CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 11001-03-26-000-2022-00028-00 (68011) Actor: SOUTH32 ENERGY S.A.S. E.S.P. Y OTRO

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

TEMAS: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Requisitos de la medida cautelar de suspensión provisional – La potestad de reglamentación y la función de regulación stricto sensu y sus criterios diferenciadores – La obligación de compras mínimas de energía proveniente de fuentes no convencionales de energía renovable respecto de los comercializadores del mercado de energía mayorista del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 – La restricción leve de los derechos de la libertad económica y la libre competencia en materia del servicio público de energía eléctrica y sus actividades complementarias.

Procede el despacho a pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional presentada por la parte actora.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud de medida cautelar y sus fundamentos

El 7 de febrero de 2022, la sociedad SOUTH32 ENERGY S.A.S. E.S.P. (en adelante también SOEN) y el señor HERNÁN ANTONIO PANESSO MERCADO, en ejercicio del medio de control de nulidad, presentaron demanda contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía (en adelante también MME o el Ministerio), con el fin de que se declare la nulidad parcial de los artículos 11, 12 y 15 de la Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021, “por la cual se define un mecanismo complementario de adjudicación de contratos de energía a largo plazo de acuerdo con el artículo 6 de la Resolución MME 4 0179 de 2021”, expedida por el viceministro de Energía encargado de las funciones del despacho del Ministro de la referida cartera, disposiciones que se transcriben a continuación:

“Artículo 11. Adjudicación bajo Condición de Activación 2. Una vez finalizado el proceso de adjudicación de Subasta de Contratación de Largo Plazo, y luego de determinar la energía a asignar de conformidad con el artículo 9 de la presente resolución, el Subastador calculará la cantidad de energía a asignar a cada comercializador registrado en el MEM, con la siguiente expresión

EAMCc   =             DPNDc *. TEAMC

?c?C DPNDc

Donde

EAMCc Cantidad de energía a asignar al comercializador c en el mecanismo complementario bajo Condición de Activación 2, en kWh-día.

DPNDc Es el valor mayor entre 0 y el 10% de la demanda de energía comercial promedio diaria del comercializador c para el año 2020, menos: i) la cantidad de energía adjudicada mediante el mecanismo convocado por la Resolución MME 4 0179 de 2021; y ii) el promedio aritmético diario de la energía de los contratos registrados ante el ASIC hasta 15 días calendario antes de la fecha de adjudicación de la Subasta de Contratación a Largo Plazo, que cumplan con el artículo 4 de la Resolución MME 4 0715 de 2019, en kWh-día.

TEAMC Total de energía por asignar en el mecanismo complementario, en kWh-día. Esta cantidad será el resultado de aplicar lo señalado en el literal b) del artículo 9 de esta resolución.

C Conjunto de agentes del MEM que realicen la actividad de comercialización de energía eléctrica, que, a la fecha de expedición de esta resolución, no hayan notificado ante el ASIC que se encuentran en proceso de liquidación

“El total de energía por asignar en el mecanismo complementario, bajo la condición de activación 2, será distribuida a prorrata de la cantidad EAMC de cada comercializador, entre la ofertas de venta adjudicadas en el artículo 9 de la presente resolución”.

“Artículo 12. Formalización del contrato. Los valores resultantes de la adjudicación del mecanismo complementario, con independencia de la condición de activación que se cumpla, serán notificados por el Subastador y se formalizarán por las partes a través de la suscripción de la minuta del contrato definida por el Ministerio de Minas y Energía, de acuerdo con el artículo 13 de la Resolución MME 4 0590 de 2019 y sus modificatorias.

“Dichos contratos deberán ser suscritos y registrados ante el ASIC cumpliendo con los requisitos establecidos para ello y en los tiempos definidos por el Ministerio de Minas y Energía en la minuta del contrato y por el Subastador en los Pliegos y Bases de Condiciones Específicas de la Subasta de Contratación a Largo Plazo.

“Todos los agentes que resulten adjudicados en virtud del mecanismo complementario de que habla la presente resolución, deberán regirse por el mecanismo de administración centralizada de contratos y garantías dispuesto en el artículo 5 de la Resolución MME 4 0590 de 2019 y modificado por el artículo 1 de la Resolución MME 4 0678 de 2019, así como también deberán cubrir los costos que indique la entidad encargada de la administración centralizada”.

“Artículo 15. Garantía de pago. Los agentes comercializadores incluidos en el artículo 2 de la presente resolución que resulten adjudicados de este mecanismo complementario, entregarán una garantía de pago en los mismos términos establecidos en el artículo 35 de la Resolución MME 4 0590 de 2019 y aquellas que la modifiquen o sustituyan.

En la misma oportunidad, la parte actora presentó una solicitud de medida cautelar de urgencia para la suspensión provisional, circunscrita a los artículos 12 y 15 de la resolución en cuestión, excluyendo el artículo 11, solicitud en la que, en esencia, reprodujo los mismos cargos de la demanda1, en los siguientes términos:

– Cargo 1º. “Infracción del régimen de abogacía de la competencia: omisión en el cumplimiento de las cargas de motivación para la expedición de la Resolución 40305 de 2021”: la resolución demandada se apartó del concepto No. 21-354743 de 20 de septiembre de 2021 de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante también SIC) –autoridad nacional de protección de la competencia–, sin exponer motivos claros, puntuales y suficientes para justificar la activación del mecanismo complementario de adjudicación, lo que implicó la inobservancia de las cargas de motivación en la medida en que, tratándose de una regulación de mercado como la que es objeto de esa resolución, el referido concepto había expresado objeciones y/o recomendaciones frente a ella. De esa forma se violaron, además del artículo 29 de la Constitución Política, los artículos 7 de la Ley 1340 de 2009 y 2.2.2.30.9 (numeral 2) del Decreto 1074 de 2015, referidos a la carga de motivación en cabeza de las autoridades regulatorias, lo que comporta para estas, en caso de apartarse del concepto antedicho, el deber de identificar los motivos de esa decisión2 , en especial, de forma expresa, clara, puntual y suficiente y, en general, atendiendo una motivación real, existente y ausente de distorsiones.

El referido deber fue desatendido, puesto que no bastaba con que la resolución demandada, en sus considerandos, enunciara las recomendaciones de la SIC, lo que solo da una apariencia formal del cumplimiento del requisito de la carga de

1 En el escrito de solicitud de medidas cautelares de urgencia, la parte actora señala que “(…) la violación alegada para efectos de obtener la suspensión provisional de los artículos 12 y 15 de la Resolución 40305 de 2021, se fundamenta en la violación de las disposiciones anteriormente mencionadas, pero con el alcance y explicación que se encuentra sustentado en la demanda (…)”. 2 Sobre el particular, mencionó el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 4 de julio de 2014 [Rad. 11001-03-06-000-2013-00005-00(2138)]. MP William Zambrano Cetina.

motivación. Por lo demás, la motivación de la resolución demandada desatendió en su parte considerativa dichas recomendaciones, por lo siguiente:

· Que el MME advierta que la condición de activación 2 (en adelante también CA2) es una asignación administrada de la cantidad de energía que no puede ser considerada bajo los términos de una oferta contractual, además de que no satisface los requisitos especiales de claridad y suficiencia frente a lo conceptuado por la SIC, en el sentido de que el mecanismo complementario crea una distorsión en la disposición y capacidad de compra de los comercializadores e impacta negativamente el precio final del consumidor, evidencia que dicho mecanismo no es voluntario sino obligatorio y forzoso, máxime cuando la resolución demandada expresamente contempla en el parágrafo del artículo 9 que los agentes comercializadores no pueden enviar nuevas ofertas cuando la CA2 se active.

· Que el MME no establezca requisitos diferenciales para los comercializadores que participan en la subasta y el mecanismo complementario, frente a lo que no satisface las condiciones especiales de puntualidad y suficiencia, ni tampoco las generales sobre la motivación real y ausente de distorsiones, respecto de lo conceptuado por la SIC, en el sentido de que esa omisión implica una retaliación generadora de distorsiones en la elección de los comercializadores obligados a participar de dicho mecanismo. Destaca en este punto que el escenario de la CA2 contempla adjudicaciones por un precio cuyo tope máximo individual será el establecido por la CREG para la subasta de contratos (es decir el precio de venta que tendrían que asumir los comercializadores compradores).

· Que el MME justifique: (1) la aplicación del prorrateo, no restringida a la CA2, como una medida que favorece la diversificación del riesgo de contraparte y una asignación equitativa; (2) la asignación de las ofertas de venta bajo la CA2 obtenida a partir de ofertas válidas no adjudicadas o adjudicadas parcialmente en la subasta de contratación de largo plazo (en adelante también SCLP); y, (3) la observancia de los precios de asignación de los topes máximos establecidos por la CREG, no satisface las condiciones especiales de puntualidad y suficiencia, ni tampoco la general sobre la motivación ausente de distorsiones, frente a lo conceptuado por la SIC, en el sentido de que esa omisión podría

generar desincentivos en el proceso competitivo para presentar ofertas óptimas en términos de precio y cantidad y alterar las estrategias de los participantes en el mercado, todo lo cual deviene en una asignación ineficiente.

· Que el MME manifieste encontrarse desplegando diferentes acciones para incentivar los mecanismos de que trata la Resolución CREG 114 de 20183, no satisface las condiciones especialidad de claridad, puntualidad y suficiencia, ni tampoco las generales sobre la motivación real y existente, frente a lo conceptuado por la SIC, en el sentido de que debe garantizarse que el mecanismo sea competitivo para cumplir con la obligación de la Ley 1955 de 2019.

– Cargo 2º. “Violación del principio de autonomía de la voluntad privada: la implementación de la CA2 tiene como efecto imponer forzosamente la celebración de contratos privados en contra de la voluntad de quienes no participaron en la subasta donde dichos contratos se adoptaron”: la adjudicación bajo la condición de activación del artículo 11 del acto demandado, y en particular, la obligación de formalizarla forzosamente con la suscripción del contrato a que se refiere el artículo

12 ibídem, contrarían el principio de la autonomía de la voluntad frente a los comercializadores que decidieron no participar en la SCLP, violando así el preámbulo y el artículo 13 de la Constitución Política y los artículos 864 del Código de Comercio y 14 y 19 de la Resolución 40590 de 2019 del MME. Destacó, además, que si bien el referido principio no es absoluto, tampoco lo son sus limitaciones –al punto de que toda limitación debe satisfacer determinados requisitos 4 –, lo que precisamente ocurre con la CA2, que cercena por completo la garantía de la autonomía de voluntad y restringe las libertades económicas de los comercializadores de energía eléctrica no partícipes del proceso para la SCLP.

– Cargo 3º. “Extralimitación del MME en la reglamentación: creación de un mecanismo de asignación de energía que no cumple con los requisitos para considerarse un mecanismo de mercado”: la CA2 no es un mecanismo de mercado, puesto que ignora que, bajo la teoría económica y la regulatoria económica, la

3 “Por la cual se determinan los principios y condiciones generales que deben cumplir los mecanismos para la comercialización de energía eléctrica para que sus precios sean reconocidos en el componente de costos de compras de energía al usuario regulado”.

4 Sobre el particular mencionó la sentencia C-186/11 [MP. Humberto Antonio Sierra Porto] de la Corte Constitucional.

asignación de los recursos debe corresponder a la disposición a demandar y ofertar de los agentes que interactúan en dicho mercado, sin que pueda admitirse un mecanismo de asignación forzosa, lo que, además de vulnerar los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, 296 de la Ley 1955 de 2019, 2.2.3.8.7.5. del Decreto

570 de 2018 y 14 y 19 de la Resolución 40590 de 2019 del MME, vicia de falsa motivación la resolución parcialmente demandada.

Añadió que en la antesala a la sentencia C-056 de 2021 de la Corte Constitucional, la defensa del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, por parte de las autoridades administrativas, se fundamentó en que la obligación de compras mínimas correspondería a mecanismos de mercado, definidos por la oferta y la demanda, no centralizadamente, y sin que hubiera precios fijados por el regulador u otra autoridad, lo que se aleja de lo establecido por la CA2 en la que, entre otras cosas, se regula el precio (el tope máximo individual fijado por la CREG para la SCLP) y se adjudican forzosamente contratos de energía a largo plazo sin considerar la libre concurrencia al mercado diseñado por el regulador.

