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Radicado: 11001 03 27 000 2013 00009 00

Demandante: Alfonso Figueredo Cañas

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C, diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Radicación núm.: 11001 03 27 000 2013 00009 00.

Actor: Alfonso Figueredo Cañas.

Demandado: Nación – Ministerio de Minas y Energía y Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Tesis: Operó la cosa juzgada relativa si en el proceso respecto del cual se decreta tal fenómeno no se declaró nula la validez de la norma que reglamentó el costo del servicio de alumbrado público, y en el asunto bajo examen se ataca su validez.

Es cierto que el servicio de alumbrado público se encuentra dentro del ámbito de regulación previsto en las Leyes 142 y 143 de 1994.

No es nulo por exceso en la potestad reglamentaria el acto administrativo que reglamenta la prestación del servicio de alumbrado público, si tal servicio se encuentra dentro del ámbito de regulación previsto en las Leyes 142 y 143 de 1994.

NULIDAD – ÚNICA INSTANCIA

La Sala procede a decidir el medio de control de nulidad de la referencia promovido por Alfonso Figueredo Cañas contra el Decreto 2424 del 18 de julio de 2006, "Por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público", proferido por el Presidente de la República y los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía.

LA DEMANDA

Pretensiones

El mencionado ciudadano presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo

y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), en la cual solicitó lo siguiente¹:

"PRETENSIONES

Solicito la declaratoria de nulidad total del decreto nacional 2424 de 2006 "por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público", por la vulneración de los artículo 150 N° 23, 189 N° 11, 311 y 365 de la Constitución Nacional y por el exceso de la facultad reglamentaria dispuestas en las leyes 142 y 143 de 1994.

Se ordene al Gobierno Nacional la presentación de iniciativa legislativa para la regulación del alumbrado público."²

El acto cuestionado

A continuación se transcribirá el Decreto 2424 de 2006, "Por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público", proferido por el Presidente de la República y los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía.

"DECRETO 2424 DE 2006

(julio 18)

por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las consagradas en los artículos 189 numeral 11 y las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994,

DECRETA:

Artículo 1°. Campo de Aplicación. El presente decreto aplica al servicio de alumbrado público y a las actividades que realicen los prestadores de este servicio.

Artículo 2°. Definición Servicio de Alumbrado Público. Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público.

Parágrafo. La iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos residenciales, comerciales o mixtos,

¹ Visible a folios 1 y 11 del Cuaderno Principal.

² Visible a folios 9 y 10

sometidos al régimen de propiedad respectivo, no hace parte del servicio de alumbrado público y estará a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal. También se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o Distrito.

Artículo 3°. Sistema de Alumbrado Público. Comprende el conjunto de luminarias, redes, transformadores de uso exclusivo y en general, todos los equipos necesarios para la prestación del servicio de alumbrado público, que no formen parte del sistema de distribución.

Artículo 4°. Prestación del Servicio. Los municipios o distritos son los responsables de la prestación del servicio de alumbrado público. El municipio o distrito lo podrá prestar directa o indirectamente, a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público.

Parágrafo. Los municipios tienen la obligación de incluir en sus presupuestos los costos de la prestación del servicio de alumbrado público y los ingresos por impuesto de alumbrado público en caso de que se establezca como mecanismo de financiación.

Artículo 5°. Planes del servicio. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 143 de 1994, los municipios y distritos deben elaborar un plan anual del servicio de alumbrado público que contemple entre otros la expansión del mismo, a nivel de factibilidad e ingeniería de detalle, armonizado con el plan de ordenamiento territorial y con los planes de expansión de otros servicios públicos, cumpliendo con las normas técnicas y de uso eficiente de energía que para tal efecto expida el Ministerio de Minas y Energía.

Artículo 6°. Régimen de contratación. Todos los contratos relacionados con la prestación del servicio de alumbrado público, que celebren los municipios o distritos con los prestadores del mismo, se regirán por las disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y demás normas que lo modifiquen, adicionen o complementen.

Parágrafo. Los contratos que suscriban los Municipios o distritos, con los prestadores del servicio de alumbrado público, para que estos últimos asuman la prestación del servicio de alumbrado público, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, deben garantizar la continuidad en la ejecución de la expansión con parámetros específicos de calidad y cobertura del servicio de alumbrado público, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior.

Artículo 7°. Contratos de suministro de energía. Los contratos para el suministro de energía eléctrica con destino al servicio de alumbrado público, deberán cumplir con la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el efecto. En todo caso, en los contratos de suministro de energía, se deberá garantizar la libre concurrencia de los oferentes en igualdad de condiciones.

Artículo 8°. Regulación Económica del Servicio. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 143 de 1994, corresponderá a la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, regular los aspectos económicos de la prestación del servicio de alumbrado público.

Artículo 9°. Cobro del costo del servicio. Los municipios o distritos que hayan establecido el impuesto de alumbrado público podrán cobrarlo en las facturas de los servicios públicos, únicamente cuanto este equivalga al valor del costo

en que incurre por la prestación del mismo. La remuneración de los prestadores del servicio de alumbrado público deberá estar basada en costos eficientes y podrá pagarse con cargo al impuesto sobre el servicio de alumbrado público que fijen los municipios o distritos.

Artículo 10. Metodología para la determinación de Costos Máximos. Con base en lo dispuesto en los Literales c) y e) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, la Comisión de Regulación de Energía y Gas establecerá una metodología para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público.

Parágrafo. Para el suministro de energía con destino al alumbrado público se podrá adoptar por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG un régimen de libertad de precios o libertad regulada, de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 142 de 1994, y demás normas que la modifiquen, adicionen o complementen.

Artículo 11. Criterios para determinar la Metodología. De conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ley 143 de 1994, la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, aplicará los siguientes criterios para definir la metodología a que se hace referencia en el artículo anterior:

Eficiencia económica. Se utilizarán costos eficientes para remunerar el servicio.

Suficiencia financiera. Se garantizará la recuperación de los costos y gastos de la actividad, incluyendo la reposición, expansión, administración, operación y mantenimiento; y se remunerará la inversión y patrimonio de los accionistas de los prestadores del servicio.

Simplicidad: la metodología se elaborará de tal forma que se facilite su comprensión, aplicación y control.

Transparencia. La metodología será explícita y pública para todas las partes involucradas en la prestación del servicio y para los beneficiarios del mismo.

Integralidad. Los precios máximos reconocidos tendrán el carácter de integral, en el sentido en que supondrán un nivel de calidad, de acuerdo con los requisitos técnicos establecidos por el Ministerio de Minas y Energía, y un grado de cobertura del servicio, de acuerdo con los planes de expansión del servicio que haya definido el municipio o distrito.

Artículo 12. Control, inspección y vigilancia. Para efectos de la prestación del servicio de alumbrado público se ejercerán las funciones de control, inspección y vigilancia, teniendo en cuenta las siguientes instancias:

Control Fiscal. La Contraloría General de la República, de conformidad con la normatividad constitucional y legal vigente, ejercerá control fiscal permanente sobre los municipios o distritos, en cuanto a la relación contractual con los prestadores del servicio y con los interventores.

Control a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), ejercerá el control y vigilancia sobre las personas prestadoras de Servicios Públicos en los términos establecidos en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

Control Técnico. Las interventorías de los contratos de prestación de servicio de alumbrado público además de las obligaciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ejercerán un control técnico con sujeción a la normatividad que expida para esos fines el Ministerio de Minas y Energía.

Control Social. Para efectos de ejercer el control social establecido en el artículo 62 de la Ley 142 de 1994 los contribuyentes y usuarios del servicio de alumbrado público podrán solicitar información a los prestadores del mismo, a la Contraloría General de la República y a la interventoría. Los municipios o distritos definirán la instancia de control ante la cual se interpongan y tramiten las peticiones, quejas y reclamos de los contribuyentes y usuarios por la prestación del servicio de alumbrado público.

Artículo 13. Funciones del Ministerio de Minas y Energía. En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 67 de la Ley 142 de 1994 y 3° del Decreto 070 de 2000, corresponderá al Ministerio de Minas y Energía, ejercer en relación con el servicio de alumbrado público, las siguientes funciones:

Expedir los reglamentos técnicos que fijen los requisitos mínimos que deben cumplir los diseños, los soportes, las luminarias y demás equipos que se utilicen en la prestación del servicio de alumbrado público.

Recolectar y divulgar directamente o en colaboración con otras entidades públicas y privadas, información sobre nuevas tecnologías y sistemas de medición aplicables al servicio de alumbrado público.

Expedir la reglamentación correspondiente al ejercicio de la interventoría en los contratos de prestación del servicio de alumbrado público.

Artículo 14. El presente decreto rige a partir de su publicación.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D. C., a 18 de julio de 2006.

ÁLVARO URIBE VÉLEZ

El Ministro de Hacienda y Crédito Público, Alberto Carrasquilla Barrera.

El Ministro de Minas y energía, Luis Ernesto Mejía Castro."

Normas violadas y concepto de la violación

La parte actora sostuvo que el acto acusado desconoce los artículos 150 numeral 23, 189 numeral 11, 311 y 365 de la Constitución Política y las Leyes 142 y 143 de

1994.

