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Expediente No. 11001-03-26-000-2024-00115-00 (71.717)

Demandante: Carolina de los Ángeles Barreto Pérez

Medio de control de nulidad simple

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá, DC, diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticinco (2025).

Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-26-000-2024-00115-00 (71.717)

Demandante: CAROLINA DE LOS ÁNGELES BARRETO PÉREZ Demandada: NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA

Medio de control: NULIDAD SIMPLE - CPACA

Asunto: SENTENCIA EN ÚNICA INSTANCIA - RESOLUCIÓN

40317 DE 2023 DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA

Síntesis: se pretende la declaración de nulidad de los artículos 3, 9 y 11 de la Resolución 40317 de 2023 “Por la cual se modifica la Resolución número 40066 de 11 de febrero de 2022, mediante la cual se establecen requerimientos técnicos para la detección y reparación de fugas, el aprovechamiento, quema y venteo de gas natural durante las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos” expedida por el Ministerio de Minas y Energía.

Temas: medio de control jurisdiccional de simple nulidad – principio de legalidad – requisitos y controles para la exploración y explotación de hidrocarburos

La Sala decide en única instancia la demanda presentada en ejercicio del medio de control jurisdiccional de nulidad simple con la que se pretende la declaración de nulidad de los artículos 3, 9 y 11 de la Resolución 40317 de 2023, “Por la cual se modifica la Resolución número 40066 de 11 de febrero de 2022, mediante la cual se establecen requerimientos técnicos para la detección y reparación de fugas, el aprovechamiento, quema y venteo de gas natural durante las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos”, expedida por el Ministerio de Minas y Energía.

ANTECEDENTES

La demanda

La señora Carolina de los Ángeles Barreto Pérez presentó demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de nulidad simple (índice 2 SAMAI) con el propósito de que se acceda a la siguiente pretensión:

“Declarar la nulidad de los artículos 3, 9 y 11 de la Resolución 40317 de 2023 del Ministerio de Minas y Energía” (fl. 7 índice 2 SAMAI).

La demanda se fundamenta, en síntesis, en que la resolución acusada genera un monopolio en la prestación de servicios relacionados con la eficiencia en la combustión de “Teas” y un riesgo de monopolio para el servicio en la detección y cuantificación de fugas de metano, lo cual afecta el derecho a la libre competencia y genera una restricción desproporcionada para las empresas operadoras y un abuso de la posición dominante; para lo cual se formularon siete (7) cargos de nulidad con sus respectivos argumentos.

Cargo: violación de los artículos 333 y 336 de la Constitución Política de Colombia y necesidad de competencia y diversificación

Se infringen los artículos 333 y 336 de la Constitución Política de Colombia y se transgrede el derecho a la libre competencia porque en los artículos acusados se exige a las empresas que exploran y explotan hidrocarburos que presenten los informes de medición de la eficiencia de los dispositivos para la combustión (TEA) a través, necesaria y obligatoriamente, de un organismo de inspección acreditado por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia (ONAC); sin embargo, en la actualidad solo hay un (1) operador acreditado para prestar ese servicio; por consiguiente, se crea un monopolio, se concentra el poder de mercados económicos y se quebranta el derecho a la igualdad y de no discriminación por el hecho de obligar a las empresas a contraer el servicio de inspección únicamente con ese único prestador certificado que existe.

En ese mismo sentido, también se crea un oligopolio porque se obliga a las empresas de hidrocarburos a adquirir el servicio de inspección de detección y cuantificación de fugas a través de las dos (2) únicas empresas que están acreditadas por la ONAC para ese específico servicio.

Cargo: protección del interés público

Si se declara de nulidad de la resolución acusada y se elimina el requisito de acreditación por la ONAC se favorecería continuar con las buenas prácticas de la industria donde las empresas operadoras entregan declaraciones de primera parte desde el 2022, así como también, estas empresas elaboran y rinden directamente

informes técnicos de sus operaciones de producción, sin necesidad de contar con la acreditación de la ONAC.

Cargo: incongruencia con buenas prácticas operaciones

En la resolución acusada se desconoce que en virtud de la Resolución 181495 de 2009, relacionada con las buenas prácticas operaciones del sector de hidrocarburos, en materia de control se aceptan como suficientes las declaraciones de primera parte para las mediciones de gas y petróleo de producción que se realizan en el marco de lo exigido en la norma técnica NTC ISO 17050-1 “declaración de primera parte usadas en el Sistema de Medición Estática”, y en la Circular 26 de 1 de diciembre de 2023 de la Agencia Nacional de Hidrocarburos “lineamientos técnicos para la evaluación de eficiencia de tea para quema de gas natural en producción”.

Cargo: violación del principio de proporcionalidad

Los artículos demandados generan una situación desproporcional por exigir la presentación de los informes a través de empresas acreditadas ante la ONAC porque el propósito de la mitigación de los gases de efecto invernadero se puede cumplir y verificar con la sola entrega de declaraciones de primera parte, las cuales son auditadas por la Agencia Nacional de Hidrocarburos; además, dicha exigencia promueve el incumplimiento forzado y puede dar lugar a la imposición de sanciones.

Cargo: derecho a la igualdad y no discriminación

La exigencia de que los informes se deban presentar a través de empresas acreditadas por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia (ONAC) quebranta el principio de igualdad previsto en el artículo 209¹ Constitución Política porque favorece a una única empresa acreditada, creando de esta manera unas barreras de entrada al mercado para otras compañías que podrían ofrecer servicios competitivos.

¹ “Artículo 209. ^{La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla} con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.”

Cargo: derecho al trabajo

La resolución acusada restringe el derecho al trabajo (artículo 25 de la Constitución) de profesionales y empresas que, aunque están capacitadas, no cuenta con la acreditación ante el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia (ONAC); así como también limita el derecho del trabajo de las empresas operadoras que pueden hacer por sí mismas las inspecciones.

Cargo: principio de buena fe

La exigencia de acreditación ONAC desconoce la presunción de buena fe (artículo 83 de la Constitución Política) de las empresas operadoras que realizan diligenciamiento de informes y mediaciones diarias, mensuales y anuales ante la Agencia Nacional de Hidrocarburos, como el informe de “buenas prácticas operaciones del sector de hidrocarburos” definido en la Resolución 181495 de 2009 del Ministerio de Minas y Energía, el resumen mensual sobre producción y movimiento de petróleo, el informe mensual de producción pozos de petróleo y gas (forma 9SH), el informe mensual sobre producción, plantas y consumos de gas natural (forma 30SEE), el informe mensual de inyección de vapor y producción adicional de aceite (forma 15A CR), el informe mensual sobre ensayos de potencial de pozos de petróleo (forma 16 CR), el informe mensual de producción pozos de gas (forma 17CR), el informe mensual sobre inyección de agua y producción (forma 20CR), el informe mensual sobre mantenimiento de presión (forma 21CR), el informe anual sobre mantenimiento de presión (forma 22CR), el informe mensual sobre desplazamiento miscible (forma 23CR) y la prueba de pozo de gas (forma 25CR).

La contestación de la demanda

La Nación - Ministerio de Minas y Energía dio respuesta a la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones (índice 25 SAMAI), para lo cual expuso los siguientes argumentos de defensa:

Los artículos demandados de la resolución no crean ni generan un monopolio ni tampoco un oligopolio, por cuanto, el hecho que en este momento exista un (1) organismo de inspección para la medición de eficiencia en “Tea” y dos (2) organismos para medición y cuantificación de fugas, son situaciones naturales que obedecen a

la situación actual de la industria y del mercado; en cambio, la regulación no establece prohibición alguna para la entrada de nuevos agentes al mercado, solo se prevé un mecanismo de aseguramiento técnico idóneo para acreditarse como organismo de certificación.