– Cargo 4º. “Violación del principio de suficiencia financiera: Omisión de los requisitos de suficiencia financiera para la adjudicación de contratos bajo la CA2”: los requisitos de naturaleza financiera para participar, garantizar la seriedad de las ofertas y suscribir los contratos de largo plazo establecidos en la Resolución 4 0590 de 2019 y el pliego de la SCLP, no se aplican respecto de las adjudicaciones bajo el mecanismo complementario por la CA2, en las que basta el solo hecho de que los comercializadores de energía se encuentren registrados en el Mercado de Energía Mayorista (en adelante también MEM) y no estar en proceso de liquidación, ignorando además criterios de riesgo y autoanálisis, lo que deriva en que agentes de mercado que no tenían capacidad para participar voluntariamente en el proceso competitivo resultan adjudicatarios de contratos de largo plazo (15 años), todo lo cual viola los artículos 365 de la Constitución Política, 6 de la Ley 143 de 1994 y

87.4 de la Ley 142 de 1994.

Agrega que, en este caso, 16 comercializadores 5 de energía eléctrica que no participaron en la SCLP fueron adjudicados forzosamente y deben celebrar los

5 (1) A.S.C. INGENIERÍA S.A. E.S.P.; (2) COLOMBINA ENERGÍA S.A.S. E.S.P.; (3) CEMEX ENERGY S.A.S. E.S.P.; (4) EMPRESAS MUNICIPALES DE CARTAGO E.S.P.; (5) EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DEL DEPARTAMENTO DEL GUAVIARE S.A. E.S.P.; (6) EMPRESA MUNICIPAL DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CARTAGENA DEL CHAIRÁ; (7) EMPRESA DE

referidos contratos, sin ningún autoanálisis para la constitución de garantías con el fin de determinar su disposición para soportar las obligaciones contractuales.

2. Trámite de la medida cautelar solicitada

Mediante auto de 21 de febrero de 2022, notificado a la parte demandada el 18 de marzo de 2022 por correo electrónico, el despacho negó la resolución de la solicitud de medida cautelar bajo las reglas del artículo 234 del CPACA y la tramitó de acuerdo con el artículo 233 del CPACA, corriendo traslado al MME de aquella, frente a los artículos 11, 12 y 15 de la Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021, por el término de cinco (5) días, para que, si a bien lo tenía, se pronunciara.

El 28 de marzo de 2022, el MME, en relación con los cargos de la solicitud de medidas cautelares contra los artículos 12 y 15 de la Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021, se pronunció así:

– Cargo 1º. La parte motiva de la Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021 expresó adecuada, clara y suficientemente sus consideraciones para apartarse o acoger la recomendaciones de la SIC en el concepto No. 21-354743 de 20 de septiembre de 2021, en la medida en que, a partir de los verbos rectores de aquellas, fue desarrollada rigurosamente la justificación respectiva, para no atender la observación o, como sucedió en el caso de la cuarta recomendación, para indicar las acciones interinstitucionales ejecutadas en pro de incentivar el desarrollo de los mecanismos que cumplen con la obligación de compra de energía de Fuentes no Convencionales de Energía (en adelante también FNCER), contenida en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019. En efecto:

· En relación con la recomendación de que el mecanismo complementario posibilite la presentación voluntaria de ofertas para los comercializadores, en la parte motiva de la resolución demandada se consideró que mientras la condición de activación 1 (en adelante también CA1) es de carácter voluntario (lit. b), art. 8, Resolución 40305/21), en la que dichos comercializadores pueden presentar

SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER S.A. E.S.P.; (8) EMPRESA DE ENERGÍA DEL VALLE DE SIBUNDOY S.A. E.S.P.; (9) GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. E.S.P.; (10) ITALCOL ENERGÍA S.A. E.S.P.; (11) PROFESIONALES EN ENERGÍA S.A. E.S.P.; (12) RIOPAILA ENERGÍA S.A.S. E.S.P.;

(13)   ENERGÍA   Y   AGUA   S.A.S.   E.S.P.;   (14)   SOUTH32   ENERGY   S.A.S.   E.S.P.;   (15)

TERMOPIEDRAS S.A. E.S.P.; y (16) VOLTAJE EMPRESARIAL S.A.S. E.S.P.

nuevas ofertas, la CA2 es una asignación administrativa de energía (lit. a), art. 9 y art. 11, Resolución 40305/21).

· Frente a la recomendación de abstenerse de un tratamiento diferencial entre comercializadores que participan en la subasta y los que lo hacen en esta y en el mecanismo complementario, para evitar efectos adversos tendientes a inclinar a aquellos a participar en dicho mecanismo sin que esta sea su elección de mercado, en la parte motiva de la resolución demandada se consideró que esta no establece ninguna condición ni requisito diferencial, puesto que, por una parte, la presentación de ofertas bajo la CA1 exige el cumplimiento de los requisitos de precalificación establecidos en la SCLP; y, por otro lado, en la ejecución del referido mecanismo, el precio de la nueva oferta en $/kWh debe ser superior al precio de cierre y los precios que se formen con la presentación de nuevas ofertas deben partir de uno menor formado en condiciones eficientes y en competencia, lo que constituye un incentivo natural para preferir la participación en la SCLP.

· Respecto de la recomendación de que se defina un mecanismo de asignación alternativo para la CA2 que genere presión competitiva entre los participantes y descarte la aplicación de una asignación a prorrata, en la parte motiva de la resolución demandada se consideró6 que dicha asignación se obtiene de las ofertas válidas que no fueron adjudicadas o adjudicadas parcialmente en la SCLP, ofertas presentadas en un mecanismo bajo condiciones de competencia y en el que los precios de asignación respetan los topes máximos establecidos por la CREG. Se agregó que la práctica del prorrateo no era exclusiva de la CA2, sino que es usada tanto para la SCLP como para cualquier condición de activación del mecanismo complementario (art. 24, Resolución 40590/19), la que permite la diversificación del riesgo de contraparte y una asignación en términos de equidad.

· Tratándose de la recomendación de que se incentive el uso de otros mecanismos establecidos en la regulación vigente para el cumplimiento de la obligación del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, se indicó que el MME se

6 El escrito del MME también incluyó algunas consideraciones frente a la CA1, las que no se mencionan en este punto de los antecedentes, dado que esta específica recomendación de la SIC se refirió a la CA2.

encontraba desplegando diferentes acciones, algunas interinstitucionales, con el fin de incentivar el desarrollo de los mecanismos de que trata la Resolución CREG 114 de 2018, que permitan no sólo el cumplimiento de dicha obligación, si no también que generen espacios para las transacciones de energía bajo competencia y con formación de precios eficientes, de lo cual se beneficiaran no solo los agentes comercializadores si no también los usuarios finales.

Agregó frente a este primer cargo que el señalamiento de que la resolución demandada no había alegado una norma constitucional o legal superior a los intereses defendidos por la autoridad técnica, olvida que la reglamentación está encaminada, dentro del marco de razonabilidad fijado en la sentencia C-056 de 11 de marzo de 2021 de la Corte Constitucional, a establecer un mecanismo para que los comercializadores cumplan con la obligación del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, tal y como expresamente se evocó en la parte considerativa de dicha resolución.

– Cargo 2º. La injerencia de la Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021 en la autonomía de la voluntad privada no obedece a una decisión arbitraria de la administración, sino a la necesidad de implementar en el mercado regulado de los servicios públicos domiciliarios, en particular el de energía, instrumentos que permitan alcanzar fines constitucionalmente legítimos, como lo es contar con una matriz energética complementaria, resiliente y comprometida con la reducción de emisiones de carbono, satisfaciendo así el interés social.

La referida injerencia implica, además, una afectación leve, en tanto no elimina ni restringe absolutamente los intereses jurídicos vinculados a la libertad de empresa y la libre contratación, por lo que resulta errado señalar que el Estado no puede establecer mecanismos específicos a los agentes de mercado para beneficiar y proteger a los usuarios finales, especialmente de conductas inapropiadas como emplear efugios para abstenerse de atender las obligaciones dispuestas en la ley.

– Cargo 3º. La formación de precios surge del proceso de subasta, es decir, sin la injerencia de la autoridad y con la concurrencia de la oferta y la demanda, por lo que el precio de la energía asignada administrativamente a través del mecanismo complementario, CA2, es el que resultó de un mecanismo de mercado y no de la

libre disposición de alguno de los extremos del contrato de largo plazo. Lo anterior evidencia que el MME sí aplicó un mecanismo de mercado para todas las fases de la subasta y la aplicación del mecanismo complementario, CA2, observando las previsiones de los artículos 296 de la Ley 1955 de 2019 y 2.2.3.8.7.5. del Decreto 570 de 2018.

– Cargo 4º. La ejecución de los contratos adjudicados sí atiende a un criterio de suficiencia financiera, sólo que la rentabilidad de la operación no es inmediata sino a mediano y largo plazo, punto en el que cabe considerar que la irrupción en el mercado de nuevas formas de generación de energía de FNCER implica soportar, en un primer momento, costos que no son idénticos a los de energías convencionales, pero que, luego, producen eficiencia y competitividad en el sector energético.

Sin perjuicio de lo anterior, la parte actora no expresó cómo, en abstracto, el mecanismo complementario, bajo la CA2, constituye una afectación financiera para los comercializadores, puesto que se limitó a señalar requisitos financieros y habilitantes de un proceso de contratación, la incertidumbre sobre la capacidad y los incentivos para suscribir los contratos, entre otros, pero no acreditó cómo el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994 los afecta y en qué medida, lo que configura una insuficiencia de este cargo.

Finalmente en relación con el artículo 11 de la Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021, referida a la adjudicación bajo la CA2 del mecanismo complementario, advirtió que la suspensión provisional resulta innecesaria porque el contenido de la disposición ya ha sido ejecutado cuando, el 27 de octubre de 2021, XM S.A. E.S.P., mediante la implementación del mecanismo complementario, cumplida la CA2, asignó 2.044,4 MWh/día que equivale al 37.04% respecto de la demanda objetivo que el MME fijó en 5.520 MWh/día. Es decir, entre la asignación mediante el mecanismo de subasta inicial y el mecanismo complementario se adjudicaron 4.595,67 MWh/día, lo cual significa que la asignación total de energía estuvo por debajo de la demanda objetivo.

El expediente pasó al despacho para resolver las medidas cautelares el 4 de abril de 2022.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

El despacho es competente para pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar presentada por la parte actora, dado que se trata de una providencia interlocutoria de ponente, que en los procesos de única instancia no se encuentra atribuida a ninguna sala, sección o subsección, en los términos de los artículos 125, 229 y 230 del CPACA7.

2. Verificación de los requisitos establecidos por el CPACA para la medida cautelar de suspensión provisional de actos administrativos que son demandados en ejercicio del medio de control de nulidad

De acuerdo con el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procede cuando del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas en la demanda o en la solicitud realizada en escrito separado o del estudio de las pruebas allegadas a esa petición, surja la violación de aquellas.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo 8 de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015, al resolver por importancia jurídica un recurso de súplica interpuesto contra un auto que decretó la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, analizó la diferencia entre los requisitos para decretar una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y los requisitos para las demás clases de medidas cautelares que

7 “CPACA. Artículo 125. De la expedición de providencias. Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080/21. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja.”

“CPACA. Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. (…).”

“CPACA. Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas (…).”

8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 17 de marzo de 2015 [Exp. 11001-03-15-000-2014-03799-00]. MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

establece el artículo 230 del CPACA, providencia en la que, respecto de estas últimas, se refirió a los criterios9 que las gobiernan, específicamente los de fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, periculum in mora o perjuicio de la mora y la ponderación de intereses.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sección Primera10 de la Corporación ha indicado que los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora deben acreditarse en todo tipo de medidas cautelares (no solamente en las de carácter preventivas, conservativas y anticipativas sino también en las suspensivas), por cuanto estos criterios hacen parte de la esencia de las medidas cautelares para garantizar la tutela judicial efectiva. En ese sentido, la referida Sección sostiene que cuando el juez administrativo determina, en un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita, per se, la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora11.

A continuación, el despacho verificará si se encuentran reunidos los requisitos establecidos en el inciso primero del artículo 231 del CPACA para el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, previniendo que, de acuerdo con lo indicado por esta Corporación12, en esta instancia, el análisis de esta providencia está condicionado por una valoración inicial, que implica una confrontación de legalidad del acto demandado con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud, análisis que, si bien permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfocan los cargos planteados

9 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Ibídem. En esta providencia se indicó: “[…] el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]”.

10 Consejo de Estado. Sección Primera. Auto de 26 de junio de 2020 [Exp. 11001-03-24-000-2016- 00295-00]. MP. Hernando Sánchez Sánchez.

11 De acuerdo con la Sección Primera, en relación con el primer criterio, a partir del análisis de legalidad en el que se determina que el acto es ilegal, se subsume o está implícito el elemento o requisito de la apariencia de buen derecho. A su turno, tratándose del segundo criterio, la suspensión provisional de un acto administrativo tiene por objeto que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su legalidad; razón por la cual, se configura per se el requisito del perjuicio de la mora, por cuanto: por un lado, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo tiene como objeto evitar que se consoliden situaciones jurídicas con fundamento en un acto que se considera es contrario al ordenamiento jurídico; y, por el otro, constituye un elemento que, por sí mismo, es esencial y característico de toda medida cautelar.

12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 17 de marzo de 2015 [Exp. 11001-03-15-000-2014-03799-00]. MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

por la parte actora, aquel se realiza con base en una aprensión sumaria propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho de defensa.

2.1. Los fundamentos de la solicitud orientados a acreditar que el acto demandado viola las normas superiores invocadas en ella

Previo al desarrollo del análisis de los cuatro cargos planteados por la parte actora, no está de más determinar si con la expedición del acto administrativo enjuiciado el MME ejerció una potestad reglamentaria o una función regulatoria stricto sensu13, puesto que en algunas circunstancias, el ejercicio de una u otra podría tener incidencia en el enfoque con que se aborde dicho análisis.

En ese sentido, si bien en el contexto del medio de control del artículo 137 del CPACA contra un acto reglamentario o uno regulatorio, el análisis, en general, respecto de las distintas causales de nulidad que casuísticamente se planteen, se dirige a establecer si aquellos se ajustan a las normas superiores que les resulten aplicables. En el caso del primero, además14, dicho control persigue verificar si las normas reglamentarias constituyen efectivamente un desarrollo de las normas de reenvío (Constitución o ley), “para su cumplida ejecución”, o si, por el contrario, las desbordan al exceder lo establecido en ellas (adicionándolas, reduciéndolas, modificándolas y/o contrariándolas); lo que no sucede en el caso de la regulación stricto sensu, puesto que la verificación de que esta no contraríe el ordenamiento jurídico superior, no presupone que los actos de dicha estirpe se orienten a completar normas legales ni mucho menos normas reglamentarias15.

13 En la sentencia C-150/03 [MP. Manuel José Cepeda Espinosa], la Corte Constitucional reconoció que el contenido de la función de regulación socio-económica la diferencia de las demás funciones de intervención estatal en la economía, el cual se fundamenta en criterios técnicos relativos a las características y a la dinámica propia de cada sector de actividad económica o social. En la misma oportunidad, dicho Tribunal distinguió también la regulación en general de la regulación de los servicios públicos en particular, esta última como un tipo de intervención estatal en la economía.

14 La potestad reglamentaria no puede dictar disposición alguna que viole una ley cualquiera, no sólo la que dice desarrollar o ejecutar sino todas las normas que tengan carácter legislativo. Ver Sección Tercera. Sentencia de 2 de diciembre de 2013 [Exp. 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719)]. MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

15 Se hace esta advertencia puesto que, dada su finalidad, la regulación stricto sensu, cuando se manifiesta a través de facultades de producción normativa, no puede hacerse equivaler a las normas reglamentarias que un sector de la doctrina nacional denomina como de tercer grado “cuando se expiden con sujeción a un reglamento de la ley o de otro reglamento”. Mención a ese concepto de normas reglamentarias con distintos niveles de graduación, puede encontrarse en la sentencia de esta subsección de 11 de abril de 2019 [Exp. 11001-03-26-000-2014-00135-00 (52055)]. MP. María Adriana Marín.

Lo anterior permite deducir que, en general, corroborar si el ejercicio de la potestad reglamentaria o de la función regulatoria stricto sensu transgrede el ordenamiento jurídico, implica una confrontación entre el acto administrativo que materializa dicho ejercicio en uno u otro caso y la norma superior correspondiente, sin perjuicio de que, tratándose de la primera, el análisis también puede implicar que se determine si el contenido reglamentario excede o no el radio de las normas reglamentadas.

Si bien ninguno de los cargos de la parte actora sugiere la necesidad de estructurar el análisis de esta providencia a partir del enfoque propio del desbordamiento de la potestad reglamentaria, puesto que aquellos se limitan a cuestionar vulneraciones de normas y derechos específicos, para el despacho no sobra esclarecer si el acto enjuiciado corresponde a un ejercicio reglamentario o regulatorio stricto sensu, puesto que las razones que fundamentan el análisis de cada cargo se servirán de la jurisprudencia constitucional y la de la contenciosa administrativa, que conciben esa potestad y esa función como conceptos autónomos, aunque interrelacionados.

2.1.1. El ejercicio de potestad reglamentaria y de función regulatoria stricto sensu en materia de servicios públicos

La jurisprudencia constitucional y la contenciosa administrativa han sido reiterativas en considerar que, en el ordenamiento jurídico colombiano, los órganos adecuados para cumplir con el régimen de regulación de los servicios públicos que el legislador ha previsto16 para este fin son las comisiones de regulación creadas por la Ley 142 de 1994, las cuales son titulares de función regulatoria stricto sensu y deben evitar inmiscuirse o invadir el radio de competencia o ámbito de decisión de la potestad reglamentaria, so pena de que el acto mediante el cual así procedan incurra en un vicio de nulidad por incompetencia17.

16 No sobre mencionar en este punto que, de acuerdo con lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-150/03 [MP. Manuel José Cepeda Espinosa], la Constitución no ordena que existan comisiones de regulación de los servicios públicos, pero sí autoriza al legislador para crearlas cuando estime que este tipo de órgano es el adecuado para hacer cumplir el régimen de la regulación de los servicios públicos, lo que implica que el legislador podría también decidir suprimirlas o, por el contrario, modificar su perfil institucional y ampliar su grado de independencia.

17 Sección Tercera. Sentencias del 11 de noviembre de 2009 [Exp. 11001-03-26-000-2001-00037-

01 (20691)], C.P. Myriam Guerrero de Escobar; y [sA] 2 de marzo de 2014 [Exp. 11001-03-26-000- 1999-06722-01(16722)]. MP. Hernán Andrade Rincón.

El despacho deduce que esas consideraciones se justifican en la existencia de una delimitación legal de las competencias regulatorias para el caso particular de las comisiones de regulación18, que impiden que estas ejerzan otras que no les han sido atribuidas de forma expresa –como sucede con la potestad reglamentaria–, lo cual no necesariamente significa que, en el caso de otras entidades, puedan confluir en los actos que estas expidan en ejercicio de potestad reglamentaria y de función regulatoria stricto sensu. En efecto, en el ordenamiento jurídico colombiano, dada la libre configuración normativa en materia del régimen de servicios públicos, el legislador ha admitido, por ejemplo, que los ministerios, titulares de una potestad reglamentaria “derivada” o de “segundo grado”, pueden tener atribuidas también determinadas funciones regulatorias stricto sensu19.

La sola posibilidad de que la potestad reglamentaria y determinadas funciones regulatorias stricto sensu puedan confluir en los actos de un mismo órgano, impide que se comprometa la legalidad de las decisiones por un vicio de incompetencia, aunque implique dificultades a la hora de distinguir cuando dicho órgano ejerce uno u otro rol, máxime si se considera que, desde la óptica de los efectos de las decisiones, bien podría ocurrir que el contenido de un acto reglamentario20 tenga incidencia en el terreno de lo regulatorio stricto sensu.

La circunstancia de que la jurisprudencia afirme que la regulación stricto sensu deba realizarse con sujeción al ordenamiento jurídico –el que por supuesto incluye, entre otras normas, las reglamentarias– si bien puede resultar útil para el ejercicio de las respectivas competencias21 cuando se encuentran atribuidas en órganos distintos,

18 Artículos 68 y 73 de la Ley 142 de 1994.

19 En la sentencia C-1005/08 [MP. Humberto Porto Sierra] la Corte Constitucional señaló que el hecho de que una ley le confiera de manera directa a los ministros del despacho atribuciones para expedir regulaciones de carácter general sobre las materias contenidas en la legislación, cuando estas tengan un carácter técnico u operativo, dentro de la órbita competencial del respectivo Ministerio, por cuanto, en ese caso, la facultad de regulación “tiene el carácter de residual y subordinada respecto de aquella que le corresponde al Presidente de la Republica en ejercicio de la potestad reglamentaria”.

20 Téngase presente que la intervención en la economía admite una variada gama de manifestaciones, según distintos criterios, tales como el tipo de intervención, su función y el contenido. Precisamente, tratándose del contenido de la intervención, en la sentencia C-150/03 [Manuel José Cepeda Espinosa] la Corte Constitucional señaló que existe un régimen de reglamentación, mediante el cual se fijan condiciones para la realización de una actividad.

21 Así, por ejemplo, esa sujeción no permite asimilar que entre una decisión reglamentaria y una regulatoria stricto sensu exista una relación característica de las normas que desarrollan, completan o llenan los vacíos de otras de mayor jerarquía, con el objeto de hacerlas ejecutables. Es más, si bien entre las diversas facultades e instrumentos de la regulación stricto sensu, en la sentencia C- 150/03 [MP. Manuel José Cepeda Espinosa] la Corte Constitucional admite que se encuentra la

no resulta suficiente para superar la dificultad que se comenta cuando ellas confluyen en un mismo órgano, puesto que esa sujeción sugiere apenas una relación de concordancia y compatibilidad entre la regulación stricto sensu y dicho ordenamiento.

En ese contexto, en materia de servicios públicos, en orden a identificar casuísticamente cuándo las autoridades titulares de potestad reglamentaria y de función regulatoria stricto sensu –en particular cuando esta función materializa el ejercicio de facultades normativas–, asumen uno u otro rol, resulta importante corroborar, además de que las competencias correspondientes estén efectivamente atribuidas a la entidad que expide el acto escrutado, que el ejercicio de ellas se encuentre en consonancia con la finalidad de la reglamentación y/o de la regulación stricto sensu, según sea el caso. En ese sentido:

– En relación con la finalidad, en materia de servicios públicos, en el caso de la reglamentación, aquella se asocia in genere a la necesidad de desarrollar, dependiendo del mayor o menor contenido previsto por el legislador 22 , las normas que este expida y que tengan por objeto el régimen de esos servicios, en orden a hacerlas ejecutables; mientras que, en el caso de la regulación stricto sensu, sin perder de vista que esta obedece esencialmente a criterios técnicos, que correspondan a las características y dinámicas propias del sector de los servicios públicos 23 , su ejercicio continuo persigue 24 garantizar el adecuado

facultad normativa, consistente en la adopción de normas que concreten reglas de juego dentro de ámbitos precisos predeterminados, en cumplimiento del régimen fijado por el legislador para dichos servicios, no por ello puede deducirse que esa función está concebida para hacer ejecutable ninguna norma de mayor jerarquía, propósito para el que existe precisamente la potestad reglamentaria, , que persigue hacer ejecutable la Constitución y la ley, caracterizadas por su carácter abstracto e impersonal.

22 En la sentencia C-432/04 [MP. Rodrigo Escobar Gil] la Corte constitucional señaló que la facultad reglamentaria “es inversamente proporcional a la extensión de la ley. De suerte que, ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa”.

23 C-150/03. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

24 Al margen de la variedad y especificidad de los fines de la regulación stricto sensu, en la sentencia C-150/03 [MP. Manuel José Cepeda Espinosa], la Corte Constitucional los agrupa en los sociales que el mercado por sí mismo no puede alcanzar, según las prioridades de orden político definidas por el legislador y de conformidad con el rango temporal que éste se haya trazado para alcanzarlos, y los económicos atinentes a procurar que el mercado funcione adecuadamente en beneficio de todos.

funcionamiento del mercado, la efectividad de los principios inherentes al Estado social de derecho25 y la democracia participativa.

– En relación con las competencias, en lo que a la reglamentación de la ley se refiere, esta constituye una potestad que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional no es exclusivamente26 presidencial, puesto que, si bien es el Presidente de la República, como jefe de la administración, es el titular de aquella27, la misma fue extendida a autoridades y organismos administrativos diferentes al ejecutivo, en virtud de la atribución que, en algunas materias, hizo la Constitución Política28, así como también de la atribución por vía legal29, con ciertos condicionamientos30.

25 En la sentencia C-150/03 [MP. Manuel José Cepeda Espinosa], la Corte Constitucional recordó que la realización de los derechos fundamentales de las personas depende en gran medida de la adecuada prestación de los servicios públicos –entre ellos la energía– y que el Estado social de derecho está destinado a corregir la deuda social existente en el país con los sectores sociales más desfavorecidos mediante un sistema político que busca la progresiva inclusión de todos en los beneficios del progreso.

26 Algunos precisan que el hecho de que para ciertos ámbitos de regulación, el constituyente haya asignado a otros órganos constitucionales competencias para expedir reglamentos, no permite identificarlas con la potestad reglamentaria del artículo 189.11 de la Constitución Política y la naturaleza excepcional y taxativa de aquellas no alcanza para afirmar que constituyan un sistema policéntrico que difumine la potestad presidencial, que la convierta en una competencia ordinaria que se ejerza en una especie de sinergia horizontal, constante y ordinaria con los demás órganos de la Administración. Agregan que es posible que, además, otras autoridades administrativas adopten medidas de carácter general para hacer cumplir la ley, en su ámbito de competencia y nivel de subordinación propio de la organización administrativa, sin que por ello esos reglamentos tengan la misma jerarquía que los del Presidente. Concluyen advirtiendo que, en el sistema de fuentes, los actos de las demás autoridades administrativas están subordinados a los reglamentos del Presidente, posibilidad que no pluraliza el centro ni diluye la titularidad de la potestad del primer mandatario. Ver aclaración de voto del magistrado Alberto Montaña Plata a la sentencia de la Subsección B de la Sección Tercera de 6 de julio de 2020 [Exp. 11001-03-26-000-2013-00114-00 (48183)]. MP. Ramiro Pazos Guerrero.

27 “Constitución Política. Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: // 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. //”.

28 En la sentencia C-056/21 [MP. Paola Andrea Meneses Mosquera], la Corte Constitucional indicó que, con fundamento en el artículo 208 de la Constitución Política, los ministros son titulares de una potestad reglamentaria derivada o de segundo grado, que atañe al ámbito de su respectiva especialidad, la cual es subsidiaria y residual frente a la potestad reglamentaria del Presidente de la República. En sentido similar C-917/02. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.

29 Sección Tercera. Sentencia de 2 de diciembre de 2013 [Exp. 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719)]. MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

30 En la sentencia C-810/14 [MP. Mauricio González Cuervo], la Corte Constitucional señaló que la atribución legal de competencias reglamentarias a otras entidades que no hacen parte del gobierno en sentido restringido debe reunir ciertas condiciones para ajustarse a la Carta, a fin de no desconocer esa atribución propia del Ejecutivo. En ese sentido, fundamentándose en la sentencia C-397/95 [MP. José Gregorio Hernández Galindo], se advirtió que es posible conferir potestades reglamentarias a órganos que no configuren gobierno en sentido restringido, siempre y cuando se trate de una potestad residual y subordinada, puesto que así se armoniza el sistema de fuentes consagrado en la Constitución Política y la responsabilidad del gobierno en este campo, con la

En el análisis de constitucionalidad del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, que sirvió de fundamento a la parcialmente acusada Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021, la Corte Constitucional 31 sostuvo que la orden de reglamentar que aquel le atribuyó al MME:

o No excluye la potestad reglamentaria del Presidente de la República en materia de la prestación de los servicios públicos de generación y comercialización de energía eléctrica, en los términos de los artículos 189.11 y 370 de la Constitución Política32.

o No restringe la facultad del Presidente de la República de decidir cuáles de los ministerios deben concurrir con él a reglamentar la obligación de compra de energía.

o Habilita al jefe de la cartera del MME a ejercer la potestad reglamentaria “derivada” o de “segundo grado” de la que es titular, de acuerdo con el artículo 208 de la Constitución Política, con sujeción a la ley y los decretos reglamentarios que expida o haya expedido el Presidente de la República, en este caso, los Decretos 1073 de 2015 –en particular su artículo 2.2.3.6.2.2.1.1.33 que compiló el artículo 4 del Decreto 3683 de 2003– y 570 de 201834 que lo adicionó.

posibilidad de contar con organismos especializados, que desarrollen de manera específica la intervención en temas complejos.

31 Ibídem.

32 Advierte el despacho que no obstante que en la sentencia C-056/21 [MP. Paola Andrea Meneses Mosquera], la Corte Constitucional aludió al artículo 370 de la Constitución Política, entre uno de los fundamentos de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, con anterioridad, en la sentencia C-272/98 [MP. Alejandro Martínez Caballero], el mismo Tribunal había señalado que la función del Presidente de la República contenida en esa disposición es delegable en las comisiones de regulación, delegación que consideró compatible con la regulación general de los servicios públicos prevista en la Carta.

“Constitución Política. Artículo 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten” (subrayado fuera del texto).

33 Disposición del decreto que facultó al MME para diseñar los “instrumentos para el fomento y la promoción de las fuentes no convencionales de energía”.

34 Decreto mediante el cual, el Presidente (i) definió los objetivos del mecanismo de contratación a largo plazo; (ii) describió las características generales de dicho mecanismo; (iii) fijó las reglas generales para la determinación de la tarifa; y (iv) precisó que el MME, la CREG, la UPME, y demás entidades competentes “(…) adoptarán las medidas necesarias para actualizar la normatividad vigente que permita, entre otros, el planeamiento, conexión, operación, y medición para la integración

Esa potestad del MME versa sobre puntuales aspectos técnicos y operativos del mecanismo de contratación, que constituye la modalidad de cumplimiento de la obligación de compra de energía, aspectos que no están sujetos a reserva, dado que son técnicos, variables y operativos de la obligación de compra de energía eléctrica, en particular el “inicio de la exigibilidad de la obligación y el porcentaje exacto de energía que debe ser comprado”35, “el plazo de los contratos FNCER” 36 y “el diseño de los mecanismos mediante los cuales estos se asignarán” 37.

A su turno, tratándose de la regulación stricto sensu, la Corte Constitucional38 ha indicado que, en materia de servicios públicos, la sujeción a la ley, como condicionante de la intervención estatal en la economía –intervención una de cuyas formas es precisamente el ejercicio de la función de regulación–, no implica que el legislador tenga una competencia exclusiva en este campo, en particular porque la Constitución Política dispone que otros órganos pueden intervenir en determinadas actividades, de acuerdo con el mandato de la ley y dentro de los parámetros que esta señale, razón por la cual el legislador determina el órgano que debe hacer cumplir el régimen de las regulaciones o el mandato de intervención, su ámbito de acción, sus competencias, los fines que

de los proyectos de generación de energía eléctrica que se desarrollen a partir de la aplicación del mecanismo de que trata el artículo 2.2.3.8.7.1 de la presente Sección”.

35 Para la Corte Constitucional la variabilidad diaria de la demanda de energía en atención a los patrones de consumo y las necesidades de energía eléctrica de los usuarios hace que sea razonable que el inicio de la exigibilidad de la obligación y el porcentaje exacto de energía (entre 8% y 10%) que debe ser comprado por los comercializadores sean definidos por las autoridades regulatorias, con el objeto de que estas puedan acoplar la regulación a las necesidades y realidades cambiantes del mercado de energía eléctrica. Dicho Tribunal destaca, además, que la disponibilidad de energía provenientes de fuentes no convencionales y renovables depende de factores como la evaluación de las tecnologías FNCER, las condiciones de mercado, las condiciones climáticas y de adaptabilidad, entre otros.

36 Para la Corte Constitucional la determinación del plazo está en función de variables financieras puesto que los proyectos de generación de FNCER requieren de inversiones caracterizadas por el alto costo de tecnologías de generación y la volatilidad de las fuentes de generación (irradiación solar y viento), lo que justifica que los plazos deban fijarse en atención a las condiciones cambiantes de acceso al crédito y la demanda de energía, de forma tal que estos proyectos alcancen su cierre financiero, permitiendo el pago de los costos de financiamiento y la obtención de un margen razonable de utilidad.

37 Para la Corte Constitucional el diseño de los mecanismos para la asignación de los contratos FNCER tiene como objeto fijar el conjunto de reglas de participación, las características del mecanismo, las condiciones de su realización, la convocatoria, las condiciones de competencia, los participantes y requisitos, el objeto, los topes, y las formas de asignar los contratos entre los participantes.

38 C-150/03. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

han de orientarlo, así como los instrumentos para alcanzarlos. En ese sentido, para dicho Tribunal el ejercicio de la función de regulación en materia de servicios públicos exige de la concurrencia de las ramas legislativa y ejecutiva, así:

o De una parte y como aplicación del principio de reserva legal, el legislador debe adoptar las decisiones necesarias, puntuales y específicas para definir el régimen de la regulación, a través de una ley ordinaria mediante la cual regule su prestación y/o una de intervención estatal en dichos servicios para alcanzar los fines sociales a los que se refiere la Constitución Política, según la finalidad que persiga, razón por la cual aquel no está limitado a fijar un marco general, como sucede con las leyes marco propias de otras materias. Esa tarea la hizo precisamente el legislador con la Ley 142 de 1994, que combinó ambos instrumentos.

El mismo Tribunal 39 ha recordado que la reserva de ley en materia de servicios públicos no implica que todo acto de intervención estatal en el ámbito de la autonomía de la voluntad privada y de las libertades económicas tenga que hacerse directamente por medio de la ley, ni tampoco que el legislador deba fijar todos los elementos específicos de la limitación al ejercicio de estas libertades, puesto que la Constitución Política le impone la obligación de definir las reglas mínimas40 de la intervención económica. Esta advertencia resulta necesaria para que, al amparo de la reserva de ley, no se descalifique la labor de concreción del órgano regulador impidiéndole restringir la autonomía privada y las libertades económicas de los particulares que intervienen en la prestación de los servicios públicos, restricción que resulta factible siempre que la intervención esté dirigida a conseguir fines constitucionalmente legítimos y se realice dentro del marco fijado por la ley.

o De otro lado y dejando a salvo la competencia antedicha del legislador, la regulación stricto sensu corresponde al Estado, sin que la Constitución

39 C-056/21. MP. Paola Andrea Meneses Mosquera.

40 Mencionó específicamente las siguientes reglas: (i) las finalidades de la intervención, (ii) la materia sobre la cual recae, (iii) los instrumentos mediante los cuales se desarrolla y (iv) la fijación de reglas claras y precisas que determinen el contenido de las facultades del órgano regulador llamado a concretarla.

Política la restrinja a un órgano específico o conjunto de autoridades predeterminadas 41 , lo cual no obsta para que, en atención a los fines constitucionales que se persiguen por medio de la regulación, sea necesario que esa función se ejerza por órganos cuya creación legal autoriza la Carta, los cuales deben tener las características institucionales adecuadas para dar respuesta oportuna a los diversos problemas que se presentan en los sectores regulados, de acuerdo con los parámetros fijados por el legislador.

Fue en ese contexto que el legislador, por una parte, confió a unos órganos específicos, que denominó42 comisiones de regulación, la responsabilidad de hacer cumplir el régimen legal de los servicios públicos, al estimar que ese tipo de órgano, en razón principalmente del grado de independencia43 que aquel les atribuyó44 frente al Gobierno Nacional, es el adecuado para hacer cumplir dicho régimen; y, por otro lado, en virtud del amplio margen de configuración que aquel posee en la materia en cuestión, aparte de las funciones que adscribió a dichos órganos 45 , los autorizó como medio o vehículo para que, a través suyo, el Presidente de la República señalara las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, en caso de que dicho funcionario decidiera delegar46

41 Dejándose a salvo las funciones de inspección y vigilancia que si hayan sido atribuidas por el artículo 370 de aquella a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

42 Haciendo un paralelo con otras materias, con el objeto de mostrar que en el ordenamiento jurídico colombiano las funciones de regulación no son exclusivas de una categoría específica de órgano, dado el amplio margen de la configuración que tiene el legislador, esta Corporación ha admitido, por ejemplo, que la Agencia de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente tiene atribuidas funciones que pueden comportar una facultad regulatoria (que en la presente providencia se ha denominado como regulación stricto sensu) de la actividad contractual pública, la cual en todo caso debe ser ejercida con sometimiento al esquema jerárquico normativo del sistema jurídico, específicamente a los dictados constitucionales, legales y a la reglamentación del Presidente de la República. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 11 de abril de 2019 [Exp. 11001-03-26- 000-2014-00135-00 (52055)]. MP. María Adriana Marín.

43 Artículos 69 de la Ley 142 de 1994 y 67 de la Ley 489 de 1998.

44 En la sentencia C-150/03 [MP. Manuel José Cepeda Espinosa], la Corte Constitucional indicó que la independencia de las comisiones de regulación encuentra fundamento en la Constitución y su configuración le compete a la ley.

