrito.

5. Recaudar la tarifa corriente del impuesto de alumbrado público determinada por el municipio o distrito.

(...)"

"ARTÍCULO 7. Contenido mínimo del desprendible de recaudo del impuesto de alumbrado público. El desprendible de recaudo deberá contener como mínimo lo siguiente:

1. Nombre del sujeto activo (municipio o distrito)

2. Nombre del sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público.

3. Referencia de pago.

4. No. de factura de servicios.

5. Valor total a pagar por concepto del impuesto de alumbrado público.

6. Plazo para el pago.

7. Norma que aprueba el impuesto del servicio de alumbrado público en el correspondiente municipio o distrito.

8. Número de contacto, dirección o correo electrónico de la oficina de atención al ciudadano del municipio o distrito."

"ARTÍCULO 8. Liquidación del impuesto de alumbrado público. El contrato de facturación y recaudo conjunto debe establecer el responsable de ejecutar dichas actividades. La liquidación del impuesto de alumbrado público le corresponde al municipio."

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

El demandante solicita que se decrete la suspensión provisional de los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 6 y de los artículos 7 y 8 de la Resolución CREG 122 de 8 de septiembre de 2011, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, y como sustento de la medida, en escrito de 7 de febrero de 2014, señaló lo siguiente:

Manifestó que el acto acusado determina que la facturación del alumbrado público se hará mediante desprendible separable de la factura del servicio de energía, lo cual es contrario a lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 2424 de 2006 expedido por el Gobierno Nacional.

Sostuvo que el acto demandado también vulnera el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, que dispone que la facturación y el recaudo del impuesto de alumbrado público será conjunto con el servicio público, y no en desprendible separable.

Expresó que los artículos 6, 7 y 8 de la Resolución CREG 122 de 2011, violan la facultad constitucional de los municipios para determinar sus tributos, contenida en el artículo 287 de la Constitución Nacional[2].

TRÁMITE

Por auto de 7 de octubre de 2013 (fl. 9 c.s.p.), se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cual fue cumplido por la Secretaría de la Sección Cuarta el 1 de noviembre de 2013[3].

Durante el término de traslado, el señor apoderado de la entidad demandada solicitó que se declarara improcedente la medida cautelar de suspensión provisional por temeridad, toda vez que, el demandante ya había interpuesto ante esta Corporación una acción de nulidad por los mismos hechos descritos en el presente proceso, la cual correspondió al Despacho de la Magistrada Martha Teresa Briceño de Valencia, bajo el radicado No. 11001-03-27-000-2012-00029-00 (19451).

Indicó que la única diferencia es que en la primera acción de nulidad se demanda la Resolución CREG 122 de 2011, y en el presente asunto solo unos artículos de la misma, pero con el mismo fundamento legal, que es la oposición a la Ley 1150 de 2007 y a las normas constitucionales referentes a la facultad reglamentaria de la ley.

Consideró que la actuación desplegada por el demandante evidencia una actuación desleal y un abuso del derecho, por lo que solicita se inadmita la demanda o se ordene la acumulación de las pretensiones a la demanda ya instaurada.

Manifestó que la medida cautelar solicitada es improcedente, en tanto que ya existe un pronunciamiento hecho por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, contenido en el auto de 19 de julio de 2013, proferido en el proceso No. 11001-03-27-000-2012-00029-00 (19451), en el que se analizó la contradicción de algunos de los artículos demandados por el actor con las normas superiores invocadas.

Agregó que en el presente caso no se cumplen los supuestos del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para decretar la medida provisional solicitada, como quiera que el demandante no allegó en escrito separado la sustentación de la medida cautelar, ni enunció de manera clara e individualizada las normas superiores que presuntamente se violan.

En relación con el escrito de sustentación de la medida cautelar, radicado por la parte actora el 7 de febrero de 2014, afirmó que no se puede evidenciar la contradicción entre las normas demandadas y aquellas invocadas por el actor[4].