Además, i) la Resolución 40317 de 2023 establece que cualquier empresa que se encuentre interesada en prestar el servicio de inspección puede hacerlo, pasando por un proceso de certificación ante el ONAC con la finalidad de buscar la más alta rigurosidad técnica y combatir el cambio climático y reducir las emisiones de gases efecto invernadero; ii) si bien en este momento solo existe una empresa acreditada, la resolución otorgó la libertad para que cualquier sociedad interesada en realizar las mediciones pueda acreditarse; iii) la medición no solo la pueden realizar empresas diferentes a las operadoras, sino también las propias empresas operadoras pueden certificarse y presentar los informes, dando posibilidad de maniobra a las operadoras y a los terceros interesados en acreditarse como organismos para realizar esta medición, y iv) la regulación no establece prohibición alguna para la entrada de nuevos agentes al mercado, simplemente se prevé un mecanismo de aseguramiento técnico idóneo para acreditarse como organismo de certificación.

La reglamentación en cuestión no promueve el incumplimiento forzado, toda vez que, únicamente establece las condiciones para que las empresas interesadas puedan certificarse como organismo de inspección, las cuales son de conocimiento público y cualquier empresa que cumpla con dichas condiciones puede certificarse.

La normatividad acusada no constituye una medida desproporcionada, porque la exigencia de un organismo de inspección certificado obedece al compromiso y rigurosidad del país en combatir el cambio climático y las emisiones.

Respecto de los “venteos”, se tiene que se trata de una operación intencional que realizan las empresas operadoras para el aprovechamiento de ese gas para autegeneración, consumo, inyección o venta, mientras que las fugas son situaciones diferentes e intrínsecas no intencionales de la operación que, si bien no se pueden controlar en su totalidad, se pueden prevenir y tomar medidas correctivas cuando se presentan; además, la razón técnica es que el metano es más potente que el dióxido de carbono para atrapar calor en la atmosfera.

No hay una afectación del principio de buena fe, puesto que la confiabilidad de las declaraciones de primera parte no se ve afectada, toda vez que, la resolución demandada determina que las empresas operadoras podrán presentar declaraciones de primera parte hasta tanto existan organismos de inspección acreditados.

El Ministerio de Minas y Energía expidió la resolución acusada con base en la competencia que le otorgan los numerales 2 y 3 del artículo 59 de la Ley 489 de 1998.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Resolución 40317 de 2023, el Ministerio fijó los parámetros para presentación de los primeros informes de eficiencia de quema en “Tea”, en el cual las empresas operadoras podían presentar una declaración de primera parte hasta la existencia del primer organismo de inspección en el país; sin embargo, como en la actualidad ya hay una (1) empresa acreditada para la medición de eficiencia en TEAs y dos (2) empresas acreditadas para certificar la detección y cuantificación de fugas, la resolución dio la libertad para que cualquiera de esas empresas interesadas en realizar las mediciones pueda hacerlo.

Intervención del coadyuvante

El coadyuvante de la parte actora, David Francisco Martínez Montejo, solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda (índice 30 SAMAI), con los siguientes fundamentos:

Los actos acusados trasgreden los artículos 333 y 336 de la Constitución Política por el hecho de obligar a contratar el servicio de inspecciones con el primer ente acreditado, lo que contradice frontalmente los principios constitucionales de libre competencia económica y libertad de empresa.

Se violan los principios de congruencia, proporción y seguridad jurídica porque, actualmente, es la Agencia Nacional de Hidrocarburos la entidad que recibe la información mediante el Informe Diario de Producción (IDP), diligenciado por profesionales en ingeniería de petróleos debidamente acreditados ante el Consejo Profesional de Ingenieros de Petróleos, sin que sea necesario que la fiscalización se realice por medio de un organismo acreditado ante la ONAC.

Así mismo, se contraviene el principio de proporcionalidad que debe regir las actuaciones administrativas, previsto en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto la información certificada por profesionales en ingeniería de petróleos con matrícula profesional vigente es suficiente para garantizar la veracidad y calidad de los datos reportados, en especial, por razón a que estos profesionales asumen responsabilidad disciplinaria, civil y penal por la información que certifican.

Por efecto de los actos acusados se ha modificado en dos (2) oportunidades el formato ministerial 30SEE por la 30DH ("Informe Mensual sobre Producción, Plantas y Consumos de Gas Natural y Procesado"), lo cual ha generado inseguridad jurídica para los operadores y afecta potencialmente la correcta liquidación de regalías.

Alegaciones de conclusión

Por auto de 10 de junio de 2025 (índice 33 SAMAI) se determinó que se cumplían los requisitos para dictar sentencia anticipada en aplicación de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 182A² del CPACA y, en consecuencia, i) se decretaron como pruebas los documentos aportados en la demanda y la respectiva contestación, ii) se fijó el litigio y, iii) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto.

La parte demandante no presentó alegatos de conclusión, según constancia secretarial visible en el índice 41 de SAMAI.

El Ministerio de Minas y Energía solicitó que se denieguen las súplicas de la demanda (índice 39 SAMAI), para lo cual expuso que el acto administrativo acusado no crea un monopolio ni restringe el mercado porque los operadores porque, al igual que cualquier tercero interesado, tienen la posibilidad de acreditarse y rendir los informes técnicos que se exigen; además, las medidas adoptadas están orientadas

² Artículo 182A. Sentencia anticipada. Se podrá dictar sentencia anticipada:

Antes de la audiencia inicial:

Cuando se trate de asuntos de puro derecho;

Cuando no haya que practicar pruebas;

Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento;

Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles.

El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia. Cumplido lo anterior, se correrá traslado para alegar en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 de este código y la sentencia se expedirá por escrito. (…)”.

a garantizar el cumplimiento de metas ambientales del país y la adopción de buenas prácticas en la industria de hidrocarburos.

El coadyuvante de la parte actora, David Francisco Martínez Montejo, (índice 38 SAMAI) reiteró su petición consistente en que se declare la nulidad de los artículos de la resolución acusada, con base en la siguiente exposición:

En la resolución se impone una restricción desproporcionada al ejercicio de actividades económicas por parte de los operadores del sector de hidrocarburos, por el hecho de exigir la contratación obligatoria con organismos de inspección acreditados según normas específicas por parte del ONAC cuando, por el contrario, para la producción de gas no exige dicha acreditación.

El Ministerio de Minas y Energía ha realizado varias modificaciones a los formularios que muestran un patrón de improvisación regulatoria y ausencia de coordinación normativa.

El Agente Delegado del Ministerio Público guardó silencio, según constancia secretarial visible en el índice 41 de SAMAI.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala resuelve el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) contenido y alcance del acto administrativo acusado, 3) análisis del caso concreto, 4) conclusión general y, 5) condena en costas.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión

El centro de la controversia consiste en determinar si los artículos 3, 9 y 11 de la Resolución 40317 de 2023 “Por la cual se modifica la Resolución número 40066 de 11 de febrero de 2022, mediante la cual se establecen requerimientos técnicos para la detección y reparación de fugas, el aprovechamiento, quema y venteo de gas natural durante las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos” expedida por el Ministerio de Minas y Energía, son ilegales por desconocimiento de

normas superiores o, si por el contrario, se expidieron con apego al ordenamiento jurídico.

La Sala negará las pretensiones de la demanda en relación con los cargos de nulidad primero, tercero, quinto, sexto y séptimo invocados debido a que no tienen mérito de prosperidad, y se inhibirá respecto de los cargos segundo y cuarto por no estar debidamente formulados ya que, no contienen la necesaria y obligatoria invocación de las normas jurídicas superiores que supuestamente infringen el acto administrativo demandado.

Contenido y alcance del acto administrativo acusado

1. En el presente asunto se pretende la declaración de nulidad de los artículos 3, 9 y 11 de la Resolución 40317 de 10 de abril de 2023 emitida por el Ministerio de Minas y Energía por medio de la cual se establecen lineamientos y requerimientos técnicos para la detección y reparación de fugas y el aprovechamiento de gas natural para evitar al máximo posible la quema y el venteo durante las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, cuyo contenido es el siguiente:

^“Artículo 3°. Modificar el artículo 22 de la Resolución número 40066 de 2022, el cual quedará así:

(…).

“Artículo 22. Sobre la eficiencia de la Tea. El Operador deberá realizar anualmente la medición de la eficiencia del proceso de Quema de Gas Natural de las teas del campo que se encuentre en producción y deberá demostrar la conformidad de la medición de eficiencia de las teas a través de un informe de inspección expedido por un organismo de inspección acreditado por el ONAC o por un organismo de acreditación miembro de ILAC bajo la norma NTC-ISO/IEC 17020 con alcance a los lineamientos técnicos, incluida la eficiencia mínima y la metodología que establezca la Entidad de Fiscalización. Dicho informe de inspección deberá ser reportado a la Entidad de Fiscalización anualmente, a través del informe de resultados que este establezca, dentro de los 30 días calendario posteriores a dicha inspección.

La Entidad de Fiscalización, a más tardar el 31 de octubre de 2023, establecerá los lineamientos técnicos, incluida la eficiencia mínima y la metodología de que trata el inciso anterior, tanto para la evaluación de la eficiencia de la Tea como para la presentación del informe de resultados, en concordancia con estándares internacionales y mejores prácticas aplicables a la materia.

Producto de la totalidad de las mediciones de eficiencia, obtenidas por cada Tea, entregadas por los operadores, la Entidad de Fiscalización determinará los rangos aceptables para la línea base nacional de la eficiencia de la Tea para el cumplimiento del presente artículo. La línea base nacional se tomará como referencia para las siguientes mediciones de la eficiencia del proceso de Quema de Gas Natural. La Entidad de Fiscalización emitirá comunicado con los rangos aceptables de la eficiencia de la Tea dentro de los 3 meses contados a partir de la fecha de radicación del primer informe de resultados por parte del Operador.

Para la determinación de la eficiencia de la Tea se utilizará la mejor tecnología disponible para el monitoreo de la llama, como cámaras especiales para establecer la

generación de humos por la quema de hidrocarburos líquidos o drones de medición de emisiones para comprobar el estado del sistema de ignición de pilotos o cualquier otra tecnología que la Entidad de Fiscalización autorice.

En el caso que se encuentren anomalías o condiciones que afecten la eficiencia de la Tea o se requiera una actualización tecnológica, el Operador deberá reportarlo de manera inmediata a la Entidad de Fiscalización mediante comunicación escrita. Así mismo, dentro de los 30 días calendario posteriores, deberá presentar un plan de corrección, reparación o actualización tecnológica, en el cual determinará el periodo de implementación de las medidas correctivas necesarias para dar cumplimiento a los lineamientos de eficiencia en Teas establecidos por la Entidad de Fiscalización.

La Entidad de Fiscalización aprobará o rechazará el plan de corrección en un plazo no mayor a 30 días calendario después de recibirlo y, también podrá emitir recomendaciones. El periodo de implementación no excederá los 12 meses a partir de la aprobación del plan de corrección. No obstante, la Entidad de Fiscalización podrá prorrogar dicho plazo hasta por 6 meses siempre que exista una justificación por parte del Operador que así lo amerite.

Parágrafo 1°. La medición de la eficiencia del proceso de Quema de Gas Natural podrá hacerse directamente por los operadores siempre y cuando estén acreditados como organismo de inspección Tipo B acreditado ante el ONAC bajo la norma NTC- ISO/IEC 17020 o por un organismo de acreditación internacional miembro de ILAC, de acuerdo con los lineamientos técnicos que establecerá la Entidad de Fiscalización y que se refieren en el inciso primero del presente artículo.

Parágrafo 2°. El primer informe de resultados de eficiencia del proceso de Quema de Gas Natural se deberá entregar a la Entidad de Fiscalización durante los 12 meses posteriores a la existencia en el territorio nacional del primer organismo de inspección Tipo A o Tipo B acreditado por el ONAC o por un organismo de acreditación miembro de ILAC bajo la norma NTC-ISO/IEC 17020, quienes deberán elaborar el informe que presentará el Operador. El mencionado término será susceptible de prórroga, previa aprobación de la Entidad de Fiscalización.

Parágrafo 3°. No obstante lo anterior, los operadores deberán demostrar la conformidad de la medición de la eficiencia del proceso de Quema de Gas Natural, dentro de los 12 meses posteriores a la expedición de los lineamientos técnicos y la metodología que establezca la Entidad de Fiscalización, a través de una declaración de primera parte de acuerdo con los requisitos establecidos en la norma NTC-ISO/IEC 17050, hasta tanto se acrediten ante el ONAC organismos de inspección Tipo A o Tipo B bajo la norma NTC-ISO/ IEC 17020 u organismos de acreditación internacional, miembro de ILAC con alcance a los mencionados lineamientos técnicos y metodologías que se refieren en el inciso primero del presente artículo”.

Artículo 9°. Modificar el parágrafo 5° y adicionar el parágrafo 6° al artículo 43 de la Resolución número 40066 de 2022; en consecuencia, el citado precepto quedará así:

“Artículo 43. Detección y cuantificación de las emisiones de Gas Natural. La detección y cuantificación a la que hace referencia el artículo 42 de la presente resolución se debe realizar utilizando cualquiera de los siguientes medios:

1. Para la detección: Instrumento de Visualización Óptica de Gas (OGI), Detector de Fugas con Laser, Detección con Solución Jabonosa, Analizadores de Vapor Orgánico (OVA) o de Vapor Tóxico (TVA), Detección Acústica de Fugas, Detector Electrónico de Gas, o cualquier otro que sea autorizado por la Entidad de Fiscalización.
2. Para la cuantificación: Instrumento de Cuantificación de Visualización Óptica de Gas (QOGI), Medición con bolsa calibrada, muestreador de alto volumen, anemómetro de aspas, anemómetro de Hilo Caliente, medidor de turbina, detector acústico, medidor de orificio, o cualquier otro que la Entidad de Fiscalización le autorice al Operador.
3. Cuantificación por métodos indirectos: Excepcionalmente, se podrá solicitar a la Entidad de Fiscalización la autorización para realizar la medición a través de métodos indirectos (tales como: cálculos de ingeniería, cálculo por factores de emisión o el uso de software especializado, entre otros), siempre y cuando la medición indirecta se

realice con datos muestreados y tomados en campo y se demuestre que la medición directa en el proyecto no es de viabilidad técnica o económica, de acuerdo con las buenas prácticas de la industria del petróleo.

Parágrafo 1°. El uso de los instrumentos se complementará con la inspección técnica, visual y en algunos casos de ser posible con el uso de aeronaves, satélites, drones, robots, vehículos, escaneos de área, cámaras infrarrojas estacionarias, entre otros.

