Providencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 20114 de 2018
DESCARGAS
CONTROL DE LEGALIDAD DE NORMA MODIFICADA – Procedencia / CONTROL DE LEGALIDAD DE NORMA MODIFICADA – Objeto
Sea lo primero anotar que, / [S]i bien los artículos 6 y 7 de la Resolución 122 de 2011, aquí demandados, fueron modificados por la Resolución 005 del 26 de enero de 2012 (artículos 3 y 4), expedida por la CREG, y que, por tanto, a partir de la promulgación de ésta última tienen un nuevo texto, actualmente vigente, la Sala examinará su legalidad por los efectos que pudieron causar a situaciones jurídicas particulares durante el tiempo que estuvieron vigentes, con el fin de que se restablezca el orden jurídico que eventualmente hubieren vulnerado.
FACTURACIÓN Y RECAUDO CONJUNTO DEL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA Y DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO – Alcance / FACTURACIÓN EN DESPRENDIBLE SEPARABLE DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO – Legalidad. El desprendible no altera la calidad modal de conjunto de los actos de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público con el del servicio de energía eléctrica /
Para la Sala, lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, permite entender que el adjetivo "conjunto", indicativo de "unión, mezcla o incorporación con otra cosa", se predica tanto de la facturación como del recaudo del servicio de energía eléctrica y de alumbrado público, para que dichas operaciones se hagan de manera concomitante teniendo en cuenta los mecanismos con que cuentan las empresas de servicios públicos domiciliarios. En esa medida, se entiende que el sustantivo "desprendible", correspondiente a la parte impresa de un documento y que se destina a separarse del resto del mismo con fines comprobatorios, no altera tal condición modal de "conjunto" para los actos de facturación y recaudo, pues, de hecho, la resolución reglamentaria incluyó la emisión y la entrega del desprendible entre las actividades con las que definió el acto de "facturación" del servicio de alumbrado público, junto con la factura del servicio de energía eléctrica y, adicionalmente, ligó la generación del desprendible separable a los costos de facturación y recaudo conjunto (art. 2 Resolución 122 de 2011). Así, al "desprendible separable" no puede dársele un alcance distinto al que impone su significado común, se repite, el de parte impresa separable de un documento, y acorde con el cual sólo tendría la función de individualizar el cobro por concepto de alumbrado público en el texto de la factura conjunta del mismo con el servicio de energía eléctrica, para su posterior recaudo. Mediante sentencia del 9 de abril de 2015, exp. 19451, la Sala analizó el cobro del impuesto de alumbrado público en desprendible separable de la factura del servicio público domiciliario de energía, frente al supuesto desconocimiento del artículo 9 del Decreto 2424 de 2006 por parte de los artículos 3 y 7 de la Resolución 122 de 2011, en tanto dicho decreto facultó a los entes territoriales para cobrar el impuesto de alumbrado público dentro de la factura de servicios públicos. En esa oportunidad, la Sala indicó que el desprendible separable de la factura del servicio público de energía hace parte de la factura misma y que el artículo 9 del Decreto 2424 de 2006 autorizó el cobro del impuesto de alumbrado público en las facturas de los servicios públicos domiciliarios en general, sin especificar si éstas podían tener desprendibles separables o no. / (...)Desde esa perspectiva, la Sala considera que los numerales 2 y 4 del artículo 6 de la Resolución 122 de 2011 y el artículo 7 ibídem, se ajustan al artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 y que, por tanto, conservan la presunción de legalidad que originalmente los ampara
FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – ARTICULO 29
FACULTAD IMPOSITIVA MUNICIPAL PARA LA FIJACIÓN DE LOS ELEMENTOS Y LA DETERMINACIÓN DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – No usurpación por la Resolución CREG 122 de 2011 / FIJACIÓN DE RESPONSABLES DE ACTIVIDADES DE FACTURACIÓN Y RECAUDO EN CONTRATO DE FACTURACIÓN Y RECAUDO CONJUNTO DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PUBLICO CON EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Legalidad
