CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil trece (2013)

Rad.: 11001-03-27-000-2012-00029-00 [19451]

Actor: ALFONSO FIGUEREDO CAÑAS

Referencia: Auto admisorio demanda simple nulidad con suspensión provisional

A pesar de que la demanda no se subsanó en los términos exigidos por este despacho en el auto de 8 de octubre de 201, se observa de la lectura del libelo inicial que el acto cuya nulidad se pide, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, es la Resolución 122 de 8 de septiembre de 2011, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG y que la falta de copia de ese acto administrativo no impide que se estudie su legalida. En consecuencia, procede resolver sobre la admisión de la demanda promovida por el ciudadano Alfonso Figueredo Cañas y la suspensión provisional solicitada.

La demanda reúne los requisitos exigidos por los artículos 137 a 142 del Código Contencioso Administrativo y por ello habrá de admitirse.

A continuación el Despacho se pronunciara sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto demandado.

EL ACTO CUYA SUSPENSIÓN SE SOLICITA

“Ministerio de Minas y Energía

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS


RESOLUCIÓN No. 122 DE 2011

( 08 SET. 2011 )

Por la cual se regula el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía del impuesto creado por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación del servicio de alumbrado público.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de las atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y los decretos 1524 y 2253 de 1994 y el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, y

C O N S I D E R A N D O:

El artículo 11 de la Ley 143 de 1994 define comercialización como la actividad consistente en la compra de energía eléctrica y su venta a los usuarios finales, regulados o no regulados que se sujetará a las disposiciones previstas en dicha ley y en la de servicios públicos domiciliarios en lo pertinente.

La Ley 1150 de 2007 introdujo medidas para la eficiencia y la transparencia sobre la contratación con Recursos Públicos.

El artículo 29 Ley 1150 de 2007 define elementos que se deben cumplir en los contratos estatales de alumbrado público y establece que la Comisión de Regulación de Energía y Gas regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía del impuesto creado por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía.

La CREG considera que la facturación y recaudo conjunto a que hace referencia el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 debe desarrollarse en el marco de la actividad de comercialización del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, mediante la Resolución CREG 037 de 2010, sometió a consulta el proyecto de resolución de carácter general por la cual se regula el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía del impuesto creado por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación del servicio de alumbrado público.

Se recibieron comentarios de: Centrales Eléctricas de Nariño- CEDENAR (E-2010-002630); JAS & JAR Ingeniería Ltd (E-2010-003800); Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. ESP (E-2010-003863); Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe SA ESP – GECELCA (E-2010-003880); Isagen SA ESP (E-2010-003892); Electricaribe SA ESP (E2010-003899); Contraloría General de la República (E-2010-003902), Federación Colombiana de Municipios (E-2010-003904); ASOCODIS (E-2010-003909); Compañía Energética del Tolima SA ESP – ENERTOLIMA (E-2010-003913); Empresa de Energía del Pacífico S.A. ESP (E-2010-003929); CODENSA S.A. ESP (E-2010-003930); EPM ESP (E-2010-003935); Leticia Iluminada SA ESP (E-2010-004000)

A solicitud de las diversas empresas, usuarios y terceros interesados, la Comisión accedió a reunirse con la Asociación Nacional de Alumbrado Público- ANAP; Asociación Colombiana de Distribuidores de Energía Eléctrica – ASOCODIS; La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP y La Contraloría General de la Republica, para ampliar las inquietudes y observaciones presentadas al proyecto regulatorio propuesto. Los resultados de tales reuniones se encuentran consignados en las correspondientes actas identificadas con los siguientes radicados: UAESP- Radicado CREG I-2011-000584 de febrero 22 de 2011; ASOCODIS - Radicado CREG I-2011-000732 de marzo 3 de 2011; ANAP - Radicado CREG I-2011-000955 de marzo 18 de 2011; CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA: Radicado CREG I-2011-001117 de marzo 31 de 2011.

Los comentarios recibidos en la CREG fueron considerados para la expedición de la presente resolución y su respectivo análisis se presenta en el documento CREG 103 de 2011.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su Sesión No. 498 del día 8 de septiembre de 2011, aprobó la Resolución por la cual regula el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía del impuesto creado por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación del servicio de alumbrado público.

R E S U E L V E:

ARTÍCULO 1. Ámbito de aplicación. La presente resolución aplica a los municipios y distritos y a las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica para efectos del contrato que suscriban para la facturación y recaudo conjunto con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, del impuesto creado por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación del servicio de alumbrado público y determinación de su costo, según lo establecido en el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007.