Parágrafo 2°. La detección y la cuantificación del Gas Natural de Fuga se realizarán de acuerdo con el Método de Referencia 21 de la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos de América, o cualquier otro método que cuente con autorización previa por parte de la Entidad de Fiscalización.

Parágrafo 3°. Los instrumentos que se utilicen deberán detectar Gas Natural de Fuga y deberán medir concentraciones iguales o mayores a 500 ppm; y su cuantificación se expresará en gramos (g), kilogramos (kg) o toneladas métricas (t). Estos deberán contar con las certificaciones del fabricante indicando que los equipos sirven para detectar y cuantificar emisiones con una concentración igual o mayor a 500 ppm de Gas Natural y que cuentan con el mantenimiento recomendado por el fabricante.

Parágrafo 4°. Los operadores podrán asociarse con otros operadores o autoridades para facilitar la realización medición por sitio (top-down) con la finalidad de corroborar las mediciones por Equipo y Componente (bottom-up).

Parágrafo 5°. Se demostrará la conformidad de la detección y cuantificación de Fugas de Gas Natural mediante un informe de inspección para el establecimiento de la Línea Base conforme con el artículo 44 de la presente resolución, así como por cada actualización de la Línea Base de la que trata el inciso segundo del artículo 47 de la presente resolución, otorgado por un organismo de inspección Tipo A o directamente por los operadores siempre que estén acreditados como organismo de inspección Tipo B bajo la norma NTC-ISO/IEC 17020 con alcance al Título 5°, 6° y 7° de la presente resolución; así como a lo establecido en la Resolución número 948 de 2022 expedida por la Agencia Nacional de Hidrocarburos o las normas que las modifiquen o sustituyan. Dichas acreditaciones deben ser expedidas por el ONAC o por un organismo de acreditación internacional miembro de ILAC.

Parágrafo 6°. En todo caso, los instrumentos de detección y cuantificación de las emisiones de Gas Natural que de acuerdo con sus características técnicas sean objeto de procesos de calibración, deberán ser calibrados por laboratorios acreditados para este fin por el ONAC bajo la norma NTC-ISO/IEC 17025 o por un organismo de acreditación internacional firmante del Acuerdo de Reconocimiento Mutuo de ILAC (ILAC MRA por sus siglas en inglés)”.

“Artículo 11. Modificar el artículo 45 de la Resolución número 40066 de 2022, el cual quedará así:

“Artículo 45. Plazos para la elaboración y presentación de la Línea Base. Los operadores deberán elaborar la Línea Base, en los siguientes plazos:

Para las Facilidades Nuevas el Operador tendrá 12 meses para el establecimiento de la Línea Base contados a partir de que la Facilidad entre en operación y se cumpla con lo dispuesto en el parágrafo 5 del artículo 43 de la presente resolución.

Para las Facilidades Existentes el Operador tendrá 24 meses para la elaboración de la Línea Base contados a partir de que se cumpla con lo dispuesto en el parágrafo 5° del artículo 43 de la presente resolución.

Parágrafo. No obstante lo anterior, si a febrero de 2024 no se han cumplido las consideraciones de acreditación mencionadas en el parágrafo 5 del artículo 43 de esta resolución, los operadores deberán dar aplicación a las Buenas Prácticas de la Industria del Petróleo para controlar las Fugas de Gas Natural en procura de garantizar condiciones de seguridad y salud en el trabajo y mitigar sus impactos ambientales.

Adicionalmente, los Operadores deberán demostrar la conformidad de la detección y cuantificación de Fugas de Gas Natural a través de una declaración de primera parte de acuerdo con los requisitos establecidos en la norma NTC-ISO/IEC 17050 hasta tanto se acrediten ante el ONAC organismos de inspección Tipo A o Tipo B bajo la

norma NTC-ISO/ IEC 17020 u organismos de acreditación internacional miembro de ILAC con alcance al parágrafo 5 del artículo 43 de la presente resolución” (índice 2 SAMAI).

2. En términos generales, en los artículos citados de la resolución acusada se establece la obligación de que el informe de inspección de las mediciones de la eficiencia del proceso de quema de gas natural de las “teas³” (dispositivo para la combustión del gas) y la inspección de detección y cuantificación de fugas se realicen

i) a través de un organismo de inspección acreditado por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia (ONAC) o por un organismo de acreditación miembro de la Cooperación Internacional para la Acreditación de Laboratorios (ILAC⁴) bajo la norma NTC-ISO/IEC 17020 o, ii) directamente por los operadores⁵ siempre y cuando estén acreditados como organismo de inspección tipo B acreditado ante el ONAC bajo la norma NTC-ISO/IEC 17020 o por un organismo de acreditación internacional miembro de ILAC.

Análisis del caso concreto

La Sala procede a estudiar el mérito de los cargos de nulidad propuestos por la parte actora que, como ya se relató, se concretan en siete (7) diferentes motivos de censura, los cuales fueron consignados en el acápite de antecedentes de esta providencia y serán resueltos en el mismo orden en que fueron planteados.

Cargo primero: violación de los artículos 333 y 336 Constitución Política de Colombia y necesidad de competencia y diversificación

La parte actora sostiene que los artículos de la resolución acusada ^{quebranta el derecho a la libre competencia} y crea un monopolio por el hecho de exigir que los informes de medición de la eficiencia de los dispositivos para la combustión (TEA) se

³ Según la definición contenida en el numeral 39 del artículo 1 de la Resolución 40317 de 2023, la

“tea” es el dispositivo para la combustión del gas.

⁴ Por sus siglas en inglés: “International Laboratory Accreditation Cooperation”.

⁵ Definidos en la Resolución 40317 de 2023, así: “Operadores: ^{Persona jurídica individual o aquella} responsable de dirigir y conducir las operaciones de exploración y evaluación, en cumplimiento de un contrato de evaluación técnica (TEA); de exploración, evaluación, desarrollo y producción de hidrocarburos, en ejecución de contrato de exploración y producción (E&P), o especial; la conducción ^de la ejecución contractual y de las relaciones con la ANH, así como de asumir el liderazgo y la representación del consorcio, unión temporal o sociedad constituida con motivo de la adjudicación o asignación, tratándose de contratistas plurales. Igualmente, se entenderá por operador la persona jurídica que, en el marco de un contrato de asociación, o de cualquier otra modalidad, suscrito con Ecopetrol S. A., sea responsable de conducir las actividades de exploración, evaluación, desarrollo y producción de hidrocarburos y de asumir la representación ante la Entidad de Fiscalización”.

realicen, necesaria y obligatoriamente, a través de un organismo de inspección acreditado por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia (ONAC), porque solo hay un (1) prestador acreditado; asimismo, también se crea un oligopolio, porque para rendir el servicio de inspección de detección y cuantificación de fugas solo hay dos (2) empresas que están acreditadas por la ONAC para ese específico servicio.

Sobre el particular, los artículos 333 y 336 de la Constitución Nacional preceptúan que “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley” y, “ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social”, respectivamente.

Por otro lado, los artículos 3, 9 y 11 de la Resolución 40317 de 2023 (acto administrativo acusado) determinan la obligación para los operadores de exploración y explotación de hidrocarburos que usen el sistema “TEA” para la quema de gas natural (combustión controlada de hidrocarburos⁶ que no se pueden aprovechar) la obligación de realizar anualmente la medición de la eficiencia de ese sistema a través de un informe de inspección que, necesariamente, debe ser rendido por un organismo de inspección acreditado por el ONAC o por el ILAC.