La disposición del numeral 3 del artículo 6 de la Resolución 122 de 2011, expedida por la CREG, no crea ni modifica el sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, como tampoco usurpa las competencias que tienen los concejos municipales en cuanto a la regulación de los elementos esenciales de dicho tributo. Lo que hace dicha norma, según su tenor literal, es regular la forma del recaudo del tributo con estricta sujeción a la "información de sujetos pasivos del impuesto, reportados por el municipio o distrito". De la misma forma, el numeral 5 de la resolución demandada atañe exclusivamente al recaudo del impuesto, de acuerdo con la tarifa determinada por el municipio o distrito, sin establecer una cuantificación o tope concreto, de la cual pudiera deducirse la fijación de nuevas tarifas, distintas de las establecidas por el Concejo Municipal. Igualmente, la Sala considera que el artículo 8 de la Resolución 122 de 2011 no se extralimitó en las funciones regulatorias autorizadas por el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, sino que simplemente se refirió al contenido del contrato de facturación y recaudo conjunto, para precisar que en el texto del mismo se debe indicar el responsable de ejecutar tales actividades. El señalamiento que hizo la CREG en cuanto a que la liquidación del impuesto de alumbrado público le corresponde al municipio, también tiene un mero alcance de precisión que, en todo caso, no altera la regulación legal general sobre la actividad de determinación del impuesto como parte de la actuación de fiscalización de impuestos, pues, en el ámbito de los impuestos municipales, de los que hace parte el de alumbrado público, dicha actuación se encuentra a cargo del respectivo municipio, a través de la autoridad tributaria local.
FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – ARTICULO 29
NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 122 DE 2011 (8 de septiembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – ARTICULO 6 NUMERAL 2 (PARCIAL) (No anulado) / RESOLUCIÓN 122 DE 2011 (8 de septiembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – ARTICULO 6 NUMERAL 3 (PARCIAL) (No anulado) / RESOLUCIÓN 122 DE 2011 (8 de septiembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – ARTICULO 6 NUMERAL 4 (PARCIAL) (No anulado) / RESOLUCIÓN 122 DE 2011 (8 de septiembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – ARTICULO 6 NUMERAL 5 (PARCIAL) (No anulado) / RESOLUCIÓN 122 DE 2011 (8 de septiembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – ARTICULO 7 (No anulado) / RESOLUCIÓN 122 DE 2011 (8 de septiembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – ARTICULO 8 (PARCIAL) (No anulado)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018)
Radicación numero: 11001-03-27-000-2013-00018-00(20114)
Actor: ALFONSO FIGUEREDO CAÑAS
Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS
SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA
En ejercicio de la competencia atribuida por el numeral 1º del artículo 149 del CPACA, corresponde a la Sala proveer sobre la demanda de nulidad parcial interpuesta contra los artículos 6 [2, 3, 4 y 5], 7 y 8 de la Resolución 122 de 2011, proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.
NORMAS ACUSADAS
Los apartes de las disposiciones demandadas son los que se subrayan así:
RESOLUCIÓN 122 DE 2011
(Septiembre 8)
Por la cual se regula el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía del impuesto creado por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación del servicio de alumbrado público.
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS
En ejercicio de las atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y los Decretos 1524 y 2253 de 1994 y el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, y
(...)
RESUELVE
"ARTÍCULO 6. Obligaciones del prestador del servicio público de energía eléctrica. El contrato de facturación y recaudo conjunto deberá contener las obligaciones y deberes que correspondan al prestador del servicio de energía eléctrica, las cuales deberán determinarse en forma expresa, clara y concreta. Sin perjuicio de las obligaciones establecidas en el respectivo contrato y en la presente Resolución, el prestador del servicio público de energía eléctrica deberá:
(...)
2. Realizar la facturación en desprendible separable de la factura del servicio público domiciliario de energía eléctrica, desprendible separado indicando claramente el concepto e incluyendo la información mínima establecida para dicho desprendible.
3. Efectuar el recaudo del impuesto al alumbrado público sólo a sus usuarios registrados en la base de datos de la empresa de acuerdo con la información sobre los sujetos pasivos del impuesto, reportados por el municipio o distrito.
4. Entregar la factura con el desprendible de pago del impuesto de alumbrado público determinada por el municipio o distrito.
5. Recaudar la tarifa corriente del impuesto de alumbrado público determinada por el municipio o distrito.
(...)