Parágrafo. La regulación contenida en la presente resolución no modifica la regulación aplicable a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

ARTÍCULO 2. Definiciones. Para efectos de la presente resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

Alumbrado público: De conformidad con el artículo 2 del Decreto 2424 de 2006, es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público. La iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos residenciales, comerciales o mixtos, sometidos al régimen de propiedad respectivo, no hace parte del servicio de alumbrado público y estará a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal. También se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o Distrito.

Comercialización: Actividad consistente en la compra de energía eléctrica y su venta a los usuarios finales, regulados o no regulados que se sujetará a las disposiciones previstas en dicha ley y en la de servicios públicos domiciliarios en lo pertinente.

Contrato de facturación y recaudo conjunto del impuesto de alumbrado público: Acuerdo de voluntades entre los municipios o distritos y las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica en el cual se pactan las actividades necesarias para facturar y recaudar de manera conjunta con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, el impuesto de alumbrado público.

Costo de facturación y recaudo conjunto del impuesto de alumbrado público: Corresponde a los costos en que incurre la empresa prestadora del servicio público domiciliario de energía eléctrica para generar el desprendible separable en la factura, distribuirla a sus usuarios y hacer el recaudo.

Facturación: Corresponde a las actividades de recepción de información sobre los sujetos pasivos objeto del impuesto de alumbrado público reportada por el municipio o distrito, la emisión del desprendible con el valor del impuesto al alumbrado público y la entrega de dicho desprendible junto con la factura del servicio de energía eléctrica.

Municipio o distrito: Se refiere al responsable de la prestación del servicio público de alumbrado, según los dispuesto en el Decreto 2424 de 2006.

Recaudo: Consiste en la actividad de percibir el valor correspondiente al impuesto de alumbrado público de los sujetos pasivos que determine el municipio o distrito, haciendo uso de la infraestructura de la empresa de servicio público domiciliario de energía eléctrica. Esta actividad no incluye gestiones de cobro de cartera.

ARTÍCULO 3. Contrato de facturación y recaudo conjunto. El contrato de facturación y recaudo tiene como objeto determinar las condiciones con las cuales una empresa prestadora del servicio público domiciliario de energía eléctrica, facturará en desprendible separable, distribuirá los desprendibles y recaudará el impuesto de alumbrado público de manera conjunta con el servicio público domiciliario de energía eléctrica. 

Este contrato es celebrado por una empresa prestadora del servicio público domiciliario de energía eléctrica y el municipio o distrito, responsable de la prestación del servicio de alumbrado público.

ARTÍCULO 4. Contenido mínimo del contrato de facturación y recaudo conjunto. El contrato de facturación y recaudo conjunto deberá contener como mínimo lo siguiente:

1.Objeto.
2.Partes.
3.Obligaciones y deberes de las partes contratantes. 
4. Costos de la facturación y recaudo conjunto y la metodología para su determinación.

5.Actualización de los costos y su periodicidad. 
6. Monto del impuesto a facturar y recaudar por cada año de duración del contrato.

7. Períodos de facturación del impuesto (mensual, trimestral, semestral o anual) y el monto a recaudar en cada período de facturación por cada contribuyente.
8. Forma, plazos y condiciones de entrega de los recursos recaudados.
9. Forma, plazos y condiciones de pago del servicio de facturación y recaudo prestado por la empresa prestadora del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

10. Causales de incumplimiento del contrato e imposición de multas.

11. Causales de revisión del contrato.

12. Causales de terminación anticipada.

13. Duración del contrato.

14.Mecanismos para la solución de conflictos.

ARTÍCULO 5. Obligaciones del municipio o distrito. El contrato de facturación y recaudo conjunto deberá contener las obligaciones y deberes que corresponden al municipio o distrito, las cuales deberán determinarse en forma expresa, clara y concreta. Sin perjuicio de las obligaciones establecidas por las partes en el contrato y las que se definan en la presente resolución, el municipio o distrito deberá como mínimo cumplir las siguientes obligaciones:

1. Remitir copia del Acuerdo Municipal por el cual se establece en el municipio o distrito el impuesto creado por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación del servicio de alumbrado público.

2. Remitir en las fechas pactadas la información sobre los sujetos pasivos del impuesto y el monto que deben pagar por dicho concepto en cada periodo de facturación.