De la confrontación de los artículos 333 y 336 constitucionales frente al contenido del acto administrativo acusado no se observa que exista una violación o desconocimiento del ordenamiento jurídico superior en lo relacionado con la supuesta generación de un monopolio u oligopolio por la exigencia de que los informes técnicos de medición deban ser elaborados por organismos acreditados, por las razones que se exponen a continuación:

Los artículos 333 y 336 de la Constitución Política se deben interpretar de manera armónica y sistemática con los artículos 80, 334 y 360 ibidem que disponen los siguiente:

“Artículo 80. El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.

Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental,

imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados

⁶ Definición prevista en el numeral 32 del artículo 3 de la Resolución 40066 de 11 de febrero de 2022.

(…)”.

“Artículo 334. ^{La dirección general de la economía estará a cargo del} Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. (…)” .

“Artículo 360. La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables” (negrillas fuera del texto original).

De conformidad con lo anterior, si bien es cierto que la actividad económica y la iniciativa privada son libres y no se pueden establecer monopolios (salvo con arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley), también lo es que el Estado debe planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, intervenir en la explotación de los recursos naturales y determinar las condiciones para la explotación de los recursos naturales; por consiguiente, se estima que el hecho de que se exija a los operadores de exploración y explotación de hidrocarburos que presenten a la autoridad ambiental unos informes técnicos no comporta, por sí mismo, una trasgresión de los artículos 333 y 336 de la Constitución Política, porque, es perfectamente posible que en ese tipo de actividades se establezcan lineamientos y requisitos técnicos encaminados a la protección ambiental.

El hecho de que en los artículos de la resolución acusada se exija que los informes y mediciones técnicas se realicen a través de un organismo certificado se acompasa con los principios en materia ambiental de prevención, desarrollo sostenible y precaución, en consideración a que dicha exigencia tiene como propósito limitar la emisión de substancias tóxicas en cantidades o en concentración que excedan la capacidad de degradación del medio ambiente, la necesidad de realizar estudios de impacto ambiental, propender por un desarrollo que satisfaga las necesidades del presente sin comprometer la satisfacción de las generaciones futuras y precaver daños ambientales graves e irreversibles aun cuando no haya certeza científica absoluta; de manera especial, las disposiciones demandadas se

ajustan al principio de evaluación de impacto ambiental⁷, en virtud del cual deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente para valorar los factores que pueden contribuir a la generación de daños ambientales y adoptar las medidas de protección y prevención que correspondan.

De la lectura integral de la Resolución 40066 de 2022 objeto de análisis, modificada por la Resolución 40317 de 2023, se evidencia que no imponen ninguna restricción para que cualquier interesado se pueda certificar ante la ONAC para la rendición de los informes técnicos en cuestión, así como tampoco se advierte que en el expediente haya pruebas que demuestren que existe alguna restricción irregular para que cualquier interesado se pueda certificar en esta materia.

En consonancia con lo anterior, es importante advertir que la reglamentación que se examina no fue expedida para un único e instantáneo momento; por el contrario, es evidente que su contenido y finalidad tienen, indiscutiblemente, la vocación de aplicación en el futuro y de manera prolongada.

En ese orden de ideas, se observa que, están dadas las condiciones para que a futuro otros interesados también se puedan certificar y quedar habilitados para el ejercicio de dicha actividad, con lo cual se garantiza un mercado abierto con varios agentes en el mercado para la prestación de servicios en ese específico sector.

Así las cosas, se concluye que los operadores de hidrocarburos tienen en la actualidad la libertad y posibilidad de escoger con qué organismo acreditado realiza los informes y mediciones técnicas exigidas en la resolución acusada y, se espera que a futuro hayan aún más organismos acreditados que aseguren la libre competencia y un mercado de agentes oferentes de esos específicos servicios.

El parágrafo 1 del artículo 22 de la Resolución 40317 de 2023 autoriza que la medición de eficiencia del sistema de quema de gas la puede realizar el mismo

⁷ Establecido en el artículo 17 de la Declaración de Rio de Janeiro, en los siguientes términos: “^{Principio 17.} Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que este sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente”.

operador de hidrocarburos; es decir, que no tiene que acudir necesariamente a un organismo de certificación acreditado por la ONAC o por la ILAC, solo que para realizarlo debe acreditarse directamente; en efecto, la disposición mencionada prevé lo siguiente:

“Parágrafo 1°. La medición de la eficiencia del proceso de Quema de Gas Natural podrá hacerse directamente por los operadores siempre y cuando estén acreditados como organismo de inspección Tipo B acreditado ante el ONAC bajo la norma NTC-ISO/IEC 17020 o por un organismo de acreditación internacional miembro de ILAC, de acuerdo con los lineamientos técnicos que establecerá la Entidad de Fiscalización y que se refieren en el inciso primero del presente artículo” (negrillas adicionales).

En ese mismo sentido, el parágrafo del artículo 9 de la Resolución 40317 de 2023 permite que la demostración de la detección y cuantificación de fugas de gas natural la realice el mismo operador de hidrocarburos, siempre que cuente con la respectiva acreditación, así:

“Parágrafo 5°. ^{Se demostrará la conformidad de la detección y cuantificación} de Fugas de Gas Natural mediante un informe de inspección para el establecimiento de la Línea Base conforme con el artículo 44 de la presente resolución, así como por cada actualización de la Línea Base de la que trata el inciso segundo del artículo 47 de la presente resolución, otorgado por un organismo de inspección Tipo A o directamente por los operadores siempre que estén acreditados como organismo de inspección Tipo B bajo la norma NTC-ISO/IEC 17020 con alcance al Título 5°, 6° y 7° de la presente resolución (…)” (se resalta).

Así las cosas, se concluye que los actos acusados no comportan una afectación a la libertad de empresa o actividad económica, así como tampoco genera la creación de un monopolio u oligopolio, puesto que, hasta los mismos operadores de hidrocarburos están habilitados, previa acreditación, para elaborar las mediciones e informes técnicos que se exigen para prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental.

De igual manera, se resalta que la obligación de rendir las mediciones o informes técnicos a través de un organismo acreditado no se estableció precisamente por medio de la Resolución 40317 de 2023, por cuanto la Resolución modificada 40066 de 2022 expedida por el Ministerio de Minas y Energía también preveía esa misma disposición así:

“Artículo 22. Sobre la eficiencia de la TEA. [norma original sin la modificación] El Operador deberá verificar anualmente la operatividad de las

Teas del campo que se encuentre en producción, a través de un organismo de inspección debidamente certificado y acreditado por la ONAC, con el fin de que evalúe en sitio la eficiencia del proceso de Quema de Gas Natural y determine si se encuentra dentro de los rangos aceptables”.

En ese sentido, en relación con la citada Resolución 40066 de 2022 se observa que la Superintendencia de Industria y Comercio realizó una evaluación y concluyó que esa normativa no comporta una restricción indebida a la libre competencia, así se registró expresamente en las consideraciones de dicha resolución:

“Que, con base en lo establecido en el artículo 4° del Decreto 2897 de 2010 reglamentario de la Ley 1340 de 2009, compilado por el Decreto 1074 de 2015, la Dirección de Hidrocarburos respondió el cuestionario establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio para efectos de evaluar la incidencia sobre la libre competencia de los mercados. La respuesta al conjunto de preguntas fue negativa, en la medida en que el presente acto administrativo no plantea ninguna restricción indebida a la libre competencia”.