45 Artículo 73 de la Ley 142 de 1994.

46 Delegación que ocurrió precisamente en el caso del servicio público domiciliario de energía eléctrica y sus actividades complementarias –entre las que se encuentran las actividades complementarias de generación y comercialización de energía–, mediante el Decreto 2253 de 1994, “por el cual se delegan unas funciones”, suscrito por el Presidente de la República y el Ministro de Minas y Energía, en el que se dispuso: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1524 de 1994 , delégase en la Comisión de Regulación de Energía y Gas las funciones presidenciales a las que se refiere el artículo 68 , y las disposiciones concordantes de la Ley 142 de 1994, ´por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones´, para que las ejerza en la forma prevista en esta Ley, en relación con los servicios públicos respectivos”. En relación con el sector de minas y energía, el Decreto 1524 de 1994, “por el cual se delegan las

esta función47.

Ahora bien, dentro de ese amplio margen de configuración del legislador que existe en materia de la regulación stricto sensu, nada impide que a las reglas generales del régimen establecido en la Ley 142 de 1994 para el sector de los servicios públicos, en particular lo concerniente al ejercicio de determinadas funciones regulatorias a cargo de los organismos creados por dicha normativa para esos efectos, puedan ser incorporadas reglas especiales, en atención a las características de cada servicio público domiciliario, como sucede con el caso de la energía eléctrica y de sus actividades complementarias, frente al cual esas reglas especiales están contenidas en la Ley 143 de 199448 y otras normas posteriores, entre las que, por incidir directamente en el análisis de la presente providencia, resulta preciso referirse a la Ley 1955 de 2019.

El artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, de acuerdo con la Corte Constitucional49, versa sobre materias que están sujetas a la reserva de ley aplicable a la regulación de los servicios públicos y al ejercicio de las libertades económicas por parte de los particulares que concurren a su prestación, en razón de que dicha norma, además de la orden de reglamentación al MME de los aspectos técnicos y operativos referentes a la modalidad de cumplimiento de la obligación de compra de energía:

funciones presidenciales de señalar políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios, y se dictan otras disposiciones”, dispuso en su artículo 2: “La Comisión de Regulación de Energía y Gas ejercerá las funciones que señala el artículo 23 de la Ley 143 de 1994, en los términos previstos en dicha ley y demás disposiciones concordantes”.

47 Artículo 68 de la Ley 142 de 1994. De esta disposición se destaca el inciso segundo que previó “Las normas de esta Ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones”.

48 “Ley 143/94. Artículo 2. El Ministerio de Minas y Energía, en ejercicio de las funciones de regulación, planeación, coordinación y seguimiento de todas las actividades relacionadas con el servicio público de electricidad, definirá los criterios para el aprovechamiento económico de las fuentes convencionales y no convencionales de energía, dentro de un manejo integral eficiente y sostenible de los recursos energéticos del país, y promoverá el desarrollo de tales fuentes y el uso eficiente y racional de la energía por parte de los usuarios” (subrayado fuera del texto).

49 En la sentencia C-056/21 [MP. Paola Andrea Meneses Mosquera], la Corte Constitucional concluyó que el artículo 296 del PND no desconoce la reserva de ley en materia de servicios públicos y libertades económicas, puesto que contiene los elementos esenciales de la obligación de compra que instituye y únicamente ordena al MME concretar de aspectos técnicos, operativos y financieros con el objeto de que la regulación de esta obligación pueda acoplarse a las necesidades y realidades cambiantes en el mercado energético, además de que fija criterios inteligibles y claros que orientan la labor de regulación a cargo de dicho ministerio.

§ “Define los elementos esenciales de la obligación de compra de energía”: determinando las finalidades de la intervención, al disponer que el propósito de esa obligación que instituye es contribuir a alcanzar una matriz energética complementaria, resiliente y comprometida con la reducción de emisiones de carbono; precisando el contenido de la obligación al definir los topes máximos (10%) y mínimos (8%) del porcentaje de energía proveniente de FNCER que los comercializadores mayoristas deben adquirir (definición que corresponde a una facultad del MME); y definiendo que los sujetos obligados a cumplir esta obligación son los agentes comercializadores de energía eléctrica en el MEM.

§ “Fija criterios inteligibles y reglas mínimas que orientan la labor de regulación a cargo del MME”: en el diseño de los contratos de largo plazo de FNCER y su mecanismo de asignación, el MME no puede perder de vista criterios claros e inteligibles50 y reglas mínimas, en particular, que los contratos que se suscriban entre comercializadores y generadores para dar cumplimiento a la obligación de compra deberán ser de largo plazo y que dichos contratos deben ser asignados en determinados mecanismos de mercado.

Lo expuesto evidencia que, tratándose de la parcialmente acusada Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021, los análisis que se hagan de ella no pueden desconocer el contenido mixto del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 que la fundamenta, puesto que este no solo entraña aspectos específicos que se integran al régimen de la regulación del servicio público de energía y de sus actividades complementarias –régimen que según lo anota esa disposición le corresponde hacerlo cumplir al MME– sino que, además, expresamente dispone la necesidad de desarrollar en el nivel reglamentario el mecanismo que esa norma legal prevé.

Lo anterior justifica que, tratándose de la potestad reglamentaria y la función regulatoria stricto sensu, el despacho no pueda comprometerse con una calificación

50 Para la Corte Constitucional esa claridad e inteligibilidad se deduce del hecho de que la regulación del sector energético define lo que debe entenderse por mecanismos de “mercado”, contratos “asignados” y contratos de “largo plazo”, en particular en las Resoluciones 40590 y 40591 de 9 de julio de 2019 y 40725 de 18 de septiembre de 2019 del MME.

general y definitiva del acto que al determinar una específica naturaleza excluya la otra, calificación que en todo caso dependerá del contenido concreto de cada disposición que integra la Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021.

En todo caso, lo anterior no constituye ningún obstáculo para que, con el propósito de establecer si los artículos demandados de la Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021 vulneran las disposiciones invocadas en la demanda y en la solicitud de medidas cautelares, este despacho realice el estudio que corresponda puesto que, se reitera, ninguno de los cargos de la parte actora sugiere la necesidad de estructurar el análisis de esta providencia a partir del enfoque propio del desbordamiento de la potestad reglamentaria, cargos que se limitaron a cuestionar vulneraciones de normas y derechos específicos.

2.1.2. La obligación de compra de energía de FNCER y la asignación de los contratos de largo plazo mediante mecanismos de mercado establecidos por la regulación

El presente acápite persigue contextualizar los cargos planteados por la parte actora a partir de una aproximación introductoria a algunos aspectos generales relevantes para su comprensión, deducidos de la normativa que resulta aplicable en la materia y, en algunos casos, de la jurisprudencia existente, razón por la cual, salvo que sea estrictamente necesario, no se hará una referencia detallada de los mecanismos regulatorios que involucra la obligación de compra de energía proveniente de FNCER.

En ese sentido, en el contexto de las actividades que componen la prestación del servicio de energía eléctrica en Colombia, el artículo 296 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019 incorporó para los comercializadores del MEM51, la obligación de que entre el 8% y 10% de sus compras de energía provengan de FNCER, a través de

51 De acuerdo con las definiciones del artículo 11 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 47 de la Ley 2099 de 2021, el mercado mayorista o mercado de energía mayorista “es el mercado de grandes bloques de energía eléctrica, en que vendedores y compradores intercambian energía y potencia en el sistema interconectado nacional, con sujeción al Reglamento de Operación”.

contratos de largo plazo asignados en los mecanismos de mercado 52 que la regulación establezca.

La incorporación de la obligación en cuestión se justifica, según lo reconoció el análisis de constitucionalidad del referido artículo53, en que en ausencia de ella, las condiciones para competir de los generadores de FNCER los pondrían en desventaja 54 frente a generadores de energía proveniente de fuentes convencionales, dado, por una parte, la naturaleza de los recursos de generación, en particular la alta variación de su disponibilidad, que les impiden a los primeros competir en la bolsa de energía con los segundos, quienes, frente a la demanda cambiante de energía a lo largo del día, sí pueden comprometerse con programas de generación diaria, como el que necesita el operador del mercado (XM55) para satisfacer dicha demanda; y, por otro lado, el hecho de que los contratos bilaterales de largo plazo ordinarios no permitan garantizar una demanda cierta y que su duración aproximada sea de 5 años, implican, respectivamente, que estos no puedan ajustarse a sus necesidades financieras y que ese plazo sea insuficiente para el cierre financiero de los proyectos de FNCER.

52 Aun cuando el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, no reprodujo el Decreto 570 de 2018, “por el cual se adiciona el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, en lo relacionado con los lineamientos de política pública para la contratación a largo plazo de proyectos de generación de energía eléctrica y se dictan otras disposiciones”, sí retomó, en el plano legal, la iniciativa del referido decreto sobre la definición e implementación de un mecanismo complementario a los entonces mecanismos existentes en el MEM, en orden a promover la contratación de largo plazo de los proyectos de generación de energía eléctrica, con miras al cumplimiento de objetivos relacionados en su mayoría con aspectos asociados a las FNCER.

53 C-056/21. MP. Paola Andrea Meneses Mosquera.

54 Como consecuencia de esa situación de desventaja, la Corte Constitucional destacó que, en respuesta al auto de pruebas, el MME y la CREG informaron que para el año 2020 la participación de las FNCER en la matriz energética era muy baja, pues sólo representaba el 2.5% de la capacidad instalada (oferta de energía) del sistema.

55 La Resolución 78 de 6 de julio de 2005 de la CREG, “Por la cual se modifica el reglamento de operación”, estableció que a partir de la fecha de inicio de operaciones comerciales de la empresa cuya constitución ordena el Decreto 848 de 2005 (precisamente XM fue constituida mediante Escritura Pública 1080 de 1 de septiembre de 2005), las actividades asignadas al Centro Nacional de Despacho (CND), al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC), y al Liquidador y Administrador de Cuentas de los cargos por uso de las redes del Sistema Interconectado Nacional (LAC), incluida la realización de ajustes a las liquidaciones realizadas por ISA en su calidad de ASIC y LAC, serían asumidas por la nueva entidad, de conformidad con las normas regulatorias expedidas por la CREG que le atribuían tales facultades a Interconexión Eléctrica S. A. ESP. Ahora bien, para efectos de considerar en la presente controversia, entre MME y XM, en su calidad de ASIC, suscribieron el convenio interadministrativo GGC 515 de 2021, mediante el cual el primero designó a la segunda como subastador de la 3ª SCLP para la compraventa de energía eléctrica provenientes de FNCER.

Esa misma obligación constituye un instrumento de fomento económico a la generación de energía eléctrica proveniente de las FNCER, además de diversificar, complementar y hacer resiliente la matriz energética del país, lo que contribuye eficazmente a la estrategia de cumplimiento de las metas y objetivos de mitigación y adaptación al cambio climático previstos en los tratados internacionales de cambio climático y la Política Nacional de cambio climático. La Corte Constitucional 56 reconoció que si bien dicho instrumento, por sí solo, no permite cumplir con las referidas metas y objetivos, esa circunstancia no significa que aquel carezca de la idoneidad para ese propósito.

Destacó en este punto que, de acuerdo con el panel intergubernamental de expertos sobre cambio climático (IPCC), el éxito de las políticas públicas en el sector eléctrico depende de la remoción de barreras financieras, el desarrollo de un sólido marco legal y de la estabilidad regulatoria, porque las tecnologías renovables todavía necesitan incentivos económicos directos (regulaciones basadas en precios o cantidades fijas de inversión) o incentivos económicos indirectos (impuestos al carbono e internalización de otras externalidades), con el fin de aumentar su participación en el mercado de energía eléctrica.

Ahora bien, en relación con los mecanismos de mercado a los que se refiere el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, que no son los mismos a los que ya existían hasta entonces, es decir, los contratos de energía en bolsa 57 y los contratos bilaterales de energía a largo plazo ordinarios58, la Resolución 40590 de 9 de julio de 201959 del MME dispuso que el mecanismo para la contratación de largo plazo para proyectos de generación de energía eléctrica en el MEM es una Subasta de sobre cerrado de dos puntas, de participación voluntaria para compradores y

56 C-056/21. MP. Paola Andrea Meneses Mosquera.

57 De acuerdo con el artículo 7 de la Resolución 024 de 1995 de la CREG, los “Contratos de Energía en la Bolsa”, son aquellos que se celebran a través del Administrador del SIC, para la enajenación hora a hora de energía, y cuyos precios, cantidades, garantías, liquidación y recaudo se determinan por dicha resolución y por el acuerdo de las partes en las reglas del Sistema de Intercambios Comerciales.