3. Atender las peticiones, quejas y reclamos por concepto de la facturación y recaudo conjunto que le correspondan y remitir a la dirección o correo electrónico de la oficina de atención al ciudadano del municipio o distrito, todas las demás peticiones, quejas y reclamos relacionados con la prestación del servicio de alumbrado público y mantenimiento y expansión del mismo sistema.

ARTÍCULO 6. Obligaciones del prestador del servicio público de energía eléctrica. El contrato de facturación y recaudo conjunto deberá contener las obligaciones y deberes que correspondan al prestador del servicio de energía eléctrica, las cuales deberán determinarse en forma expresa, clara y concreta. Sin perjuicio de las obligaciones establecidas en el respectivo contrato y en la presente Resolución, el prestador del servicio público de energía eléctrica deberá:

1. Efectuar la facturación según las condiciones indicadas en el contrato.

2. Realizar la facturación en desprendible separable de la factura del servicio público domiciliario de energía eléctrica, desprendible separado indicando claramente el concepto e incluyendo la información mínima establecida para dicho desprendible.

3. Efectuar el recaudo del impuesto al alumbrado público sólo a sus usuarios registrados en la base de datos de la empresa de acuerdo con la información sobre los sujetos pasivos del impuesto, reportados por el municipio o distrito.

4. Entregar la factura con el desprendible de pago del impuesto de alumbrado público determinada por el municipio o distrito.

5. Recaudar la tarifa corriente del impuesto de alumbrado público determinada por el municipio o distrito.

6. Trasladar el recaudo al municipio o distrito, en las fechas y plazos establecidos en el respectivo contrato, junto con la información relativa a los valores facturados y recaudados.

7. Trasladar al municipio las peticiones, quejas y reclamos que reciba por la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público.

ARTÍCULO 7. Contenido mínimo del desprendible de recaudo del impuesto de alumbrado público. El desprendible de recaudo deberá contener como mínimo lo siguiente:

1. Nombre del sujeto activo (municipio o distrito)

2. Nombre del sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público.

3. Referencia de pago.

4.No. de factura de servicios.

5. Valor total a pagar por concepto del impuesto de alumbrado público.

6. Plazo para el pago.

7. Norma que aprueba el impuesto del servicio de alumbrado público en el correspondiente municipio o distrito.

8. Número de contacto, dirección o correo electrónico de la oficina de atención al ciudadano del municipio o distrito. 

ARTÍCULO 8. Liquidación del impuesto de alumbrado público. El contrato de facturación y recaudo conjunto debe establecer el responsable de ejecutar dichas actividades. La liquidación del impuesto de alumbrado público le corresponde al municipio. 

ARTÍCULO 9. Responsable del pago del servicio de facturación y recaudo. El municipio o distrito es responsable del pago de la gestión de facturación y recaudo conjunto del impuesto de alumbrado público realizado por la empresa prestadora del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

ARTÍCULO 10. Costos de la facturación y recaudo conjunto. Para la determinación del costo máximo de referencia por facturación y recaudo conjunta del impuesto de alumbrado público con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, el municipio o distrito deberá tener en cuenta lo siguiente:

a) En el evento en que el recaudo del impuesto de alumbrado público haga parte del balance financiero de la empresa de servicios públicos que lo recaude, se aplicará la siguiente fórmula:

VCF_m,t = [Co_m,t (1 + T) ] + CAP_m,t [MS (1 + T) + T ]

b) En los casos en que el recaudo del impuesto de alumbrado público no haga parte del balance financiero de la empresa de servicios públicos que lo recaude, o se maneje a través de una fiducia especialmente constituida para ello, se aplicará la siguiente fórmula:

VCF_m,t = [Co_m,t (1 + T) ] + CAP_m,t [MS x (1 + T) ]

Donde:

, Valor del servicio de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público del mes m del año t

, Costo base de comercialización de energía eléctrica del mes m del año t, de la empresa comercializadora de energía eléctrica que atienden el mercado de comercialización en el que se encuentra el distrito o municipio.

, Impuesto de alumbrado público por usuario para en el mes m del año t

, Margen por intermediación del servicio igual al 4.13% para el año 2010.

, Tasa impositiva calculada en porcentaje. Este será equivalente a la suma de de las tasas impositivas a que este sujeto el contrato entre el Municipio o Distrito y la empresa comercializadora de energía eléctrica

Parágrafo 1. Independientemente de la modalidad de contratación que emplee el municipio o distrito para la prestación del servicio de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público, este deberá observar el costo máximo de referencia que se indica en este artículo.