En ese contexto, se concluye que no se evidencia que el acto acusado genere la implantación de un monopolio u oligopolio porque existe libertad para que cualquier interesado se pueda certificar como organismo acreditado para realizar las mediciones técnicas en cuestión o incluso para que los mismos operadores de hidrocarburos los puedan hacer; de manera que, no se advierte una afectación a la libre competencia ni a la competencia económica en el mercado, máxime cuando la Superintendencia de Industria y Comercio⁸ así también lo consideró y determinó.

Cargos segundo y cuarto: protección del interés público y principio de proporcionalidad

La parte actora formuló en el escrito contentivo de la demanda estos dos cargos de nulidad; sin embargo, se advierte que no citó ni mencionó ninguna norma jurídica de fundamento para tales reproches de ilegalidad; simplemente, se limitó a exponer unos motivos de cuestionamiento con el siguiente contenido:

Si se declara la nulidad de la resolución acusada se favorecería a continuar con las buenas prácticas de la industria, por cuanto las empresas operadoras pueden elaborar y rendir directamente los informes técnicos sin contar con la acreditación de la ONAC.

⁸ Se precisa que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, según lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009.

Los artículos demandados generan una situación desproporcional por exigir la presentación de los informes a través de empresas acreditadas ante la ONAC porque el propósito de la mitigación de los gases de efecto invernadero se puede cumplir con la sola entrega de declaraciones de primera parte; además, dicha exigencia promueve el incumplimiento forzado y puede dar lugar a la imposición de sanciones.

Al respecto, es relevante precisar que el numeral 4 del artículo 162 del CPACA exige expresamente que, cuando se demanda la legalidad de un acto administrativo “deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”; es decir, que en los procesos de nulidad la parte demandante tiene los siguientes deberes que son indispensables para realizar un pronunciamiento de fondo: i) invocar o referir las normas jurídicas superiores que estiman quebrantadas por los actos administrativos acusados y, ii) explicar las razones o motivos por los cuales considera que dichos actos violan el ordenamiento jurídico.

En ese contexto, en relación con la proporcionalidad y razonabilidad de ese requisito procesal la Corte Constitucional en sentencia C-197 de 1999⁹ se pronunció sobre la constitucionalidad de la exigencia procesal prevista en el numeral 4 del artículo 137 del CCA (Decreto 01 de 1984)¹⁰, consistente en que “cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”, en los siguientes términos:

“La naturaleza y características propias del acto administrativo, que se han puesto de presente anteriormente, justifican plenamente que el legislador, dentro de la libertad de configuración de las normas procesales que regulan el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, haya dispuesto que cuando se impugna un acto administrativo deban citarse las normas violadas y explicarse el concepto de la violación. En efecto:

Si el acto administrativo, como expresión de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos se presume legal y es ejecutivo y ejecutorio, le corresponde a quien alega su carencia de legitimidad, motivada por la incompetencia del órgano que lo expidió, la existencia de un vicio de forma, la falsa motivación, la desviación de poder, la violación de la regla de derecho o el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, la carga procesal de cumplir con las exigencias que prevé la norma acusada.

Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de

⁹ Corte Constitucional; Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell.

¹⁰ Se considera que la providencia citada es plenamente aplicable en este caso, por cuanto, si bien se refiere a la constitucionalidad del numeral 4 del artículo 137 CCA, dicha disposición es sustancialmente idéntica a la que actualmente está contenida en el numeral 4 del artículo 162 del CPACA.

los actos administrativos, mas aún cuando dicha búsqueda no sólo dispendiosa sino en extremo difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación.

Podría agregarse, que con el establecimiento de dichos requisitos el legislador desarrolló el deber previsto en el art. 95-7 de la Constitución para que quienes demandan actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contribuyan al buen funcionamiento de la administración de justicia.

(…).

2.4. La norma acusada debe ser entendida en armonía con los incisos 1º y 2º del artículo 175 del C.C.A., conforme a los cuales la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes, pero la que la niegue sólo produce estos efectos en relación con la causa petendi juzgada.

La relatividad de la cosa juzgada cuando se niega la nulidad, permite que un acto administrativo se pueda demandar en acción de nulidad varias veces invocando como violadas nuevas normas jurídicas y conceptos de violación distintos. Por lo tanto, ningún perjuicio se causa a quien instaura una acción pública de nulidad que es desestimada en la sentencia por el juez administrativo, debido a que puede posteriormente demandar la norma invocando una nueva causa petendi, esto es, con fundamento en otras disposiciones que se estimen violadas y diferente concepto de violación” (negrillas adicionales).

Aunado a lo anterior, debe advertirse que el cumplimiento de los dos requisitos mencionados no es solo un aspecto formal; por el contrario, tiene un propósito fundamental en orden a garantizar de forma plena el derecho constitucional fundamental del debido proceso de la parte contraria quien tiene derecho a conocer oportunamente y de modo integral el contenido, el sustento y el alcance de la acusación de ilegalidad del acto demandado y a oponerse de tales cuestionamientos que se imputan; asimismo, resulta coherente con el principio de justicia rogada que rige en este tipo de procesos judiciales, conforme al cual la parte actora fija los límites para la actuación del juez, en cuanto este no está facultado para complementar, modificar ni sustituir los fundamentos de los cargos de nulidad consignados en la demanda.

En ese orden de ideas, la Sala advierte que la parte actora en el presente asunto, puntualmente en los cargos segundo y cuarto (protección del interés público y principio de proporcionalidad) no cumplió con el requisito consagrado en el numeral 4 del artículo 162 del CPACA, pues no indicó la norma jurídica superior que estima

infringida, motivo por el cual se concluye que, ante dicha falencia, no es viable jurídicamente realizar un pronunciamiento de fondo respecto de esos específicos cargos de nulidad, por sustracción de materia, debido a que se desconoce por completo cuál o cuáles son las normas jurídicas supuestamente violadas o desconocidas con la expedición del acto administrativo cuya nulidad se depreca con la demanda.

Cargo tercero: incongruencia con buenas prácticas operaciones

La demandante aduce que la resolución acusada desconoce que en virtud de la Resolución 181495 de 2009 y de la Circular 26 de 1 de diciembre de 2023, relacionadas con las buenas prácticas operaciones del sector de hidrocarburos y lineamientos técnicos para la evaluación, en materia de control se aceptan como suficientes las declaraciones de primera parte para las mediciones de gas y petróleo de producción que se realizan en el marco de lo exigido en la norma técnica NTC ISO 17050-1.

Sobre este reproche de nulidad, es importante anotar que el hecho de que inicialmente existía en la Resolución 181495 de 2009, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, una regulación sobre requerimientos técnicos para la detección y reparación de fugas, el aprovechamiento, quema y venteo de gas natural durante las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, no implica que esta la entidad no pueda a través de la resolución acusada (acto administrativo general de la misma jerarquía) adicionar, cambiar, ajustar o modificar dicha reglamentación, puesto que en virtud de lo dispuesto en el artículo 7¹¹ de la Ley 2056 de 2020¹², el artículo 2.2.1.1.1.7¹³ del Decreto 1073 de 2015¹⁴ y el artículo 2¹⁵ del Decreto 381 de

¹¹ “Artículo 7. Funciones del Ministerio de Minas y Energía y de sus entidades adscritas y vinculadas. Son funciones del Ministerio de Minas y Energía y sus entidades adscritas y vinculadas que participan en el ciclo de las regalías, las siguientes: (…).

Establecer los lineamientos para el ejercicio de las actividades de conocimiento y cartografía geológica del subsuelo; de la exploración y explotación de recursos naturales no renovables; y de la fiscalización de la exploración y explotación de recursos naturales no renovables, procurando el aseguramiento y optimización de la extracción de los recursos naturales no renovables, así como en consideración de las mejores prácticas de la industria”.

¹² "Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del sistema general de regalías".

¹³ “^{Artículo 2.2.1.1.1.7. Competencia del Ministerio para desarrollar y ajustar las actividades de} exploración y explotación de yacimientos convencionales continentales y costa afuera. Dentro del término de doce (12) meses contados a partir del 28 de agosto de 2014, el Ministerio de Minas y Energía de acuerdo con sus competencias, revisará, ajustará y/o expedirá las normas técnicas y procedimientos que en materia de exploración y explotación de hidrocarburos”.

¹⁴ "Por la cual medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía".

¹⁵ “Artículo 2°. Funciones. Además de las funciones definidas en la Constitución Política, en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998 y en las demás disposiciones legales vigentes, son funciones del Ministerio de Minas y Energía, las siguientes: (…).

2012¹⁶, el Ministerio de Minas y Energía tiene la competencia y la función para expedir, revisar y ajustar las normas técnicas, los procedimientos y los lineamientos para el ejercicio de dicha actividades de exploración y explotación de recursos.

^{En cuanto a la Circular 26 de 1 de diciembre de 2023 expedida por la Agencia} Nacional de Hidrocarburos, la cual permite “demostrar la conformidad de la detección y cuantificación de fugas de gas natural a través de la Declaración de Primera Parte”, se precisa que esa normativa, en vez de resultar contradictoria, en realidad es ^{coherente y se expidió en desarrollo de la} Resolución 40317 de 10 de abril de 2023 emitida por el Ministerio de Minas y Energía (acto demandado), la cual precisamente permitió y validó como suficiente el informe técnico simplemente a través de la Declaración de Primera Parte (rendido por los mismos operadores de hidrocarburos así no estuviesen acreditados), pero únicamente de manera temporal hasta tanto existieran organismos acreditados ante la ONAC^{; en efecto, en el parágrafo 3 del} artículo 3 de dicha Resolución se dispuso lo siguiente:

“Parágrafo 3°. No obstante lo anterior, los operadores deberán demostrar la conformidad de la medición de la eficiencia del proceso de Quema de Gas Natural, dentro de los 12 meses posteriores a la expedición de los lineamientos técnicos y la metodología que establezca la Entidad de Fiscalización, a través de una declaración de primera parte de acuerdo con los requisitos establecidos en la norma NTC-ISO/IEC 17050, hasta tanto se acrediten ante el ONAC organismos de inspección Tipo A o Tipo B bajo la norma NTC-ISO/ IEC 17020 u organismos de acreditación internacional, miembro de ILAC con alcance a los mencionados lineamientos técnicos y metodologías que se refieren en el inciso primero del presente artículo” (negrillas adicionales).

Cargo quinto: derecho a la igualdad y no discriminación

La parte demandante sostiene que la exigencia de que los informes se deban presentar a través de empresas acreditadas por el ONAC quebranta el principio de la función administrativa de la igualdad consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política, porque favorece a una única empresa acreditada, creando de esta manera unas barreras de entrada al mercado para otras compañías que podrían ofrecer servicios competitivos.

8. Expedir los reglamentos del sector para la exploración, explotación, transporte, refinación, distribución, procesamiento, beneficio, comercialización y exportación de recursos naturales no renovables y biocombustibles”.

¹⁶ “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Minas y Energía”.

Al respecto, el artículo 209 de la Constitución Política preceptúa la igualdad como ^{uno de los principios de la función administrativa, de la siguiente manera:} “l^{a función} administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad”.

En virtud del principio de igualdad previsto en la norma citada, las entidades administrativas no deben incurrir en tratos desiguales que no estén debidamente justificados; es decir, que no consiste en tratar a todos exactamente igual, sino que, las diferencias que eventualmente se establezcan deben contener objetivos constitucionales legítimos y estar encaminados a cumplir con los fines esenciales estatales; de manera que, la administración puede imponer restricciones, siempre que sean un medio adecuado, proporcionado y razonable para la consecución de la finalidad constitucional perseguida; tanto es así que ese mismo canon constitucional¹⁷ ordena un trato diferente a quienes se encuentran en condiciones de inferioridad o desventaja, esto es, a los desiguales.

En ese marco conceptual, se resalta que en este caso no se evidencia una violación del principio de la función administrativa de la igualdad, por cuanto es perfectamente viable que la administración imponga controles y requisitos a los operadores de hidrocarburos con la finalidad de controlar la contaminación y proteger el medio ambiente; es decir, se estima que la exigencia contenida en la resolución acusada consistente en que las mediciones e informes técnicos se realicen a través de un organismo certificado resulta ser una medida racional y proporcional a los fines estatales que se buscan.

En ese mismo sentido, se resalta que también cualquier organismo interesado en elaborar en las mediciones técnicas de que tratan los artículos de la resolución acusada tiene plena posibilidad de acreditarse y, partir de ese momento podrá realizar esa gestión en igualdad de condiciones que los demás organismos que

¹⁷ “Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”

también hayan obtenido dicha acreditación, motivo por el cual se descarta que haya una violación al principio de igualdad en este preciso aspecto.

Además, en la actualidad están dadas las condiciones para que cualquier persona interesada se pueda certificar y acreditar en la rendición de informes técnicos que se exigen en la resolución demandada; por lo tanto, no se configura un trato arbitrario o discriminatorio, en especial, cuando la resolución se dirige a todos los operadores de hidrocarburos y a todos los organismos interesados en elaborar las mediciones técnicas, sin distinción alguna.

Cargo sexto: derecho al trabajo

La parte actora arguye que la resolución acusada restringe el derecho al trabajo de profesionales y empresas que, aunque están capacitadas, no cuenta con la acreditación ante el ONAC.

Al respecto, el artículo 25 de la Constitución Política consagra el derecho al trabajo con el siguiente contenido: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”.

Este derecho, aunque es de un rango de fundamental, no es absoluto y puede ^{estar sujeto a limitaciones y regulaciones por parte del Estado; de manera que,} la exigencia de ciertos requisitos para acceder a un trabajo para ejercer un determinado oficio, profesión o labor productiva es legítima siempre y cuando tengan relación con las tareas y funciones a desarrollar y no constituyan una restricción o condicionamiento injustificados o desproporcionados.

En el presente asunto, se considera que no se configura la violación del derecho del trabajo, por razón de que el acto acusado permite, autoriza y motiva a que cualquier profesional o empresa capacitada en la medición de la eficiencia del proceso de quema de gas natural de las TEA y en detección y cuantificación de fugas de gas natural se pueda certificar técnicamente ante la ONAC; de manera que, no se trata de una exigencia arbitraria que pueda afectar el derecho al trabajo, sino que, por el contrario, de trata de satisfacer una necesidad imperiosa de que las personas o empresas que rindan dichos informes técnicos estén certificados como aptos y

plenamente capacitados para realizar esas precisas actividades de control y seguimiento de contaminación; máxime, cuando de por medio existe un interés general de la comunidad de que esa loable labor de cuidado ambiental se cumpla de manera eficiente y responsable por personas que cuenten con los conocimientos científicos, técnicos y profesionales suficientes para desarrollar esa función.

Cargo séptimo: principio de buena fe

Por último, en la demanda se argumenta que la exigencia de la acreditación ante la ONAC desconoce la presunción de buena fe de las empresas operadoras que realizan diligenciamiento de todos los informes y mediaciones diarios, mensuales y anuales que se presentan ante la Agencia Nacional de Hidrocarburos.

Sobre este otro cuestionamiento, se considera que las normas acusadas no quebrantan el principio de buena fe ni desconocen la veracidad de los informes que los propios operadores de hidrocarburos puedan rendir; en primer lugar, porque esos operadores sí pueden continuar rindiendo las mediciones o informes técnicos siempre y cuando se acrediten ante el ONAC, así lo autoriza expresamente el parágrafo 1 del artículo 3¹⁸ y el parágrafo 5 del artículo 9¹⁹ de la Resolución 40317 de 2023 antes citados.

En segundo orden, porque lo que se busca es cumplir con un fin estatal de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible y, prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental en la forma establecida en el artículo 80 de la Constitución Política antes citado; por consiguiente, no se evidencia una transgresión o violación del ordenamiento jurídico por la exigencia de que las mediciones e informes técnicos sean rendidos por los mismos operadores o por organismos pero que estén acreditados por la ONAC por cumplir con la norma técnica de calidad. Muy por el contrario de lo aducido en la

¹⁸ “Parágrafo 1°. La medición de la eficiencia del proceso de Quema de Gas Natural podrá hacerse directamente por los operadores siempre y cuando estén acreditados como organismo de inspección Tipo B acreditado ante el ONAC bajo la norma NTC-ISO/IEC 17020 o por un organismo de acreditación internacional miembro de ILAC, de acuerdo con los lineamientos técnicos que establecerá la Entidad de Fiscalización y que se refieren en el inciso primero del presente artículo” (resalta el despacho).

¹⁹ “Parágrafo 5°. ^{Se demostrará la conformidad de la detección y cuantificación de Fugas de Gas Natural} mediante un informe de inspección para el establecimiento de la Línea Base conforme con el artículo 44 de la presente resolución, así como por cada actualización de la Línea Base de la que trata el inciso segundo del artículo 47 de la presente resolución, otorgado por un organismo de inspección Tipo A o directamente por los operadores siempre que estén acreditados como organismo de inspección Tipo B bajo la norma NTC-ISO/IEC 17020 con alcance al Título 5°, 6° y 7° de la presente resolución (…)” (se resalta).

demanda, las normas acusadas se ajustan debidamente al ordenamiento jurídico superior por consistir en un instrumento idóneo, válido y proporcional para la finalidad superior que con ellas se pretende alcanzar.

Cargos adicionales formulados por el coadyuvante

En cuanto al argumento expuesto por el coadyuvante de la parte actora que atañe a los inconvenientes operacionales que supuestamente ha generado las modificaciones realizadas al formato ministerial 30SEE por la 30DH ("Informe Mensual sobre Producción, Plantas y Consumos de Gas Natural y Procesado") por virtud de ajustes que ha ocasionado la resolución acusada, se estima que es un aspecto extrínseco que no corresponde a la legalidad del acto administrativo acusado, sino a otras decisiones administrativas que han dispuesto la modificación de un formato; por lo tanto, este aspecto no tiene mérito de prosperidad.

Por último, el coadyuvante adujo que los artículos de la resolución acusada contravienen el principio de proporcionalidad, según artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, que dispone lo siguiente:

“Artículo 44. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

Sobre el particular se considera que la norma invocada no es aplicable en este caso porque la Resolución 40317 de 2023 (parcialmente acusada) no se expidió en ejercicio de una facultad discrecional sino, con base en la facultad reglada de expedir reglamentos en materia de exploración y explotación de recursos naturales, de conformidad con lo previsto en el “numeral 8 del artículo 2²⁰ y el numeral 4 del artículo 5²¹ del Decreto número 381 de 2012, el artículo 7²² de la Ley 2056 de 2020”; además,

²⁰ “Artículo 2°. Funciones. Además de las funciones definidas en la Constitución Política, en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998 y en las demás disposiciones legales vigentes, son funciones del Ministerio de Minas y Energía, las siguientes: (…).

8. Expedir los reglamentos del sector para la exploración, explotación, transporte, refinación, distribución, procesamiento, beneficio, comercialización y exportación de recursos naturales no renovables y biocombustibles”.

²¹ “^{Artículo 5°. Despacho del ministro. Son funciones del Despacho del Ministro de Minas y Energía, además} de las previstas en la Constitución Política, en el artículo 61 de la Ley 489 de 1998 y en las demás disposiciones legales, las siguientes: (…).

4. Expedir los reglamentos del sector para la exploración, explotación, transporte, refinación, distribución, procesamiento, beneficio, comercialización y exportación de recursos naturales no renovables y biocombustibles. ²² “Artículo 7. Funciones del Ministerio de Minas y Energía y de sus entidades adscritas y vinculadas. Son funciones del Ministerio de Minas y Energía y sus entidades adscritas y vinculadas que participan en el ciclo de las regalías, las siguientes:

A. Funciones del Ministerio de Minas y Energía

tampoco se infringe el principio de proporcionalidad, , puesto que: i) no hay pruebas que acrediten que el requisito de rendir los informes técnicos a través de un organismo acreditado ante la ONAC constituya una carga injustificada o excesiva, ii) el hecho de exigir la acreditación tiene un fin loable y plausible, en la medida que brinda más confianza y seguridad de la veracidad de la información reportada por los operadores de hidrocarburos y iii) así como tampoco se desconoce la presunción de buena fe de los informes que puedan rendir los mismos operadores de hidrocarburos o los ingenieros de petróleos, por cuanto por lo que se propende es para que esos informes, bien sean rendidos por un organismo acreditado o por los mismos operadores de hidrocarburos acreditados, se elaboren con base en una norma técnica que garantice su rigurosidad y veracidad.

Conclusión general

La Sala negará las súplicas de la demanda en relación con los cargos de nulidad primero, tercero, quinto, sexto y séptimo, por cuanto no se demostró que los artículos de la resolución acusada resultan contrarios a lo dispuesto en las normas jurídicas superiores invocadas por la parte actora y, en cuanto a los cargos de nulidad segundo y cuarto se inhibirá por no estar debidamente formulados.

Condena en costas

El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 prevé que salvo que se ventile un interés público²³ la sentencia dispondrá sobre la condena en costas; en el presente caso se ventila un interés público, pues, con la demanda se perseguía la defensa del orden jurídico superior, concretamente, el principio de legalidad a través del ejercicio de un medio de control judicial de naturaleza pública, razón suficiente para que no haya lugar a imponer costas procesales a la parte vencida, esto es, la demandante.

Formular, articular y hacer seguimiento a la política sectorial y coordinar la ejecución de sus entidades adscritas y vinculadas que cumplan funciones en el ciclo de las regalías.

Establecer los lineamientos para el ejercicio de las actividades de conocimiento y cartografía geológica del subsuelo; de la exploración y explotación de recursos naturales no renovables; y de la fiscalización de la exploración y explotación de recursos naturales no renovables, procurando el aseguramiento y optimización de la extracción de los recursos naturales no renovables, así como en consideración de las mejores prácticas de la industria”.

²³ Al respecto consultar la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, del 11 de octubre de 2021, expediente 63.217.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1º) Deniéganse las pretensiones de la demanda en relación con los cargos de nulidad primero, tercero, quinto, sexto y séptimo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2º) Inhíbese de pronunciarse sobre el mérito de los cargos de nulidad segundo y cuarto esgrimidos con la demanda.

3º) Abstiénese de condenar en costas.

4º) Ejecutoriada la presente sentencia, por Secretaría de la Sección archívese el expediente, previas las respectivas constancias secretariales.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Presidente de la Subsección (Firmado electrónicamente) Con aclaración de voto

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado (Firmado electrónicamente)

DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA

Magistrado (Firmado electrónicamente)

Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.