Adujo que si bien es cierto que el Decreto 2424 de 2006 expedido por el Gobierno Nacional, autoriza a los municipios y/o distritos a realizar el cobro del impuesto al alumbrado público en las facturas de los servicios públicos, esta norma no es el fundamento legal de la Resolución CREG 122 de 2011,  sino que fue expedida con base en el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007.

Precisó que la autorización contemplada en el artículo 9 del Decreto 2424 de 2006 expresa, en términos generales, la posibilidad de cobro del impuesto de alumbrado público en las facturas de servicios públicos, independientemente de la clase de servicio (energía, acueducto, aseo, alcantarillados), mientras que el mencionado artículo 29 de manera específica le encarga a la CREG, la regulación del contrato y del costo de facturación y recaudo conjunto del impuesto de alumbrado público, cuando este decida cobrarse de manera conjunta con el servicio de energía eléctrica domiciliaria.

Señaló que debe primar la reglamentación especial expedida por la CREG sobre la de carácter general, y que el artículo 9 del Decreto 2424 de 2006 autoriza al ente territorial para que cobre el impuesto de alumbrado público en las facturas de servicios públicos sin disponer cómo debe efectuarse dicho cobro, ya que no prohíbe que este pueda facturarse en desprendible separable.

Expresa que el actor en la demanda se limita a citar una circular externa de la Superintendencia de Servicios Públicos y un pronunciamiento de la Corte Constitucional, que corresponden a temas que no tienen que ver con las normas que cita como violadas.

Arguye que el demandante no logró probar que la Resolución CREG 122 de 2011, entra en contradicción con las normas que cita como violadas, ya que no se opone al cobro del impuesto de alumbrado público, sino que dispone la forma en que debe realizarse la facturación conjunta con el servicio de energía eléctrica, conforme lo ordena el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007.

CONSIDERACIONES

El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone:

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.

El artículo 231 ibídem, expresa:

ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

En relación con las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sección Cuarta de esta Corporación en auto de 21 de mayo de 2014[5], indicó:

"(...)

Pues bien, el nuevo código (CPACA) amplió el marco de acción del juez contencioso administrativo otorgándole facultades de tutela equiparables a las que tiene cuando actúa como juez constitucional, facultades que están encaminadas a asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia judicial con la que terminará el proceso y así garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia.

(...)

Son tres los elementos esenciales que conforman el derecho de acceso a la administración de justicia: i) el acceso entendido como la posibilidad de acudir a la jurisdicción competente para dirimir un conflicto; ii) el derecho a obtener una resolución de fondo del conflicto y iii) el derecho a que la sentencia que se profiera se ejecute[6].

Así, las medidas cautelares en materia contencioso administrativa están orientadas a garantizar el último de los elementos que conforman el derecho de acceso a la administración de justicia, es decir, buscan proteger la realización de las decisiones judiciales, ya que permiten que el objeto del juicio permanezca inalterado durante el trámite del proceso, pues de lo contrario el restablecimiento del ordenamiento jurídico por medio de la sentencia sería puramente formal y no material.

Este punto es de singular importancia y se convierte en uno de los elementos distintivos de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) que surgió como respuesta a los cambios operados en la realidad, frente a los cuales el juez contencioso administrativo requería facultades acordes con las distintas situaciones en las que pudieran estar los administrados por las acciones u omisiones de la Administración.

De esta manera, la nueva arquitectura de las medidas cautelares implica un avance muy significativo en la normativa colombiana en esta materia, que se pone a tono con los avances que en el mismo sentido se pueden identificar en el derecho comparado porque se "amplió el conjunto de herramientas precautelativas a disposición del juez con miras a garantizar la efectividad de sus sentencias y además extiende la aplicabilidad de aquellas a todas las modalidades de actuación de las autoridades pasibles de fiscalización en punto de su juridicidad por parte de la jurisdicción especializada"[7]