A continuación, una síntesis del concepto de violación esgrimido:

El demandante manifestó que, dentro de los considerandos del acto censurado, se invocan como desarrolladas las Leyes 142 y 143 de 1994. Bajo ese entendido, aseguró que las entidades demandadas desbordaron la facultad reglamentaria que fue conferida por tales disposiciones normativas, por cuanto dichas normas regulan lo concerniente a los servicios públicos domiciliarios y el servicio de energía, respectivamente, mientras que el decreto censurado reglamenta el servicio de alumbrado público, sin que el mismo haga parte de los regímenes antes citados. En otras palabras, fue desbordado el objeto de las Leyes 142 y 143 de 1994, toda vez que el servicio de alumbrado público no se encuentra dentro del ámbito de aplicación de ninguna de esas normas, las cuales fueron utilizadas como fundamento para la expedición del acto enjuiciado.

Igualmente, aseguró que el acto censurado es contrario a lo contemplado en el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política, como quiera que el Congreso de la República no ha emitido ninguna Ley que regule el servicio de alumbrado público y/o autorice al Gobierno Nacional para su reglamentación.

Bajo ese entendido, aseguró que el Decreto enjuiciado también vulneró lo dispuesto en los artículos 189, 311 y 365 de la Carta Política, los cuales, dan una potestad exclusiva al Congreso de la República para la regulación de los servicios públicos. Para fundamentar tal afirmación, trajo a colación lo dicho por la Corte Constitucional en sentencias C-302 de 1999, C-509 de 1999 y C-1265 de 2005.

Como parte del sustento fáctico de la demanda, adujo que la potestad para regular el servicio de alumbrado público está en cabeza de los municipios en virtud de las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915

CONTESTACIONES DE LA DEMANDA

El Ministerio de Minas y Energía, mediante escrito del 11 de febrero de 2015, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda bajo los argumentos que pasan a esgrimirse³:

³ Visible a folios 53 a 61 del Cuaderno Principal.

Resaltó que no son ciertas las afirmaciones del demandante relativas a que las Leyes 142 y 143 de 1994 no asignan a esa cartera ministerial competencias para la reglamentación del servicio de alumbrado público, puesto que, si bien esas normas versan sobre los regímenes de servicios públicos domiciliarios y de generación, interconexión transmisión, distribución y comercialización de energía, respectivamente, también lo era que dichas disposiciones normativas consignan normas que, por su amplitud, exceden el ámbito exclusivo de los servicios públicos domiciliarios y que cobijan actividades complementarias a tales servicios.

En ese sentido, afirmó que los numerales 20 y 25 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 señalan que el régimen de los servicios públicos domiciliarios ampara a un conjunto de actividades agrupadas en torno a la noción de servicio público, dentro de las cuales se encuentra la comercialización de la electricidad para el de alumbrado público. Para respaldar tal afirmación citó un aparte de la sentencia C- 035 de 2003, proferida por la Corte Constitucional.

Arguyó que el artículo 130 de la Ley 142 de 1994 se refiere a la existencia de una factura del servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público, por lo que de dicha norma es posible colegir que se está extendiendo el alcance y campo de aplicación de las normas de servicios públicos domiciliarios al servicio de alumbrado público.

Resaltó que el Consejo de Estado, en sentencia del 20 de mayo de 2012, proferida en el expediente No. 1319, con ponencia del entonces Consejero Alier Eduardo Hernández, señaló que las normas previstas en la Ley 142 de 1994 son aplicables al pago del impuesto de alumbrado público. Asimismo, indicó que tal análisis "resulta jurídicamente lógico, ya que se trata precisamente de un especifico contexto normativo diseñado a partir de una noción orgánica de servicio público de energía eléctrica en la que naturalmente se subsume el concepto de alumbrado público"⁴.

Bajo las anteriores consideraciones, señaló que el Gobierno Nacional, al expedir el Decreto 2424 de 2006, actuó dentro del marco jurídico de la normatividad en servicios públicos, y en desarrollo de la potestad reglamentaria en cabeza del

⁴ Visible a folio 59 del Cuaderno Principal.

Presidente de la República, prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de memorial allegado al expediente el 5 de marzo de 2015, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del libelo introductorio y desarrolló los siguientes argumentos⁵:

Sobre la legalidad del Decreto 2424 de 2006.

Ámbito de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994

Manifestó que la afirmación del demandante relativa a que el servicio de alumbrado público no se encuentra dentro del ámbito de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994 es errada, como se desprende de una revisión de lo determinado por dichas normas y lo señalado por la jurisprudencia y la doctrina respecto de ese servicio.

Aseguró que, pese a que la Ley 142 de 1994 versa sobre los servicios públicos domiciliarios, lo cierto es que su ámbito de aplicación no se reduce exclusivamente a éstos, puesto que esa norma también alude a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del Título Preliminar ibídem y a otros servicios previstos en las normas especiales. En ese contexto, manifestó que el numeral 25 del artículo

14 ibídem dispone que la citada Ley se aplicará también a las actividades complementarias de generación, comercialización, transformación, interconexión y transmisión de energía, por lo a que, a su juicio, dentro de las mismas se encuentra incluidas las relativas al servicio de alumbrado público, dado que "sin el servicio de energía, el servicio de alumbrado público no podría funcionar"⁶.

Adujo que el numeral 9 del artículo 14 ibídem, al respecto de la factura de los servicios públicos domiciliarios, también hace referencia a los demás servicios inherentes al desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos, de lo que se desprende que el Legislador "está incorporando y teniendo en cuenta servicios inherentes o íntimamente ligados con otros servicios, como el de alumbrado público por ejemplo".

⁵ Visible a folios 78 a 86 del Cuaderno Principal.

⁶ Visible a folio 80 V

Señaló que el artículo 130 ibídem, que hace referencia a las partes de los contratos de servicios públicos, indica que lo previsto en tal disposición también aplica a las facturas del servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público, lo cual convierte a ese servicio en un sector cobijado por la Ley 142 de 1994.

En relación con la Ley 143 de 1994, señaló que su objeto es establecer el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional. Así las cosas, como el servicio público de alumbrado requiere de electricidad para cumplir su función, es claro que el mismo encaja en lo que la citada norma denomina actividad del sector y, por lo tanto, aquella le es aplicable.

Arguyó que el artículo 11 ibídem determinó varias definiciones en las que se entiende incluido el servicio de alumbrado público. En ese orden, citó a modo de ejemplo las siguientes: "Sistema interconectado nacional: es el sistema compuesto por los siguientes elementos conectados entre sí: las plantas y equipos de generación, la red de interconexión, las redes regionales e interregionales de transmisión, las redes de distribución, y las cargas eléctricas de los usuarios. Red nacional de interconexión: conjunto de líneas y subestaciones, con sus equipos asociados, incluyendo las interconexiones internacionales, destinadas al servicio de todos los integrantes del sistema interconectado nacional. Redes regionales o interregionales de transmisión: conjunto de líneas de transmisión y subestaciones, con sus equipos asociados, destinadas al servicio de un grupo de integrantes del sistema interconectado nacional dentro de una misma área o áreas adyacentes, determinadas por la comisión de regulación de energía y gas. Redes de distribución: conjunto de líneas y subestaciones, con sus equipos asociados, destinados al servicio de los usuarios de un municipio o municipios adyacentes o asociados mediante cualquiera de las formas previstas en la Constitución Política."⁷ (Subrayas y negrillas dentro del texto).

La jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre el servicio de alumbrado público.

⁷ Visible a folio 81 del Cuaderno No. 1.

Señaló que la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 12 de junio de 1997, proferida en el proceso con número de radicado 3933, en el que se discutió la legalidad de la Resolución 043 de 1995, expedida por la Comisión de Energía y Gas, indicó que la Ley 143 de 1994 constituye el fundamento para el desarrollo y reglamentación del servicio de alumbrado público. Refirió que el citado pronunciamiento judicial es lógico, dado que entre los servicios de energía y de alumbrado público hay una "conexidad" que justifica un régimen jurídico en común.

Resaltó que la Corte Constitucional, en sentencia C-035 de 2003, aclaró que, si bien el servicio de alumbrado público no tiene el carácter de domiciliario, lo cierto es que existía una conexidad que lo liga al servicio público domiciliario de energía eléctrica, toda vez que las actividades complementarias de éste último son inescindibles del primero, de tal suerte que simplemente varía la destinación de la energía.

La doctrina de la autoridad de inspección, vigilancia y control.

Sobre el punto, aseguró que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como la entidad encargada de la inspección, vigilancia y control de los servicios públicos domiciliarios, ha señalado que la Ley 142 de 1994 se aplica al servicio público de energía eléctrica, en tanto en el mismo se consideran como actividades complementarias, la generación, comercialización, transformación y transmisión, lo que, en armonía con la jurisprudencia antes citada, pone de relieve que el Decreto 2424 de 2006 cuenta con un fundamento legal válido.

La doctrina en general sobre el servicio de alumbrado público.

Afirmó que el profesor Armando Gutiérrez Castro, al referirse a la sentencia C-035 de 2003 en el libro denominado "el alumbrado público en Colombia", afirmó que no es posible escindir el alumbrado público de los servicios complementarios de energía eléctrica, como quiera que al primer servicio comparte todo el proceso de actividades de generación, transmisión, interconexión y distribución de energía, dado que la iluminación transforma la energía en fuentes luminosas para uso de los ciudadanos.

Sobre la facultad reglamentaria del Presidente de la República en materia de servicios públicos.

La facultad reglamentaria del Presidente de la República.

Expresó que el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política radica en cabeza del Presidente de la República la facultad de ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la ejecución de las leyes. Así, luego de citar una sentencia proferida por esta Corporación el 14 de agosto de 2008 bajo el número de radicado 16230, aseguró que, para que el Jefe de Gobierno pueda ejercer tal atribución, debe existir una norma con rango de ley que requiera ser reglamentada para su adecuada ejecución, que en el caso en concreto son las Leyes 142 y 143 de 1994.

La potestad de reglamentación del Presidente en el servicio público de alumbrado.

Reiteró que las Leyes 142 y 143 de 1994 constituyen el marco legal para el desarrollo reglamentario del servicio de alumbrado público, por lo que, a su juicio, está probado que el Presidente de la República, a través del Decreto 2424 de 2006, cumplió con la facultad reglamentaria determinada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

Refirió que el Consejo de Estado ha reconocido que además de la facultad reglamentaria en materia de servicios públicos, existe la regulatoria, la cual ha sido ejercida a través de la Comisión de Regulación de Energía y Gas. En ese sentido, arguyó que en sentencia proferida en el proceso identificado con el número 11001 03 24 000 2000 6066 01, el 22 de noviembre de 2001, esta Corporación señaló que el hecho que el establecimiento de los servicios públicos corresponda al Legislador, no impide ni contradice la posibilidad de que el Presidente ejerza la regulación de éstos.

Bajo las anteriores premisas, consideró que dicha autoridad no sólo no se extralimitó en su potestad reglamentaria, sino que además, frente al servicio de alumbrado público, acudió al marco legal correspondiente, esto es, las Leyes 142 y 143 de 1994.

Sobre la inexistencia de fundamentos de hecho y de derechos.

Explicó que los numerales 3º y 4º del artículo 162 del CPACA determinan como requisitos de la demanda: (i) que las pretensiones deban fundarse en hechos y omisiones, y (ii) que las mismas deben contar con un fundamento de derecho, respectivamente.

En relación con el primero de los requisitos, señaló que en el hecho primero de la demanda el accionante indicó que "el gobierno Nacional en cabeza del señor presidente, mediante el Decreto 2424 de julio 18 de 2006, se dio a la tarea de regular la prestación del servicio de Alumbrado público, atribuido a los municipios de la jurisdicción mediante las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915"⁸. En ese orden, manifestó que el Presidente, en el acto enjuiciado, reguló la prestación del servicio de alumbrado público, sin que ello constituya una violación al ordenamiento jurídico en tanto el primer mandatario no sólo cuenta con la potestad reglamentaria, sino que también está facultado para regular los servicios públicos tal y como lo hacen las distintas Comisiones de Regulación. En relación con la segunda afirmación, esto es, que la potestad para regular el servicio de alumbrado público está en cabeza de los municipios en virtud de las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, advirtió que no era cierta, en tanto, lo que dichas normas hicieron fue autorizar a los municipios para crear impuestos para el financiamiento del servicio de alumbrado público; por consiguiente, a su juicio, en el mencionado hecho, no se relacionó un fundamento fáctico que cimiente las pretensiones de nulidad en contra del acto demandado.

Respecto de los hechos segundo a cuarto, refirió que el demandante sostuvo que el Decreto 2424 de 2006 desbordó las facultades reglamentarias conferidas al Presidente en las Leyes 142 y 143 de 1994. En ese orden, aseveró que, en virtud de lo expuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional en sentencia C – 035 de 2003, de la doctrina de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la Circular Externa SSPD 06 del 14 de mayo de 2003 y el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, es claro que el servicio de alumbrado público es inherente al servicio de energía eléctrica, por lo que, a su juicio, el Decreto 2424 de 2006 sí tiene un fundamento legal válido, y por tanto, aseguró que ninguno de los hechos relacionados en la demanda constituye

⁸ Visible a folio 84 del Cuaderno Principal.

argumento suficiente para que prospere la pretensión de nulidad de la decisión censurada.

Respecto del requisito previsto en el numeral 4 del artículo 162 del CPACA, adujo que tampoco se encuentra que en la demanda existan fundamentos de derecho que sustenten las pretensiones de ilegalidad del Decreto 2424 de 2006, en tanto, si bien fueron invocados como vulnerados el numeral 23 del artículo 150, 189, 311 y 365 de la Constitución Política, lo cierto es que de la revisión de dichas normas se evidencia que no existe contradicción entre éstas y el acto enjuiciado.

Así, expuso que el numeral 23 del artículo 150 Constitucional dispone que corresponde al Congreso regular la prestación de los servicios públicos, función que no es desconocida por la decisión que se impugna, en tanto, lo que hace el mismo es desarrollar las Leyes 142 y 143 de 1994.

Sobre el artículo 189 ibídem, afirmó que, con base en el mismo, el Presidente de la República profirió el Decreto acusado, por lo que no comprende la contradicción señalada por el actor. Igualmente, sostuvo que el Decreto acusado reafirma las atribuciones contempladas en el artículo 311 ibídem, desarrollando y permitiendo la aplicación del artículo 365 ejusdem.

Siendo ello así, aseguró que en la demanda no existen hechos, omisiones ni fundamentos de derecho que sustenten la pretensión de nulidad.

AUDIENCIA INICIAL

El día 11 de marzo de 2016 se llevó a cabo audiencia inicial, en la que se fijó el litigio de la siguiente manera:

"Como la controversia planteada es de puro derecho, el Despacho considera que el problema jurídico se limita a establecer si el Decreto demandado es violatorio de normas superiores, esto es, de los artículos 150 numeral 23, 311 y 365 de la C.P., en razón a que la regulación de los servicios públicos es competencia exclusiva del legislador y éste no ha autorizado al Gobierno Nacional para regular la prestación de éstos, y del artículo 189 numeral 11 de la C.P. porque el Gobierno Nacional excedió el ámbito de la potestad reglamentaria de las Leyes 142 y 143 de 1994, toda vez que el servicio de

alumbrado público no hace parte de los servicios que regulan estas normas citadas como fundamento para la expedición del decreto acusado"⁹

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Mediante escrito calendado el 31 de marzo de 2016, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó denegar las pretensiones del libelo introductorio, reiterando parte de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

La parte demandante, a través de escrito calendado el 1 de abril de 2016, insistió en que se declare la nulidad del Decreto 2424 de 2006, bajo las siguientes razones¹⁰:

Resaltó que el acto censurado se abroga las funciones del Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales respecto del servicio de alumbrado público, circunstancia que es contraria a los artículos 287 y 338 de la Constitución Política, que disponen que los entes territoriales son autónomos para establecer los elementos estructurales del tributo por la prestación de dicho servicio.

Manifestó que la norma censurada dispuso que las tasas o sobretasas especiales deberán ser impuestas por los Departamentos y Municipios y que los recursos recaudados se deberán destinar a fondos – cuenta territoriales de seguridad, razón por la cual, se desconoce el principio de autonomía territorial previsto en el artículo 287 de la Constitución Política.

En ese sentido, expresó que desconoce el principio de legalidad que "el ejecutivo determine los aspectos regulatorios de un servicio público, el cual no cuenta con las características de representación de los ciudadanos de Colombia, atributo que es un elemento esencial para que una autoridad pueda regular un servicio público y una renta pública según los preceptos constitucionales del artículo 338 de la C.N."

⁹ Visible a folio 112 del Cuaderno principal

¹⁰ Visible a folios 120 a 126 del Cuaderno Principal

Por su parte, el Ministerio de Minas y Energía descorrió el traslado para alegar reiterando los argumentos traídos en la contestación de la demanda y señalando los siguientes de manera adicional¹¹:

Argumentos del análisis reglamentario:

Manifestó que los artículos 1 y 12 del Decreto 381 de 2012 determinaron que, dentro de las funciones de esa cartera ministerial, se encuentra la obligación de coordinar lo relacionado con la comercialización de la energía eléctrica; asimismo, indicó que tal competencia fue incluida en la Ley 142 de 1994; por ende, sostuvo que "se debe tomar el sector energético o el servicio de energía eléctrica como un todo asegurando la sostenibilidad del mismo, pues el sector energético o el servicio de energía eléctrica comprende toda la cadena económica, operativa y de servicio que lo conforma, dentro del que se encuentra el servicio de alumbrado público" ¹²

Argumentos del análisis legal:

Expuso que, de la lectura de los artículos 1 y 14 numerales 20 y 25 de la Ley 142 de 1994, es posible colegir que dicha Ley no cobija exclusivamente los servicios públicos domiciliarios, sino que además cobija a todo el conjunto de actividades agrupadas en torno a la noción de cada servicio.

En ese sentido, arguyó que para el servicio público de energía eléctrica fueron detalladas cuáles son las actividades conexas al mismo, siendo una de éstas, la comercialización de la energía en el sentido amplio. Así las cosas, aseguró que, para la correcta reglamentación de ese servicio, se deben tener en cuenta todos los elementos que influyen en su desarrollo comercial; y como quiera que el alumbrado público consume constantemente energía y sus destinatarios son los habitantes de un municipio determinado, ese servicio, aunque tiene la connotación de no domiciliario, tiene tanta relevancia para la prestación del servicio público de energía, que no puede ser ignorado por la reglamentación de éste.

¹¹ Visible a folios 137 a 143 del Cuaderno Principal.

¹² Visible a folio 139 del Cuaderno Principal

Bajo tal punto de vista, adujo que la intención del Legislador al expedir la Ley 142 de 1994 era la de reconocer que el servicio público domiciliario estaba conformado por un conjunto de actividades y, por ende, las mismas no se podían limitar a que sea prestado en el hogar del usuario.

Señaló que esa cartera ministerial tenía competencia para reglamentar el servicio público de alumbrado como parte del servicio de energía, pues de no hacerlo "dejaría trunca la reglamentación del servicio de cara a los usuarios finales, prestadores del servicio y las demás entidades relacionadas con las actividades relacionadas con el servicio de energía y el alumbrado público, ya que la falta de regulación genera ineficiencias que afecta la cadena entera del servicio de energía eléctrica, incumpliendo con el objetivo último de la misma Ley"¹³

Por otro lado, en cuanto a las herramientas con las que cuenta el Estado para intervenir en el desarrollo de los servicios públicos, afirmó que, en el artículo 2º de la Ley 142 de 1994, el Legislador dispuso que el Estado podrá intervenir en los servicios públicos en general y no exclusivamente en los servicios domiciliarios, teniendo en consideración la complejidad que implica la prestación del último y la complementariedad que éste conlleva con otras actividades, que no necesariamente tienen el carácter de domiciliario, como, por ejemplo, el alumbrado público.

Resaltó que el Decreto 2424 de 2006 cumple a cabalidad con todos los fines determinados por el Legislador en el artículo 2º de la Ley 142 de 1994 para la intervención del Estado, por lo que la regulación efectuada por el Ministerio de Minas y Energía en el mismo se ajusta a la Ley; pues iteró, el servicio de energía eléctrica debe entenderse como un conjunto de actividades, razón por la cual, es necesario que se cuente con una reglamentación integral de todos los elementos que componen ese sector, so pena de causar ineficiencias en la prestación del servicio llevando a la falla del mismo.

Respecto de la Ley 143 de 1994, manifestó que, de la lectura del artículo 2º de esa disposición normativa, es posible concluir que el Legislador entiende que el Ministerio de Minas y Energía es la entidad competente para regular

¹³ Visible a folio 140 del Cuaderno Principal

y reglamentar el desarrollo del servicio público de energía eléctrica, dentro del que se encuentra incluido el alumbrado público, por lo que esa cartera ministerial sí tenía potestades para proferir el Decreto 2424 de 2006.

Mencionó que el artículo 3º de la Ley 143 de 1994 dispuso de manera específica cuáles son las atribuciones del Estado respecto del servicio de electricidad y que, luego de analizar cada una, concluyó que el Decreto acusado reflejaba la voluntad del Legislador en lo que tiene que ver con las capacidades y obligaciones que debe cumplir el Gobierno Nacional para la prestación del servicio de energía eléctrica y en particular sobre el servicio de alumbrado público.

Aseguró que el acto acusado reglamenta las disposiciones determinadas en las Leyes 142 y 143 de 1994, al tratar temas como la eficacia, planes de servicio, régimen de contratación, regulación económica, metodologías para determinar costos y otros temas en ejercicio de la potestad reglamentaria. Asimismo, señaló que los citados tópicos son requeridos para la cumplida ejecución de las leyes de servicios públicos y energía, las cuales, incluyen necesariamente, la prestación del servicio de alumbrado público.

Argumentos del análisis constitucional.

Sobre la vulneración del artículo 150 de la Carta Política, afirmó que el Congreso de la República expidió las Leyes 142 y 143 de 1994, a efectos de determinar el régimen de los servicios públicos y de la energía eléctrica, respectivamente. Expuso que en ambos casos el Legislador fijó los lineamientos a los que se debía acoger el Gobierno Nacional para la expedición de las reglamentaciones en ese sector; por ende, la expedición del Decreto censurado se encuentra ajustada a derecho, en la medida que, al ser el servicio de alumbrado público derivado del servicio de energía eléctrica, era claro que el Ministerio de Minas y Energía sí tenía competencia para regular dicha materia.

Respecto del numeral 11 del artículo 189 ibídem, precisó que el Gobierno Nacional estaba habilitado para reglamentar las mencionadas Leyes en lo concerniente al alumbrado público en el marco del servicio público de energía, puesto que el primero forma parte de la cadena energética del país.

Afirmó que las Leyes 142 y 143 de 1994, así como el acto demandado, son aplicables a los entes territoriales al ser los encargados de la prestación del servicio público de alumbrado. En ese orden, sostuvo que tales disposiciones normativas y el acto acusado, esto es, el Decreto 2424 de 2006, reglamentan las condiciones bajo las cuales los municipios deben prestar el mencionado servicio; por lo que la disposición censurada surge como respuesta a la necesidad que tienen estos últimos de contar con una reglamentación de los tópicos que componen su prestación, a saber, la contratación, el cobro o la inspección y vigilancia.

Por último, en lo que tiene que ver con el artículo 365 de la Carta Política, sostuvo que el Estado, representado por el Poder Ejecutivo, tiene como obligación asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos; y bajo tales lineamientos, de lograr tal objetivo son necesarios la expedición de reglamentos sobre los temas abordados en el Decreto demandado, razón por la cual, la norma censurada, además de tener un origen legal, se relaciona con un deber constitucional del Estado, como quiera que, "sin dicha reglamentación no sería posible que los entes territoriales tuvieran la seguridad jurídica para el desarrollo de los contratos y gestiones pertinentes para prestar el servicio y dar cumplimiento a su deber constitucional" ¹⁴

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Agencia del Ministerio Público Delegada para la Conciliación Administrativa rindió concepto mediante memorial radicado en la Secretaría de esta Sección el día 1 de abril de 2016¹⁵, en el que expuso los siguientes argumentos:

5.1. En relación con el cargo atinente a la violación del principio de reserva legal en materia sancionatoria y exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

A efectos de resolver el mencionado cargo, el Ministerio Público desarrolló el marco constitucional y legal en materia de servicios públicos, ello con el fin de determinar el alcance del principio de reserva legal en esa materia.

¹⁴ Visible a folio 143 Vuelto del Cuaderno Principal

¹⁵ Visible a folios 121 a 136 del Cuaderno Principal

Luego de citar las sentencias C – 741 de 2003 y C – 263 de 2013 relativas al régimen jurídico de los servicios públicos, manifestó que la Carta del 91, en sus artículos 300 numeral 1 y 313 numeral 1, le entregó competencias a las entidades para reglamentar la prestación de los servicios públicos. Igualmente, sostuvo que la Corte Constitucional, en sentencia C – 517 de 1992, reconoció que, en virtud del principio de autonomía de que gozan las entidades territoriales, las mismas pueden ejercer la potestad reglamentaria, a fin de regular el marco legal previsto por el Legislador, y lograr una prestación eficiente de los servicios públicos, adecuada a las características particulares de su estructura.

Por todo lo anterior, manifestó que el Congreso de la República, en ejercicio de sus facultades legales, profirió la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios. Además, tras hacer referencia al artículo 1º ibídem referente al ámbito de aplicación de esa norma, y a las definiciones contempladas en los numerales 20, 21 y 25 del artículo 14 ejustem, explicó que, a pesar de que en tales disposiciones no se incorporó una enunciación clara sobre las características de los servicios públicos, lo cierto es que sí se estableció un listado de los servicios domiciliarios, incluyendo entre ellos, el de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural y distribución de gas combustible, y también señaló que las disposiciones de esa norma aplicarían a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II de la misma Ley, así como otros previstos en las normas especiales.

Expuso que los servicios públicos domiciliarios son una categoría especial de los servicios públicos, cuyos elementos característicos han sido objeto de desarrollo por parte de la Corte Constitucional. Así, expresó que esa Corporación, en sentencia C-035 de 2003, que reitera parte de lo dispuesto en sentencia C-585 de 1995, arguyó que, si bien era cierto que el alumbrado público no era un servicio público domiciliario pues el acceso al servicio no se realiza en el lugar de residencia del usuario, lo cierto es que era una actividad conexa y consubstancial al servicio público domiciliario de energía eléctrica, pues ambos compartían las mismas actividades de generación, transmisión e interconexión de energía.

Así las cosas, adujo que el régimen previsto en las Leyes 142 y 143 de 1994 resultaba aplicable al alumbrado público y que por ende no era dable afirmar que el

Gobierno excedió el ámbito de la potestad reglamentaria que le fue otorgada, dado que es una actividad complementaria de comercialización y distribución de energía.

DECISIÓN

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Competencia.

De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

Cuestión previa

Para el pronunciamiento sobre la petición de nulidad del acto acusado, la Sala observa primeramente que en los alegatos de conclusión el accionante hizo referencia a un cargo nuevo, no esgrimido en la demanda, según el cual la decisión impugnada vulneraba el principio de autonomía territorial en materia tributaria. Los siguientes son los apartes, en lo pertinente:

"El acto administrativo demandado se aborga las funciones del Congreso, las Asambleas departamentales (Sic), los Concejos distritales (Sic) a disposiciones que establezca el Ministerio de Minas y Energía con respecto a la prestación del servicio de alumbrado público, lo cual es inconstitucional por cuanto los entes territoriales cuentan con autonomía para establecer los elementos estructurales de este tributo, como consta en el artículo primero de nuestra Carta Política (...), por lo tanto, en ejercicio de la autonomía de que gozan los entes territoriales al tenor de lo dispuesto por el artículo 287 y 338 de la Constitución Política, pueden establecer los elementos estructurales del tributo de la manera que consideren más conveniente.

(...)

En este sentido, de acuerdo a la norma demandada las tasas o sobretasas especiales deberán ser impuestas por los departamentos y municipios y además se destinarán a fondos-cuenta territoriales de seguridad, por lo cual se trata de recursos que las mismas entidades deberán aplicar al cumplimiento de funciones relacionadas con la seguridad ciudadana. Por lo anterior, son las entidades territoriales y no el Ministerio del Interior quienes tienen la facultad de regular los elementos de este tributo. En consecuencia, la norma demandada vulnera la autonomía de las entidades territoriales y con ello el artículo 287 de la Constitución Política, pudiendo generar además una situación de inseguridad jurídica tributaria que afecte el principio de certeza si el Ministerio del Interior define unos elementos de estos tributos distintos a los señalados por las entidades territoriales."¹⁶.

Al respecto, es necesario precisar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo162 del CPACA., la oportunidad que tiene el demandante para exponer los puntos de hecho y de derecho que considera pertinentes para lograr que se acoja su pretensión por parte del Juez Contencioso Administrativo es en la demanda o en su reforma. El siguiente es el sentido de la mencionada disposición:

Artículo 162. Contenido de la demanda. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá:

La designación de las partes y de sus representantes.

Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la acumulación de pretensiones.

Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados.

Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

La petición de las pruebas que el demandante pretende hacer valer. En todo caso, este deberá aportar todas las documentales que se encuentren en su poder.

La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.

El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal efecto, podrán indicar también su dirección electrónica". (Subrayas de la Sala).

Siendo ello así, y habida cuenta de que el cargo relativo a la trasgresión del prinicpio de autonomía territorial en materia tributaria fue presentado en la etapa de alegaciones, no puede la Sala abordarlos so pena de desconocer el derecho al

¹⁶ Folios 122 a 126 de este Cuaderno.

debido proceso, de contradicción y de defensa de que son titulares el Presidente de la República y los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía, pues admitir su valoración supondría ignorar que frente a ellos las citadas entidades no tuvieron la oportunidad de controvertirlos.

Tal ha sido la postura pacífica, reiterada y uniforme de ésta Corporación al indicar que las providencias judiciales deben observar con rigor el principio de congruencia entre el petitum (pretensiones de la demanda) y el decisum, de modo que exista una total correspondencia. Veamos:

"Según lo previsto por el artículo 281 del Código General del Proceso, "[l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley". De acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional, el de congruencia constituye "un concepto nuclear dentro del derecho procesal civil, en virtud del cual, el juez, en su sentencia, no puede reconocer lo que no se le ha pedido (extra petita) ni más de lo pedido (ultra petita); de no ser así, con su actuación estaría desbordando, positiva o negativamente, los límites de su potestad"¹⁷. En últimas, representa "un principio general, en materia de procedimiento, por estar directamente relacionado con el debido proceso y el derecho de defensa, que exista la debida coherencia, en todas las sentencias, entre los hechos, las pretensiones y la decisión"¹⁸.

Como puede apreciarse, de su caracterización legal y jurisprudencial el principio de congruencia exige consonancia entre lo pedido por las partes (petitum) y lo resuelto por el tribunal (decisum), entendiéndose que se atentará contra él allí donde el juez concede más o algo distinto de lo que le fue demandado por la parte actora (ultra o extra petita). En consecuencia, la verificación de la congruencia de un fallo exige hacer una comparación entre lo decidido con lo reclamado por las partes. En materia de contencioso de anulación de actos administrativos, dado el carácter rogado de la jurisdicción y las formalidades que la ley plantea a la demanda, que exigen la formulación de los cargos de invalidación propuestos y el señalamiento expreso de su fundamento normativo (artículo 162.4 del CPACA), ello implica que el juez no puede fallar lo pedido desbordando los cargos formulados por la parte actora"¹⁹.

Planteamiento

¹⁷ Sentencia T-450 de 2001.

¹⁸ Sentencia T-592 de 2000.

¹⁹ Sección Primera. Sentencia del 11 de agosto de 2016, proferida en el proceso número 25000-23- 41-000-2013-00855-01. Tal razonamiento ha sido expuesto también en sentencias del 3 de noviembre de 2016 proferida en el proceso número 13001-23-31-000-2001-02023-01; Fallo del 8 de junio de 2016 expedido en el expediente 25000-23-24-000-2005-00270-01; Providencia del 7 de mayo de 2015 dictada en el proceso 41001-23-31-000-2006-00234-01; Sentencia del 20 de noviembre de 2014 expedida en el asunto identificado con el número 25000-23-27-000-2006-00705- 01.

De acuerdo con el contenido y alcance de la demanda y su respectiva contestación, se observa que las partes discrepan en dos aspectos: el primero, relacionado con la existencia de norma legal susceptible de ser reglamentada a través del Decreto 2424 de 2006, pues para el accionante las Leyes 142 y 143 de 1994 regulan todo lo concerniente a los servicios públicos domiciliarios y en esa medida no pueden ser invocadas como fundamento de la expedición del acto enjuiciado, pues allí no existen disposiciones relacionadas con la prestación del servicio público de alumbrado, en tanto que éste no es de carácter domiciliario. En esa medida, ante el vacío de norma con rango legal que pudiera ser reglamentada, con la expedición del mencionado Decreto, a juicio del demandante, el Gobierno Nacional excedió su potestad e invadió la órbita de competencia propia del Congreso de la República.

Entre tanto, para las carteras ministeriales accionadas las citadas disposiciones legales sí se refieren al servicio de alumbrado público como una actividad complementaria del servicio de energía eléctrica y, por ende, sirven de sustento legal a efectos de justificar la reglamentación de dicho servicio en el acto que se impugna, por parte de la autoridad erigida para tal efecto por la Constitución, esto es, por el Presidente de la República; lo cual redunda en que sí tenía competencia para expedir el acto enjuiciado.

Análisis del caso

Según el planteamiento anotado, debe la Sala definir si es cierto que el servicio de alumbrado público no se encuentra dentro del ámbito de regulación previsto en las Leyes 142 y 143 de 1994.

Sobre este preciso tópico, lo que se observa es que la Sección Cuarta, en sentencia del 25 de septiembre de 2019 proferida en el proceso número 11001 03 27 000 2016

00036 00 (22528), se pronunció acerca de la legalidad del 9 artículo el Decreto 2424 de 2006 y desarrolló el alcance de la potestad reglamentaria del Presidente de la República aludiendo a un cargo idéntico al que aquí se formula. A continuación el problema a desatar:

"En el caso, tal como se fijó en la audiencia inicial, el litigio se concreta a definir si el artículo 9° del Decreto 2424 del 18 de julio de 2006, al disponer que los municipios o distritos que hayan establecido el impuesto de alumbrado público pueden cobrarlo en las facturas de servicios públicos, se expidió o no con

exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria y si tiene un sustento normativo superior".

Lo expuesto conduce a que se analice si para el caso concreto opera el fenómeno de cosa juzgada, lo que, a su vez, implica analizar el alcance de dicha figura; veamos:

La cosa juzgada se encuentra referida a los atributos de imperatividad, coercibilidad e inmutabilidad de que están revestidas las sentencias ejecutoriadas. En esa lógica, el artículo 189 del CPACA establece los efectos de dichas providencias, indicando lo siguiente:

"Artículo 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios.

Las sentencias de nulidad sobre los actos proferidos en virtud del numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro y de cosa juzgada constitucional. Sin embargo, el juez podrá disponer unos efectos diferentes.

La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes.

La sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en ellos y obtenido esta declaración a su favor.

Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley.

En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad demandada, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia que resuelva definitivamente el proceso, cuando resulte imposible cumplir la orden de reintegro del demandante al cargo del cual fue desvinculado porque la entidad desapareció o porque el cargo fue suprimido y no existe en la entidad un cargo de la misma naturaleza y categoría del que desempeñaba en el momento de la desvinculación, podrá solicitar al juez de primera instancia la fijación de una indemnización compensatoria.

De la solicitud se correrá traslado al demandante por el término de diez (10) días, término durante el cual podrá oponerse y pedir pruebas o aceptar la suma

estimada por la parte demandada al presentar la solicitud. En todo caso, la suma se fijará teniendo en cuenta los parámetros de la legislación laboral para el despido injusto y el auto que la señale solo será susceptible de recurso de reposición". (Subrayas de la Sala).

Por lo que se refiere a este punto y en específico, en lo tocante con los procesos de nulidad, esta Sección, en sentencia del 11 de junio de 2020, precisó lo que sigue:

"26. Esta Corporación²⁰ ha explicado, acerca de la declaratoria de cosa juzgada en el marco de una acción de nulidad simple, lo siguiente:

"(...) El fenómeno de la cosa juzgada se encontraba regulado en los artículos 332 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, cuyo contenido es el siguiente:

(...) De conformidad con la norma transcrita, la sentencia que decrete la nulidad de un acto administrativo tiene efectos erga omnes de manera plena, por lo que respecto de dicho acto no resulta posible adelantar un nuevo proceso en el que se solicite su anulación. Sin embargo, cuando se trate de sentencias en las que se denieguen la nulidad, los efectos de cosa juzgada solo recaen sobre la causa petendi, razón por la cual es posible que respecto de los actos que son objeto de la decisión se puedan tramitar nuevos procesos, los cuales deben tener por fundamento una causa distinta a la resuelta en la sentencia que negó la pretensión nugatoria (...)"(Destacado fuera de texto).

La Sala reitera, de conformidad con la normativa y jurisprudencia citada supra, que en los procesos de nulidad, si la sentencia accede a las pretensiones de la demanda, producirá efectos de cosa juzgada erga omnes, "(...) lo cual significa que la decisión judicial en firme que haya declarado la nulidad de un acto administrativo, se hace extensiva a aquellos procesos en los cuales el acto demandado sea exactamente el mismo, independientemente de cuál sea la causa invocada para sustentar la nulidad deprecada (...)"²¹; es decir, que la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tiene fuerza de cosa juzgada erga omnes, para todo el mundo y sin importar la causa petendi o los argumentos alegados, situación que impide que pueda presentarse un nuevo pronunciamiento en relación con el acto acusado.

Por el contrario, si se trata de una sentencia desestimatoria de las pretensiones, esta producirá efectos de cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi que, entendida como la razón o los motivos por los cuales se demanda, está contenida en los cargos esgrimidos o en el concepto de la violación que se invoca como sustento de la solicitud de nulidad; de ello se infiere que la sentencia desestimatoria de las pretensiones de una acción de nulidad hace tránsito a cosa juzgada erga omnes, solo respecto de los cargos que dan lugar a su interposición"²². (Paréntesis y negrillas dentro del texto, subrayas de la Sala).

^20[17]Sección Primera, sentencia de 7 de diciembre de 2017, radicado Nro. 05001-23-33-000-2015- 02253-01, Consejero ponente doctor Roberto Augusto Serrato Valdés.

^21[18]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de octubre de 2010, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, número único de radicación 11001 03 25 000 2006 00388 00.

²² Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Hernándo Sánchez Sánchez, sentencia de 11 de junio de 2020, radicación número 11001-03-24- 000-2009-00357-00.

Así las cosas, en tratándose de procesos de nulidad los efectos de una decisión previa que haya controlado las disposiciones que se ventilan en un juicio actual tienen efectos erga omnes, es decir, afectan incluso a sujetos que no hayan intervenido en el proceso inicial. No obstante, dependiendo del sentido de la decisión adoptada en la sentencia se definirá si existe o no cosa juzgada absoluta o relativa.

En ese orden, si la sentencia frente a la cual se pretende efectuar el análisis de la excepción fue estimatoria, el efecto de la cosa juzgada será absoluto respecto de las disposiciones cuya ilegalidad fue declarada y, en esa medida, es claro que resultaría improcedente efectuar posteriores análisis de validez de esas mismas normas, en tanto resultaron expulsadas del orden jurídico al ser contrarias a éste.

Cuestión distinta acontece en el evento de que la decisión fuese desestimatoria de los cargos de nulidad, pues en ese caso el efecto de la cosa juzgada es relativo, lo que significa que se predicará únicamente de los cargos en ella analizados y respecto de las disposiciones acusadas, por lo que la delimitación del objeto y la causa petendi en esa hipótesis resulta necesaria y por ello el estudio de la figura deberá circunscribirse a los elementos previstos en el artículo 303 del Código General del Proceso, aplicable en virtud de la remisión normativa del artículo 306 del CPACA, es decir: 1. que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto; 2. que se funde en la misma causa anterior, y 3. que en los procesos haya identidad jurídica de parte. Requisito, este último, del que debe aclararse que no es aplicable en procesos de nulidad, ya que en éstos la parte actora no promueve la acción en interés particular, sino todo lo contrario, en interés del orden jurídico²³.

Así pues, en lo que hace a la sentencia del 25 de septiembre de 2019, proferida dentro del proceso número 11001 03 27 000 2016 00036 00 (22528) (en adelante 2016 00036), respecto de la cual, como se anunció, es pertinente acometer el estudio de cosa juzgada, debe señalarse que la Sección Cuarta negó las pretensiones de nulidad en contra del artículo 9 del Decreto 2424 de 2006, circunstancia que nos ubica en la primera de las hipótesis anteriormente explicada.

²³ En ese mismo sentido se pronunció esta Sección en audiencia inicial celebrada el 25 de enero de 2021, dentro del proceso identificado con número de radicación 11001 03 25 000 2015 00190 00.

En efecto, la parte resolutiva de la anotada providencia dispuso lo que se lee a continuación:

"FALLA

DENEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva

SIN CONDENA en costas

RECONOCER personería a SANDRA MÓNICA AGOSTA GARCIA como representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los términos de la Resolución N°4153 de 2015, que está en el folio 117 del expediente."

Siendo ello así, en aras de determinar si en el caso sub examine se configura o no el fenómeno de la cosa juzgada, resulta indispensable examinar si el objeto y la causa de la demanda incoada coinciden total o parcialmente con las que ocuparon la atención de la Sala de la Sección Cuarta en el proceso que culminó con la mencionada sentencia.

Similitud de objeto.

Sobre el particular, se observa que en el proceso identificado con número de radicación 2016 00036, en el que fungía como demandante el señor Carlos Humberto Rodríguez Parra, se pretendió la declaratoria de nulidad del artículo 9 del Decreto 2424 de 2006, "Por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público".

Entre tanto, en el presente asunto se solicitó que se declare la ilegalidad de la totalidad del Decreto 2424 de 2006, "Por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público".

En ese orden, se observa que existe similitud parcial de objeto entre el proceso 2016 00036 y el presente asunto, en la medida que ambos se busca la declaratoria de nulidad del artículo 9 del citado acto administrativo.

Identidad de causa.

1. En el proceso con radicado 2016 00036 la causa petendi consistió en la violación de los artículos los artículos 189 numeral 11 de la Constitución Política y

las Leyes 142 y 143 de 1994 y 84 de 1915. El cargo que se formuló allí fue el de nulidad por falta de competencia.

2. En lo que hace al proceso de la referencia el móvil para controvertir la validez de las disposiciones censuradas fue invocar la trasgresión los artículos 150 numeral 23, 189 numeral 11, 311 y 365 de la Constitución Política y las Leyes 142 y 143 de 1994.

El cargo que se expuso fue el de falta de competencia y exceso en la potestad reglamentaria.

En ese orden, se observa que tanto el proceso 2016 00036 como el asunto de la referencia, coinciden en reprochar que el Presidente de la República invadió una órbita propia del Congreso de la República al expedir el acto que se censura y con ello actuó sin competencia para proferir el acto que se impugna.

Siendo ello así, se impone definir lo que se expuso en la sentencia previa sobre las disposiciones que aquí se cuestionan; veamos:

"2. El Gobierno Nacional ejerció su facultad reglamentaria al autorizar el cobro del impuesto de alumbrado público en las facturas del servicio público domiciliario de energía eléctrica

El Decreto acusado fue expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las funciones constitucionales, consagradas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y de las atribuciones conferidas en las Leyes 142 y 143 de 1994.

De la lectura del acto se advierte que el campo de aplicación es el servicio de alumbrado público y las actividades que realicen los prestadores de dicho servicio (art. 1); se define el servicio de alumbrado público como un servicio público no domiciliario (art. 2). Que la prestación de este servicio tiene por objeto "la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito" (art. 2)²⁴. Que los encargados de prestar este servicio son los municipios o distritos, de manera directa o indirecta, por intermedio de las empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público (art. 4).

²⁴ El parágrafo prevé las siguientes excepciones: "La iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos residenciales, comerciales o mixtos, sometidos al régimen de propiedad respectivo, no hace parte del servicio de alumbrado público y estará a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal. También se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o Distrito".

El acto prevé, además, que el servicio de alumbrado público "comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público²⁵" (art. 2). También se refiere a las obligaciones de los municipios o distritos de incluir en sus presupuestos los costos de la prestación del servicio y los ingresos por concepto del impuesto de alumbrado público (par. art. 4), de elaborar un plan anual del servicio de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 143 de 1994 (art. 5), de aplicar el régimen de contratación público y las garantías a los contratos relacionados con la prestación de este servicio (art 6) y de cumplir la regulación de la CREG en los contratos para el suministro de energía eléctrica con destino al servicio de alumbrado público (art. 7).

Así mismo, hace referencia a las obligaciones de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG de regular los aspectos económicos de la prestación de este servicio, de conformidad con el artículo 23 de la Ley 143 de 1994 (art. 8).

En el artículo 9 del Decreto 2424 de 2006, relacionado con el cobro del costo del servicio, se autorizó a los municipios y distritos para el cobro del impuesto sobre el alumbrado público en las facturas de los servicios públicos.

Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2424 de 2006 dispone que, con base en el artículo 23 de la Ley 143 de 1994, la CREG establecerá una metodología para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público²⁶. El artículo 11 consagra que, de conformidad con el artículo 44 de la Ley 143 de 1994, para definir dicha metodología, la CREG aplicará los criterios de eficiencia económica, suficiencia financiera, simplicidad, transparencia e integralidad. El artículo 12 indica quienes ejercen las funciones de control, inspección y vigilancia²⁷ Y, el artículo 13 señala las funciones a cargo del Ministerio de Minas y Energía en relación con este servicio (art. 13).

El anterior recuento permite a la Sala concluir que, en efecto, como lo indica el título del Decreto demandado, el Gobierno Nacional reguló la prestación del servicio de alumbrado público y en el artículo demandado autorizó el cobro del impuesto sobre el alumbrado público en las facturas de los servicios públicos.

Para entender si el Gobierno Nacional tenía facultad para reglamentar el servicio de alumbrado público es preciso revisar el fundamento legal que se invocó en el acto.

²⁵ El sistema de alumbrado público incluye "el conjunto de luminarias, redes, transformadores de uso exclusivo y, en general, todos los equipos necesarios para la prestación del servicio de alumbrado público, que no formen parte del sistema de distribución" (art. 3)

²⁶ Parágrafo. Para el suministro de energía con destino al alumbrado público se podrá adoptar por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG un régimen de libertad de precios o libertad regulada, de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 142 de 1994, y demás normas que la modifiquen, adicionen o complementen.

²⁷ Mediante sentencia del 23 de enero de 2014 [Exp.2010-00202-00, C.P. Marco Antonio Vellilla Moreno] se declaró la nulidad del num. 1 del art. 12 del D. 2424 de 2006 que asignaba el control fiscal a la Contraloría General de la República en cuanto a la relación contractual con los prestadores del servicio y con los interventores, porque el control fiscal de los entes territoriales corresponde a las contralorías allí existentes y no a la CGR, aunque puede ejercer su función fiscalizadora respecto de aquellos, única y exclusivamente con sujeción a las directrices de excepcionalidad que se disponen tanto en el artículo 267 de la C.P., como en el artículo 26 de la Ley 42 de 1993.

La Ley 142 de 2004, en el artículo 1°, dispone que "esta ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía [fija] pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta ley".

Conforme al tenor literal de la norma, esta ley no regula exclusivamente los servicios públicos domiciliarios, su ámbito de aplicación es más amplio, pues comprende las actividades que realicen los prestadores de estos servicios y las actividades complementarias o conexas y "los otros servicios previstos en normas especiales de esta ley".

En el artículo 14.25 la Ley 142 de 2004 define que el servicio público domiciliario de energía eléctrica "es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión".

Según la Resolución 043 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, el servicio de alumbrado público "es el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el Municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular"²⁸.

Conforme a la anterior definición, para la prestación del servicio de alumbrado público, los municipios contratan el suministro de energía eléctrica con una empresa de servicios públicos²⁹.

La Resolución 043 de 1995 de la CREG³⁰, en el artículo 3, dispone que el sitio de entrega de la energía para el consumo de alumbrado público, la empresa comercializadora o distribuidora la entrega "en los bornes primarios de los transformadores de la red de distribución local destinados para tal fin, en forma exclusiva [...]"

Por otra parte, la Ley 143 de 1994 establece el régimen de las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad, actividades del sector de la electricidad que se requieren para la prestación del servicio público de alumbrado público.

²⁸ Los artículos 74.1 de la Ley 142 de 1994 y 23 de la Ley 143 de 1994 asignan a la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG- la función de regular la prestación de los servicios de distribución y comercialización de energía.

²⁹ CREG. R. 043 de 1995, art. 1° Definiciones. "Suministro: Es la cantidad de energía eléctrica que el municipio o distrito contrata con una empresa de servicios públicos para dotar a sus habitantes del servicio de alumbrado público".

³⁰ "La CREG, en la Resolución 043 de 1995, reguló de manera general el suministro y el cobro que efectúan las empresas de servicios públicos domiciliarios a los municipios por el servicio de energía eléctrica que se destina para el alumbrado público. [Sentencia de 12 de agosto de 2014, Exp. 20303,

C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez].

Lo anterior, pone en evidencia la conexidad del servicio de alumbrado público con el servicio público domiciliario de energía eléctrica y las actividades del sector energético. Al respecto, en la sentencia C-035 de 2003³¹ al analizar la conexidad entre el servicio público domiciliario de energía eléctrica regulado en la Ley 142 de 1994 y el servicio de alumbrado público, la Corte Constitucional se pronunció en los siguientes términos:

"Si bien el alumbrado público no es de carácter domiciliario, la Corte encuentra que la conexidad que lo liga al servicio público domiciliario de energía eléctrica es evidente, toda vez que las actividades complementarias de éste son inescindibles de aquél, de suerte tal que varía simplemente la destinación de la energía. En efecto, mientras que en el servicio público de energía eléctrica ésta llega al domicilio, en el alumbrado público tiene como destino final las vías y espacios públicos del municipio. Sin embargo, para que ambos efectos se produzcan no sólo son igualmente necesarias sino que se ejecutan y comparten las mismas actividades de generación, transmisión, interconexión y distribución de energía. En este sentido es de observar cómo, en la venta de energía que hace la empresa distribuidora o comercializadora al municipio, a fin de prestar el servicio de alumbrado público, está implícita la actividad complementaria de distribución y comercialización de energía eléctrica.

De este modo, es claro que el alumbrado público constituye un servicio consubstancial al servicio público domiciliario de energía eléctrica, convirtiéndose así en especie de este último. No en vano se denomina servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público, sin perjuicio de las marcadas diferencias entre uno y otro, especialmente en relación con los usuarios y las figuras contractuales a través de las cuales se prestan ambos servicios públicos, a más de la destinación de los mismos, como se vio anteriormente".

De lo dicho, la Sala encuentra que la reglamentación del servicio de alumbrado público contenida en el Decreto 2424 de 2006 tiene su fundamento en las leyes 142 y 143 de 1994, teniendo en cuenta que, como lo puntualizó la Corte Constitucional en la sentencia citada, "el alumbrado público constituye un servicio consubstancial al servicio público domiciliario de energía eléctrica, convirtiéndose así en especie de este último".

Por lo tanto, al expedir el decreto demandado, el Gobierno Nacional ejerció la facultad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de materias reguladas en las Leyes 142 y 143 de 1994.

De otra parte, el artículo 14.9 de La Ley 142 de 1994 define la factura de servicios públicos como "la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos".

Esta disposición prevé la incorporación en la factura del servicio público domiciliario, para el caso, de la energía eléctrica, el cargo por otros servicios inherentes como es el servicio de alumbrado público.

³¹ Sentencia de 30 de enero de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería. En dicha sentencia se declaró exequible la expresión "Lo prescrito en este inciso se aplica a las facturas del servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público" del inciso 3 del artículo 18 de la Ley 689 de 2001, que modificó el artículo 130 de la Ley 142 de 1994.

Además, el artículo 147 de la Ley 142 de 1994 establece que "[e]n las facturas en las que se cobren varios servicios, será obligatorio totalizar por separado cada servicio, cada uno de los cuales podrá ser pagado independientemente de los demás con excepción del servicio público domiciliario de aseo y demás servicios de saneamiento básico. Las sanciones aplicables por no pago procederán únicamente respecto del servicio que no sea pagado".

Los municipios y distritos son los responsables de prestar el servicio de alumbrado público, para el efecto pueden suscribir contratos de suministro, mantenimiento y expansión, en los que, además, pueden convenir que el cobro del servicio de alumbrado público se efectúe directamente a los usuarios. La empresa distribuidora o comercializadora con la que el municipio o distrito contrate el suministro de la energía eléctrica para el servicio de alumbrado público es la responsable de entregar la energía eléctrica en el sitio destinado para ello y de facturar el servicio prestado al ente territorial, el que está obligado a pagarlo, por la modalidad y en el plazo convenidos por los contratantes³².

Precisamente, la facturación conjunta del servicio público domiciliario de energía eléctrica con el servicio de alumbrado público es un mecanismo de recaudo permitido por la Ley 142 de 1994.

Por su parte, el artículo 18 de la Ley 689 de 2001, que modificó el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, dispone lo siguiente:

Art. 18. Modifícase el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, el cual quedará así: "Artículo 130. [...]

"Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial. Lo prescrito en este inciso se aplica a las facturas del servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público. El no pago del servicio mencionado acarrea para los responsables la aplicación del artículo que trata sobre los "deberes especiales de los usuarios del sector oficial". (Subrayas del original).

[...]

Sobre la unidad existente en relación con el cobro y pago de los servicios de energía eléctrica y alumbrado público, en la sentencia C-035 de 2003, la Corte Constitucional precisó lo siguiente:

Asimismo, un punto de convergencia entre el servicio de energía eléctrica y el de alumbrado público consiste en la unidad existente en relación con el cobro y pago de ambos servicios. Al respecto, la Corte comparte el siguiente planteamiento expuesto por el Consejo de Estado:

"(E)ncuentra la Sala que conforme al artículo 2° de la Resolución 089 de 1996 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG):

'La actividad de comercialización de electricidad para alumbrado público está sujeta a las normas que rigen la comercialización de electricidad.'

³² R. 043 de 1995 de la CREG, art. 1, 2, 3, 6, 7 y 8.

"Conforme a lo anterior, es claro que el cobro y el pago del servicio de alumbrado público queda sujeto a lo previsto en la Ley 142 de 1994, en relación con la facturación y el pago del servicio de energía; por esta razón se concluye que tampoco puede la empresa recibir el pago del servicio de alumbrado público independientemente del pago del servicio de energía.

"Adicionalmente, considera la Sala que es importante aclarar que no comparte la posición de la entidad demandada cuando afirma que las normas de la Ley 142 de 1994 no son aplicables al pago del impuesto por el servicio de alumbrado público. Sobre este tema la CREG ha afirmado lo siguiente:

'Es conveniente que tenga claridad en cuanto a que las leyes 142 y 143 de 1994 no hacen mención explícita al servicio de alumbrado público, sin embargo, estas dos leyes, y en particular la ley 143, especial y posterior para el sector eléctrico, sujeta a sus mandatos todas y cada una de las actividades que componen el sector eléctrico.

'Por otra parte, la reglamentación expedida por la CREG, contenida en las Resoluciones 043 de 1995, 043 y 089 de 1996 y 076 de 1997, busca que las empresas prestadoras del servicio público de electricidad, se adecuen a las leyes 143 y 142 de 1994 en la prestación del servicio de alumbrado público.'³³

"Así las cosas, considera la Sala que la entidad no ha incumplido las normas citadas al exigir el pago del servicio de energía para aceptar el pago de aseo y alumbrado público, pues como se explicó, la obligación de efectuar el pago conjunto de dichos servicios la establece la ley, y ello encuentra explicación en la necesidad de garantizar el efectivo pago de servicios que, como el aseo y el alumbrado, benefician a todos los ciudadanos, pero su goce no puede estar suspendido individualmente a cada uno de los usuarios."³⁴

El artículo 1º de la Ley 97 de 1913³⁵ autorizó al Concejo de Bogotá para crear y organizar el cobro del impuesto de alumbrado público, facultad que se hizo extensiva a los demás municipios y distritos mediante el artículo 1º de la Ley 84 de 1915.

La Sala advierte que uno es el impuesto sobre el servicio de alumbrado público y otro el servicio de alumbrado público sobre el que recae el tributo, regulados por normas distintas, razón por la que los municipios y distritos deben actuar dentro de las competencias que en cada materia les asigna la ley y sus reglamentos.

En desarrollo de la autonomía para la gestión de sus intereses, los municipios y distritos pueden administrar sus propios recursos dentro de los límites de la Constitución y la ley. Así, pueden organizar el cobro del impuesto sobre el alumbrado público y, para ello, establecer las formas de recaudo que se han

³³ Comisión de Regulación de Energía y Gas, Concepto CREG-2778 del 25 de mayo de 1999.

³⁴ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 20 de mayo de 2002. Exp. 1319. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

³⁵ L. 97 de 1913. Art. 1º. "El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental: [...]. /d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público. /[...]".

dispuesto en materia tributaria [p.e. declaraciones oficiales] o las previstas para el cobro del servicio de alumbrado público [p.e. las facturas], toda vez que lo que se recauda vía impuesto corresponde al pago de la prestación del servicio de alumbrado público que, como lo autoriza el legislador puede incorporarse en la factura del servicio público domiciliario de la energía eléctrica.

De otra parte, de conformidad con el numeral 20 del artículo 189 de la Constitución Política, corresponde al Presidente de la República velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y decretar su inversión de acuerdo con las leyes.

Finalmente cabe señalar que la Ley 1819 de 2016, en los artículos 349 a 353 reguló el impuesto al alumbrado público. En el artículo 352, establece la posibilidad de recaudar el impuesto mediante la factura del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

Por lo expuesto, la Sala encuentra que el artículo 9 del Decreto 2424 de 2006 tiene su fundamento, de una parte, en las Leyes 142 y 143 de 1994 que regulan materias conexas al servicio de alumbrado público, como la facturación y, de otra, en las leyes 97 de 1913 y 84 de 1995 que autorizan crear el impuesto sobre dicho servicio público y organizar su cobro, por lo que se deniegan las pretensiones del demandante"³⁶. (Subrayas de la Sala).

De lo expuesto se desprende que, aún cuando el objeto de la controversia planteada ante la Sección Cuarta se contraía a determinar la validez del artículo 9 del Decreto 2424 de 2006 por falta de competencia al no existir fundamento legal para proceder a su reglamentación, el análisis de legalidad se efectuó sobre todo el contenido de dicho acto administrativo, pues se aludió a cada uno de los artículos que lo integran y se hizo expresa manifestación a que su expedición obedeció a la necesidad de ejercer la atribución prevista en el numeral 11 del artículo 189 Superior respecto de los mandatos establecidos en las Leyes 142 y 143 de 1994, al entender el servicio de alumbrado público como una actividad complementaria, consubstancial y conexa al servicio domiciliario de energía eléctrica.

En efecto, según se explica allí la Ley 142 de 1994 no regula de manera exclusiva los servicios públicos domiciliarios, sino que también está referida a actividades complementarias y otros servicios (artículo 1º).

Siendo ello así, y a partir de lo establecido en el numeral 25 del artículo 14 ibídem, lo que concluyó la Sección Cuarta, acogiendo el criterio de la Corte Constitucional en la sentencia C-035 de 2003, es que el servicio de alumbrado público es conexo al de energía eléctrica y a las actividades del sector energético, como quiera que,

³⁶ Ibídem.

además, comparten características propias de este último, como la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización previstas en la Ley 143 de 1994.

A ello sumó las disposiciones sobre facturación previstas en el numeral 9 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 así como los artículos 130 y 147 de ese mismo Estatuto que permiten el recaudo conjunto del valor por la prestación del servicio domiciliario de energía y el de alumbrado público, que se dirigen a dejar en evidencia los puntos de encuentro en materia de regulación de este último servicio previstos en una disposición dictada por el Congreso de la República.

También, y como parte del marco regulatorio, basó su decisión en la Resolución 043 de 1995 emitida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG en la cual se define el servicio de alumbrado público encontrando como punto de confluencia que su prestación se efectúa a través de una empresa de servicios públicos, lo cual reafirma la conclusión anterior.

Todo lo dicho, conduce a que en esta oportunidad esta Sala declare el acaecimiento de la cosa juzgada relativa en lo atinente al análisis del artículo 9 del Decreto 2424 de 2006, pues el análisis de legalidad que se efectuó en la providencia del 25 de septiembre de 2019, coincide en su objeto y causa, tal y como quedó evidenciado con antelación.

Ahora bien, en relación con las disposiciones restantes, estas son, los artículos 1 a 8 y 10 a 14 ibídem, la Sala prohíja el razonamiento vertido en la sentencia del 15 de septiembre de 2019 transcrita, y procede a negar la pretensión de nulidad del acto enjuiciado, pues el Presidente de la República era el llamado a ejercer las citadas competencias constitucionales en la forma en que quedó plasmado en dicha normativa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A LL A:

PRIMERO: DECLARAR QUE ACONTECIÓ EL FENÓMENO DE COSA JUZGADA

RELATIVA en lo que hace al artículo 9 del Decreto 2424 de 2006, proferido por el Presidente de la República, con ocasión de la sentencia expedida el 25 de septiembre de 2019 dictada en el proceso 11001 03 27 000 2016 00036 00 (22528), por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. En consecuencia, se está a lo resuelto en dicha providencia respecto de la validez del artículo 9 del Decreto 2424 de 2006, emitido por el Presidente de la República.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda respecto de los artículos 1 a 8 y 10 a 14 del Decreto 2424 de 2006, proferido por el Presidente de la República, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 17 de marzo de 2022.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Presidente Consejero de Estado

Consejero de Estado

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejera de Estado Consejero de Estado

La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

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