Parágrafo 2. Las empresas comercializadoras de los servicios públicos domiciliarios de electricidad deberán separar contablemente los ingresos obtenidos por concepto del recaudo del impuesto de alumbrado público.

Parágrafo 3. Para los años siguientes el margen por intermediación del servicio, MS, será calculado de acuerdo con el procedimiento definido en el Anexo I de esta Resolución.

ARTÍCULO 11. Responsable del pago del servicio de electricidad destinado al alumbrado público. El municipio o distrito es responsable del pago del servicio público de energía eléctrica destinado al alumbrado público.

ARTÍCULO 12. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C. a los 08 SET. 2011

TOMÁS GONZÁLEZ ESTRADA	JAVIER AUGUSTO DÍAZ VELASCO
Viceministro de Minas y Energía	Director Ejecutivo
Delegado del Ministro de Minas y Energía Presidente”

LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

La parte actora, en escrito separado, solicita que se decrete la suspensión provisional de la Resolución 122 de 2011 por manifiesta violación de lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 2424 de 2006.

Indica que en el acto demandado se determina que la facturación del alumbrado público se hará mediante desprendible separado de la factura del servicio de energía, lo que contraría la norma superior que permite que el impuesto de alumbrado público se cobre en las facturas de los servicios públicos.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA

Por tratarse de un asunto de única instancia, corresponde conocer de la solicitud de suspensión provisional al magistrado ponente en Sala Unitaria, según el artículo 61 de la Ley 1395 de 12 de julio de 201, que adicionó un nuevo artículo al Código Contencioso Administrativo (146A).

De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo solicitada en ejercicio de una acción de nulidad, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como violadas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”.

La parte actora fundamenta la solicitud de suspensión provisional en la manifiesta vulneración del artículo 9 del Decreto 2424 de 2006. A continuación se transcribe el citado artículo:

“ARTICULO NOVENO. Cobro del costo del servicio: Los Municipios o distritos que hayan establecido el impuesto de alumbrado público podrán cobrarlo en las facturas de los servicios públicos, únicamente cuanto éste equivalga al valor del costo en que incurre por la prestación del mismo. La remuneración de los prestadores del servicio de alumbrado público deberá estar basada en costos eficientes y podrá pagarse con cargo al impuesto sobre el servicio de alumbrado público que fijen los municipios o distritos.”

Efectuada la confrontación directa del texto del acto acusado con la norma invocada en la solicitud de suspensión provisional, el Despacho observa que no aparece una infracción o contradicción manifiesta como lo exige el citado artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, que surja sin necesidad de acudir a razonamientos e inferencias más o menos complejos derivados de la normativa que rige la materia.

A simple vista no es posible establecer las presuntas violaciones en las que, a juicio del actor, incurrió la Comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG al expedir la Resolución 122 de 8 de septiembre de 2011, acto  demandado, que regula el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto del servicio de energía con el impuesto de alumbrado público. Acto que se expidió en ejercicio de las atribuciones otorgadas en el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 y otras normas.

En consecuencia, es necesario realizar un estudio de fondo e integral del alcance y finalidad de las normas que regulan la materia, para determinar en este caso, si como lo considera la parte demandante, la regulación contenida en la resolución acusada desconoce lo dispuesto en la norma superior invocada en la demanda.

El anterior estudio corresponde hacerse al momento de dictar sentencia y no en esta etapa procesal, en la cual el juez se limita a hacer la confrontación directa de las normas para verificar la existencia de la manifiesta infracción que se alega, por este motivo no se accederá a decretar la medida provisional solicitada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria,

R  E  S U  E L V E :

1. Admítese la demanda presentada por el ciudadano ALFONSO FIGUEREDO CAÑAS.
2. Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público.
3. Notifíquese al Director de la Comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG o a quien éste haya delegado para tal fin.
4. Fíjese en lista por el término de diez (10) días. Término dentro del cual la entidad demandada podrá contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y los terceros intervenir para coadyuvar o impugnarla.
5. Por Secretaría, ofíciese a la Comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG para que, con destino a este proceso, allegue los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición de la Resolución 122 de 8 de septiembre de 2011, si los hubiere. Término: Cinco (5) días.
6. Niégase la suspensión provisional solicitada.
7. Se tiene al ciudadano ALFONSO FIGUEREDO CAÑAS como parte demandante.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA