número 40590 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía", y la n.° 186 de 2021¹⁵ "Por la cual se define la garantía de puesta en operación comercial que deben entregar los vendedores que resulten adjudicados en el mecanismo definido en la Resolución 40590 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía y convocado por la Resolución 40179 de 2021 del Ministerio de Minas y Energía", las acusó de haber sido expedidas de manera irregular porque no acataron el requisito de abogacía de la competencia previsto en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 y en el artículo 6 del Decreto 2897 de 2010.

En relación con la Resolución CREG n.° 101.016 de 2023¹⁶ "Por la cual se adoptan medidas transitorias sobre los mecanismos de cubrimiento para las transacciones del mercado de energía mayorista", en relación con los agentes de desarrollan de forma integrada las actividades de distribución y comercialización y la n.° 101.024¹⁷ del mismo año, por la cual se amplió el ámbito de aplicación y la vigencia de la primera, se planteó la infracción de los artículos 8° del CPACA y 2.1.2.1.25 del Decreto 1081 de 2015 y falsa motivación, por desconocer los principios de publicidad y transparencia debido a que el proyecto estuvo en comentarios dos (2) días previo a su expedición, plazo que no es razonable y menos proporcional para la ciudadanía e interesados. Explicó que, para la publicación de este tipo de proyectos, la CREG debió aplicar el artículo 9º del Decreto 2696 de 2004 y su reglamento interno y es de mínimo treinta (30) días calendario, antes de su expedición, sin que el plazo inferior otorgado en este caso esté debidamente motivado. Finalmente, acusó los actos de haber sido expedidos de manera irregular porque no cumplieron con el requisito de abogacía de la competencia previsto en el artículo 7 la Ley 1340 de 2009 y en el artículo 6 numeral del Decreto 2897 de 2010.

A través de auto del 7 de noviembre de 2024¹⁸, el despacho: (i) admitió la demanda; (ii) ordenó notificar esa decisión a la demandante, a las demandadas, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; (iv) corrió traslado por el término de treinta (30) días para contestar la demanda; y (v) dispuso informar a la comunidad sobre la existencia del proceso.

Trámite de la solicitud de medida cautelar

Junto con la demanda, la actora solicitó la suspensión provisional de: (i) la Circular 40025 del 29 de septiembre de 2023 del Ministerio de Minas y Energía; (ii) la Resolución 40611 de 2023 expedida por el mismo ministerio; y (iii) las resoluciones 107 de 2019, 186 de 2021, 101.016 de 2023 y 101.024 de 2023, todas ellas emitidas por la CREG.

¹⁵ Samai, índice 00002, EXPEDIENTE DIGITAL, documento ED_RESOLUCION186DE20(.pdf) https://gestornormativo.creg.gov.co/gestor/entorno/docs/resolucion_creg_0186_2021.htm

¹⁶ Samai, índice 00002, EXPEDIENTE DIGITAL, documento ED_RESOLUCION_CREG_101_(.pdf) https://gestornormativo.creg.gov.co/gestor/entorno/docs/originales/Resoluci%C3%B3n_CREG_101_016_202 3/

¹⁷ Samai, índice 00002, EXPEDIENTE DIGITAL, documento ED_RESOLUCION_CREG_101_(.pdf) https://gestornormativo.creg.gov.co/gestor/entorno/docs/originales/Resoluci%C3%B3n_CREG_101_024_202 3/

¹⁸ Samai, índice 00012. La demanda fue admitida después de que la parte accionante corrigiera las falencias detectadas en el auto inadmisorio (índice 00005 de Samai).

Mediante providencia del 7 de noviembre de 2024¹⁹ se ordenó correr traslado a las demandadas de la solicitud de medida cautelar formulada por la parte actora. Las accionadas presentaron pronunciamiento a través de memoriales radicados el 3 de diciembre de 2024²⁰.

Posteriormente, a través de proveído del 27 de marzo de 2025, el despacho dispuso negar el decreto de la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados, por no configurarse los presupuestos legales para el efecto²¹.

Las contestaciones a la demanda

El 19 de diciembre de 2024²², la CREG se opuso a las pretensiones y formuló excepciones de mérito²³. Respecto de la Circular 40025 y la Resolución 40611 expedidas por el MME manifestó que, si bien no son temas del resorte de esa entidad, no violan el régimen jurídico superior, no fueron expedidas de manera irregular y tienen una motivación cierta, real y suficiente. Sobre el decaimiento de las resoluciones n.° 40590 y 40678 expedidas en 2019 por el Ministerio alegó que este se refiere a la pérdida de vigencia de los actos administrativos, pero no implica su nulidad.

En cuanto a las Resoluciones n.°s 107 de 2019 y 186 de 2021 argumentó que los actos cumplieron con el requisito de abogacía de la competencia previsto en la Ley 1340 de 2009 y en el artículo 6 del Decreto 2897 de 2010 y que, en los documentos soporte²⁴ se encuentran las respuestas a las preguntas del formulario

¹⁹ Samai, índice 00013.

²⁰ Samai, índices 00028 y 00029.

²¹ Samai, índice 00041.

²² Samai, índice 00033. La demanda fue contestada dentro del término de treinta (30) días siguientes a la notificación del auto admisorio, la cual se efectuó mediante mensaje de datos remitido a la dirección electrónica de la demandada el 26 de noviembre de 2024 (índice 00021 de Samai).

²³ La entidad demandada propuso las siguientes excepciones:

"INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 8, NUMERAL 8 DE LA LEY 1437 DE 2011 EN LAS RESOLUCIONES CREG 101.016 y 101.024 DE 2023".

"INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 2.1.2.1.25 DEL DECRETO 1081 DE 2015 EN LAS RESOLUCIONES CREG 101.016 y 101.024 DE 2023".

"INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN AL REQUISITO PREVISTO EN LA LEY 1340 DE 2009 EN LAS RESOLUCIONES CREG 107 de 2019; CREG 186 de 2021; CREG 101.016 y CREG 101.024 de 2023". "INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN AL REQUISITO DEL NUMERAL 3 DEL ARTÍCULO 6 DEL DECRETO 2897 DE 2010 EN LAS RESOLUCIONES CREG 107de 2019; CREG 186 de 2021; CREG 101.016 y CREG 101.024

de 2023".

"INEXISTENCIA DE EXPEDICIÓN IRREGULAR EN LAS RESOLUCIONES CREG 107 de 2019; CREG 186 de 2021; CREG 101.016 y CREG 101.024 de 2023".

"EXISTENCIA DE LA PRESUNCIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD DE LA CIRCULAR 20025 DEL 29 DE SEPTIEMBRE DE 2023 DEL MME, LA RESOLUCIÓN 40611 DEL 10 DE OCTUBRE DE 2023 DEL MME, LAS RESOLUCIONES CREG 107 DE 2019; CREG 186 DE 2021; CREG 101.016 Y CREG 101.024 DE

2023".

"EXCEPCIÓN GENÉRICA"

²⁴En la contestación la demandada indicó que la Resolución CREG 107 de 2019 "Por la cual se define la garantía de puesta en operación comercial que deben entregar los vendedores que resulten adjudicados en el mecanismo definido en la Resolución número 40590 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía" estuvo antecedida de la publicación de la Resolución CREG 091 de 2019 cuyo documento soporte es el Documento CREG 059 del 09-08-19. No obstante, el documento soporte de la resolución definitiva es el Documento CREG 072 del 12-09-19. Por su parte, la Resolución CREG 186 de 2021 "Por la cual se define la garantía de puesta en operación comercial que deben entregar los vendedores que resulten adjudicados en el mecanismo definido en la Resolución 40590 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía y convocado por la Resolución 40179 de 2021 del Ministerio de Minas y Energía y se adoptan otras disposiciones." estuvo antecedida de la publicación

previsto por la Superintendencia de Industria y Comercio para este fin.

Frente a las Resoluciones n.°s 101.016 y 101.024 de 2023 señaló que no hay vulneración de los artículos 8 numeral 8 de la Ley 1437 de 2011 y 2.1.2.1.25 del Decreto 1081 de 2015, porque los actos respetaron el principio de publicidad que deben surtir los proyectos regulatorios de acuerdo con las normas citadas y del propio reglamento de la Comisión vigente para la fecha en que se expidieron, el cual está contenido en la Resolución 039 de 2017. De esta forma, indicó que se garantizó la publicación y difusión de los proyectos antes de su adopción definitiva permitiendo la consulta y participación de los interesados. Puntualizó que, conforme al artículo 33 numeral 6 del reglamento, la entidad puede publicar los proyectos que pretenda expedir, con una antelación a la fecha de su expedición inferior a treinta (30) días hábiles, y establecer un término para la recepción de las observaciones, reparos o sugerencias menor a diez (10) días hábiles cuando el proyecto tiene menos de cinco (5) artículos, por lo cual está debidamente justificada la inferioridad del término de publicación.

En lo que concierne al cumplimiento del requisito de abogacía de la competencia, explicó que en los documentos soporte de cada resolución²⁵ se encuentran las respuestas a las preguntas del formulario previsto por la autoridad de competencia para este fin. Precisó que éstas tienen fundamento en los estudios y documentos técnicos soportes, elaborados por los expertos en la materia.

El 31 de enero de 2025²⁶, el Ministerio de Minas y Energía contestó la demanda, se pronunció sobre los hechos y expuso los medios exceptivos frente a las pretensiones²⁷. Respecto de la Circular 40025 aseveró que no es cierto que se haya expedido para desconocer los efectos del fallo de nulidad del Decreto 570 de 2018, pues, por el contrario, ante solicitudes de agentes y con sustento en los efectos a futuro de los actos administrativos se dio claridad a los mismos mediante la referida circular. Replicó que pretender que las resoluciones 40590 y 40678 de 2019, se han visto afectadas en su eficacia o validez, pese al expreso pronunciamiento judicial en sentido contrario plasmado en el fallo de 14 de junio de 2023 de esta

de la Resolución CREG 093 de 2019 cuyo documento soporte es el Documento CREG 076 del 30-07-21.No obstante, el documento soporte de la resolución definitiva es el Documento CREG 150 del 26-10-21.

²⁵ En la contestación la demandada indicó que la Resolución CREG 101 016 de 2023 "Por la cual se adoptan medidas transitorias sobre los mecanismos de cubrimiento para las transacciones del mercado de energía mayorista." estuvo antecedida de la publicación de la Resolución CREG 701 012 de 2023 cuyo documento soporte es el Documento CREG 901 004 del 24-05-23. No obstante el documento soporte de la resolución definitiva es el Documento CREG 901 007 del 29-05-23. Por su parte, la Resolución CREG 101 24 de 2023 "Por la cual se amplía el ámbito de aplicación y la vigencia de las medidas transitorias sobre los mecanismos de cubrimiento para las transacciones del mercado de energía mayorista." estuvo antecedida de la publicación de la Resolución CREG 701 025 de 2023. No obstante, el documento soporte de la resolución definitiva es el Documento CREG 901 027 del 28-09-23.

²⁶ Samai, índice 00035. La demanda fue contestada dentro del término de treinta (30) días siguientes.

²⁷ La entidad planteó los siguientes medios exceptivos:

"INEXISTENCIA DE CAUSAL DE NULIDAD DE LA CIRCULAR 40025 DE 2023 DEL MME. LA MISMA FUE EXPEDIDA CON COMPETENCIA Y DEBIDA MOTIVACIÓN".

"INEXISTENCIA DE CAUSAL DE NULIDAD A LA RESOLUCIÓN 40611 DEL 10 DE OCTUBRE DE 2023 POR FALTA DE COMPETENCIA".

"INEXISTENCIA DE CAUSAL DE NULIDAD A LA RESOLUCIÓN 40611 DEL 10 DE OCTUBRE DE 2023 POR EL TRÁMITE DE ABOGACÍA DE LA COMPETENCIA".

"INEXISTENCIA DE CAUSAL DE NULIDAD A LA RESOLUCIÓN 40611 DEL 10 DE OCTUBRE DE 2023 POR EL TÉRMINO DE PUBLICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO".

Corporación, supondría una comprensión que no comulga con la figura de la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos.

Respecto de la Resolución n.° 40611 de 2023, señaló que el MME tiene competencia para expedirla, de acuerdo con lo previsto en el numeral 1° del artículo 67 de la Ley 142 de 1994 que establece dentro de las funciones de los ministerios en relación con la prestación de los servicios públicos, señalar los requisitos técnicos y los procedimientos que deban utilizar las empresas del sector, así mismo, invocó el artículo 2 de la Ley 143 de 1994, que establece que en ejercicio de las funciones de regulación, planeación, coordinación y seguimiento de todas las actividades relacionadas con el servicio público de electricidad, la entidad definirá los criterios para el aprovechamiento económico de las fuentes convencionales y no convencionales de energía, disposición que afirmó debe ser interpretada de forma sistemática con lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 59 de la Ley 489 de 1998, norma según la cual, les corresponde preparar los proyectos de resoluciones que deban dictarse para cumplir su función de suprema autoridad administrativa. Adicionalmente, refirió el artículo 2 del Decreto 381 de 2012, para sustentar la capacidad de la entidad para expedir la norma.

En cuanto al cargo de violación de los principios de transparencia y publicidad, indicó que el acto fue expedido debido a la situación que atravesaban varias empresas del sector y la inminente llegada del fenómeno del Niño, y, por esta razón, la entidad tomó la decisión autónoma de fijar el término de un día para que la ciudadanía hiciera los correspondientes comentarios al proyecto en los términos del numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011. Destacó que se recibieron más de

60 comentarios, los cuales fueron analizados y frente a los que se emitió la correspondiente respuesta.

Agregó que el Ministerio absolvió el cuestionario desarrollado para determinar si el proyecto tenía incidencia en la libre competencia y las respuestas fueron negativas. En todo caso, explicó que el artículo 2.2.2.30.4. del Decreto 1074 de 2015 contempla los eventos en los que se configuran excepciones al deber de informar a esa autoridad, dentro de los cuales se encuentra cuando el acto tenga origen en hechos imprevisibles y/o irresistibles o tenga el propósito de garantizar la seguridad o el suministro de un bien o servicio público esencial sea o no domiciliario.

Auto que adecuó a sentencia anticipada

Por auto del 23 de julio de 2025²⁸ se resolvió dar aplicación a lo previsto en el literal d del numeral 1° del artículo 182A del CPACA y, en consecuencia, proferir sentencia anticipada. Para el efecto fijó el litigio, decretó las pruebas documentales aportadas con la demanda y las contestaciones, así como los antecedentes administrativos allegados por las entidades accionadas. Así mismo, negó las pruebas por informe solicitadas por la demandante y los testimonios pedidos por esta y la CREG. De otra parte, dispuso que, una vez ejecutoriada la providencia, y,

²⁸ Samai, índice 00047, la providencia fue notificada por estado del 25 de julio de 2025.

sin necesidad de auto adicional, se corriera traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días.

El 30 de julio de 2025²⁹ la CREG presentó recurso de súplica contra la mencionada decisión. Indicó que la negativa de decretar los testimonios vulneró el debido proceso y el principio de necesidad de la prueba. Argumentó que dichas declaraciones eran pertinentes, conducentes y útiles para esclarecer hechos técnicos y sustanciales relacionados con la expedición de las resoluciones demandadas. Señaló que el despacho anticipó la sentencia sin agotar la etapa probatoria ni justificar de manera razonada la improcedencia de las pruebas, lo cual constituyó un defecto fáctico que impide la búsqueda de la verdad material y restringe el derecho de defensa. Precisó que dichos testimonios habían sido solicitados tanto por la actora como por la entidad CREG, lo que demostraba su relevancia.

Por auto de 24 de octubre³⁰, la Sala rechazó por improcedente el recurso interpuesto por la CREG.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público

Mediante apoderado, la accionante radicó escrito³¹en el que ratificó en su integridad los cargos de nulidad planteados en la demanda y solicitó acceder a las pretensiones incoadas.

El MME se pronunció³² insistiendo en los argumentos planteados en la contestación de la demandada, destacó que la Circular 40025 de 2023 no tuvo como propósito desconocer los efectos de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 570 de 2018 y que ante solicitudes de los agentes del sector la entidad buscó dar claridad al respecto. En cuanto a la Resolución n.° 40611 del 10 de octubre de 2023 afirmó que la entidad la expidió actuando en el marco de sus competencias, indicó que la medida fue legítima, proporcionada y necesaria, respaldada por el principio de continuidad del servicio público. Agregó que no se infringieron las disposiciones sobre la publicidad del proyecto ni sobre la consulta a la autoridad de competencia.

La CREG presentó alegatos de conclusión.³³ Aseguró que los actos administrativos demandados fueron expedidos dentro de los márgenes constitucionales y legales aplicables a la función regulatoria, observando tanto los procedimientos exigidos por el CPACA como los lineamientos técnicos, participativos y de publicidad previstos en la normativa aplicable. Ratificó que la entidad cumplió plenamente el procedimiento de consulta pública, en este punto precisó que, si bien las disposiciones aplicables prevén la regla general de publicación por treinta (30) y diez (10) días, también contemplan excepciones que permiten plazos abreviados cuando el proyecto de regulación es de baja complejidad (tiene menos de cinco artículos) o corresponde a medidas urgentes para garantizar la continuidad y

²⁹ Samai, índice 00051.

³⁰ Samai, índice 00059, la providencia fue notificada por estado del 7 de noviembre de 2025.

³¹ Samai, índice 00056, escrito radicado el 11 de agosto de 2025.

³² Samai, índice 00055, escrito radicado el 8 de agosto de 2025.

³³ Samai, índice 00064, escrito radicado el 24 de noviembre de 2024

confiabilidad del servicio. Respecto del presupuesto de la abogacía de la competencia, indicó que las respuestas al cuestionario de la SIC se encuentran debidamente fundamentadas de manera coherente con la naturaleza del proyecto regulatorio, su alcance y sus efectos sobre el mercado. Agregó que los Documentos CREG 059, 072, 076, 150, 901- 004, 901-007 y 901-027 contienen los argumentos técnicos, económicos y operativos que justificaron las medidas adoptadas y que sirvieron de soporte para diligenciar el formulario. Explicó que la verificación de este requisito no depende de la extensión del formulario ni de la cantidad de texto incorporado, sino de la coherencia entre el contenido técnico del proyecto, las argumentaciones dadas en los documentos soporte que hacen parte del examen del formulario y la conclusión alcanzada.

El Ministerio Público presentó concepto³⁴ en el que afirmó que la Circular n.°40025 del MME es interpretativa de los efectos de la nulidad del Decreto 570 de 2018, exégesis que encuentra fundamento en el artículo 38 de la Ley 142 de 1994, que dispone que la anulación judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos solo produce efectos hacia el futuro. En cuanto a la Resolución 40611 concluyó que el MME contaba con competencia para expedirla, cumplió con el requisito de abogacía de la competencia, pero no con el de publicidad previa porque estuvo anunciado solamente por un día sin que en la memoria justificativa se sustentara este plazo. Con respecto a las Resoluciones CREG 107 de 2019, 186 de 2021, 101.016 y 101.024 de 2023 dictaminó que fueron expedidas de manera irregular porque pretermitieron lo establecido en la Ley 1340 de 2009 y el artículo 6 del Decreto 2897 de 2010, puesto que no incluyeron los análisis que respaldaran las respuestas al cuestionario previsto por la Superintendencia de Industria y Comercio para corroborar si el proyecto tenía efectos sobre el libre mercado. En ese sentido, solicitó negar la nulidad deprecada frente a la Circular n.°40025 y declararla respecto de las demás disposiciones demandadas.

CONSIDERACIONES

El medio de control

El artículo 137 del CPACA³⁵ establece que toda persona puede solicitar la nulidad de los actos administrativos. Señala que la nulidad procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Precisa la disposición que también puede pedirse que

³⁴ Samai, índice 00057, escrito radicado el 13 de agosto de 2025.

³⁵ "ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: (...)".

se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Jurisdicción y competencia

De acuerdo con lo señalado en el artículo 104 del CPACA, esta jurisdicción conoce de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Adicionalmente, le corresponde a la Sala³⁶ conocer en única instancia de la presente demanda de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 149.1 de la Ley 1437 de 2011³⁷ por tratarse de actos expedidos por entidades del orden nacional, esto es el Ministerio de Minas y Energía³⁸ y la Comisión de Regulación de Energía y Gas³⁹.

Legitimación en la causa, oportunidad, requisito de procedibilidad

Conforme a lo previsto en el artículo 137 del CPACA, la acción puede ser promovida por toda persona, de otra parte, esta fue instaurada contra el MME y la CREG que fueron las autoridades que expidieron las disposiciones cuestionadas, de forma tal que se constata la legitimación en la causa material tanto por activa como por pasiva. De otra parte, de acuerdo con el literal a) del numeral 1 del artículo 164 ibidem la demanda puede promoverse en cualquier tiempo, por lo que se cumple el presupuesto de oportunidad. Finalmente, según el artículo 161 ejusdem, no se requiere agotar ningún requisito de procedibilidad en este caso.

Análisis de la Sala

Para efectos de estudiar los cargos de nulidad formulados, la Sala dará respuesta a los problemas jurídicos que se plantearon en el auto del 23 de julio de 2024, al fijar el litigio respecto de cada uno de los actos objeto de la demanda:

La Circular 40025 del 29 de septiembre de 2023 del MME

Frente al referido instrumento se formularon los siguientes interrogantes: ¿tiene la naturaleza de acto administrativo y, en tal medida, es susceptible de control judicial? De ser así, ¿adolece de falsa motivación por haber desconocido los efectos de la providencia que declaró la nulidad del Decreto 570 de 2018? ¿infringió los artículos 91, 189 y 237 del CPACA, relacionados con la pérdida de ejecutoria

³⁶ Como regla de reparto resulta aplicable el artículo 13 de Acuerdo 080 de 2019 que señala que corresponde a la Sección Tercera conocer de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros.

³⁷ "ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA.

El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:

De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional (...)".

³⁸ El Ministerio de Minas y Energía fue creado por el Decreto 968 de 1940

³⁹ De acuerdo con el artículo 1º del Decreto 1260 de 2013 la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), es una Unidad Administrativa Especial, con autonomía administrativa, técnica y financiera, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Minas y Energía.

del acto administrativo, los efectos de la sentencia de nulidad y la prohibición de reproducir un acto suspendido?

Respecto del primer problema jurídico, la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que las circulares administrativas son susceptibles de ser demandadas si en estas se expresa la "voluntad de la Administración por medio de la cual se crea, en forma obligatoria, una situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o bien de carácter subjetivo, individual y concreto, es decir que se trata de una decisión capaz de producir efectos jurídicos y, en consecuencia, de vincular a los administrados".⁴⁰, la Sección Primera, en vigencia del CPACA, ha considerado que todas las circulares son objeto de control judicial⁴¹; sin embargo, tal postura se ha precisado por exigir la existencia de efectos jurídicos, es decir, que se trate de verdaderos actos administrativos⁴², entendimiento que ha sido acogido por esta Subsección⁴³.

Para efectos de establecer si la Circular 40025 es un acto administrativo, la Sala analizará su contenido y el contexto en el que fue emitida.

Por medio del Decreto 570 de 2018⁴⁴ el Gobierno Nacional estableció lineamientos para definir e implementar un mecanismo orientado a promover la contratación de largo plazo para proyectos de generación de energía eléctrica. Con este propósito, fijó tanto sus objetivos⁴⁵ como sus características⁴⁶ y otorgó un plazo de doce (12)

⁴⁰ Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de mayo de 2012, rad., 11001-03-25-000-2008- 00116-00(2556-08). C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. En la providencia, se consideró lo siguiente: "Ha precisado esta Corporación que las instrucciones o circulares administrativas son susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, esto es, si son actos administrativos, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas o las decisiones de otras instancias o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios sin que contengan decisiones, no serán susceptibles de control judicial. Igualmente se ha sostenido que si las circulares o las cartas de instrucción, tienen por objeto dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio".

⁴¹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 27 de noviembre de 2014, expediente no. 2012-00533, MP Guillermo Vargas Ayala.

⁴² Consejo de Estado, Sección Primera, sentencias del 22 de octubre de 2021, exp. 2017-00142, M.P. Oswaldo Giraldo López y del 6 de agosto de 2021, exp. 2018-00113, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. En el mismo sentido, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 4 de octubre de 2024, exp. 70713,

C.P. Fredy Ibarra Martínez, confirmado por auto del 17 de enero de 2025.

⁴³ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de marzo de 2025, rad. 11001-03-26- 000-2022-00190-00 (69162), C.P. María Adriana Marín.

⁴⁴ "Por el cual se adiciona el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, en lo relacionado con los lineamientos de política pública para la contratación a largo plazo de proyectos de generación de energía eléctrica y se dictan otras disposiciones."

⁴⁵ "ARTÍCULO 2.2.3.8.7.3. Objetivos. El mecanismo del que trata el artículo 2.2.3.8.7.1 de la presente Sección deberá procurar el cumplimiento de los siguientes objetivos:

Fortalecer la resiliencia de la matriz de generación de energía eléctrica ante eventos de variabilidad y cambio climático a través de la diversificación del riesgo.

Promover la competencia y aumentar la eficiencia en la formación de precios a través de la contratación de largo plazo de proyectos de generación de energía eléctrica nuevos y/o existentes.

Mitigar los efectos de la variabilidad y cambio climático a través del aprovechamiento del potencial y la complementariedad de los recursos energéticos renovables disponibles, que permitan gestionar el riesgo de atención de la demanda futura de energía eléctrica.

Fomentar el desarrollo económico sostenible y fortalecer la seguridad energética regional.

Reducir las emisiones de gases de efecto invernadero (GEI) del sector de generación eléctrica de acuerdo con los compromisos adquiridos por Colombia en la Cumbre Mundial de Cambio Climático en París (COP21)". ⁴⁶"ARTÍCULO 2.2.3.8.7.5. Características. Para definir y establecer las condiciones del mecanismo de que trata el artículo 2.2.3.8.7.1 de la presente Sección, se tendrán en cuenta como mínimo los siguientes aspectos:

Esquema competitivo de asignación.

Criterios para la valoración del cumplimiento de los objetivos del artículo 2.2.3.8.7.3 de la presente Sección.

Definición, volumen y plazo del producto que se asignará.

meses⁴⁷ al MME, la CREG y la Unidad de Planeación Minero-Energética- UPME para que adoptarán las medidas necesarias para actualizar la normativa vigente con el objetivo de permitir el planeamiento, conexión, operación y medición para la integración de los proyectos que se desarrollarían a partir de la alternativa a implementar.

Para el desarrollo de este proceso, el MME expidió la Resolución n.° 40791 del 31 de julio de 2018⁴⁸, en ella se estableció que el mecanismo para incentivar la contratación conforme a los lineamientos del Decreto 570 sería una subasta de contratos de energía anual a largo plazo (art. 8), se definieron las obligaciones generales de vendedor y comprador (arts. 10-11) y las condiciones para la liquidación horaria de la energía transada en desarrollo de los contratos que se suscribieran y su cesión (arts. 13 y 15). Así mismo, se fijaron las reglas de la convocatoria, participantes y organización (arts. 16 a 20). También se regularon otros aspectos como las condiciones de competencia, el proceso de adjudicación de la subasta, los criterios de desempate y la garantía de seriedad de la oferta (arts. 21 a 30). Finalmente, se previeron los criterios de precalificación y calificación de ofertas (arts. 31 a 39) y las garantías de cumplimiento y pago (arts. 40- 43).

A través de la Resolución n.° 40795 del 1º de agosto de 2018, el MME convocó la primera subasta de contratación a largo plazo de energía eléctrica y definió los parámetros para su aplicación. Determinó que la UPME publicaría el pliego de bases y condiciones específicas (art. 2), fijó la demanda objetivo a subastar (art. 4), asignó los ponderadores para los criterios de calificación (art. 5), estableció un puntaje mínimo de calificación (art. 6) y dispuso que el periodo de vigencia para los contratos de energía media anual a largo plazo que se adjudicarían en la subasta sería de 10 años.

Posteriormente, el MME expidió la Resolución n.° 41307 del 28 de diciembre de 2018 por medio de la cual modificó parcialmente la 40791, en aspectos como la publicación de la información necesaria para el seguimiento de las obligaciones relacionadas con la generación energía y la administración de la garantía de puesta en operación de los proyectos de generación nuevos que resultaran adjudicados en la subasta, la actualización del precio del contrato, la cesión de este, las garantías de seriedad de ofertas y de cumplimiento, entre otros. A la postre, las resoluciones n.°s 41307 y 40791 fueron derogadas por la 40590 del 9 de julio de 2019, que reguló integralmente el mecanismo.

Criterios para establecer la gradualidad y periodicidad de su aplicación, de acuerdo con los análisis elaborados por la UPME en los términos del artículo 2.2.3.8.7.4 de la presente Sección.

Esquema de garantías y responsabilidades de los participantes.

Entidades responsables de su implementación".

⁴⁷El Decreto 570 de 2018 dispuso lo siguiente: "ARTÍCULO 2.2.3.8.7.7. Otras disposiciones. El Ministerio de Minas y Energía, la CREG, la UPME, y demás entidades competentes, en un plazo máximo de doce (12) meses a partir de la entrada en vigencia de la presente Sección, adoptarán las medidas necesarias para actualizar la normatividad vigente que permita, entre otros, el planeamiento, conexión, operación, y medición para la integración de los proyectos de generación de energía eléctrica que se desarrollen a partir de la aplicación del mecanismo de que trata el artículo 2.2.3.8.7.1 de la presente Sección."

⁴⁸ "Por la cual se define e implementa un mecanismo que promueva la contratación de largo plazo para proyectos de generación de energía eléctrica complementario a los mecanismos existentes en el Mercado de Energía Mayorista".

Por su parte, la Resolución n.° 40795 fue derogada por la 41314 del 31 de diciembre de 2018 y, a través de esta última, se convocó a la primera subasta de contratación a largo plazo de energía eléctrica y se definieron los parámetros de su aplicación. Luego, la Resolución n.° 40590 fue modificada por la 40678 del 26 de agosto de 2019 en aspectos tales como la administración de la garantía de puesta en operación de los proyectos de generación que resulten adjudicados, las obligaciones generales del vendedor, las condiciones de las ofertas de los participantes, los procesos de adjudicación de la subasta, precalificación y la garantía de puesta en operación, entre otros.

A través de la sentencia del 14 de junio de 2023⁴⁹ la Sección Tercera, Subsección C de esta Corporación declaró la nulidad del Decreto 570 de 2018 y las Resoluciones n.°s 40791 y 40795 de 2018 emitidas por el MME, por expedición irregular al haberse omitido el requisito previo de consulta a la Superintendencia de Industria y Comercio previsto en la Ley 1340 de 2009 y en el artículo 6 del Decreto 2897 de 2010. En la referida providencia, la Subsección C, razonó en los siguientes términos:

"El punto 7 de la memoria justificativa del proyecto del Decreto 570 de 2018 evidencia que el MME dio respuesta negativa a las preguntas del cuestionario de abogacía de la competencia y dejó en blanco las casillas de explicación y observaciones, es decir, no respondió «fundadamente» las preguntas centrales del cuestionario y tampoco dio cuenta de los estudios que realizó para dar sustento a sus respuestas, como lo exigía el artículo 6 del Decreto 2897 de 2010. Como se omitió el procedimiento descrito en el reglamento para dar respuesta al cuestionario, la consecuencia descrita por el artículo 6 del Decreto 2897 de 2010 no se configuró en debida forma, esto es, el MME no podía dar por entendido que su proyecto no tenía incidencia en la libre competencia y, por ende, su decisión de no remitir el proyecto a la SIC también quedó viciada". (resaltado de la Sala)

En lo referente a las resoluciones 40791 y 40795 el fallo encontró acreditado que tampoco cumplieron con el mencionado presupuesto. Respecto de la primera, en la sentencia se explicó que fue derogada por la 40590, disposición que sí cumplió con esa exigencia sustancial:

"La Sala advierte que esta resolución fue derogada por la Resolución n.° 40590 de 2019. Frente a esta, el MME agotó el mecanismo de «abogacía de la competencia». En efecto, a través del Concepto 18-332125-0 del 21 de diciembre de 2018 (CD. Anexos de la contestación), la SIC rindió el concepto de abogacía de la competencia frente a dos proyectos de resolución. El proyecto 1 «por el cual se modifica la Resolución 40791» y el proyecto 2 «Por el cual se convoca la primera subasta de contratación de largo plazo de energía eléctrica y se definen los parámetros de su aplicación». De manera que se subsanó la omisión en que incurrió con las resoluciones demandadas".

En este contexto, para la fecha de la sentencia ya se habían llevado a cabo las subastas CLPE n.° 02-2019 y CLPE n.° 02-2021; en desarrollo del mecanismo implementado y derivado de ellas, se suscribieron contratos y otorgado garantías para la respaldar las obligaciones de las partes, y el MME expidió la circular objeto

⁴⁹ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 14 de junio de 2023, rad. 11001-03-26- 000-2018-00164-00 (62492), C.P. Guillermo Sánchez Luque.

de cuestionamiento dirigida a: "XM S.A. E.S.P Y EMPRESAS GENERADORAS Y COMERCIALIZADORAS QUE SUSCRIBIERON CONTRATOS DE SUMINISTRO DE ENERGÍA MEDIA ANUAL A LARGO PLAZO CON OCASIÓN DE LAS SUBASTAS CLPE NO. 02-2019 Y 02-2021".

En el asunto se indicó que el tema objeto de esta es: EFECTOS DE LA NULIDAD DECLARADA POR EL CONSEJO DE ESTADO AL DECRETO 570 DE 2018 y en

el encabezado la entidad señaló textualmente lo siguiente: "Mediante la presente Circular se informa a XM S.A, E.S.P y empresas generadoras y comercializadoras que suscribieron contratos de suministro de energía media anual a largo plazo con ocasión de las subastas CLPE no. 02-2019 y 03-2021, la interpretación de este Ministerio sobre el alcance de la decisión proferida por la Sección Tercera (Subsección C) del Consejo de Estado el pasado 14 de junio de 2023, por la cual se declaró la nulidad del Decreto 570 de 2018 y las Resoluciones 407913 (sic) y 407954 (sic) de 2018" y planteó a manera de conclusiones las siguientes:

"I) Los contratos de suministro de energía eléctrica suscritos durante la vigencia del Decreto 570 de 2018 y las resoluciones del MME y de la CREG están sometidos al régimen legal vigente al momento de su celebración;

El fallo del 14 de junio de 2023 de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene efectos ex nunc o a futuro y no afecta situaciones jurídicas consolidadas (como las que resultan de contratos o convenios debidamente celebrados);

XM sí está habilitado para administrar las garantías de FPO por virtud del artículo 5 de la Resolución 40590 de 2019, modificado por el artículo 1 de la Resolución 40678 de 2019, puesto que estos actos en absoluto han visto afectada su eficacia;

V) Las Resoluciones CREG 107 de 2019 y 186 de 2021 siguen vigentes y producen plenos efectos".

Para la Sala, la Circular no es un acto administrativo puesto que no crea, en forma obligatoria, una situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o bien de carácter subjetivo, individual y concreto, en tanto esta se contrae a informar la interpretación de la entidad acerca de las situaciones que se produjeron con anterioridad al fallo del 14 de junio de 2023, en particular, los contratos suscritos y las garantías otorgadas para respaldar su cumplimiento, las cuales debían ser administradas por XM SA ESP⁵⁰. Se destaca que la circular no contiene un lineamiento vinculante, sino que pone en conocimiento de las comercializadoras y del administrador del MEM el análisis realizado por el MME que no tiene un alcance distinto al previsto en el artículo 28 del CPACA para los conceptos emitidos por las autoridades⁵¹.

En ese sentido, la circular no da una instrucción a los destinatarios, sino que plantea la interpretación de la entidad⁵² frente a la normativa aplicable a los contratos

⁵⁰ XM SA ESP, tiene las funciones de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales- ASIC, el artículo 5 de la Resolución MME 40590 estableció que: "(...) la CREG podrá designar al ASIC como el administrador de la garantía de puesta en operación de los proyectos de generación que resulten adjudicados en dicho mecanismo, conforme al régimen y a la naturaleza jurídica que le aplica".

⁵¹Conforme al artículo 29 del CPACA, los conceptos emitidos por las autoridades no son vinculantes.

⁵² Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 22 de abril de 2020, rad. 11001-03-24-000-200700050- 01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. En providencia se precisó lo siguiente: "De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena

suscritos y la administración de las garantías otorgadas como resultado de las subastas CLPE no. 02-2019 y 03-2021. Por esta razón, no es dable concluir que derivado de esta se esté creando, una situación jurídica de carácter general o una de carácter individual, para las empresas a las que está dirigida.

En efecto, el razonamiento a partir del cual la demandante fundamenta los cargos contra la circular deriva de que, en su entender, esta desconoce que la declaratoria de nulidad del Decreto 570 de 2018 implicó el decaimiento de las resoluciones n.°s 40590 y 40678 de 2019 expedidas por el MME. No obstante, la fuerza ejecutoria de las disposiciones referidas, en todo caso, no deriva de la circular cuestionada, sino de la presunción de legalidad de dichos actos, que no fueron anulados en la sentencia del 14 de junio de 2023, decisión que, por referirse a una norma relacionada con servicios públicos, tuvo efectos ex nunc, conforme lo prevé el artículo 38 de la Ley 142 de 1994.

En estas condiciones se negarán las pretensiones formuladas frente a la Circular 40025 del 23 de septiembre de 2023 emitida por el Ministerio de Minas y Energía.

La Resolución n.° 40611 de 2023 expedida por el MME

En cuanto a la disposición acusada se plantearon los siguientes interrogantes: ¿El MME tenía competencia material para expedirla? ¿al hacerlo, la entidad desconoció los principios de publicidad y transparencia previstos en los artículos 8 del CPACA y 2.1.2.1.25 del Decreto 1081 de 2015, por no haber sido publicada con un tiempo razonable previo a su emisión? ¿fue emitida irregularmente por no haber cumplido con el requisito de abogacía de la competencia previsto en la Ley 1340 de 2009 y en el artículo 6 del Decreto 2897 de 2010?

Previo a abordar los cargos planteados, la Sala precisa que la vigencia de la resolución objeto de cuestionamiento fue transitoria en tanto el artículo 1.° previó que: "Las medidas establecidas en la presente reglamentación estarán vigentes por el término de un (1) mes contado a partir de la expedición de esta Resolución", sin embargo, la pérdida de vigencia temporal del acto administrativo no impide el estudio de los cargos de nulidad, puesto que el control de legalidad se realiza al momento de su expedición y porque durante el tiempo en que rigió, produjo efectos jurídicos⁵³, lo cual permite el abordar los cargos formulados en la demanda.

de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna. Si esa opinión, juicio o apreciación dada en un concepto jurídico, es o no acertada jurídicamente, no es algo que sea susceptible de examinar por esta Jurisdicción de manera separada y directa. Lo que esta Jurisdicción puede examinar y controlar en cuanto a su legalidad, son las decisiones o actos que definan situaciones jurídicas, generales o particulares, que se llegaren a dar tomando como fundamento un concepto jurídico de esa naturaleza, en tanto elemento o criterio de interpretación de las normas aplicadas al caso".

⁵³ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 15 de agosto de 2018, rad. 11001-03-27-000-2016-00012-00(22362), C. P. Milton Chaves García. En la providencia se razonó en los siguientes términos: "Por tanto, la pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo no hace infructuoso el análisis de legalidad del acto, en la medida en que el juicio de legalidad requiere la confrontación del acto con las normas superiores a que debía someterse el mismo, a fin de determinar su adecuación al ordenamiento, lo cual es independiente de su validez. Por otra parte, si un acto viciado de nulidad produce o produjo efectos jurídicos, hay lugar a pronunciarse sobre su legalidad como consecuencia del ejercicio del medio de control de nulidad objetivo, con el fin de preservar la integridad del orden jurídico". En el mismo sentido, puede consultarse la, sentencia del 14 de junio de 2023, de la Sección Tercera, Subsección C rad. 11001-03-26-000-2018-00164-00 (62492), C.P. Guillermo Sánchez Luque.

La Sala analizará inicialmente el punto de la competencia del MME. Conforme a las consideraciones de la resolución cuestionada, la decisión tuvo el propósito de atender una situación ocasionada por el aumento del precio de la energía en la bolsa⁵⁴, derivado del Fenómeno del Niño y el crecimiento de la demanda, lo cual llevaba a que los comercializadores debieran incrementar las garantías con las que respaldan sus transacciones en el mercado de energía mayorista- MEM⁵⁵. A este contexto se sumaba el hecho de que los comercializadores que atienden usuarios finales, tenían problemas de flujo de caja asociados a la aplicación de la opción tarifaria definida en la Resolución CREG 012 de 2020⁵⁶y a los pagos que debían realizar en cumplimiento de obligaciones contractuales.

Para solventar las circunstancias anotadas, a través de la resolución cuya nulidad se solicita, se suspendieron temporalmente los programas de limitación de suministro a los comercializadores que acreditaran el cumplimiento de las condiciones establecidas en la norma⁵⁷. Los programas mencionados están previstos en la Resolución CREG 116 de 1998, disposición que hace parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional⁵⁸ y se aplica a los comercializadores y/o distribuidores de energía que incurren en mora en el pago de sus obligaciones derivadas de transacciones realizadas en la bolsa de energía, de los cargos por uso del Sistema de Transmisión Nacional, así como de los contratos de los agentes del mercado mayorista, entre otros conceptos.

Para la Sala, conforme al artículo 25 de la Ley 143 de 1994, la facultad para establecer las sanciones derivadas del incumplimiento del reglamento de operación radica en la CREG. La citada disposición señala que "Los agentes económicos privados o públicos que hagan parte del sistema interconectado nacional deberán cumplir con el Reglamento de Operación y con los acuerdos adoptados para la

⁵⁴La resolución CREG 055 de 1994 define la bolsa de energía: "Sistema utilizado en el mercado mayorista para que generadores y comercializadores efectúen transacciones de energía hora a hora, adicionales a las establecidas bilateralmente en los contratos de energía, por cantidades y precios determinados por el juego libre de oferta y demanda, de acuerdo a las reglas comerciales definidas en el Reglamento de Operación".

⁵⁵ El artículo 47 de la Ley 2099 de 2021 modificó la definición del artículo 11 de la Ley 143 de 1994 sobre el Mercado de Energía Mayorista, en los siguientes términos: "es el mercado de grandes bloques de energía eléctrica, en que vendedores y compradores intercambian energía y potencia en el sistema interconectado nacional, con sujeción al Reglamento de Operación

⁵⁶ A través de esta resolución se estableció una opción tarifaria para definir los costos máximos de prestación del servicio que podrán ser trasladados a los usuarios regulados del servicio público de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional.

⁵⁷"ARTÍCULO 1o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las disposiciones contenidas en esta resolución se aplican a todos aquellos agentes que desarrollen de manera integrada las actividades de distribución y comercialización y que cumplan con las siguientes condiciones:

Atienden a usuarios finales;

Tengan saldos acumulados pendientes de cobro a los usuarios por la aplicación de la opción tarifaria a la que se refiere la Resolución CREG 012 de 2020 y sus modificaciones;

Presenten Saldos Acumulados positivos de opción tarifaria superior al promedio mensual de pagos al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC) y al Liquidador y Administrador de Cuentas (LAC) de los últimos doce (12) meses.

A partir de la expedición de esta Resolución y en los términos de la Resolución CREG 080 de 2019, será responsabilidad de los comercializadores informar al ASIC, que cumplen con los requisitos indicados en el inciso anterior. Igualmente, estos deberán comunicar a más tardar al día siguiente cuando dejen de cumplir al menos uno de estos requisitos, so pena de los procesos administrativos sancionatorios en los que pudiera incurrir y de competencia de las entidades de vigilancia y control del sector de servicios públicos domiciliarios". ⁵⁸El artículo 11 de la Ley 143 de 1994 define el reglamento de operación como: "conjunto de principios, criterios y procedimientos establecidos para realizar el planeamiento, la coordinación y la ejecución de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía eléctrica. El reglamento de operación comprende varios documentos que se organizarán conforme a los temas propios del funcionamiento del sistema interconectado nacional".

operación del mismo. El incumplimiento de estas normas o acuerdos, dará lugar a las sanciones que establezca la Comisión de Regulación de Energía y Gas o la autoridad respectiva según su competencia"⁵⁹.

Según lo planteado, la Resolución CREG 116 de 1998⁶⁰, hace parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional en la medida en que contiene reglas para el funcionamiento del MEM, en particular establece la limitación de suministro como medida aplicable a los agentes que incumplan con sus obligaciones y, en consecuencia, es del resorte la Comisión expedirla según el artículo 25 de la ley 143 de 1994⁶¹. En contraste, no se identifica que el Ministerio cuente con la competencia para suspender su aplicación.

Como fundamento normativo para la expedición del acto, el Ministerio invocó para cimentar su competencia los artículos 44 de la Ley 489 de 1998, 2, 3 y 8 de la Ley 142 de 1994, 2 y 18 de la Ley 143 de 1994, así como los artículos 2o y 5o del Decreto 381 de 2012, por lo que corresponde a la Sala examinar si alguna de estas disposición le determina dicha facultad.

El artículo 44 de la Ley 489 de 1998 atribuye a los ministerios la orientación del ejercicio de las funciones a cargo de los organismos y entidades que conforman el Sector Administrativo respectivo, no obstante, esta competencia la ejercen sin perjuicio de las atribuciones de decisión que, de acuerdo con la ley, le correspondan a cada autoridad sectorial, es decir, que la potestad de orientación no implica que pueda desarrollar las funciones asignadas por la ley a esos organismos. Esta facultad tampoco deriva de los artículos 2 y 3 de la Ley 142 de 1994 que no le asignan ninguna función específica al MME en tanto se refieren en general a los

⁵⁹ Esta regla es concordante con la prevista en el artículo 23 literal i) de la Ley 143 de 1994 que establece como función de la Comisión: "Establecer el Reglamento de Operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional, después de haber oído los conceptos del Consejo Nacional de Operación".

⁶⁰ "Por la cual se reglamenta la limitación del suministro a comercializadores y/o distribuidores morosos, y se dictan disposiciones sobre garantías de los participantes en el mercado mayorista, como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional".

⁶¹ En los considerandos de la Resolución CREG 116 de 1998 se expresa lo siguiente: "(...) Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas tiene la facultad legal de establecer el Reglamento de Operación, el cual incluye los principios, criterios y procedimientos para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía eléctrica, de conformidad con lo señalado en la Ley 143 de 1994;

Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 25o. de la Ley 143 de 1994: "Los agentes económicos privados o públicos que hagan parte del sistema interconectado nacional deberán cumplir con el reglamento de operación y con los acuerdos adoptados para la operación del mismo. El incumplimiento de estas normas o acuerdos, dará lugar a las sanciones que establezca la Comisión de Regulación de Energía y Gas o la autoridad respectiva según su competencia.";

Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 28o. de la Ley 143 de 1994: "El incumplimiento de las normas de operación de la red nacional de interconexión, la omisión en la obligación de proveer el mantenimiento de las líneas, subestaciones y equipos asociados, y toda conducta que atente contra los principios que rigen las actividades relacionadas con el servicio de electricidad, dará lugar a las sanciones que establezca la autoridad competente.";

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas ha considerado necesario reglamentar la adopción de programas de limitación de suministro a los comercializadores y/o distribuidores morosos que participan en el mercado mayorista de energía, por cuanto dicha conducta pone en peligro la adecuada prestación del servicio de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional; (...)".

fines⁶² e instrumentos de intervención⁶³ del Estado en los servicios públicos domiciliarios, ni del artículo 8⁶⁴ que se ocupa de las competencias de la Nación en esta materia.

En cuanto a las disposiciones de la Ley 143 de 1994 invocadas, la Sala advierte que el artículo 2 establece que el MME "en ejercicio de las funciones de regulación, planeación, coordinación y seguimiento de todas las actividades relacionadas con el servicio público de electricidad, definirá: i) los criterios para el aprovechamiento económico de las fuentes convencionales y no convencionales de energía, dentro

⁶² "ARTÍCULO 2o. INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS. El Estado intervendrá en

los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365, a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:

Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.

Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios.

Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.

Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.

Prestación eficiente.

Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.

Obtención de economías de escala comprobables.

Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación.

Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad".

⁶³ "ARTÍCULO 3o. INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias:

Promoción y apoyo a personas que presten los servicios públicos.

Gestión y obtención de recursos para la prestación de servicios.

Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario.

Control y vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia.

Organización de sistemas de información, capacitación y asistencia técnica.

Protección de los recursos naturales.

Otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos.

Estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos.

Respecto del principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios.

Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta Ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables.

Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta".

⁶⁴ "ARTÍCULO 8o. COMPETENCIA DE LA NACIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS

PÚBLICOS. Es competencia de la Nación:

En forma privativa, planificar, asignar, gestionar y controlar el uso del espectro electromagnético.

En forma privativa planificar, asignar y gestionar el uso del gas combustible en cuanto sea económica y técnicamente posible, a través de empresas oficiales, mixtas o privadas.

Asegurar que se realicen en el país, por medio de empresas oficiales, mixtas o privadas, las actividades de generación e interconexión a las redes nacionales de energía eléctrica, la interconexión a la red pública de telecomunicaciones, y las actividades de comercialización, construcción y operación de gasoductos y de redes para otros servicios que surjan por el desarrollo tecnológico y que requieran redes de interconexión, según concepto previo del Consejo Nacional de Política Económica y Social.

Apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos o a los municipios que hayan asumido la prestación directa, así como a las empresas organizadas con participación de la Nación o de los Departamentos para desarrollar las funciones de su competencia en materia de servicios públicos y a las empresas cuyo capital pertenezca mayoritariamente a una o varias cooperativas o empresas asociativas de naturaleza cooperativa.

Velar porque quienes prestan servicios públicos cumplan con las normas para la protección, la conservación o, cuando así se requiera, la recuperación de los recursos naturales o ambientales que sean utilizados en la generación, producción, transporte y disposición final de tales servicios.

Prestar directamente cuando los departamentos y municipios no tengan la capacidad suficiente, los servicios de que trata la presente Ley.

Las demás que le asigne la ley".

de un manejo integral eficiente y sostenible de los recursos energéticos del país, y

promoverá el desarrollo de tales fuentes y el uso eficiente y racional de la energía por parte de los usuarios". La resolución cuya nulidad se pretende no regula ninguno de los dos temas, pues, se reitera, se ocupó de suspender los programas de limitación de suministro para agentes que desarrollen las actividades de distribución y comercialización y que se encontraran en las condiciones previstas en la resolución expedida.

Respecto del artículo 18 ibidem, este se refiere a facultades específicas del MME para definir los planes de expansión de la generación y de la red de interconexión y fijar criterios para orientar el planeamiento de la transmisión y la distribución. El parágrafo 2 de la disposición establece que el Gobierno Nacional tomará las medidas necesarias para garantizar el abastecimiento y confiabilidad en el sistema de energía eléctrica del país y sólo asumirá los riesgos inherentes a la construcción y explotación de los proyectos de generación y transmisión cuando no se logre la incorporación de inversionistas estratégicos. Lo anterior, siempre y cuando los proyectos sean sostenibles financiera y fiscalmente en el mediano plazo. Disposición que tampoco atribuye facultad al Ministerio para modificar o suspender las reglas del reglamento de operación.

Igual circunstancia se presenta respecto de los artículos 2o y 5o del Decreto número 381 de 2012⁶⁵ que la entidad invocó en su totalidad sin especificar a qué

⁶⁵ "ARTÍCULO 2o. FUNCIONES. Además de las funciones definidas en la Constitución Política, en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998 y en las demás disposiciones legales vigentes, son funciones del Ministerio de Minas y Energía, las siguientes:

Articular la formulación, adopción e implementación de la política pública del sector administrativo de minas y energía.

Formular, adoptar, dirigir y coordinar la política nacional en materia de exploración, explotación, transporte, refinación, procesamiento, beneficio, transformación y distribución de minerales, hidrocarburos y biocombustibles.

Formular, adoptar, dirigir y coordinar la política en materia de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica.

Formular, adoptar, dirigir y coordinar la política en materia de uso racional de energía y el desarrollo de fuentes alternas de energía y promover, organizar y asegurar el desarrollo de los programas de uso racional y eficiente de energía.

Formular, adoptar, dirigir y coordinar la política sobre las actividades relacionadas con el aprovechamiento integral de los recursos naturales no renovables y de la totalidad de las fuentes energéticas del país.

Formular políticas orientadas a que las actividades que desarrollen las empresas del sector minero- energético garanticen el desarrollo sostenible de los recursos naturales no renovables.

Adoptar los planes de desarrollo del sector minero-energético del país en concordancia con los planes nacionales de desarrollo y con la política del Gobierno Nacional.

Expedir los reglamentos del sector para la exploración, explotación, transporte, refinación, distribución, procesamiento, beneficio, comercialización y exportación de recursos naturales no renovables y biocombustibles.

Expedir los reglamentos técnicos sobre producción, transporte, distribución y comercialización de energía eléctrica y gas combustible, sus usos y aplicaciones.

Expedir la regulación para el transporte de crudos por oleoductos.

Adoptar los planes generales de expansión de generación de energía y de la red de interconexión y establecer los criterios para el planeamiento de la transmisión y distribución.

Formular la política nacional en materia de energía nuclear y de materiales radiactivos.

Formular la política en materia de expansión del servicio de energía eléctrica en las Zonas No Interconectadas (ZNI).

Adoptar los planes de expansión de la cobertura y abastecimiento de gas combustible.

Fiscalizar la exploración y explotación de los yacimientos, directamente o por la entidad a quien delegue.

Realizar las actividades relacionadas con el conocimiento y la cartografía del subsuelo directamente o por la entidad a quien delegue.

Divulgar las políticas, planes y programas del sector.

<Numeral modificado por el artículo 1 del Decreto 1617 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Establecer los parámetros y la metodología para definir el precio de referencia de la gasolina motor y del ACPM, teniendo en cuenta los parámetros que expida la CREG para determinar el precio de paridad; así como establecer los

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parámetros y la metodología para definir el precio de los biocombustibles y de las mezclas de los anteriores. Esto, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 1o y 2o del Decreto 470 de 2013.

Revisar y adoptar el Plan de Expansión de la red de Poliductos y elaborar y adoptar el Plan de Continuidad, en los cuales se definirán los objetivos, principios, criterios y estrategias necesarias para asegurar la disponibilidad y suministro de los combustibles líquidos derivados, biocombustibles y otros en el mercado nacional, en forma regular y continua.

Establecer los criterios que orientarán la remuneración de los proyectos destinados a asegurar la confiabilidad, disponibilidad, continuidad y garantía del suministro de los combustibles líquidos, biocombustibles y otros.

Identificar el monto de los subsidios que podrá dar la Nación para los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, establecer los criterios de asignación de los mismos y solicitar la inclusión de partidas para el efecto en el Presupuesto General de la Nación.

Administrar los Fondos de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos.

Administrar el Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas no Interconectadas (FAZNI).

Administrar el Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas (FAER).

Administrar el Fondo Especial Cuota de Fomento.

Administrar el Programa de Normalización de Redes Eléctricas (PRONE).

Administrar el Fondo de Energía Social (FOES).

Asistir al Gobierno Nacional y al Ministerio de Relaciones Exteriores en el establecimiento y fortalecimiento de las relaciones internacionales del país en lo referente a convenios, acuerdos y tratados en materia minero- energética.

Liderar la participación del Gobierno colombiano en entidades, organizaciones y asociaciones internacionales dedicadas a la integración y cooperación en materia minero-energética.

Las demás que se le asignen.

<Numeral adicionado por el artículo 1 del Decreto 1617 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Ejercer la función de autoridad competente encargada de la aplicación del marco legislativo y reglamentario, así como de los tratados, acuerdos y convenios internacionales relacionados con el sector minero-energético y sobre seguridad nuclear, protección física, protección radiológica y salvaguardias.

<Numeral adicionado por el artículo 1 del Decreto 1617 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Adelantar las gestiones necesarias para dar continuidad al abastecimiento de hidrocarburos y combustibles, incluyendo gas natural, combustibles derivados y biocombustibles".

"ARTÍCULO 5o. DESPACHO DEL MINISTRO. Son funciones del Despacho del Ministro de Minas y Energía, además de las previstas en la Constitución Política, en el artículo 61 de la Ley 489 de 1998 y en las demás disposiciones legales, las siguientes:

Adoptar la política en materia de minas, energía eléctrica, energía nuclear, materiales radiactivos, fuentes alternas de energía, hidrocarburos y biocombustibles.

Coordinar la ejecución de la política sectorial por parte de las entidades adscritas y vinculadas al sector minero-energético.

Aprobar los planes, programas y proyectos de desarrollo del sector minero energético del país, en concordancia con los planes nacionales de desarrollo y con la política del Gobierno Nacional.

Expedir los reglamentos del sector para la exploración, explotación, transporte, refinación, distribución, procesamiento, beneficio, comercialización y exportación de recursos naturales no renovables y biocombustibles.

Definir precios y tarifas de la gasolina, diésel (ACPM), biocombustibles y mezclas de los anteriores.

Dirigir el proceso de expedición de la regulación energética.

Expedir los reglamentos técnicos sobre producción, transporte, distribución y comercialización de energía eléctrica y gas combustible, sus usos y aplicaciones.

Adoptar los planes generales de expansión de generación de energía y de la red de interconexión y establecer los criterios para el planeamiento de la transmisión y distribución.

Adoptar los planes de expansión de la cobertura de los servicios públicos de energía eléctrica.

Establecer áreas de servicio exclusivo para la prestación de los servicios públicos de distribución domiciliaria de energía eléctrica y de gas combustible por red y celebrar los contratos con los proponentes que seleccione para prestar los servicios en tales áreas.

Adoptar las políticas del Fondo de Solidaridad y Subsidios para la Redistribución del Ingreso (FSSRI), de conformidad con las disposiciones vigentes.

Reconocer y ordenar el pago de las compensaciones por el transporte de derivados líquidos del petróleo a los distribuidores mayoristas de combustibles y gas licuado del petróleo, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1o del artículo 9o de la Ley 1118 de 2006.

Participar en los comités de administración que asignan los recursos de los Fondos a cargo del Ministerio.

Dirigir las funciones de fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos o delegarlas a una entidad del sector.

Dirigir las actividades relacionadas con el conocimiento y la cartografía del subsuelo o delegarlas a una entidad del sector.

Dictar las normas y reglamentos para la gestión segura de materiales nucleares y radiactivos en el país.

Garantizar el ejercicio del control interno y supervisar su efectividad y la observancia de sus recomendaciones.

Distribuir los cargos de la planta global de personal del Ministerio de acuerdo con la estructura, las necesidades de organización y sus planes y programas.

<Numeral adicionado por el artículo 2 del Decreto 30 de 2022. El nuevo texto es el siguiente:> Fallar en segunda instancia los procesos disciplinarios que se adelanten en contra de los servidores y ex servidores del Ministerio de Minas y Energía.

función concreta se refería, sin embargo, ninguna le atribuye la facultad específica respecto de las sanciones derivadas del incumplimiento del reglamento de operación.

La Sala tiene en cuenta que en la contestación de la demanda, el MME invocó otras normas como fundamento de la disposición expedida. Las citadas son el numeral 1 del artículo 67⁶⁶ de la Ley 142 de 1994 que indica que dentro de las funciones de los Ministerios está la de señalar los requisitos técnicos y los procedimientos que deban utilizar las empresas del sector y los numerales 2 y 3 del artículo 59⁶⁷ de la Ley 489 de 1998, normas según las cuales le corresponde a los ministerios preparar los proyectos de resoluciones que deban dictarse para cumplir su función de suprema autoridad administrativa y cumplir las funciones y atender los servicios que les están asignados y dictar, en desarrollo de la ley y de los decretos respectivos. Sin embargo, ninguna de estas reglas atribuye competencia la MME en la materia regulada por la resolución acusada.

La Subsección destaca que, conforme a los artículos 6⁶⁸,121⁶⁹, 122 inciso primero⁷⁰ y 123 inciso segundo⁷¹ de la Constitución Política, ninguna autoridad del Estado puede ejercer funciones distintas de las que le corresponden según la propia Carta Política y la ley.⁷² En esa medida, en lo que atañe a la competencia para expedir

Las demás funciones que se le asignen".

⁶⁶  "ARTÍCULO 67. FUNCIONES DE LOS MINISTERIOS EN RELACIÓN CON LOS SERVICIOS

PÚBLICOS. <Ver Notas de Vigencia al final del artículo> El Ministerio de Minas y Energía, el de Comunicaciones* y el de Desarrollo, tendrán, en relación con los servicios públicos de energía y gas combustible, telecomunicaciones, y agua potable y saneamiento básico, respectivamente, las siguientes funciones:

67.1. Señalar los requisitos técnicos que deben cumplir las obras, equipos y procedimientos que utilicen las empresas de servicios públicos del sector, cuando la comisión respectiva haya resuelto por vía general que ese señalamiento es realmente necesario para garantizar la calidad del servicio, y que no implica restricción indebida a la competencia; (...)".

⁶⁷ "ARTICULO 59. FUNCIONES. Corresponde a los ministerios y departamentos administrativos, sin perjuicio de lo dispuesto en sus actos de creación o en leyes especiales:

(...)

Preparar los proyectos de decretos y resoluciones ejecutivas que deban dictarse en ejercicio de las atribuciones que corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y dar desarrollo a sus órdenes que se relacionen con tales atribuciones.

Cumplir las funciones y atender los servicios que les están asignados y dictar, en desarrollo de la ley y de los decretos respectivos, las normas necesarias para tal efecto".

⁶⁸ "ARTICULO 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones".

⁶⁹ "ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley".

⁷⁰ "ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente (..)".

⁷¹ "ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio".

⁷²Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 21 de abril de 2016, rad. 11000-03-24-000-2014-00515-00. C.P. Guillermo Vargas Ayala Bogotá, D.C., al respecto la providencia señaló: "La consagración como principio fundamental de la Constitución Política de que Colombia es un Estado de Derecho (art. 1º) implica el reconocimiento y la vigencia del principio de legalidad, el cual es entendido como la necesaria adecuación y sometimiento de la actividad del Estado al Derecho. Este principio tiene concreción en el ordenamiento jurídico en los artículos 6, 121, 122 y 123 de la C.P. y está vinculado con la competencia que debe presidir las actuaciones de los poderes públicos en general y de las autoridades administrativas en particular. No cabe duda que al disponer que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 6º de la Constitución); así como al establecer que ninguna autoridad del Estado ejercerá funciones distintas de las que

actos administrativos⁷³ esta deriva de la norma que expresamente la establece y, por esta razón, no puede el MME atribuírsela o extraerla de una citación in extenso de disposiciones que rigen sus funciones pero que no le atribuyen la facultad específica que para el caso tiene la CREG por expresa disposición del artículo 25 de la ley 143 de 1994; menos pueden aceptarse competencias implícitas.

La doctrina ha explicado que la competencia es una condición indispensable para que la actuación de entidad respectiva sea válida⁷⁴, esta debe ser expresa, irrenunciable, improrrogable y de estricto cumplimiento, a tal punto que se le ha considerado la materialización misma de la legalidad⁷⁵. Adicionalmente, esta Corporación ha sostenido que es el primer elemento de validez del acto administrativo "toda vez que el desconocer la reserva del constituyente, la reserva legal o la reserva reglamentaria, implica que se atenta en contra del propio ordenamiento jurídico y su esquema de sujetos con facultad regulatoria, al punto de afectar de entrada la validez del acto administrativo al margen incluso de la verificación sobre las normas aplicadas, su motivación, su expedición irregular o con desviación de poder"⁷⁶.

También se resalta que la estructura institucional del sector minero energético está orientada a que las autoridades desarrollen sus funciones de manera articulada, siendo el MME⁷⁷ el encargado de establecer la política, la UPME⁷⁸ la responsable

le corresponden según la Constitución y la ley (art. 121 ídem), que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento (art. 122 ibídem) y que los servidores públicos ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (art. 123 ídem), el Texto Superior no hizo nada distinto a sentar bases firmes para la organización y funcionamiento de un auténtico Estado de Derecho, para lo cual resulta esencial que las funciones y facultades de los distintos órganos se encuentren normativamente establecidas, de manera que no haya duda sobre qué asuntos y atribuciones corresponden a una determinada entidad pública para asegurar el cumplimiento de sus fines".

⁷³ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 18 de julio de 2012, rad. 25000-23-24-000-2007-00345-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno (E): "La competencia significa que todo funcionario público, en el desempeño de su cargo, sólo puede hacer lo que le está permitido. Es la situación inversa de la capacidad propia de los particulares, en cuanto estos pueden hacer todo lo que no les está jurídicamente prohibido. Es una consecuencia de la limitación del poder público que surgió con el Estado de Derecho, es decir, del principio de legalidad, y una forma de llevar tal limitación a toda persona que ejerza dicho poder. La competencia, como regla última para la distribución y delimitación material de la autoridad estatal y de la consecuente responsabilidad, está implícita en los artículos 6, 121 y 122 de la Constitución Política y, en lo que tiene que ver con las actuaciones administrativas, en los artículos 31, 33 y 84 del C.C.A., principalmente".

⁷⁴ Dromi, José Roberto, El Acto Administrativo, Tercera Edición, Editorial Ciudad Argentina, Buenos aires, 1997,

p. 36.

⁷⁵ Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Compendio de Derecho Administrativo, Primera Edición, Universidad Externado de Colombia, 2017, pp .538, 539.

⁷⁶Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección "A", sentencia del 22 de Julio de 2021, rad. 23001-23-33-000-2013-00163-02(4789-18), C.P. William Hernández Gómez Bogotá D.C.

⁷⁷ Las funciones están previstas, entre otras disposiciones, en el Decreto 381 de 2012.

⁷⁸ Las funciones de la UPME están previstas en el artículo 16 que dispone que la Unidad de Planeación Minero- Energética tendrá, entre otras, las siguientes funciones:

Establecer los requerimientos energéticos de la población y los agentes económicos del país, con base en proyecciones de demanda que tomen en cuenta la evolución más probable de las variables demográficas y económicas y de precios de los recursos energéticos;

Establecer la manera de satisfacer dichos requerimientos teniendo en cuenta los recursos energéticos existentes, convencionales y no convencionales, según criterios económicos, sociales, tecnológicos y ambientales;

Elaborar y actualizar el Plan Energético Nacional y, el Plan de Expansión del sector eléctrico en concordancia con el Proyecto del Plan Nacional de Desarrollo.

El primer Plan Energético Nacional deberá ser presentado dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de esta Ley;

Evaluar la conveniencia económica y social del desarrollo de fuentes y usos energéticos no convencionales, así como el desarrollo de energía nuclear para usos pacíficos;

Evaluar la rentabilidad económica y social de las exportaciones de recursos mineros y energéticos;

Realizar diagnósticos que permitan la formulación de planes y programas del sector energético;

de la planeación del sector y la CREG de ejercer sus funciones como autoridad regulatoria⁷⁹, pero sin que ninguna de las entidades tenga la atribución de sustituir la esfera de competencia de las otras. La coordinación de las políticas fijadas por la cabeza del sector y la Comisión de Regulación deriva de la propia composición de esta última, puesto que es el propio Ministerio quien la preside, pero sin que de allí derive que pueda ejercer sus funciones.

En estas condiciones, el análisis precedente lleva a señalar que si bien el MME invoca una serie de disposiciones que rigen la prestación de los servicios públicos en general y otros preceptos aplicables al de energía y sus actividades complementarias, así como las normas que establecen las funciones de la entidad, ninguna de ellas le atribuye la competencia para suspender disposiciones de la Resolución CREG 116 de 1998 cuya expedición está asignada a la CREG y, por ende, la competencia para su modificación o suspensión también está radicada en esa autoridad. En consecuencia, al constatarse que se trata de un acto expedido por el Ministerio de Minas y Energía sin competencia para ello, se impone la anulación de la Resolución n.° 40611 de 2023. Siendo esta la conclusión de la Sala no resulta necesario el estudio de los demás cargos formulados por tratarse de una decisión de única instancia.

La publicidad de los proyectos de regulación y el requerimiento de abogacía de la competencia

Para el examen de los cargos de nulidad planteados contra las Resoluciones CREG 107 de 2019, 186 de 2021, 101.016 y 101.024 de 2023, la Sala empieza por referirse a los presupuestos invocados por la accionante como violados.

El requisito atinente a la publicidad de los proyectos regulatorios constituye una garantía para los destinatarios de las reglas que la autoridad se propone expedir, en tanto permite que, previamente, se garanticen los principios de transparencia, publicidad, participación, eficacia y seguridad jurídica⁸⁰. Así, el numeral 8 del

Establecer y operar los mecanismos y procedimientos que permitan evaluar la oferta y demanda de minerales energéticos, hidrocarburos y energía y determinar las prioridades para satisfacer tales requerimientos, de conformidad con la conveniencia nacional;

Recomendar al Ministro de Minas y Energía, políticas y estrategias para el desarrollo del sector energético;

Prestar los servicios técnicos de planeación y asesoría y cobrar por ellos;

Establecer prioritariamente un programa de ahorro y optimización de energía;

Las demás que le señale esta Ley y el Decreto 2119 de 1992".

⁷⁹ La composición de la CREG evidencia su necesaria articulación con la política que fije el MME. El artículo 2º del Decreto 1260 de 2013 determina la integración de la entidad así: i) el Ministro de Minas y Energía, quien la presidirá; ii) el Ministro de Hacienda y Crédito Público; ii) el Director del Departamento Nacional de Planeación;

ocho expertos comisionados de dedicación exclusiva, designados por el presidente de la república para períodos de cuatro años.

⁸⁰ Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 14 de septiembre de 2016, rad. 11001- 03-06-000-2016-00066-00(2291). C.P. Edgar González López. "Para el efecto, las normas del CPACA consagran expresas disposiciones para que en la actuación de la administración de contenido particular sean citadas las personas que puedan verse afectadas por la futura decisión, con el fin de garantizar sus derechos. Por su parte, si la expresión "proyectos específicos de regulación" se determina a la luz del sentido general del término regulación, debe concluirse que dichos proyectos hacen referencia a la propuesta de norma jurídica que busca expedir la autoridad administrativa, sin que se limite o restrinja únicamente a la regulación económica-social. A juicio de la Sala, esta aproximación es la que debe acogerse, pues: i) es coherente y hace efectivo el principio democrático y la democracia participativa que acoge la Constitución de 1991, ii) está acorde con una interpretación sistemática de otras normas del ordenamiento nacional, iii) materializa los principios de transparencia, publicidad, participación, eficacia y seguridad jurídica que guían la actividad administrativa, iv) es afín con los conceptos de gobernanza y buen gobierno, y v) permite mejorar la calidad regulatoria en Colombia. (...)".

artículo 8 del CPACA establece que las autoridades deben mantener a disposición de toda persona información completa y actualizada, en el sitio de atención y en la página electrónica, y suministrarla a través de los medios impresos y electrónicos de que disponga, y por medio telefónico o por correo, entre otros, sobre "Los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. Para el efecto, deberán señalar el plazo dentro del cual se podrán presentar observaciones, de las cuales se dejará registro público. En todo caso la autoridad adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general".

Ahora bien, al desarrollar el concepto de la violación en la demanda se hace referencia expresa a los artículos 2.1.2.1.23 y 2.1.2.1.25 del Decreto 1081 de 2015⁸¹; la primera disposición dispone que "Los proyectos específicos de regulación que no sean suscritos por el Presidente de la República serán publicados en los plazos que señalen las respectivas autoridades en sus reglamentos, plazos que se determinarán de manera razonable y proporcionada, atendiendo, entre otros criterios, al interés general, al número de artículos, a la naturaleza de los grupos interesados y a la complejidad de la materia regulada". (resaltado de la Sala). Por su parte, la segunda norma establece que los ciudadanos y grupos de interés participarán en la elaboración de los proyectos específicos de regulación de carácter general, de manera que la entidad:

"1. Informará de manera proactiva sobre los proyectos específicos de regulación, para lo cual, además de publicar el proyecto de regulación en los términos del artículo 2.1.2.1.14., definirán e indicarán los medios electrónicos a través de los cuales los ciudadanos y grupos de interés podrán inscribirse para recibir información automática respecto de los proyectos específicos de regulación que pretendan expedirse.

2. Promoverá la participación ciudadana, para lo cual definirá y adaptará los medios físicos y electrónicos a través de los cuales los ciudadanos y grupos de interés podrán hacer observaciones a los proyectos específicos de regulación. Las entidades informarán como mínimo, tanto a los inscritos para recibir información automática, como a la ciudadanía en general, por diferentes canales de comunicación, el objetivo de la propuesta de regulación, el plazo máximo para presentar observaciones y los medios y mecanismos para recibirlas.

Las entidades conservarán los documentos asociados al proceso de divulgación y participación ciudadana, incluidos los cronogramas, actas, comentarios, grabaciones e informes que evidencien la publicidad del proyecto y la participación de los ciudadanos y grupos de interés, todo ello en concordancia con las políticas de gestión documental y de archivo de la entidad.

PARÁGRAFO. El Departamento Administrativo de la Función Pública señalará los lineamientos para orientar a las entidades sobre las estrategias y acciones que deban adelantarse con el fin de promover la participación de los ciudadanos y grupos de interés en la elaboración de los proyectos de regulación de carácter general". (subrayado de la Sala)

⁸¹En la demanda se señala expresamente lo siguiente: "A partir de allí es evidente que las Resoluciones expedidas por la CREG son proyectos regulatorios de carácter general que ciertamente deben cumplir con el principio de publicidad y por ende deben promocionar la participación ciudadana en dichos proyectos, conforme a los artículos 2.1.2.1.23 y 2.1.2.1.25 del Decreto 1081 de 2015 el cual señala: (...)"

El numeral 2.1.2.1.23 al que se ha hecho referencia, remite a los plazos que hayan previsto las autoridades en sus reglamentos, de otra parte, el numeral 2.1.2.1.25 ibidem, en el numeral 2 dispone que la autoridad debe informar el plazo máximo para presentar observaciones. La Subsección destaca que, en el caso de la CREG, los términos se encuentran previstos en el Decreto 2696 de 2004 y el Reglamento Interno, disposiciones a cuya violación se hace referencia expresa en la demanda⁸². El artículo 9 del decreto antes citado establece que, excepto en los casos de las fórmulas tarifarias que tienen un trámite especial, las Comisiones de Regulación deben hacer públicos, en su página Web, todos los proyectos de resoluciones de carácter general que pretendan adoptar con una antelación no inferior a treinta (30) días a la fecha de su expedición; la misma disposición precisa que cada Comisión definirá y hará públicos tanto los criterios y situaciones en que no es aplicable la regla anteriormente mencionada. En el caso de la CREG, la Resolución n.° 039 de 2017⁸³contiene el reglamento interno vigente para la fecha en que se publicaron los proyectos que dieron lugar a las resoluciones objeto de la demanda⁸⁴, la mencionada disposición en el artículo 33 establece lo siguiente:

"ARTÍCULO 33. PLAZOS DE PUBLICIDAD DE LOS PROYECTOS DE

REGULACIÓN DE CARÁCTER GENERAL. La Comisión publicará en su portal web, con antelación a la fecha de su expedición no inferior a treinta (30) días hábiles, todos los proyectos de resoluciones de carácter general que pretendan adoptar, excepto los relativos a fórmulas tarifarias, en cuyo caso se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 35 y 36 de este reglamento. También se exceptúan los casos que se relacionan en este artículo.

El término para la recepción de las observaciones, reparos o sugerencias no podrá ser menor a diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha en que se haga público el proyecto de regulación, salvo en los casos y condiciones que se relacionan en el siguiente inciso. Este plazo podrá prorrogarse por solicitud de parte u oficiosamente.

La CREG podrá publicar los proyectos específicos de regulación que pretenda expedir, con una antelación a la fecha de su expedición inferior a treinta (30) días hábiles, y establecer un término para la recepción de las observaciones, reparos o sugerencias menor a diez (10) días hábiles, en los siguientes casos:

Cuando se requiera tomar medidas urgentes para garantizar el abastecimiento del producto o la continuidad y confiabilidad del servicio.

Cuando sea necesario intervenir el funcionamiento de los mercados para evitar que se trasladen a los usuarios costos ineficientes del mismo.

Cuando sea urgente tomar medidas ante situaciones de la naturaleza u orden público, económico o social que tengan la capacidad de afectar de manera grave la prestación continua del servicio público regulado.

⁸²En la demanda se indica lo siguiente: "(...) Atendiendo a dichos requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, en el plazo para la publicación de proyectos regulatorios, la CREG debe aplicar el artículo 9º del Decreto 2696 de 2004, -de la mano con su reglamento interno (...)"

⁸³ La Resolución CREG 039 de 2017 fue derogada por el artículo 37 de la Resolución 105.003 del 14 de septiembre de 2023, este reglamento fue aprobado a través de Decreto 1573 del 25 de septiembre de 2023, cumpliendo con lo previsto en el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021.

⁸⁴ La Resoluciones CREG n.° 101.016 fue expedida el 29 de mayo de 2023 (el proyecto previo fue publicado mediante la Resolución 701-012 del 24 de mayo 2023) y la 101.024 de 2023 el 28 de septiembre de 2023 (el proyecto previo fue publicado mediante la Resolución 701 025 del 20 de septiembre de 2023)

Cuando el proyecto específico de regulación sea de baja complejidad, como en el caso de ajustes para precisar las reglas vigentes, cambios de cronogramas o de fechas, correcciones de forma, entre otros.

Cuando se deba cumplir una orden judicial o una norma legal o reglamentaria de manera inmediata o con plazo menor a treinta (30) días.

Cuando los proyectos de resolución tengan menos de cinco (5) artículos".

En ese sentido, el plazo de publicación está regido por las disposiciones señaladas y es por regla general de 30 días hábiles. Las excepciones son taxativas y corresponden a las situaciones previstas en la Resolución n.° 039 de 2017 sin que sin que sea dable extenderlas a eventos no establecidas en dicho reglamento; por consiguiente, sólo se admiten en las circunstancias particulares anotadas, por tratarse de limitaciones temporales a la etapa de publicación y consulta, que, se reitera, tiene por objeto garantizar los principios de transparencia, publicidad, participación, eficacia y seguridad jurídica.

En cuanto al requisito de abogacía de la competencia, este se encuentra previsto en la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 2897 de 2010. El artículo 7 de la citada ley establece que la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para que esto sea posible, las autoridades de regulación deben informarle acerca de los actos administrativos que se vayan a expedir. Si bien el concepto la autoridad de competencia no es vinculante, para apartarse del mismo, la entidad respectiva debe sustentar expresamente en las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales no lo acoge. Esta disposición fue reglamentada por el citado Decreto 2897 en los siguientes términos.

"Artículo 5°. Evaluación que debe realizar la autoridad que proyecta expedir un acto. La autoridad que se proponga expedir un acto administrativo con fines regulatorios deberá evaluar su posible incidencia sobre la libre competencia con base en el cuestionario que adoptará la Superintendencia de Industria y Comercio mediante una resolución de carácter general. Esa evaluación deberá realizarla antes de someter a consideración de la Superintendencia de Industria y Comercio el proyecto de acto regulatorio.

La resolución que expida la Superintendencia de Industria y Comercio establecerá las preguntas centrales que deberá formularse la autoridad que proyecta expedir un acto administrativo. Con el fin de facilitar la evaluación, las preguntas podrán complementarse con ejemplos o situaciones que sirvan para ilustrar el tipo de efectos de una regulación, perseguidos o no, que puedan restringir indebidamente la libre competencia.

Artículo 6°. Reglas aplicables para informar sobre un proyecto de acto administrativo. La autoridad que se proponga expedir un acto administrativo con fines regulatorios que pueda tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados aplicará las siguientes reglas:

Cuando la respuesta al conjunto de las preguntas centrales contenidas en el cuestionario resulte negativa, podrá considerar que el proyecto de regulación no plantea una restricción indebida a la libre competencia. En consecuencia, no tendrá que informarlo a la Superintendencia de Industria y Comercio. Sin embargo, si la autoridad decide informarlo para los fines del artículo 70 de la Ley 1340 de 2009, corresponderá a la Superintendencia de Industria y Comercio evaluar si se pronuncia o no.

Cuando la respuesta que dé a cualquiera de las preguntas centrales contenidas en el cuestionario resulta afirmativa, antes de enviar el proyecto a la Superintendencia de Industria y Comercio, podrá modificarlo o considerar otras opciones regulatorias.

En uno u otro caso procurará compensar o mitigar las restricciones de la libre competencia de manera que logre los fines regulatorios que se propone pero con las menores restricciones posibles sobre la libre competencia en el mercado o mercados relevantes relacionados en los cuales el acto puede producir efectos.

Si después de realizar el análisis a que se refiere este numeral la autoridad considera que el proyecto final que encuentra más conveniente adoptar aún produce los efectos a que se refiere una o más de las preguntas centrales contenidas en el cuestionario, deberá informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el proyecto.

 Para responder fundadamente las preguntas contenidas en el cuestionario y respaldar los análisis previstos en este artículo, la autoridad de regulación que pretende expedir el acto realizará los estudios necesarios.

Cuando considere que el proyecto de acto puede tener efectos sobre la libre competencia que no puedan evaluarse de acuerdo con los criterios a que se refiere el artículo 30 y el cuestionario que lo desarrolle, informará a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el proyecto e indicará cuál es la naturaleza y alcance de sus efectos.

En este caso la Superintendencia de Industria y Comercio podrá evaluar la incidencia previsible del proyecto de acto sobre la libre competencia y rendir el concepto previo al que se refiere este decreto teniendo en cuenta el impacto previsible sobre la estructura del mercado, el proceso competitivo y/o los consumidores en el mercado o mercados relevantes en los cuales el acto pueda producir estos efectos.

Artículo 7°. En todo acto administrativo con fines regulatorios que pueda tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, la autoridad que lo expida deberá dejar constancia expresa en la parte considerativa acerca de si consultó a la Superintendencia de Industria y Comercio o no y si esta emitió concepto o no". (Resaltado de la Sala)

Según lo previsto en el artículo 6, del Decreto 2897, la respuesta a las preguntas, debe ser el resultado de un examen que permita absolverlas fundadamente, adicionalmente la norma es precisa en indicar que este proceso debe ser producto de los estudios necesarios. No es suficiente, por ende, responder afirmativa o negativamente las preguntas, sino que se exige hacer explícito el razonamiento de la autoridad regulatoria para responder en uno u otro sentido los interrogantes.

Ahora bien, mediante la Resolución 44649 de 2010 la Superintendencia de Industria y Comercio adoptó el cuestionario para la evaluación de la incidencia sobre la libre competencia de los proyectos de actos administrativos expedidos con fines regulatorios, a que hace referencia el artículo 5° del Decreto 2897 de 2010. El cuestionario incluye las siguientes preguntas:

"1. ¿La regulación limita el número o la variedad de las empresas en uno o varios mercados relevantes relacionados? Es posible que esto suceda, entre otros eventos, cuando el proyecto de acto: a) Otorga derechos exclusivos a una empresa para prestar servicios o para ofrecer bienes; b) Establece licencias, permisos, autorizaciones para operar o cuotas de producción o de venta; c) Limita la capacidad de cierto tipo de empresas para ofrecer un bien

o prestar un servicio; d) Eleva de manera significativa los costos de entrada

o salida del mercado para las empresas; e) Crea una barrera geográfica a la

libre circulación de bienes o servicios o a la inversión. f) Incrementa de manera significativa los costos: i) para nuevas empresas en relación con las empresas que ya operan en un mercado o mercados relevantes relacionados, o ii) para unas empresas en relación con otras cuando el conjunto ya opera en uno o varios mercados relevantes relacionados.

¿La regulación limita la capacidad de las empresas para competir en uno o varios mercados relevantes relacionados? Es posible que esto suceda, entre otros eventos, cuando el proyecto de acto: a) Controla o influye sustancialmente sobre los precios de los bienes o servicios o el nivel de producción; b) Limita a las empresas la posibilidad de distribuir o comercializar sus productos; c) Limita la libertad de las empresas para promocionar sus productos; d) Otorga a los operadores actuales en el mercado un trato diferenciado con respecto a las empresas entrantes; e) Otorga trato diferenciado a unas empresas con respecto a otras; f) Limita la libertad de las empresas para elegir sus procesos de producción o su forma de organización industrial; g) Limita la innovación para ofrecer nuevos productos o productos existentes pero bajo nuevas formas.

¿La regulación implica reducir los incentivos de las empresas para competir en uno o varios mercados relevantes relacionados? Es posible que esto suceda, entre otros eventos, cuando el proyecto de acto: a) Genera un régimen de autorregulación o corregulación; b) Impone la obligación de dar publicidad sobre información sensible para una empresa que podría ser conocida por sus competidores (por ejemplo, precios, nivel de ventas, costos, etc.).

En estas condiciones, para determinar si el proyecto debe ser remitido a la Superintendencia de Industria y Comercio, se debe cumplir un paso previo que consiste en que la entidad regulatoria dé respuesta fundada al cuestionario previsto para este efecto. Si la respuesta a las preguntas es negativa el proyecto no debe enviarse a la autoridad de competencia. La Sala resalta que esta evaluación que realiza la propia entidad requiere que las respuestas sean expresas y sustentadas con análisis derivados de los estudios necesarios. En ese sentido, si no se corrobora el cumplimiento de este requisito, la decisión de no remitir el proyecto a la autoridad de competencia no tendría el sustento requerido y se habría incumplido la exigencia sustancial prevista en el numeral 3 del artículo 6º de la Decreto 2897 de 2010.

Las Resoluciones CREG n.° 107 de 2019 y 186 de 2021

En lo referente a los actos anteriormente identificados, la Subsección estudiará el siguiente interrogante: ¿fueron expedidas irregularmente por no haber cumplido con el requisito de abogacía de la competencia previsto en la Ley 1340 de 2009 y en el artículo 6 del Decreto 2897 de 2010?

A través de la Resolución CREG n.° 091 de 2019 se publicó el proyecto que antecedió la expedición de la n.° 107 del mismo año. En esta última, en las consideraciones se precisó que se había diligenciado el cuestionario sobre prácticas restrictivas de la competencia llegando a la conclusión de que la normativa propuesta no generaba afectación en este aspecto y, por lo tanto, no se informó a la Superintendencia de Industria y Comercio al respecto. Al examinar el

documento soporte 072 de 2019⁸⁵ se encuentra que la autoridad dio respuesta negativa a las preguntas del cuestionario, sin embargo, no consignó ninguna explicación o sustento al respecto, es decir, que esos antecedentes del acto enjuiciado no dan cuenta del cumplimiento de lo previsto en la Ley 1340 de 2009 y en el artículo 6 del Decreto 2897 de 2010.

"

⁸⁵ Samai, índice 00033, documento 74RECIBEMEMORIAL_PRUEBAS20250113T1935(.zip). El documento soporte de la resolución definitiva 107 de 2019 es el 072-027 del 12 de septiembre de 2019. En el numeral 6. Páginas 41 a 43 se encuentran las respuestas a las preguntas de cuestionario; las casillas destinadas a la explicación y observaciones se encuentran en blanco.

"

Idéntica situación se presenta con la Resolución n.° 186 de 2021. A través de la n.° 093 de 2021 se publicó el proyecto que antecedió la expedición del acto cuestionado. En esta última, en las consideraciones también se precisó que se había diligenciado el cuestionario sobre prácticas restrictivas llegando a la conclusión de que la normativa propuesta no generaba afectación en este aspecto y, por lo tanto, no se informó a la autoridad de competencia. No obstante, al revisar el documento soporte 150 de 2021⁸⁶ se encuentra que la autoridad dio respuesta negativa a las preguntas del cuestionario, pero tampoco consignó en la tabla o en algún otro aparte del documento ninguna explicación o sustento al respecto.

"

⁸⁶ Samai, índice 00033, documento 74RECIBEMEMORIAL_PRUEBAS20250113T1935(.zip). El documento soporte de la resolución definitiva 186 de 2021 es el 150-2021 del 12 de septiembre de 2021. En el numeral 6. Páginas 21 a 24 se encuentran las respuestas a las preguntas de cuestionario; las casillas destinadas a la explicación y observaciones se encuentran en blanco.

"

La Sala llama la atención sobre el hecho de que, si bien tanto en el caso de las Resoluciones CREG n.° 107 de 2019 y 186 de 2021- como de la 101.024 de 2023 que se estudia más adelante-, la CREG, en la contestación de la demanda⁸⁷, replicó el cuestionario y en la casilla destinada a sustentar las respuestas trajo a colación fragmentos del documento soporte respectivo para indicar que allí se encuentra el razonamiento que llevó a emitir la respuesta negativa en cada caso, lo cierto es que los espacios de la tabla fueron dejados en blanco, no brindaron ilustración alguna o refirieron apartes específicos del documento técnico, sin que ninguna de las explicaciones de la propuesta regulatoria hiciera mención a las preguntas.

⁸⁷ Para las resoluciones CREG 107 de 2019 y 186 de 2021 en las páginas 15 a 18 de la contestación de la demanda se replican las respuestas y se incluye un texto de justificación de las mismas. En sentido similar, para las resoluciones CREG 101.016 y 101.024 de 2023 en las pagina 21 a 23 de la contestación.

Ahora bien, en los pluricitados documentos técnicos⁸⁸ no se encuentra ninguna referencia que permita deducir que los apartes que se invocan a posteriori en la contestación de la demanda efectivamente correspondan al sustento de las respuestas, pues se limitan a reproducir repetidamente acápites que describen el sustento de la disposición regulatoria o su alcance pero que no se refieren expresamente a sus efectos en la competencia. En estas condiciones aceptar los argumentos que esgrime la autoridad regulatoria, equivaldría a desconocer lo previsto en el numeral 3 del artículo 6 del Decreto 2897 de 2010 para, en su lugar, establecer una regla distinta, que consiste en que de la fundamentación técnica del proyecto deba deducirse el sustento de las respuestas, así no se haya hecho referencia a estas, lo cual desdibuja lo previsto en la norma.

La Subsección debe precisar que no propende por un formalismo excesivo o por reclamar una extensión o ubicación particular de los textos justificativos, sino que, tratándose de una garantía para los destinatarios de las disposiciones y, en esa medida, de un requisito sustancial, es necesario evidenciar que las respuestas realmente tuvieron un cimiento y que el mismo quedó explícito en los antecedentes administrativos del acto. En consecuencia, se concluye que el ejercicio explicativo que pretendió realizar la Comisión con la contestación de la demanda, no resulta suficiente para demostrar que efectivamente, previo a la expedición de los actos, se cumplió de manera sustancial con el presupuesto, porque si bien la decisión de no remitir el proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio se fundó en que el cuestionario fue absuelto de forma negativa, no fue explícito el razonamiento del regulador en cuanto al fundamento de las respuestas, lo que se traduce en el incumplimiento de lo previsto en el numeral 3 del artículo 6 del Decreto 2897 de 2010 en la expedición de las Resoluciones n.° 107 de 2019 y 186 de 2021 y, en consecuencia, se declarará su nulidad.

Las Resoluciones CREG n.° 101.016 y 101.024 de 2023

Respecto de los actos mencionados, la Sala analizará los siguientes problemas jurídicos: ¿la entidad desconoció los principios de publicidad y transparencia previstos en los artículos 8 del CPACA y 2.1.2.1.25 del Decreto 1081 de 2015, por no haber sido publicadas con un tiempo razonable previo a su emisión? ¿fueron dictadas irregularmente por no haber cumplido con el requisito de abogacía de la competencia previsto en la Ley 1340 de 2009 y en el artículo 6 del Decreto 2897 de 2010?

Previo a abordar el estudio de los cargos formulados, la Sala advierte que las resoluciones n.° 101.016⁸⁹ y 101.024⁹⁰ de 2023 tuvieron una vigencia temporal. Para un mejor entendimiento de este punto, resulta necesario considerar que las empresas que realizan transacciones en el Mercado Mayorista de Energía, están

⁸⁸ Resolución 101.016 de 2023 / Documento CREG 901 007. Resolución 101.024 de 2023/ Documento CREG 901-027. Resolución 107 de 2019/ Documento CREG 072- 2019.

Resolución 186 de 2021/ Documento CREG 150- 2021.

⁸⁹ El inciso final del artículo 1 dispuso que las medidas establecidas en la presente norma tendrían vigencia para la totalidad de los períodos a cubrir hasta el 30 de septiembre de 2023.

⁹⁰ Las medidas establecidas en la norma tuvieron vigencia para la totalidad de los períodos a cubrir hasta el 30 de abril de 2024

obligadas a cumplir con mecanismos de cobertura para respaldar sus obligaciones. Así, el artículo 2 de la Resolución CREG 019 de 2006 establece que: "Los agentes del Mercado de Energía Mayorista deberán garantizar o cubrir el pago de las transacciones comerciales por las que resultarán obligados en dicho mercado, con sujeción a lo establecido en la presente resolución. Para ello deberán optar por alguno de los siguientes medios: otorgamiento de garantías, prepagos o pagos anticipados, o cesión de los créditos existentes en ese mercado".

Para calcular el valor de las garantías se debe tener en cuenta, según el artículo 3 ibidem, que estas deben otorgarse por un valor que: "garantice o satisfaga el pago de las obligaciones de cada uno de los agentes que participen en el mercado mayorista a través de la Bolsa de Energía, los cargos del Centro Nacional de Despacho (CND) y del Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC), los cargos por uso del Sistema Interconectado Nacional (SIN), los pagos por reconciliaciones, servicios complementarios, cargo por capacidad y cualquier otro concepto, que sean liquidados y recaudados por el Administrador del SIC o por el LAC. Dicho valor será establecido por el ASIC con sujeción al Reglamento de Mecanismos de Cubrimiento para las Transacciones en el Mercado de Energía Mayorista que se adopta con la presente resolución".

Las normas cuya nulidad se solicita tuvieron el propósito establecer medidas transitorias en cuanto cálculo del valor de las garantías debido a que se estaba presentando una alta volatilidad en los precios de bolsa y esto llevaba a que los valores de cobertura se incrementaran. Adicionalmente los comercializadores presentaban dificultades en el flujo de caja derivadas de una disminución en los ingresos en el corto plazo lo que les dificultaba conseguir el capital de trabajo o los instrumentos de cobertura en el sector financiero, para cumplir con la entrega y aprobación de los mecanismos de cobertura definidos en la regulación⁹¹. La regla temporal consistió en modificar el valor del cálculo de las coberturas para los periodos a cubrir hasta el 30 de septiembre de 2024⁹². Esta circunstancia, como se ha precisado, no impide que se realice el análisis de legalidad de los actos administrativos a partir de la causa petendi desarrollada en la demanda.

Establecido lo anterior, corresponde a la Sala examinar el trámite que surtieron las resoluciones cuya declaratoria de nulidad se pretende. Para el caso de la Resolución CREG n.° 101.016, el proyecto fue publicado⁹³ para comentarios de la ciudadanía por el término de dos (2) días⁹⁴. Según se señala en la parte

⁹¹Samai, índice 00033, documento 74RECIBEMEMORIAL_PRUEBAS20250113T1935(.zip). El documento soporte de la resolución definitiva 101.024 de 2023 es el 901-027 del 28 de septiembre de 2023.

⁹²Ibid., p. 6, explica las medidas en los siguientes términos: "Cambiar la referencia del precio utilizado para estimar los valores de las garantías y de los ajustes semanales. Hoy se toma el mínimo entre el precio de bolsa ponderado de la última semana y el precio de escasez ponderado. Se propone que para escoger el valor mínimo también se incluya el Costo Promedio ponderado por energía de todos los contratos bilaterales con destino al mercado regulado liquidados en el MEM (Mc), tal como se define en la Resolución CREG 119 de 2007 y sus modificaciones. b) Permitir, temporalmente como nuevo mecanismo de cubrimiento, una fiducia de administración y pagos con prioridad de pagos al mercado".

⁹³ Samai, índice 00033, documento 74RECIBEMEMORIAL_PRUEBAS20250113T1935(.zip). Los antecedentes administrativos allegados dan cuenta de que el proyecto fue publicado mediante la Resolución n.° 701 012 de 2023.

⁹⁴En la Resolución 701-012 del 24 de mayo 2023 por medio de la cual se publicó el proyecto se señaló que: "La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No. 1268 del 24 de mayo de 2023, aprobó someter a consulta pública el presente proyecto de resolución hasta las 6:00 pm del viernes 26 de mayo de 2023.

considerativa de la resolución definitiva⁹⁵ y se relaciona en su documento soporte⁹⁶, durante el periodo de consulta que se surtió los días 25 y 26 de mayo se recibieron los comentarios de distintos actores interesados; los cuales se analizaron y respondieron en el mismo documento técnico.

No obstante, en cuanto al término otorgado para comentarios, ni en el acto mediante el cual se publicó el proyecto, ni en el Documento CREG 901 004 del 24 de mayo de 2023 que lo acompañó, se hizo referencia a la razón por la cual este fue de dos (2) días, tampoco se encuentra mención alguna al respecto en resolución definitiva o en el Documento CREG 901 007 del 29 de mayo que le sirve de soporte. Ahora bien, en la contestación de la demanda la entidad refirió que el acto se encuentra dentro de la excepción prevista en el numeral 6 del artículo 33 de la Resolución n.° 039 de 2017⁹⁷. Si bien la Resolución 101.016 tiene 4 artículos, al examinar el proyecto, este constaba de 5⁹⁸ y la excepción aplica a los proyectos

Se invita a los agentes, a los usuarios, a las autoridades locales municipales y departamentales competentes, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y demás interesados, para que remitan sus observaciones o sugerencias sobre la propuesta, dentro del plazo establecido.

Los interesados podrán dirigir sus comentarios al director ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, al correo electrónico creg@creg.gov.co, identificando el mensaje con el siguiente asunto "Comentarios a la propuesta de medidas transitorias sobre el esquema de garantías y sobre la limitación de suministro".

Al vencimiento de la consulta pública, la CREG determinará si el proyecto debe ser informado a la Superintendencia de Industria y Comercio, para el ejercicio de la Abogacía de la Competencia, con fundamento en las disposiciones del Decreto 1074 de 2015, Artículo 2.2.2.30.5".

⁹⁵ Samai, índice 00002, EXPEDIENTE DIGITAL, documento ED_RESOLUCION_CREG_101_(.pdf)

⁹⁶ Samai, índice 00033, documento 74RECIBEMEMORIAL_PRUEBAS20250113T1935(.zip)

⁹⁷ En las páginas 11 y 12 de la contestación de la demanda la CREG expresamente señaló lo siguiente:

"La consulta se realizó en ambos casos (Resolución 101.016 de 2023 y 101.024 de 2023) en cumplimiento de lo establecido en el artículo 33 de la Resolución CREG 039 de 2017 (Reglamento de la CREG), aplicable en ese momento, que establece:

"ARTÍCULO 33. PLAZOS DE PUBLICIDAD DE LOS PROYECTOS DE

REGULACIÓN DE CARÁCTER GENERAL. La Comisión publicará en su portal web, con antelación a la fecha de su expedición no inferior a treinta (30) días hábiles, todos los proyectos de resoluciones de carácter general que pretendan adoptar, excepto los relativos a fórmulas tarifarias, en cuyo caso se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 35 y 36 de este reglamento. También se exceptúan los casos que se relacionan en este artículo.

El término para la recepción de las observaciones, reparos o sugerencias no podrá ser menor a diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha en que se haga público el proyecto de regulación, salvo en los casos y condiciones que se relacionan en el siguiente inciso. Este plazo podrá prorrogarse por solicitud de parte u oficiosamente.

La CREG podrá publicar los proyectos específicos de regulación que pretenda expedir, con una antelación a la fecha de su expedición inferior a treinta (30) días hábiles, y establecer un término para la recepción de las observaciones, reparos o sugerencias menor a diez

(10) días hábiles, en los siguientes casos:

1. Cuando se requiera tomar medidas urgentes para garantizar el abastecimiento del producto o la continuidad y confiabilidad del servicio.
2. Cuando sea necesario intervenir el funcionamiento de los mercados para evitar que se trasladen a los usuarios costos ineficientes del mismo.
3. Cuando sea urgente tomar medidas ante situaciones de la naturaleza u orden público, económico o social que tengan la capacidad de afectar de manera grave la prestación continua del servicio público regulado.
4. Cuando el proyecto específico de regulación sea de baja complejidad, como en el caso de ajustes para precisar las reglas vigentes, cambios de cronogramas o de fechas, correcciones de forma, entre otros.
5. Cuando se deba cumplir una orden judicial o una norma legal o reglamentaria de manera inmediata o con plazo menor a treinta (30) días.
6. Cuando los proyectos de resolución tengan menos de cinco (5) artículos. (Negrilla fuera de texto).

En este sentido, los actos administrativos en cuestión cumplen con la excepción prevista en el numeral 6, razón por la cual su publicación se realizó con un término previsto diferente al señalado por LA DEMANDANTE.

(negrilla del texto original).

⁹⁸ El proyecto 701-012 de 2023 contenía cinco (5) artículos:

"ARTÍCULO 1. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las disposiciones contenidas en esta resolución se aplican a todos aquellos agentes que desarrollan las actividades de distribución y comercialización que cumplan con las siguientes condiciones: (i) atienden a usuarios finales, (ii) tengan saldos acumulados pendientes de cobro a los

con menos de este número, lo cual lleva a concluir que no cumplía con el parámetro para encontrarse en la hipótesis invocada. La Sala no desconoce que el artículo 5 del proyecto se refería concretamente a la vigencia de la norma "a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial" y que, esto podría indicar que no hacía parte de su contenido material, sin embargo, tal razonamiento implicaría realizar una distinción e introducir un criterio que la propia Comisión en su reglamento no contempló, admitiendo interpretaciones, al margen de lo previsto en la norma, acerca de si una determinada disposición debe o no considerarse como parte del contenido del proyecto para efectos de establecer el término de publicación.

En ese sentido, tratándose de un requisito sustancial y siendo las excepciones al término general de publicación, de aplicación restrictiva, se constata que el acto administrativo cuestionado no se encontraba dentro de la causal invocada por la entidad – menos de 5 artículos- y, en consecuencia, incurrió en violación de los artículos 2.1.2.1.23 y 2.1.2.1.25 del Decreto 1081 de 2015 porque no cumplió los plazos de publicación aplicables a los proyectos de la CREG previsto en el artículo

9 del Decreto 2696 de 2004 y el Reglamento Interno de la Comisión y, en consecuencia, se declarará su nulidad. En estas condiciones no resulta necesario abordar los demás cargos planteados.

En el caso de la Resolución n.° 101.024 de 2023, que amplió la vigencia y extendió el ámbito de aplicación de las medidas tomadas en la 101.016 a "todos aquellos agentes que desarrollen la actividad de comercialización de energía eléctrica y que, al momento de entrar en vigencia la presente resolución, atienden a usuarios finales regulados", la Comisión publicó para comentarios de la ciudadanía la propuesta

usuarios por la aplicación de la opción tarifaría a la que se refiere la Resolución CREG 012 de 2020 y sus modificaciones, y (iii) se hayan acogido a lo establecido en la Resolución CREG 101-027 de 2022 y sus modificaciones.

Es responsabilidad de los comercializadores informar al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, ASIC, que cumplen con los requisitos indicados en el inciso anterior, tanto a la entrada en vigencia de esta resolución como después, de forma semanal previo al cálculo que haga el ASIC de los valores a garantizar.

Las medidas establecidas en la presente norma tendrán vigencia hasta el 30 de septiembre de 2023. La CREG evaluará previo a la finalización del periodo aquí señalado, la posibilidad de extender el plazo de aplicación de las medidas.

ARTÍCULO 2. PRECIO DE REFERENCIA TRANSITORIO PARA EL CÁLCULO DE GARANTÍAS. El valor de

los montos de las garantías financieras y mecanismos alternativos que cubren transacciones financieras en el MEM para los agentes a los cuales aplica esta resolución será calculada por el ASIC, determinando la variable Valor de la Energía en Bolsa, VEB, prevista en el literal b. del Anexo del Reglamento de Mecanismos de Cubrimiento para las Transacciones en el Mercado de Energía Mayorista contenido en el Anexo de la Resolución CREG 019 de 2006 y sus modificaciones, de la siguiente manera:

VEB = (VCONT - CCONT - GENIDEAL + DDACIAL) * min (PB, PEp, Mc)

Donde, el Mc corresponde al valor más reciente al momento de cálculo de la garantía, obtenido y publicado por el ASIC, conforme a la Resolución CREG 119 de 2007 y sus modificaciones; y las otras variables, se determinan conforme con lo establecido en la Resolución CREG 019 de 2006 y sus modificaciones.

ARTÍCULO 3. MEDIDA TRANSITORIA PARA EL INICIO DEL PROCEDIMIENTO DE LIMITACIÓN DE

SUMINISTRO. Durante la vigencia de la presente resolución, la primera vez que un agente referido en el Artículo 1 incurra en incumplimiento en la constitución de las garantías de las Transacciones en el Mercado de Energía Mayorista, no se iniciará el procedimiento de limitación de suministro de que trata la Resolución CREG 116 de 1998. Lo anterior no exime al agente del cumplimiento de sus obligaciones ante el mercado.

ARTÍCULO 4. ADICIÓN TEMPORAL DE UN MECANISMO DE CUBRIMIENTO. Los comercializadores a los cuales les aplica la presente resolución podrán utilizar como garantía admisible, en los términos del Reglamento de Mecanismos de Cubrimiento para las Transacciones en el Mercado de Energía Mayorista, la pignoración de subsidios por recibir, lo cual deberá informar a XM S.A. E.S.P. con la documentación aprobada por la entidad competente.

ARTÍCULO 5. VIGENCIA. Esta resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial".

respectiva por el término de dos (2) días⁹⁹. Cumplido el período de consulta y dentro del plazo establecido, se recibieron los comentarios de agentes interesados, los cuales se analizaron y se respondieron en el Documento CREG que acompaña la resolución definitiva. En este caso si bien, ni en el documento soporte 901-027 del 28 de septiembre de 2023¹⁰⁰ ni en los considerandos de disposición definitiva se expresa el motivo para conceder este término para comentarios, en la contestación de la demanda la entidad invocó la excepción prevista en el numeral 6 del artículo 33 de la Resolución n.° 039 de 2017, la cual en este caso se cumple por tratarse de un proyecto que costaba dos artículos.

No sucede lo mismo en lo que se refiere al requisito de la abogacía de la competencia, porque si bien las consideraciones del acto afirman el cumplimiento de este presupuesto¹⁰¹ la lectura del documento soporte 901-027 permite verificar que las preguntas fueron respondidas en su totalidad en forma negativa, no obstante, las casillas destinadas a la explicación y observaciones de cada una de las respuestas se dejaron en blanco¹⁰² sin que se observe que en el contenido del documento o en los considerandos de la resolución se haya abordado alguna explicación o razonamiento orientado concretamente a sustentar por qué fueron absueltas en tal sentido.

"

⁹⁹El proyecto fue publicado mediante la Resolución n.° 701 025 del 20 de septiembre de 2023, en la que se expuso lo siguiente: "La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No. 1287 del 20 de septiembre de 2023, aprobó someter a consulta pública el presente proyecto de resolución por dos (2) días hábiles.

Se invita a los agentes, a los usuarios, a las autoridades locales municipales y departamentales competentes, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y demás interesados, para que remitan sus observaciones o sugerencias sobre la propuesta, dentro del plazo establecido.

Los interesados podrán dirigir sus comentarios al director ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, al correo electrónico creg@creg.gov.co, identificando el mensaje con el siguiente asunto "Comentarios a la propuesta Por la cual se amplía el ámbito de aplicación de las medidas transitorias sobre los mecanismos de cubrimiento para las transacciones del mercado de energía mayorista."

Al vencimiento de la consulta pública, la CREG determinará si el proyecto debe ser informado a la Superintendencia de Industria y Comercio, para el ejercicio de la Abogacía de la Competencia, con fundamento en las disposiciones del Decreto 1074 de 2015, artículo 2.2.2.30.5".

¹⁰⁰ Samai, índice 00033, documento 74RECIBEMEMORIAL_PRUEBAS20250113T1935(.zip). El documento soporte de la resolución definitiva 101.024 de 2023 es el 901-027 del 28 de septiembre de 2023.

¹⁰¹ En la parte considerativa de la Resolución se expresa lo siguiente: "Como resultado del diligenciamiento del formulario sobre prácticas restrictivas a la competencia, en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 1074 de 2015, se concluyó que esta normativa no es restrictiva de la competencia. Por lo anterior, no se informó a la Superintendencia de Industria y Comercio, SIC, sobre la presente resolución".

¹⁰² En el documento CREG 901 027 DE 2023, en el numeral 10, páginas 14 a 16 se encuentran las respuestas al cuestionario, las casillas destinadas a la explicación y observaciones se encuentran en blanco.

"

Ahora bien, en las conclusiones de la tabla se incluyó el siguiente texto: "La propuesta permite un alivio sobre el valor de la cobertura de las garantías de las

transacciones en el mercado mayorista de energía, para todos aquellos agentes que, de acuerdo con la medida regulatoria denominada opción tarifaria, están aplazando el cobro del costo total de prestación del servicio a sus usuarios. La medida propone calcular el valor de cobertura de las garantías con un precio de referencia diferente al actual e incluye unos ajustes cuando se cuente con la información real del valor a facturar, manteniendo el cubrimiento sobre el valor de las obligaciones de los agentes en el mercado mayorista¹⁰³". Sin embargo, esta afirmación, a juicio de la Sala, resume el objeto de la propuesta, pero no se puede tener como el sustento de las respuestas emitidas, que se reitera, no fue desarrollado en ninguno de los apartes del documento.

En tales circunstancias, la Sala constata que para la expedición de la Resolución CREG 101.024 de 2023, se incumplió el requisito previsto en el numeral 3 del artículo 6 del Decreto 2897 de 2010, en tanto las preguntas del cuestionario orientado a determinar si el proyecto debía o no remitirse a la autoridad de competencia, si bien fueron respondidas de forma negativa, no se incluyó en ninguno de los apartes del documento el sustento que permita establecer que se trata de respuestas fundadas, razón por la cual se declarará su nulidad.

Conclusiones

La Circular 40025 del 29 de septiembre de 2023 emitida por el MME no crea una situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o bien de carácter subjetivo, individual y concreto, en tanto esta se contrae a informar la interpretación de la entidad acerca de las situaciones derivadas de las subastas CLPE no. 02- 2019 y 03-2021 realizadas con anterioridad a la sentencia el 14 de junio de 2023 proferida por la Sección Tercera Subsección C -por la cual se declaró la nulidad del Decreto 570 de 2018 y las Resoluciones 40791 y 40795 de 2018-, en particular, los contratos suscritos y las garantías otorgadas para respaldar su cumplimiento, las cuales debían ser administradas por XM SA ESP. Por consiguiente, no tiene un alcance distinto al previsto en el artículo 28 del CPACA para los conceptos emitidos por las autoridades¹⁰⁴.

Respecto de la Resolución 40611 de 2023, conforme al artículo 25 de la Ley 143 de 1993, la facultad para establecer las sanciones derivadas del incumplimiento del reglamento de operación está en cabeza de la CREG. La Resolución 116 de 1998, hace parte de dicho estatuto en la medida en que contiene reglas para el funcionamiento del MEM, en particular establece la limitación de suministro como medida aplicable a los comercializadores y/o distribuidores morosos que participan en ese mercado y, en consecuencia, es del resorte la Comisión expedirla. En contraste, no se identificó que el Ministerio cuente con la competencia para suspender su aplicación.

Frente a la Resolución 101.016 de 2023 el proyecto publicado constaba de 5 artículos y, por consiguiente, no se encontraba dentro de la causal invocada por la entidad – menos de este número- para publicarlos por un término inferior a treinta

¹⁰³ Ibid, p. 16.

¹⁰⁴Conforme al artículo 28 del CPACA, los conceptos emitidos por las autoridades no son vinculantes.

días y, en consecuencia, incurrió en violación de los artículos 2.1.2.1.23 y

2.1.2.1.25 del Decreto 1081 de 2015 porque no cumplió los plazos de publicación aplicables a los proyectos de la CREG previstos en el artículo 9 del Decreto 2696 de 2004 y el Reglamento Interno de la Comisión.

En el caso de las Resoluciones 107 de 2019 y 186 de 2021 y 101.024 de 2023 no se acató el presupuesto de abogacía de la competencia, en tanto si bien la autoridad regulatoria absolvió de forma negativa las preguntas del cuestionario previsto para determinar la incidencia de la propuesta en el libre mercado, no se dio cumplimiento lo previsto en el numeral 3 del artículo 6 del Decreto 2897 de 2010, en tanto no fue explícito el razonamiento del regulador en cuanto al fundamento, lo que se traduce en el incumplimiento de este requisito en tanto la norma exige que las respuestas sean fundadas.

Efectos de la nulidad

La Sala precisa que los actos cuya nulidad se declarará están relacionados con servicios públicos. De acuerdo con lo previsto en el artículo 14.20¹⁰⁵ de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 2 de la Ley 689 de 2001, esta categoría incluye todos los servicios y sus actividades complementarias. En el caso del servicio de energía el artículo 14.25. ibidem, lo define como "el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión". (Resaltado de la Sala)

Ahora bien, las disposiciones cuya nulidad se declarará aplican al servicio de energía o a sus actividades complementarias y, por consiguiente, tienen relación directa con los servicios públicos. En efecto, la Resolución 40611 de 2023 expedida por el Ministerio de Minas y Energía se ocupó de regular temporalmente las actividades de los agentes distribuidores y comercializadores de electricidad en Colombia, por su parte, las Resoluciones 101.016 y 101.024 de 2023 emitidas por la CREG modificaron transitoriamente las reglas referentes al valor las coberturas con ocasión de la situación que venían presentando empresas comercializadoras de energía, así mismo, las Resoluciones 107 de 2019 y 186 de 2021 de la misma entidad, establecen reglas sobre las garantías de puesta en operación comercial de proyectos de generación que resultaron adjudicados en las subastas de largo plazo.

De acuerdo con lo anterior y conforme al artículo 38 de la Ley 142 de 1994¹⁰⁶, la decisión que aquí se tomará sólo producirá efectos hacia el futuro. La Sala recuerda que la mencionada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C- 066 de 1997, en la que esta Corporación precisó lo siguiente:

¹⁰⁵ "14.20. SERVICIOS PÚBLICOS. <Numeral modificado por el artículo 2 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Son todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley". ¹⁰⁶"ARTÍCULO 38. EFECTOS DE NULIDAD SOBRE ACTOS Y CONTRATOS RELACIONADOS CON

SERVICIOS PÚBLICOS. La anulación judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos sólo producirá efectos hacia el futuro. Si al declararse la nulidad se ordena el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, ello se hará en dinero si es necesario, para no perjudicar la prestación del servicio al público ni los actos o contratos celebrados de buena fe".

"(...) El artículo 38 de la ley 142 de 1994 consagra dos supuestos de hecho: primero, la sola anulación de los actos administrativos relacionados con los servicios públicos domiciliarios; y segundo, las consecuencias posibles de tal determinación jurisdiccional, es decir, el restablecimiento del derecho o la reparación del daño. En cuanto al primero, la ley restringe el ámbito temporal de la anulación de los actos administrativos al momento de su declaratoria y hacia adelante, exclusivamente, con el fin de que todas las actuaciones consolidadas antes de la misma queden incólumes".

Costas

Dado que en este asunto se ventila un interés público, consistente en el control abstracto y objetivo de la legalidad de las disposiciones cuestionadas, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en virtud de lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas.

SEGUNDO. DECLARAR con efectos hacia el futuro la nulidad de la Resolución n.° 40611 de 2023 expedida por el Ministerio de Minas y Energía.

TERCERO. DECLARAR con efectos hacia el futuro la nulidad de las Resoluciones CREG n.° 101.016 y 101.024 de 2023.

CUARTO. DECLARAR con efectos hacia el futuro la nulidad de las Resoluciones CREG n.° 107 de 2019 y 186 de 2021.

QUINTO. NEGAR las pretensiones respecto de la Circular n.° 40025 de 2023 expedida por el Ministerio de Minas y Energía.

SEXTO: Sin condena en costas.

SEXTO: ARCHIVAR el proceso de la referencia, una vez en firme esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

Aclaración de Voto

VF