En este sentido, la Ley 1437 de 2011, (CPACA) incluye los tipos de cautelas y los requisitos para decretarlas recogidos en las legislaciones de los distintos países de la Unión Europea, esto es, las cautelas positivas y las negativas y los tres requisitos para su decreto:

Apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), que exige un examen preliminar que no constituye prejuzgamiento bien respecto de la legalidad del acto (cautela suspensiva o negativa), bien respecto de la titularidad del derecho subjetivo que sustenta las pretensiones;

Urgencia (periculum in mora). El juez determinará en cada caso si la duración del proceso puede tornar ineficaz un eventual fallo estimatorio de las pretensiones de la demanda, y

Ponderación de intereses en conflicto, esto es, identificar las ventajas, para el interés general y los inconvenientes, para el derecho del demandante derivados de la denegación de la medida cautelar, versus, las ventajas para el derecho del demandante y los inconvenientes para el interés general, al otorgar la medida cautelar[8].

El artículo 229 del CPACA establece que el juez contencioso administrativo podrá decretar "las medidas cautelares que considere necesarias" para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

La medida cautelar podrá pedirse expresamente por la parte demandante que deberá sustentarla en debida forma (231 CPACA), antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del mismo, incluso en la segunda instancia.

Por su parte, el artículo 230 enumera las posibles medidas que pueden adoptarse, entre las que se encuentran cautelas negativas y positivas. La cautela negativa por antonomasia es la suspensión provisional, cuando el objeto de control es un acto administrativo. Las cautelas positivas operan cuando el litigio versa sobre la inactividad o las actuaciones de la Administración: hechos u operaciones administrativas y, dichas cautelas son de tipo preventivo, conservativo y anticipativo.

Las medidas cautelares preventivas tienen por finalidad evitar que se configure un perjuicio o se vulneren los derechos del demandante.  A su turno, las medidas conservativas buscan preservar la situación previa al conflicto hasta que se profiera la sentencia. Finalmente, las medidas anticipativas, que adelantan algunos efectos de la sentencia, buscan restablecer la situación al estado en el que se encontraba antes de que ocurriera la conducta amenazante o vulnerante[9].

El decreto de alguna o varias de estas medidas cautelares no implica prejuzgamiento; para su decreto es suficiente que la demanda esté razonablemente fundada en derecho y que el demandante haya demostrado, así sea sumariamente, la titularidad del derecho o los derechos invocados.

Ahora bien, el artículo 231 del CPACA establece los requisitos para decretar las medidas cautelares.

En primer lugar, en cuanto a la suspensión provisional de los actos administrativos indica que la medida debe ser solicitada en la demanda, o en escrito separado, en cualquier tiempo. Agrega que solo puede solicitarse en procesos que se adelanten contra actos administrativos definitivos, pues se trata de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho o de simple nulidad.  Asimismo, señala que la causal debe ser la de violación de las normas invocadas y que la procedencia de la medida surja de la confrontación del acto acusado con dichas normas. Finalmente, cuando se trate de pretensiones de restablecimiento del derecho, se debe demostrar, sumariamente al menos, la existencia del daño[10].

En segundo lugar, en lo que tiene que ver con el decreto de las demás medidas cautelares se requiere que exista la apariencia de buen derecho, esto es, que las pretensiones del proceso aparezcan debidamente fundadas; que el demandante haya demostrado, así sea sumariamente, la titularidad del derecho o derechos invocados, que se efectúe un juicio de ponderación de intereses que permita determinar si resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla y, que exista peligro para la efectividad de la sentencia, esto es que se produzca un perjuicio irremediable o que los efectos de la sentencia serían nugatorios[11].

(...)".

La parte actora indica que la Resolución CREG 122 de 8 de septiembre de 2011, al determinar que la facturación del impuesto de alumbrado público se hará mediante desprendible separable y no de forma conjunta con el cobro de los servicios públicos, vulnera las siguientes disposiciones:

Artículo 9 del Decreto 2424 de 2006:

 "ARTICULO NOVENO. Cobro del costo del servicio: Los Municipios o distritos que hayan establecido el impuesto de alumbrado público podrán cobrarlo en las facturas de los servicios públicos, únicamente cuanto éste equivalga al valor del costo en que incurre por la prestación del mismo. La remuneración de los prestadores del servicio de alumbrado público deberá estar basada en costos eficientes y podrá pagarse con cargo al impuesto sobre el servicio de alumbrado público que fijen los municipios o distritos."

Artículo 29 de la Ley 1150 de 2007:

"Artículo 29. Elementos que se deben cumplir en los contratos estatales de alumbrado público. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. La Creg regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto." 

Asimismo señala que los artículos 6, 7 y 8 de la Resolución CREG 122 de 2011 violan la facultad constitucional de los municipios para determinar sus tributos, de conformidad con el artículo 287 de la Constitución Política, el cual dispone:

 "Artículo 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

1. Gobernarse por autoridades propias.

2.  Ejercer las competencias que les correspondan.

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

4. Participar en las rentas nacionales."

Ahora bien, el Despacho no observa que se presente alguno de los eventos previstos en el artículo 79 del Código General del Proceso y de esta forma se configure una actuación temeraria por parte del demandante[12].

Además, el Despacho anota que en la acción de nulidad identificada con el No. 11001-03-27-000-2012-00029-00 (19451), se demandan los artículos 3 y 7 de la Resolución CREG 122 de 8 de septiembre de 2011, mientras que en el presente proceso se demandan los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 6 y los artículos 7 y 8, por lo tanto, no se advierte la similitud alegada por el apoderado de la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

De otra parte, debe precisarse que en esta etapa del proceso se examina si es procedente o no el decreto de la medida cautelar solicitada, con el fin de suspender de manera provisional los efectos del acto administrativo acusado, por lo tanto el examen sobre la existencia de una acción que contiene los mismos supuestos fácticos y de derecho corresponde a una escenario distinto que será abordado en el momento procesal pertinente.

Establecido lo anterior, el Despacho observa que los artículos 6 y 7 de la Resolución CREG 122 de 8 de septiembre de 2011, fueron modificados por los artículos 3 y 4 de la Resolución CREG 005 de 26 de enero de 2012[13], en los siguientes términos:

"Artículo  3°. Modificar el artículo 6° de la Resolución CREG 122 de 2011 el cual quedará así:

Artículo 6°. Obligaciones del prestador del servicio público de energía eléctrica. El contrato de facturación y recaudo conjunto deberá contener las obligaciones y deberes que correspondan al prestador del servicio de energía eléctrica, las cuales deberán determinarse en forma expresa, clara y concreta. Sin perjuicio de las obligaciones establecidas en el respectivo contrato, las exigidas por la ley y en la presente resolución, el prestador del servicio público de energía eléctrica deberá:

1. Efectuar la facturación del impuesto al alumbrado público según las condiciones indicadas en el contrato y en esta resolución.

2. Totalizar en el cuerpo de la factura de energía eléctrica el valor correspondiente al impuesto al alumbrado público, indicando claramente el concepto e incluyendo la información mínima establecida en el artículo 7° de la presente resolución, realizar el recaudo de dicho impuesto de manera conjunta con el servicio domiciliario de energía eléctrica y en caso de ser requerido por el usuario, facturar de manera separada el valor del respectivo impuesto.

3. Efectuar el recaudo del impuesto al alumbrado público sólo a sus usuarios registrados en la base de datos de la empresa de acuerdo con la información sobre los sujetos pasivos del impuesto, reportados por el municipio o distrito.

4. Entregar la factura con el valor totalizado del impuesto de alumbrado público determinado por el municipio o distrito.

5. Recaudar el impuesto de alumbrado público de acuerdo a la tarifa determinada por el municipio o distrito según la normatividad vigente.

6. Trasladar el recaudo al municipio o distrito, en las fechas y plazos establecidos en el respectivo contrato, junto con la información relativa a los valores facturados y recaudados.

7. Trasladar al municipio las peticiones, quejas y reclamos que reciba por la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público.

Artículo  4°. Modificar el artículo 7° de la Resolución CREG 122 de 2011 el cual quedará de la siguiente manera:

Artículo 7°. Información mínima para totalizar y/o facturar el impuesto de alumbrado público. Cuando se decida hacer el recaudo del impuesto al alumbrado público a través del cobro de la factura del servicio público domiciliario de energía eléctrica, se totalizará de manera separada el valor correspondiente a dicho impuesto y se incluirá de manera clara y visible la siguiente información:

1. Nombre del sujeto activo (municipio o distrito).

2. Nombre del sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público.

3. Referencia de pago.

4. Número de factura del impuesto, si hay lugar a ello.

5. Valor total a pagar por concepto del impuesto de alumbrado público.

6. Plazo para el pago.

7. Norma que aprueba el impuesto del servicio de alumbrado público en el correspondiente municipio o distrito.

8. Cláusula del respectivo contrato de condiciones uniformes en la cual se acordó el recaudo del impuesto de alumbrado público en la respectiva factura del servicio domiciliario de energía eléctrica.

9. Número de contacto, dirección o correo electrónico de la oficina de atención al ciudadano del municipio o distrito.

Parágrafo 1°. En el caso en que el impuesto de alumbrado público, se facture de manera separada del servicio público domiciliario de energía eléctrica, dicha factura deberá contener la información mínima establecida en el presente artículo.

Parágrafo 2°. Para realizar el diseño y la implementación en las correspondientes facturas de lo dispuesto en el presente artículo, las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica, tendrán un plazo de diez (10) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución."

El Despacho anota, que en los casos en que las normas respecto de las cuales se depreca la medida cautelar de suspensión provisional han sido modificadas o derogadas, no es procedente su decreto. Así lo ha señalado esta Corporación en providencia de 29 de enero de 2014[14]:

"(...)

1. La suspensión provisional, además, es una medida cautelar que apunta a enervar la eficacia, los efectos, del acto administrativo, como se colige no solo de la doctrina y la jurisprudencia, sino también del artículo 91.1 de la Ley 1437 de 2011.

Esa misma disposición, se expresa, igualmente, que hay pérdida de la fuerza ejecutoria cuando el acto  administrativo "pierde vigencia" – artículo 91.5-, lo que ocurre cuando se presenta el fenómeno de derogación de la norma, entendido como "el acto de proceder, mediante disposición posterior, a dejar sin efecto, en todo o en parte, un precepto jurídico precedente"[15].

1. Es decir, que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no es procedente cuando la norma acusada ha sido modificada o derogada, por cuanto dicha suspensión parte del supuesto de vigencia."

Visto lo anterior, el Despacho atendiendo el precedente trascrito considera que no es procedente efectuar un pronunciamiento sobre la suspensión provisional solicitada por la parte demandante en relación con los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 6 y del artículo 7 de la Resolución CREG 122 de 2011, pues resultaría inocuo resolver sobre su eficacia al tratarse de disposiciones que perdieron fuerza ejecutoria al haber sido objeto de modificación.

Por lo tanto, se denegará la solicitud de suspensión provisional de los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 6 y del artículo 7 de la Resolución CREG 122 de 2011, por las razones expuestas.

Respecto a la suspensión provisional del artículo 8 de la Resolución CREG 122 de 2011, el Despacho observa que esta norma dispone:

"ARTÍCULO 8. Liquidación del impuesto de alumbrado público. El contrato de facturación y recaudo conjunto debe establecer el responsable de ejecutar dichas actividades. La liquidación del impuesto de alumbrado público le corresponde al municipio." 

Teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad, la suspensión provisional sólo tendría vocación de prosperidad, si la violación de las disposiciones invocadas en la solicitud surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

La suspensión provisional solicitada por la parte actora, se fundamenta en que el aparte demandado del artículo 8 de la precitada resolución viola el artículo 287 de la Constitución Política, por cuanto desconoce la facultad de los municipios para determinar sus tributos y, además, lo dispuesto en los artículos 9 del Decreto 2424 de 2006 y 29 de la Ley 1150 de 2007.

El Despacho de la lectura del artículo 8 de la Resolución CREG 122 de 8 de septiembre de 2011, y las normas citadas como violadas, considera que no es procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, pues no se encuentran elementos que permitan advertir la verosimilitud o certeza de la vulneración alegada por la parte actora.

En efecto, el Despacho anota que la parte demandante en la sustentación de la medida cautelar no fundamenta la razón por la cual esta norma desconoce la facultad del municipio para determinar sus tributos, pues se limita a trascribir el artículo 287 de la Constitución Política[16].

Si bien en el escrito de demanda se indica que el citado artículo 8 al expresar que "la liquidación del impuesto de alumbrado público corresponde al municipio", supone una determinación del manejo del impuesto que no se encuentra dentro de las facultades regulatorias del artículo 29 de la Ley 1150 de 2007[17] y es contraria con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 97 de 1913[18], se trata de un argumento que en el análisis preliminar que se efectúa en esta instancia procesal no demuestra la ilegalidad alegada.

Por lo tanto, para determinar si se presenta la vulneración de las normas citadas en la solicitud de suspensión provisional, es necesario efectuar un análisis con el fin de determinar si le asiste razón al demandante en el alcance y finalidad que le otorga a esa expresión, el cual no es propio de esta etapa procesal y que escapa de la naturaleza misma de la medida cautelar.

Respecto a la solicitud de acumulación de este juicio al proceso No. 11001-03-27-000-2012-00029-00 (19415), basta decir que se observa que en este último se profirió sentencia el 9 de abril de 2015, y está archivado desde el 4 de mayo de ese mismo año.[19]

En este orden de ideas, al no surgir la violación alegada por la parte demandante, la medida cautelar solicitada se denegará.

En mérito de lo expuesto, el Despacho,

RESUELVE

NIÉGASE la suspensión provisional de los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 6 y de los artículos 7 y 8 de la Resolución CREG 122 de 8 de septiembre de 2011, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

[1] "Por la cual se regula el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía del impuesto creado por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación del servicio de alumbrado público".  

[2] Artículo 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

1. Gobernarse por autoridades propias.

2.  Ejercer las competencias que les correspondan.

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

4. Participar en las rentas nacionales.

[3] Fls. 10-11 c.s.p.

[4] Fls. 16-19 c.s.p.

[5] Radicación No. 110010324000201300534 00. M.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

[6] Op. cit. Gómez Aranguren, Eduardo.

[7] Fajardo Gómez, Mauricio. Medidas Cautelares. En: Memorias del Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Imprenta Nacional.

[8] Ibíd.

[9] Op. cit. Gómez Aranguren, Eduardo.

[10] Arboleda Perdomo, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Bogotá. Legis. 2ª Edición.

[11] Ibíd.

[12] ARTÍCULO 79. TEMERIDAD O MALA FE. Se presume que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.

2. Cuando se aduzcan calidades inexistentes.

3. Cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos.

4. Cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas.

5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso.

6. Cuando se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas.

[13] Norma publicada en el Diario Oficial No. 48381 de marzo 23 de 2012.

[14] Consejo de Estado, Sección Cuarta. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Rad. 110010327000-2013-00014-00 (20066).

[15] OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1981, p. 241.

[16] Artículo 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos:

1. Gobernarse por autoridades propias.

2.  Ejercer las competencias que les correspondan.

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

4. Participar en las rentas nacionales.

[17] Artículo 29. Elementos que se deben cumplir en los contratos estatales de alumbrado público. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. La Creg regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto. 

[18] "Artículo  1º.- El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental:..."

[19] Según la página de consulta de procesos de la Rama Judicial.