ARTÍCULO 7. Contenido mínimo del desprendible de recaudo del impuesto de alumbrado público. El desprendible de recaudo deberá contener como mínimo lo siguiente:
1. Nombre del sujeto activo (municipio o distrito)
2. Nombre del sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público.
3. Referencia de pago.
4. No. de factura de servicios.
5. Valor total a pagar por concepto del impuesto de alumbrado público.
6. Plazo para el pago.
7. Norma que aprueba el impuesto del servicio de alumbrado público en el correspondiente municipio o distrito.
8. Número de contacto, dirección o correo electrónico de la oficina de atención al ciudadano del municipio o distrito.
ARTÍCULO 8. Liquidación del impuesto de alumbrado público. El contrato de facturación y recaudo conjunto debe establecer el responsable de ejecutar dichas actividades. La liquidación del impuesto de alumbrado público le corresponde al municipio."
DEMANDA
El señor ALFONSO FIGUEREDO CAÑAS demandó la nulidad parcial de los artículos 6 (numerales 2 a 5), 7 y 8 de la Resolución 122 de 2011 de la CREG.
Citó como normas violadas los artículos 29 de la Ley 1150 de 2007 "y las normas en que se fundamenta el acto demandado". El concepto de violación se sinetiza como sigue:
Dijo que las disposiciones demandadas excedieron la facultad reglamentaria, porque la facturación "en desprendible separado", prevista en el numeral 2 del artículo 6 de la resolución demandada, al igual que la expresión "desprendible separado" que utiliza el artículo 7 ibídem, no corresponden a la facturación conjunta ordenada por la Ley 1150 de 2007, pues mientras el adjetivo "separado" considera individualmente las personas o cosas de que se trata, el adjetivo "conjunto" supone una mezcla o incorporación con otra cosa diversa.
Señaló que el numeral 3 ibídem determinó el sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público y el numeral 5 fijó las tarifas del tributo, no obstante que esa clase de disposiciones son competencia exclusiva de los Concejos Municipales, según lo dispuesto en la Ley 97 de 1913 y la Ley 1150 de 2007, la cual sólo autorizó a la CREG para regular el contrato de recaudo y facturación celebrado entre el municipio y el servicio público domiciliario de energía eléctrica, no los elementos sustanciales del impuesto mencionado.
Indicó que la entrega de la factura con el desprendible de pago, ordenada por el numeral 4 del artículo 6, implica que "la facturación de alumbrado no es conjunta a la del servicio de alumbrado, debido a que no se incorpora dentro de la factura". Por su parte, el numeral 5 establece tarifas para el cobro del impuesto de alumbrado, cuando éstas deben ser determinadas por los Concejos Municipales y no por los municipios o distritos.
Anotó que el artículo 8 de la resolución acusada atribuyó a los municipios la "liquidación del impuesto de alumbrado público" y supone una determinación del manejo del impuesto, ajena a las facultades regulatorias que estableció el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 y que son contrarias al artículo 1 de la Ley 97 de 1913.
Previa alusión a la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre el alcance de la facultad reglamentaria y los límites de la misma conforme a los criterios de competencia, necesidad y reserva de ley, sostuvo que las normas demandadas excedieron dicha facultad, porque la Comisión de Regulación de Energía y Gas no podía determinar el sujeto pasivo del tributo ni la entidad que debía liquidarlo, como tampoco aquélla que debía determinar las tarifas del tributo. Asimismo, recalcó que dichas normas violaron el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, en cuanto no dispusieron la facturación conjunta del servicio de alumbrado público con el de energía eléctrica, sino en desprendible separado.
SUSPENSIÓN PROVISIONAL
Mediante auto del 25 de enero de 2017[1], el despacho sustanciador negó la suspensión provisional solicitada por el demandante[2], porque los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 6 y el artículo 7 de la resolución acusada, fueron modificados por la Resolución 005 del 26 de enero de 2012, expedida por la CREG, y en relación con el artículo 8 acusado, no se advertía la contradicción alegada con la facultad de los municipios de establecer tributos.
En el expediente no reposa escrito de contestación de la demanda.
AUDIENCIA INICIAL
El 2 de junio de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011.
En dicha diligencia no se advirtieron irregularidades o causales de nulidad procesal que afectaran la validez y eficacia del proceso.
Igualmente, se puso de presente la improcedencia de la conciliación en razón del medio de control público impetrado, así como la falta de formulación de excepciones previas que debieran resolverse en la audiencia, ni las de cosa juzgada, caducidad, transacción, falta de legitimación en la causa o prescripción extintiva.
Asimismo, el litigio se concretó en "el estudio de legalidad de los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 6 y de los artículos 7 y 8 de la Resolución CREG 122 de 8 de septiembre de 2011. En concreto, la Sala debe determinar, teniendo en cuenta para ello las normas que se citan como violadas y el concepto de violación expuesto, (i) si las expresiones "realizar facturación en desprendible separado", "entregar la factura con el desprendible de pago" y "desprendible separado" contenidas en los numerales 2 y 4 del artículo 6 y el artículo 7, respectivamente, de la Resolución CREG 122 de 8 de septiembre de 2011, violan el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, toda vez que el cobro y pago del impuesto de alumbrado público y del servicio de energía eléctrica debe realizarse en forma conjunta y no en forma separada, y (ii) si los numerales 3 y 5 del artículo 6 y el artículo 8 de la Resolución CREG 122 de 8 de septiembre de 2011, incurren en un exceso de la potestad reglamentaria, pues la determinación del sujeto pasivo, la tarifa y la liquidación del impuesto de alumbrado público en cabeza del municipio, no se encuentra dentro de las facultades regulatorias del artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 y son competencia de los Concejos Municipales, tal como lo prevé el artículo 1 de la Ley 97 de 1913".
Igualmente, se ordenó tener como pruebas las aportadas a la demanda y al escrito de contestación a la misma, y correr traslado para alegar de conclusión.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
El demandante no alegó de conclusión.
Por su parte, la demandada señaló que la regulación demandada parte de consideraciones jurídicas enmarcadas en la interpretación exegética del artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 y asociadas a la naturaleza jurídica de los dos elementos que deben facturarse conjuntamente y a la finalidad de la facturación conjunta que autoriza la mencionada ley[3].
Dijo que en la facturación emitida por las empresas de servicios públicos a sus usuarios, sólo debe cobrarse el valor del consumo del servicio, liquidado como las unidades en kWh consumidas en un periodo de facturación, por la tarifa vigente para ese periodo. Precisó que el consumo facturado es el valor de un servicio sujeto a la regulación del Estado, en tanto que el alumbrado público es un impuesto del orden territorial, autorizado por la Ley y aprobado por los Concejos Municipales con elementos independientes de los del consumo facturado por el servicio público, aunque los municipios puedan tomar dicho consumo como un parámetro de configuración de la base gravable.
Indicó que el consumidor debe pagar el servicio facturado dentro del plazo establecido en la respectiva factura y su incumplimiento le acarrea la suspensión del servicio por no pago oportuno, en tanto que el no pago del impuesto de alumbrado público genera las consecuencias establecidas en el Estatuto Tributario aplicable, como sanción por mora y ejecución forzosa de la obligación, sin que puedan confundirse las consecuencias de dos factores facturados, de distinta naturaleza jurídica. Así, la expresión "conjunta" no puede entenderse como "mezclado" con cosas diversas.
Agregó que la finalidad de las normas demandadas es la de permitir que los municipios usen la capacidad de facturación y cobro de las empresas de servicios públicos para facturar y cobrar a los sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público, el impuesto establecido por el ente municipal.
Explicó que, para cumplir esa finalidad no se requería que los dos conceptos se mezclaran, pues el desprendible separable cumple plenamente los propósitos de uso de los mecanismos de facturación y recaudo de que disponen las empresas de servicios públicos domiciliarios.
Añadió que la facultad dada a la CREG para regular el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto del impuesto de alumbrado con el servicio de energía, obedeció a la potestad legal de la que se reviste dicha entidad para someter la conducta de los prestadores de servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos en la ley y el reglamento.
Señaló que el servicio público no puede suspenderse al usuario por falta de pago del impuesto de alumbrado público, de modo que la alternativa regulada por la CREG para obligar a las empresas a facturar en desprendible separable por el usuario era un mecanismo de protección de los derechos de los usuarios del servicio.
Advirtió que el demandante no fundamentó la contradicción entre el artículo 1 de la Ley 97 de 1913 sobre competencias para determinación y liquidación del impuesto, y los artículos 6 y 8 de la resolución demandada.
Finalmente, anotó que la regulación de la Ley 1150 de 2007 solo se activaría en el evento de que la autoridad territorial decidiera cobrar el impuesto conjuntamente con el servicio de energía, y que las normas demandadas se expidieron con fundamento en la facultad de regulación de los servicios públicos domiciliarios, ordenada por la Ley 142 de 1994 y sustentada en los artículos 365, 367 y 370 de la CP.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El representante del Ministerio Público solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, por no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de las normas acusadas.
Dijo que el hecho de que el desprendible del impuesto de alumbrado público sea separable de la factura del servicio de energía eléctrica, no descarta el recaudo conjunto de los mismos. Indicó que las normas demandadas no fijaron el sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, ni usurparon las funciones del Concejo Municipal en la determinación de los elementos del tributo.
Precisó que, si el recaudo es conjunto, el cobro del tributo debe hacerse a los usuarios del servicio de energía eléctrica que estuvieren registrados en la empresa prestadora del servicio, según la información sobre sujetos pasivos reportada por el municipio o distrito, de modo que no podría concluirse que la CREG determine los sujetos pasivos del impuesto.
Agregó que el desprendible separable de la factura del servicio de energía no viola la norma que ordena la facturación de los contratos, el costo de facturación y el recaudo conjunto del impuesto de alumbrado público con el de energía eléctrica.
Sostuvo que la resolución demandada no fijó tarifas, sino que simplemente precisó las funciones que corresponden al recaudador y al ente territorial frente a la facturación y recaudo conjunto de los servicios de alumbrado público y energía eléctrica, pero, en todo caso, ese tipo de recaudo no implica cobros en una misma factura sin individualización de cada concepto.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
En los términos de la fijación del litigio, corresponde a la Sala establecer la legalidad de los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 6 de la Resolución 122 de 2011, y de los artículos 7 y 8 ibidem, por exceso de la facultad reglamentaria respecto del artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, pues, según el demandante, prevén la expedición de un "desprendible separado" del servicio de alumbrado público, opuesto a la "facturación conjunta" a la que alude la mencionada norma legal.
De la misma forma, el demandante alega que la CREG usurpó funciones del Concejo Municipal, porque, a su juicio, estableció los sujetos pasivos y las tarifas del impuesto y le asignó la liquidación del mismo a los municipios.
Sea lo primero anotar que, / [S]i bien los artículos 6 y 7 de la Resolución 122 de 2011, aquí demandados, fueron modificados por la Resolución 005 del 26 de enero de 2012 (artículos 3 y 4), expedida por la CREG, y que, por tanto, a partir de la promulgación de ésta última[4] tienen un nuevo texto, actualmente vigente, la Sala examinará su legalidad por los efectos que pudieron causar a situaciones jurídicas particulares durante el tiempo que estuvieron vigentes, con el fin de que se restablezca el orden jurídico que eventualmente hubieren vulnerado.
Dicho lo anterior, entra la Sala a analizar los cargos de nulidad, en el entendido de que las normas demandadas se expidieron para la cumplida ejecución del artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 y que, en esa medida, tienen el contenido regulatorio que dicha disposición legal le atribuyó a la CREG, en los siguientes términos:
"ARTÍCULO 29. ELEMENTOS QUE SE DEBEN CUMPLIR EN LOS CONTRATOS ESTATALES DE ALUMBRADO PÚBLICO. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. La Creg regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto."
En ejercicio de la competencia asignada por la norma transcrita, la Comisión de Regulación de Energía y Gas profirió la Resolución 122 del 8 de septiembre de 2011, para "regular el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía" del impuesto destinado a la financiación del servicio de alumbrado público, en el marco de la actividad de comercialización del servicio público domiciliario de energía eléctrica[5].
Dicho contrato fue definido por el artículo 2 ibidem, en los siguientes términos:
"ARTÍCULO 2. Definiciones. Para efectos de la presente resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
Contrato de facturación y recaudo conjunto del impuesto de alumbrado público: Acuerdo de voluntades entre los municipios o distritos y las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica en el cual se pactan las actividades necesarias para facturar y recaudar de manera conjunta con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, el impuesto de alumbrado público".
Y el artículo 3 ejusdem anotó que el objeto de dicho contrato era "determinar las condiciones con las cuales una empresa prestadora del servicio público domiciliario de energía eléctrica, facturará en desprendible separable, distribuirá los desprendibles y recaudará el impuesto de alumbrado público de manera conjunta con el servicio público domiciliario de energía eléctrica."
Asimismo, la Resolución 122 de 2011 definió los "costos de facturación y recaudo conjunto" del impuesto de alumbrado público, como aquéllos en los que "incurre la empresa prestadora del servicio público domiciliario de energía eléctrica para generar el desprendible separable en la factura, distribuirla a sus usuarios y hacer el recaudo."
Igualmente precisó que la "facturación" correspondía a las "actividades de recepción de información sobre los sujetos pasivos objeto del impuesto de alumbrado público reportada por el municipio o distrito, la emisión del desprendible con el valor del impuesto al alumbrado público y la entrega de dicho desprendible junto con la factura del servicio de energía eléctrica.
Para la Sala, lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, permite entender que el adjetivo "conjunto", indicativo de "unión, mezcla o incorporación con otra cosa"[6], se predica tanto de la facturación como del recaudo del servicio de energía eléctrica y de alumbrado público, para que dichas operaciones se hagan de manera concomitante teniendo en cuenta los mecanismos con que cuentan las empresas de servicios públicos domiciliarios.
En esa medida, se entiende que el sustantivo "desprendible", correspondiente a la parte impresa de un documento y que se destina a separarse del resto del mismo con fines comprobatorios, no altera tal condición modal de "conjunto" para los actos de facturación y recaudo, pues, de hecho, la resolución reglamentaria incluyó la emisión y la entrega del desprendible entre las actividades con las que definió el acto de "facturación" del servicio de alumbrado público, junto con la factura del servicio de energía eléctrica y, adicionalmente, ligó la generación del desprendible separable a los costos de facturación y recaudo conjunto (art. 2 Resolución 122 de 2011).
Así, al "desprendible separable" no puede dársele un alcance distinto al que impone su significado común, se repite, el de parte impresa separable de un documento, y acorde con el cual sólo tendría la función de individualizar el cobro por concepto de alumbrado público en el texto de la factura conjunta del mismo con el servicio de energía eléctrica, para su posterior recaudo[7].
Mediante sentencia del 9 de abril de 2015[8], exp. 19451, la Sala analizó el cobro del impuesto de alumbrado público en desprendible separable de la factura del servicio público domiciliario de energía, frente al supuesto desconocimiento del artículo 9 del Decreto 2424 de 2006[9] por parte de los artículos 3 y 7 de la Resolución 122 de 2011, en tanto dicho decreto facultó a los entes territoriales para cobrar el impuesto de alumbrado público dentro de la factura de servicios públicos.
En esa oportunidad, la Sala indicó que el desprendible separable de la factura del servicio público de energía hace parte de la factura misma y que el artículo 9 del Decreto 2424 de 2006 autorizó el cobro del impuesto de alumbrado público en las facturas de los servicios públicos domiciliarios en general, sin especificar si éstas podían tener desprendibles separables o no. / (...) Dijo la sentencia:
"El artículo 3 de la Resolución CREG 122 de 2011 permite a los municipios y distritos recaudar conjuntamente el impuesto de alumbrado público y valor por la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica para lo cual el impuesto debe cobrarse en desprendible separable de la factura del servicio público de energía, desprendible que, aunque separable, hace parte de la factura y debe contener los requisitos del artículo 7 de la citada resolución, entre otros, el número de la factura correspondiente y el valor a pagar por concepto del impuesto.
(...)
La facultad que tienen los municipios y distritos de cobrar el impuesto de alumbrado público en las facturas de servicios públicos domiciliarios, esto es, no solo en la factura del servicio público domiciliario de energía, no impide que el impuesto se facture en desprendible separable. En efecto, la norma simplemente autoriza el cobro del impuesto en la factura de cualesquiera de los servicios públicos, sin especificar cómo debe expedirse dicha factura ni prever si dicho documento puede tener desprendibles separables o no.
Lo anterior significa que las normas demandadas no violan el artículo 9 del Decreto 2424 de 2006. Por el contrario, esta disposición sencillamente autoriza a los municipios y distritos a cobrar el impuesto de alumbrado público en las facturas de servicios públicos, como es el de energía, para lo cual, se insiste, es indiferente si tales facturas tienen desprendibles separables o no."
Desde esa perspectiva, la Sala considera que los numerales 2 y 4 del artículo 6 de la Resolución 122 de 2011 y el artículo 7 ibídem, se ajustan al artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 y que, por tanto, conservan la presunción de legalidad que originalmente los ampara.
Frente a las demás disposiciones acusadas, la Sala observa que el demandante, sin mayor argumentación jurídica, invoca la usurpación de competencias de los Concejos Municipales por parte de la CREG, específicamente en cuanto al establecimiento de sujetos pasivos y tarifas del impuesto de alumbrado público y a la regulación de la liquidación del impuesto. Al respecto se observa:
La disposición del numeral 3 del artículo 6 de la Resolución 122 de 2011, expedida por la CREG, no crea ni modifica el sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, como tampoco usurpa las competencias que tienen los concejos municipales en cuanto a la regulación de los elementos esenciales de dicho tributo. Lo que hace dicha norma, según su tenor literal, es regular la forma del recaudo del tributo con estricta sujeción a la "información de sujetos pasivos del impuesto, reportados por el municipio o distrito".
De la misma forma, el numeral 5 de la resolución demandada atañe exclusivamente al recaudo del impuesto, de acuerdo con la tarifa determinada por el municipio o distrito, sin establecer una cuantificación o tope concreto, de la cual pudiera deducirse la fijación de nuevas tarifas, distintas de las establecidas por el Concejo Municipal.
Igualmente, la Sala considera que el artículo 8 de la Resolución 122 de 2011 no se extralimitó en las funciones regulatorias autorizadas por el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, sino que simplemente se refirió al contenido del contrato de facturación y recaudo conjunto, para precisar que en el texto del mismo se debe indicar el responsable de ejecutar tales actividades.
El señalamiento que hizo la CREG en cuanto a que la liquidación del impuesto de alumbrado público le corresponde al municipio, también tiene un mero alcance de precisión que, en todo caso, no altera la regulación legal general sobre la actividad de determinación del impuesto como parte de la actuación de fiscalización de impuestos, pues, en el ámbito de los impuestos municipales, de los que hace parte el de alumbrado público, dicha actuación se encuentra a cargo del respectivo municipio, a través de la autoridad tributaria local.
Por lo demás, se advierte que el actor afirmó que el acto violaba las normas superiores "en las cuales se funda", pero no desarrolló concepto de violación que demostrara la alegada transgresión.
En este orden de ideas, concluye la Sala que los cargos de nulidad no desvirtuaron la legalidad de las normas demandadas y que, por tanto, deben negarse las pretensiones de la demanda.
A la luz de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. No se condena en costas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE.
MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Presidente de la Sección
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
[4] 23 de marzo de 2012, por publicación en el Diario Oficial 48381
Según el artículo 2 de la Resolución 122 de 2011, la comercialización consiste en "la compra de energía eléctrica y su venta a los usuarios finales, regulados o no regulados que se sujetará a las disposiciones previstas en dicha ley y en la de servicios públicos domiciliarios en lo pertinente."
[6] http://dle.rae.es/?id=AL1T6js
[7] Recaudo: consiste en el actividad de percibir el valor correspondiente al impuesto de alumbrado público de los sujetos pasivos que determine el municipio o distrito, haciendo uso de la infraestructura de la empresa de servicio público domiciliario de energía eléctrica. Esa actividad no incluye gestiones de cobro de cartera. (Resolución 122 de 2011, art. 2).
[8] M. P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia
[9] Este artículo no se invocó en los cargos de nulidad del presente proceso. El texto de dicha norma señala: "RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN. Todos los contratos relacionados con la prestación del servicio de alumbrado público, que celebren los municipios o distritos con los prestadores del mismo, se regirán por las disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y demás normas que lo modifiquen, adicionen o complementen.
Parágrafo. Los contratos que suscriban los Municipios o distritos, con los prestadores del servicio de alumbrado público, para que estos últimos asuman la prestación del servicio de alumbrado público, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, deben garantizar la continuidad en la ejecución de la expansión con parámetros específicos de calidad y cobertura del servicio de alumbrado público, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior."