58 De acuerdo con el artículo 7 de la Resolución 024 de 1995 de la CREG los “Contratos de Energía a largo plazo” son aquellos en que generadores y comercializadores pactan libremente las condiciones, cantidades, y precios para la compra y venta de energía eléctrica a largo plazo.

59 “Por la cual se define e implementa un mecanismo que promueva la contratación de largo plazo para proyectos de generación de energía eléctrica complementario a los mecanismos existentes en el Mercado de Energía Mayorista en cumplimiento de los objetivos establecidos en el Decreto 0570 de 2018”.

vendedores, de cuyas adjudicaciones resultan contratos de energía de largo plazo60 . En ese proceso de adjudicación vale la pena destacar que esta debe realizarse mediante una metodología que resuelva un problema de optimización61, que busque la combinación de las ofertas de compra y venta para maximizar el beneficio del consumidor.

Para las dos subastas62 que han sido realizadas en vigencia del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, el MME, además del mecanismo “principal” a que se refiere la Resolución 40590 de 9 de julio de 2019 (es decir la SCLP), durante el desarrollo de dichos procedimientos, ha establecido, además, un mecanismo “secundario” o “complementario” para cuando no se logre asignar o adjudicar la totalidad de la demanda objetivo con el primer mecanismo, aspecto frente al que se advierte:

· En relación con la primera de las referidas subastas, el 18 de septiembre de 2019, el MME, mediante la Resolución 40725 63 definió las reglas para la implementación del mecanismo complementario, el cual podía activarse una vez finalizaba el proceso de asignación de la SCLP, siempre y cuando se hubiera verificado una diferencia positiva entre la demanda objetivo y la cantidad de energía asignada, de acuerdo con la fórmula del artículo 5 de dicha resolución64.

60 Artículos 8 y 24 de la Resolución 40590 de 2019.

61 En vigencia del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, en la primera subasta el MME y la UPME, el 20 de agosto de 2019, publicaron el documento denominado “Formulación matemática del modelo de subasta de renovables en Colombia – versión 4.2”. Consultar en: https://www.minenergia.gov.co/documents/10192/24109470/formulacionmatematicaclpe_agentes.p df

62 En efecto, en relación con la que sería la subasta CLPE No. 02-2019, la Resolución 40591 de 9 de julio de 2019 del MME previó en su artículo 6 la posibilidad de que este ministerio, definiera, mediante acto administrativo, un mecanismo (“mecanismo complementario de asignación”) que tendría por objeto la asignación de la referida diferencia positiva, en caso de que existiera, entra la demanda objetivo y la cantidad de energía adjudicada en dicha subasta, mecanismo que sería “regulado por el Ministerio de Minas y Energía en ejercicio de la facultad reglamentaria otorgada en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019”. Lo propio ocurrió en relación con la subasta CLPE No. 03- 2021, a través de la Resolución 40179 de 9 de junio de 2021 del MME en el que este previó esa misma posibilidad.

63 “Por la cual se define un mecanismo complementario de asignación de contratos de largo plazo de acuerdo con el artículo 6 de la Resolución MME 4 0591 de 2019”.

64 De acuerdo con el informe presentado por la UPME al MME de 25 de noviembre de 2019, se verificó que, conforme al artículo 5 de la Resolución 40725, existía la referida diferencia positiva de 1,864.5 MWh-día, por lo que se activó el mecanismo complementario, cuyo proceso de adjudicación se realizó el 23 de octubre de 2019. Consultar en: https://www1.upme.gov.co/PromocionSector/Subastas-largo-plazo/Documents/Subasta-CLPE-02- 2019/Informe_al_minenergia_subasta_CLPE-02-2019.pdf

A continuación, la Resolución 40725 dispuso que, para efectos de la asignación de energía, debían seleccionarse las ofertas de los vendedores que no habían sido asignadas, así como el remanente de las que fueron asignadas parcialmente en la SCLP, sin perjuicio de las limitaciones y condiciones indicadas en el artículo 6 de aquella.

Asimismo, solo serían objeto de la asignación mediante el mecanismo complementario los agentes comercializadores que no cumplieran con la condición consistente en que la energía asignada en la SCLP fuera mayor o igual al producto de su demanda regulada por el porcentaje resultante de la división entre la demanda objetivo y el total de la demanda regulada nacional65, de acuerdo con las fórmulas establecidas en el artículo 7 de la Resolución 40725.

· En relación con la segunda de las referidas subastas, el 23 de septiembre de 2021, el MME, mediante Resolución 4030566 –que corresponde a la decisión parcialmente demandada en el presente proceso– definió las reglas para la implementación del mecanismo complementario, con observancia de unos objetivos específicos67, el cual podía activarse una vez finalizara el proceso de asignación de la SCLP, con efectos diferenciales, dependiendo, por una parte, de si se cumplía y declaraba una de dos condiciones, las cuales varían en función del porcentaje de la cantidad de energía adjudicada (EA) en la SCLP respecto al porcentaje de la demanda objetivo (DO), y que fueron denominadas como CA168 (si 95% DO > EA? 70% DO) y CA269 (Si 70% DO > EA )70; y, por

65 Artículo 5 de la Resolución 40725 de 18 de septiembre de 2019 del MME.

66 “Por la cual se define un mecanismo complementario de adjudicación de contratos de energía a largo plazo de acuerdo con el artículo 6 de la Resolución MME 4 0179 de 2021”.

67 De acuerdo con el artículo 1 de la Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021 del MME, el mecanismo tiene por objeto promover una mayor adjudicación de energía respecto de aquella energía adjudicada en la SCLP, en función de la demanda objetivo, definida por dicho ministerio y, en caso de corresponder, asignar la cantidad de energía que resulta de aplicar el mecanismo de optimización de que trata el artículo 24 de la Resolución 40590 de 9 de julio de 2019 del MME.

68 De acuerdo con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021: “Condición de Activación 1: Condición de activación del mecanismo complementario que se cumple cuando la cantidad de energía adjudicada en la Subasta de Contratación de Largo Plazo, es mayor o igual al 70%, pero menor al 95% de la Demanda Objetivo”. 69 De acuerdo con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021: “Condición de Activación 2: Condición de activación del mecanismo complementario que se cumple cuando la cantidad de energía adjudicada en la Subasta de Contratación de Largo Plazo, es menor al 70% de la Demanda Objetivo”.

70 De acuerdo con el informe regulatorio presentado por XM, publicado el 2 de diciembre de 2021, lo adjudicado en la subasta inicial fue del 46% frente a la demanda objetivo, condición suficiente para la activación del mecanismo complementario, a través de la CA2. Además, en dicho mecanismo complementario se asignó el 37% de la demanda objetivo, quedando un 17% sin asignar Consultar

otro lado, de que el precio promedio ponderado de la totalidad de los contratos asignados en la SCLP fuera menor al precio tope máximo promedio entregado por la CREG.

A continuación, la Resolución 40305 dispuso que, para efectos de la adjudicación del mecanismo complementario, en cualquiera de sus dos condiciones de activación, debían tenerse en cuenta las ofertas válidas de venta no adjudicadas y de las adjudicadas parcialmente en la SCLP, sin perjuicio de las restricciones del artículo 20 de la Resolución 40590.

Asimismo, dejándose a salvo algunos requisitos que diferencian la aplicación del proceso de optimización 71 entre las dos condiciones, la CA1 implica la realización de un nuevo llamado a los agentes comercializadores a presentar voluntariamente ofertas de compra, con las limitaciones indicadas en el artículo 8 de la resolución, mientras que la CA2 comporta el cálculo de la cantidad de energía a asignar a cada comercializador registrado en el MEM, de acuerdo con la fórmula establecida en el artículo 11 de la Resolución 40305.

También es importante mencionar que la Resolución 40715 de 10 de septiembre de 2019 72 del MME, por una parte, fijó en el 10%  de sus compras totales 73 , el

en:   https://www.xm.com.co/sites/default/files/documents/Informe%20de%20Cierre%20Subasta_Firmad o.pdf

71 Artículos 8 y 9 de la Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021 del MME.

72 “Por el cual se reglamenta el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019”. Cabe indicar que la Resolución 40060 de 3 de marzo de 2021, que lleva el mismo epígrafe, en sus considerandos indicó “Que como la presente resolución desarrollará la obligación del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 respecto de la totalidad de las compras de energía de los comercializadores, sin importar el segmento de mercado al que sea destinada la energía, se hace necesario derogar parcialmente la Resolución 4 0715 de 2019, únicamente en lo relacionado con la vigencia de sus artículo 1, 2 y 3 por cuanto los efectos de los mismos se reflejarán, hacia el futuro, al aplicar lo previsto en la presente resolución”. Lo anterior puesto que los referidos artículos limitaban el alcance de lo reglamentado a los usuarios finales del mercado regulado, limitación que fue derogada por la última resolución al aludir llanamente a los usuarios finales.

73 Con miras a facilitar las actividades de seguimiento y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sobre la obligación de los agentes comercializadores del MEM de que el 10% de sus compras anuales de energía provengan de FNCER, a través de contratos de largo plazo suscritos en el marco de mecanismos de mercado, el artículo 6 de la Resolución 40715 de 2019 estableció que deben observarse, entre otras cosas, que, dentro de los 15 días calendario del mes de enero de cada año, el ASIC le debe reportar a dicha autoridad el nivel de contratación de cada comercializador correspondiente al año inmediatamente anterior, con base en la demanda comercial regulada para ese mismo año, reporte que debe diferenciar el nivel de contratación teniendo en cuenta los contratos que cumplan las condiciones establecidas por dicha resolución y el nivel de contratación total.

porcentaje de las compras de energía provenientes de FNCER que los agentes comercializadores del MEM deben atender, obligación exigible anualmente a partir del 2022 y cuyo seguimiento y control se iniciará a partir del 1 de enero de 202374, con base en la información reportada por el ASIC para el presente año; y, por otro lado, estableció un plazo mayor o igual a diez (10) años para los contratos de largo plazo celebrados por dichos agentes comercializadores para la adquisición de energía, además del deber de registrarlos ante el ASIC.

Finalmente, para sintetizar los mecanismos que a la fecha han sido realizados en orden a materializar los contratos de largo plazo para la compra de energía proveniente de FNCER, se tienen los siguientes:

1. Con anterioridad a la promulgación de la Ley 1955 de 2019 y en vigencia del Decreto 570 de 2018, 1 de agosto de 2018, el MME, mediante Resolución 4079575, ordenó la convocatoria para la primera SCLP de energía eléctrica, para una demanda objetivo a subastar de 3.445.000 MWh – año, equivalente al 4,35% de la demanda de energía eléctrica proyectada por la UPME en el escenario medio para el año 2022.

2. En vigencia del artículo 26 de la Ley 1955 de 2019, el 9 de julio de 2019, el MME, mediante Resolución 40591, ordenó la convocatoria para la SCLP de energía eléctrica76, para una demanda objetivo que fue revelada con posterioridad por el subastador, simultáneamente con los topes máximos, después de haber recibido las ofertas de los participantes calificados 77 . La fecha de inicio de las

74 Dada la modificación antedicha entre las Resoluciones 40715 de 2019 y 40060 de 2021, el alcance de la obligación de la segunda frente a las compras destinadas a atender usuarios finales –sin importar el segmento del mercado–, se hará exigible en el 2023 y su seguimiento y control se iniciará a partir del 1 de enero de 2024 con base en la información reportada por el ASIC para ese año.

75 “Por la cual se convoca a la primera subasta de contratación a largo plazo de energía eléctrica y se definen los parámetros de su aplicación”.

76 Que correspondió a la Subasta CLPE No. 02-2019, cuyos detalles pueden consultarse en: https://www1.upme.gov.co/PromocionSector/Subastas-largo-plazo/Paginas/Subasta-CLPE-No-02- 2019.aspx y https://www.minenergia.gov.co/en/web/10180/1332?idNoticia=24108763

77 De acuerdo con el informe presentado por la UPME al MME de 25 de noviembre de 2019, los resultados de la Subasta CLPE No. 02-2019 fueron los siguientes: una demanda objetivo de 12,050.5 MWh-día, determinada por el MME; un tope máximo individual de 200 $/kWh y un tope máximo promedio de 160 $/kWh, determinados por la CREG; un total de energía asignada de 10,186 MWh- día; un precio ponderado de asignación de 95.65 0 $/kWh; un total de 544 contratos de suministro de energía eléctrica; un total de 7 generadores asignados; un total de 22 comercializadores asignados; y un total de 8 proyectos adjudicados con una capacidad efectiva de 1,298.9 MW, los cuales se distribuyen en un 17.39% correspondiente a solar fotovoltaica y un 82.61% a eólica.

obligaciones de suministro de energía eléctrica contenida en los contratos adjudicados en esta tercera subasta fue el 1 de enero de 2022, por un plazo de quince (15) años.

3. El 9 de junio de 2021, el MME, mediante Resolución 40179 78 , ordenó la convocatoria para la tercera subasta de contratación de largo plazo de energía eléctrica79, para una demanda objetivo que fue revelada con posterioridad por el subastador, simultáneamente con los topes máximos, después de haber recibido las ofertas de los compradores y vendedores 80 . La fecha de inicio de las obligaciones de suministro de energía eléctrica contenida en los contratos adjudicados en esta tercera subasta será el 1 de enero de 2023, por un plazo de quince (15) años.

De conformidad con la Circular Informativa de 18 de marzo de 2022 del MME, dirigida a los adjudicados en la nueva subasta de energías renovables del año 2021, incluido su mecanismo complementario, al ASIC en su calidad de subastador y a los demás interesados, la fecha máxima para suscribir los contratos y entregar las garantías se prorrogó hasta el 26 de abril de 202281.

Consultar en: https://www1.upme.gov.co/PromocionSector/Subastas-largo- plazo/Documents/Subasta-CLPE-02-2019/Informe_al_minenergia_subasta_CLPE-02-2019.pdf

78 “Por la cual se convoca a la subasta de contratación de largo plazo para proyectos de generación energía eléctrica y se definen los parámetros para su aplicación”. En los considerandos de esta resolución se indica que no obstante que según los reportes de XM y la UPME, 14 proyectos de generación FNCER, con una capacidad aproximada de 2.085 MW fueron asignados con obligaciones de energía en firme (OEF) y contratos de largo plazo en las subastas anteriores, el requerimiento del Plan de Expansión de Referencia Generación – Transmisión 2017-2031, no había sido cumplido en su totalidad y, según el reporte de solicitudes de conexión de la UPME, con corte al 7 de mayo de 2021, había 113 proyectos FNCER diferentes a los 14 antedichos, con capacidad mayor o igual a 5 MW y que contaban con concepto de conexión aprobado, para una capacidad total de 4.270 MW, con fechas de puesta en operación entre octubre de 2021 y enero de 2023. Asimismo, se indica que, de acuerdo con lo informado por la XM, en relación con la proyección de la demanda contratada con corte a abril de 2021, para enero de 2023 aproximadamente, el 13% de la demanda no regulada y el 40% de la demanda regulada no estaban cubiertas con contratos.

79 Que correspondió a la Subasta CLPE No. 03-2021, cuyos detalles pueden consultarse en: https://www.xm.com.co/subasta-clpe-no-03-2021

80 De acuerdo con los informes presentados por XM, publicados el 2 de diciembre de 2021 y el 27 de octubre de 2021, los resultados de la Subasta CLPE No. 03-2021 fueron: una demanda objetivo de 5,520 MWh-día definida por el MME; un tope máximo individual de 220 (COP/kWh) y uno máximo promedio de 183 (COP/kWh), determinados por la CREG; un total adjudicado inicial de 2,551.27 MWh-día; un precio ponderado de asignación de 135.85 COP/kWh; la asignación de contratos de largo plazo a 9 empresas generadoras, con 11 proyectos de generación con una capacidad de 796.2 MW, que se firmarán con 7 comercializadores de la subasta. Consultar en: https://www.xm.com.co/sites/default/files/documents/Informe%20de%20Cierre%20Subasta_Firmad o.pdf y

https://www.xm.com.co/sites/default/files/documents/Informe_Resultados_Nueva_Subasta_2021.pd  f

81 Consulta en: https://www.xm.com.co/sites/default/files/documents/Circular_MME_18032022.pdf

2.1.3. La interrelación entre las normas demandadas objeto de los cargos de la solicitud de la medida cautelar.

Según se evidenciará, los fundamentos de los cuatros cargos planteados por la parte actora afectan las normas demandadas cuya suspensión se solicita, puesto que los artículos 11, 12 y 15 están vinculados cronológicamente a la asignación de los saldos de energía no adjudicada o adjudicada parcialmente en la SCLP, comenzando por la asignación de la energía al amparo del mecanismo complementario bajo la CA2, continuando con la formalización de los respectivos contratos de largo plazo de FNCER y finalizando con la exigencia de la garantía de pago a los comercializadores que resulten adjudicatarios de dicho mecanismo. No se trata entonces de cargos que autónomamente afecten determinada(s) norma(s) demandada(s) y excluyan a otra(s).

2.1.4. Cargo 1.

El concepto a que se refiere el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 a cargo de la SIC, materializa el ejercicio de su función de rendir, cuando lo considere pertinente, concepto previo sobre los proyectos de regulación administrativa82 que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados83, los cuales, salvo excepción84, le deben ser informados a dicha Superintendencia por las autoridades que pretendan expedir los respectivos actos administrativos85.

82 El despacho coincide con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 4 de julio de 2013 [Exp. 11001-03-06-000-2013-00005-00(2138)]. MP. William Zambrano Cetina, en que, si bien la primera parte del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 se refiere de manera general a los proyectos de regulación estatal, la segunda parte de la disposición hace la acotación de que se informarán a la SIC “los actos administrativos que se pretenda expedir”, lo que delimita el ámbito material de los proyectos de regulación que deberán cumplir este procedimiento, en particular, en cuanto a la exclusión de los proyectos de regulación de rango legal. Cabe agregar que la modificación que hizo la Ley 1955 de 2019 del referido artículo 7 no fue sustancial, por lo que las consideraciones del concepto de la Sala de consulta y Servicio Civil continúan conservando vigencia.

83 Artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el Decreto 92 de 2022.

84 Las referidas excepciones al deber de informar a la SIC se encuentran dispuestas en la norma compilada por el artículo 2.2.2.30.4. del Decreto 1074 de 2015.

85 “Decreto 1074/15. Artículo 2.2.2.30.3. Proyectos de regulación que deben informarse a la Superintendencia de Industria y Comercio. Las autoridades indicadas en el artículo 2.2.2.30.2. del presente decreto deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de acto administrativo con fines de regulación que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Se entenderá que un acto tiene esa incidencia cuando independientemente del objetivo constitucional o legal que persiga:

“1. Tenga por objeto o pueda tener como efecto limitar el número o variedad de competidores en uno o varios mercados relevantes; y/o

Cabe advertir86 que, en atención a la reglamentación87 de la Ley 1340 de 2009, los “proyectos de regulación estatal” se predican respecto de las autoridades administrativas allí especificadas, las que pueden expedir actos administrativos de contenido general y abstracto en cumplimiento de la variada gama de funciones en cabeza de aquellas, sin que tales proyectos se restrinjan a las autoridades que expiden normas de carácter técnico o en ejercicio de una función de regulación económica-social, tesis que, por lo demás, se aviene a lo sostenido en un contexto distinto, para esa misma expresión, por la Subsección A88 que, citando a la Sala de Consulta y Servicio Civil89, reconoció que la “regulación”, además de su acepción

2. Imponga conductas a empresas o consumidores o modifique las condiciones en las cuales serán exigibles obligaciones previamente impuestas por la ley o un acto administrativo, cuando el acto tenga por objeto o pueda tener como efecto limitar la capacidad de las empresas para competir, reducir sus incentivos para competir, o limitar la libre elección o información disponible para los consumidores, en uno o varios mercados relevantes relacionados” (subrayado fuera del texto).

86 La advertencia no es de poca monta puesto que si no fuera por los términos de la reglamentación, sería legítimo pensar que el hecho de la norma haya vinculado los proyectos de regulación respecto de su posible incidencia sobre la libre competencia en los mercados, implica que aquella se restrinja al ejercicio de la función regulatoria stricto sensu, la que, según lo ha reconocido esta Corporación, en el contexto de los servicios públicos domiciliarios, tiene por objeto los monopolios en su prestación, cuando la competencia no sea, de hecho, posible, y en los demás casos, la promoción de la competencia entre quienes los presten, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante y produzcan servicios de calidad. Ver Sección Tercera. Sentencia de 5 de marzo de 2008 [Exp. 11001- 03-26-000-2001-00029-01(20409)]. MP. Ramiro Saavedra Becerra.

87 “Decreto 1074/15. Artículo. 2.2.2.30.2. Autoridades que deben informar sobre proyectos de regulación. Para los fines a que se refiere el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de acto administrativo con fines regulatorios que se propongan expedir los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias con o sin personería jurídica, Unidades Administrativas Especiales con o sin personería jurídica y los establecimientos públicos del orden nacional.

“Parágrafo. No estarán sujetos al presente capítulo los organismos y entidades a que se refiere el artículo 40 de la Ley 489 de 1998”.

“Ley 489/98. Artículo 40. Entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial. El Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes”.

88 Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 11 de abril de 2019 [Exp. 11001-03-26-000-2014- 00135-00 (52055)]. MP. María Adriana Marín.

89 Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 14 de septiembre de 2016 [Exp. 11001-03-06-000- 2016-00066-00 (2291)]. MP. Edgar González López. El concepto se refirió al alcance de la expresión “proyectos específicos de regulación” del artículo 8.8. del CPACA e indicó que aquella hace referencia a la propuesta de norma jurídica que busca expedir la autoridad administrativa, sin que se limite o restrinja únicamente a la regulación económica-social, posición que cimentó en el tratamiento que la jurisprudencia de la Corte Constitucional –C-675/05 [MP. Jaime Araújo Rentería]– y de las Secciones Primera, Tercera y Cuarta del Consejo de Estado –sentencias de 30 de abril de 2009 [Exp. 11001-03-24-000-2004-00123-01]. MP. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta; 20 de octubre de 2004 [Exp. 11001-03-26-000-2008-00087-00(35853)]. MP. Enrique Gil Botero; y 11 de febrero de 2014 [Exp. 25000-23-27-000-2007-00120-02(18456)]. MP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas– le han dado a la regulación como norma jurídica. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia C-150/03 [MP. Manuel José Cepeda Espinosa], ya no en un contexto estrictamente normativo sino económico, admitió también que todas las decisiones del Estado respecto del

restringida y especial, puede tener otra amplia o general que involucra todo lo que pueda catalogarse como normatividad.

Ahora bien, en los casos en los que el concepto a que se refiere el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 no sea pronunciado de oficio por la SIC, el trámite de consulta ante esta resulta obligatorio que lo realicen las autoridades previstas en el artículo 2.2.2.30.2. del Decreto 1074 de 2015 cuando, en ejercicio de sus funciones, los proyectos de regulación que planeen adelantar puedan incidir sobre la libre competencia en los mercados, trámite que, de no realizarse, según lo ha reconocido esta Corporación90, puede derivar en la configuración de una nulidad por expedición irregular y por violación de las normas en que debían fundarse los actos administrativos que materialicen la regulación.

Para el despacho, en atención a los términos del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 frente a los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, el deber de las entidades que pretendan expedir los actos administrativos respectivos, de contar con el concepto previo de la SIC y, eventualmente, en caso de apartarse de este, de expresar en la parte considerativa de la decisión los motivos para desestimarlo, no puede regirse por la interpretación que pretende la parte demandante, puesto que, contrario a lo que el legislador prevé, ella aproximaría dicho concepto al terreno de lo vinculante.

En efecto, la exigencia del concepto previo, robustecida con el deber de consignar los motivos para apartarse de aquel si fuere total o parcialmente desfavorable, no puede implicar que el ejercicio de las funciones atribuidas al MME en la materia91 esté condicionado por el deber de desvirtuar los argumentos de la SIC, específicamente a través de lo que la parte actora denomina como cargas motivacionales, puesto que, si así fuera, se estaría en presencia de un concepto

funcionamiento de la economía y la organización de la sociedad constituyen una forma básica de regulación socio-económica que materializa una facultad normativa, pero en determinadas circunstancias, esta forma básica de regulación ha sido considerada inadecuada para alcanzar ciertos objetivos sociales valorados por una comunidad política.

90 Subsección B. Auto de 8 de octubre de 2019 [Exp. 11001-03-26-000-2018-00067-00(61518)]. MP. Ramiro Pazos Guerrero; y Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2013 [Exp. 11001-03-06-000-2013-00005-00]. MP. William Zambrano Cetina.

91 En el presente caso, la expedición de la Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021 se fundamentó, de modo particular, en la facultad que le confirió al MME el artículo 2.2.3.6.2.2.1.1. del Decreto 1073 de 2015 –compilatorio del artículo 4 del Decreto 3683 de 2003–, reglamentario de los

artículos 2, 4 y 9 de la Ley 697 de 2001.

con visos de obligatoriedad, que se tendría como vinculante mientras sus fundamentos no fueran efectivamente rebatidos.

En el marco de los móviles del acto administrativo que se aparta del concepto de la SIC, en particular frente a la suficiencia de los motivos que debe exigirse para dicho propósito, mal se haría en pretender un escrutinio escrupuloso entre el contenido de las observaciones de esa Superintendencia y el de los considerandos del acto que las descarta, puesto que, de lo contrario, desestimar dicho concepto se haría depender siempre de una motivación que exceda la carga de lo razonable, superándose así la exigencia del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 que, a lo sumo, conmina a una manifestación expresa de los motivos para apartarse.

En relación con la insuficiencia de los motivos, la jurisprudencia de esta Corporación, de antaño, además de relacionarla con la ausencia de motivación92, se ha valido de esa deficiencia para rechazar la práctica que se limita a expresar fórmulas de comodín o susceptibles de ser aplicadas a todos los casos93, las cuales no solo se estiman insuficientes, sino que, además, justifican que se califique al acto que las incorpore como carente de motivación. Vale la pena agregar que la jurisprudencia no ha sugerido, de manera general, fórmulas de motivación mínima para considerar acreditada dicha suficiencia, lo que deja entrever que, en cada caso, debe analizarse si, de acuerdo con su parte considerativa, una decisión está o no suficientemente motivada.

En el contexto del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, la Sala de Consulta y Servicio Civil 94 indicó que la suficiencia motivacional descarta las fórmulas genéricas, formales o retóricas que no explican de manera clara y de fondo los motivos de mayor peso que impulsan a la respectiva autoridad para disentir de la abogacía de la competencia, motivos que circunscribió a las razones constitucionales y legales

92 Sección Tercera. Sentencia de 17 de junio de 1993 [Exp. N7680]. MP. Julio César Uribe Acosta. En esta providencia se indicó, por una parte, que la ausencia de motivación no solo implica un vicio de forma sino también de arbitrariedad; y, por otro lado, que la motivación debe ser adecuada, suficiente y concomitante al acto e incluida en este.

93 Secciones Primera y Segunda. Sentencias de 4 de julio de 1984 [Exp. 4261]. MP. Jacobo Pérez Escobar y 30 de agosto de 1977 [Exp. 4002]. MP. Carlos Aníbal Restrepo, respectivamente.

94 Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 4 de julio de 2014 [Rad. 11001-03-06-000-2013- 00005-00(2138)]. MP William Zambrano Cetina.

de mayor peso que determinen la necesidad de expedir la regulación al margen de las consideraciones que le han sido expuestas por la SIC.

En el presente caso, se observa que en la parte considerativa de la Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021 se incluyeron las recomendaciones de la SIC expresadas mediante radicado 21-354743-1-0 de 20 de septiembre de 202195 y que fueron abordadas por el MME así (se transcribe de forma literal, con errores inclusive):

“Frente a la primera recomendación, este Ministerio señala que en el literal b) del artículo 8 de la presente resolución se establece que la nueva oferta presentada por el agente comercializador bajo la Condición de Activación 1

´será de carácter voluntario´, sin que se pueda entender que su participación en la Condición de Activación 1 es obligatoria. Lo anterior, aun cuando la posibilidad de presentar una nueva oferta dependerá de que exista una diferencia de energía entre aquella garantizada mediante la Garantía de Seriedad presentada en la Subasta de Contratación de Largo Plazo, y aquella efectivamente adjudicada en dicho proceso.

“Debe precisarse que la posibilidad de presentar nuevas ofertas va dirigida exclusivamente a los agentes comercializadores y bajo la Condición de Activación1, por tanto, en caso tal de ejecutarse la Condición de Activación2, se señala que la misma corresponde a una asignación administrada de la cantidad de energía que resulta de aplicar lo dispuesto en el literal a) del artículo 9 de la presente resolución y siguiendo lo señalado en el artículo 11. En este sentido, no puede considerarse que bajo la Condición de Activación 2, existirá la presentación de una nueva oferta en los términos del artículo 845 del Decreto 410 de 1971.

“En relación con la segunda recomendación, debe señalarse que la presente resolución no establece condiciones o requisitos diferenciales para la participación en el Mecanismo Complementario o en la Subasta de Contratación de Largo Plazo. Por el contrario, los agentes comercializadores que de manera voluntaria decidan presentar nuevas ofertas bajo la Condición de Activación 1, deberán haber cumplido con los requisitos de precalificación establecidos para la Subasta de Contratación de Largo Plazo.

95 En efecto, en dicha parte considerativa se aludió a las siguientes recomendaciones:

“? Establecer en el Proyecto, que si bien en el marco del mecanismo complementario es posible presentar ofertas, dicha posibilidad es voluntaria para cada uno de los comercializadores.

“? Abstenerse de incluir cualquier disposición diferenciada entre los comercializadores que participan en la subasta respecto de aquellos que participan en la subasta y en el mecanismo complementario. Lo anterior, a efectos de evitar cualquier tipo de retaliación o efecto adverso tendiente a inclinar cualquier tipo de retaliación o efecto adverso tendiente a inclinar al comercializador a participar del mecanismo complementario cuando ello no obedezca a su elección de mercado.

“?       Definir un mecanismo de asignación alternativo para la Condición de Activación 2, que genere presión competitiva entre los participantes, descartando la posibilidad de aplicar una asignación a prorrata.

“? Incentivar el uso de otros mecanismos establecidos en la regulación vigente a fin de dar cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019”.

“Ahora bien, es pertinente señalar que, cuando se ejecute el Mecanismo Complementario según lo establecido en el artículo 8 ´el precio de la nueva oferta de compra en $/kWh, deberá ser superior al Precio de Cierre´. En consecuencia, los precios que se formen con la presentación de nuevas ofertas partirán de uno menor formado en condiciones eficientes y en competencia, siendo esto un incentivo natural para proferir la participación en la Subasta de Contratación de Largo Plazo sobre el Mecanismo Complementario.

“En atención a la tercera recomendación de la SIC, debe considerarse que la competencia y formación de precios eficientes que surgen en la ejecución de la Subasta de Contratación de Largo Plazo, es el incentivo idóneo para que el agente comercializador opte por participar. Su oferta considera precios establecidos de manera autónoma y sin ningún condicionamiento al momento de definirse, lo que le permitirá comprar energía a un precio que no supera aquel por él ofertado inicialmente, y suscribir contratos que puedan ser considerados para el cumplimiento de la obligación del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“El incentivo no puede configurarse de la misma forma para la participación de la Condición de Activación 1, por cuanto esta inicia con un precio que, aunque ha sido formado de manera eficiente en la Subasta de Contratación de Largo Plazo, no puede ser desconocido por los agentes comercializadores que decidan presentar una nueva oferta. Es decir, mientras en la Subasta estos agentes podrán definir un precio libremente, en el Mecanismo Complementario deberán partir del precio de cierre de la Subasta, lo cual debería incentivar la participación en la Subasta.

“Frente al ejercicio de prorrateo que plantea la Condición de Activación 2, debe señalarse que esta práctica no es exclusiva para esta condición, sino que es usada tanto para la Subasta de Contratación de Largo Plazo como para cualquier condición de activación del Mecanismo Complementario, tal como se establece en el artículo 24 de la Resolución MME 4 0590 de 2019, sus modificatorias y la presente resolución. Así, resulta importante aclarar que este ejercicio permite la diversificación del riesgo de contraparte y una asignación en términos de equidad.

“Adicionalmente, las ofertas de venta que serán objeto de una eventual asignación en la Condición de Activación 2, se obtienen de las Ofertas Válidas de venta que no fueron adjudicadas o adjudicadas parcialmente ne la Subasta de Contratación de Largo Plazo, las cuales han sido previamente presentadas en un mecanismo bajo condiciones de competencia, y los precios de asignación continuarán respetando los topes máximo que establezca la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG.

“Finalmente, frente a la última recomendación, es importante mencionar que el Ministerio se encuentra desplegando diferentes acciones, algunas interinstitucionales, con el fin de incentivar el desarrollo de los mecanismos de que trata la Resolución CREG 114 de 2018, que permitirán no solo el cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 296 de la Ley 195 de 2019, Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, si no también que generen espacios para las transacciones de energía bajo competencia y con formación de precios eficientes, de lo cual se beneficiarán no solo los agentes comercializadores si no también los usuarios finales”.

El despacho observa que la motivación en el análisis frente a las cuatro recomendaciones de la SIC no acude a ninguna fórmula comodín o susceptible de ser aplicada invariablemente a todos los casos y, por el contrario, explica la posición del MME frente a cada una de aquellas, con razonamientos pertinentes y conducentes que, al menos en el caso de la CA2, si bien pueden generar controversia frente a la preponderancia de los intereses y/o derechos que dicho Ministerio persigue privilegiar, no por ello implican una insuficiencia en la motivación de la resolución parcialmente demandada.

Ahora bien, en el contexto del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 y en atención a lo sostenido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, erigir como único patrón para estimar la suficiencia motivacional a las razones constitucionales y legales de mayor peso que determinen la necesidad de expedir la regulación al margen de las consideraciones que le hayan sido expuestas por la SIC, implicaría una exclusión de otros parámetros que, sin incurrir en fórmulas comodines o susceptibles de ser aplicadas a todos los casos, pueden justificar razonablemente los móviles de una decisión. Sin perjuicio de lo precedente, esas razones constitucionales y legales contribuyen a dilucidar, en los casos en los que se encuentran en tensión o colisionan derechos y/o principios, los argumentos que justifican ponderar uno(s) sobre otro(s), puesto que, de lo contrario, ese criterio metodológico racional, que implica simultáneamente la prevalencia de determinados derecho(s) y/o principio(s) y la limitación de otro(s), carecería de fundamento.

Las razones expuestas resultan suficientes para desestimar este primer cargo.

2.1.5. Cargo 2.

Para el estudio del contenido del presente cargo, resulta importante referirse a la libertad contractual, la cual, además de que constituye una de las expresiones del derecho de la libertad económica de empresa, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional96, entraña que los particulares, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, gocen de la facultad de celebrar contratos o no celebrarlos,

96 Sentencias C-186/11 [MP. Humberto Antonio Sierra Porto], C-263/13 [MP. Jorge Iván Palacio Palacio], C-345/17 [MP. Alejandro Linares Cantillo] y C-029/22 [MP. Diana Fajardo Rivera].

determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y de los derechos correlativos, así como también crear relaciones obligatorias entre sí.

En ese contexto, en la Constitución Política vigente ninguna libertad económica es absoluta, con mayor razón si, como en el caso de los servicios públicos, se está en presencia de un modelo de libertad regulada en el que, además de que el logro de las finalidades sociales que justifican su prestación no está librado por completo a las condiciones del mercado, existe un mandato de intervención para el legislador en la economía, dirigido a preservar la sana y transparente competencia, proporcionar respuestas ágiles a las fallas del mercado y garantizar condiciones de competitividad.

La Corte Constitucional, en el análisis de constitucionalidad que hizo del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, admitió que este efectivamente limita el ejercicio de la libertad de empresa y la libre competencia y, en relación con la primera, que es la que concierne a este segundo cargo, manifestó que esa norma:

“(…) impide que los comercializadores escojan a cuál generador de energía proveniente de FNCER comprar la energía, porque, en los mecanismos de asignación y despacho centralizado de energía, es la entidad reguladora quien, a partir de la valoración de las ofertas, determina el generador que será despachado y con base en ello asigna los contratos. De otro lado, dado que los contratos son asignados en mecanismos regulados, la norma restringe la potestad de los agentes comercializadores y generadores de (i) elegir la modalidad del contrato mediante el cual perfeccionarán las transacciones de energía, (ii) pactar el contenido de sus cláusulas y (iii) acordar el plazo de los contratos. Estos elementos, serán fijados por el regulador. Asimismo, la norma impide que los agentes pacten libremente los precios de la energía eléctrica. En efecto, en los mecanismos de ´mercado´ los agentes ´no pueden fijar bilateralmente el precio, puesto que, por definición, es un mecanismo que no permite que los participantes manipulen las asignaciones. Consecuentemente, los precios resultan de la negociación anónima (y objetiva) entre oferentes y demandantes´” (subrayado fuera del texto)

Al ponderar las limitaciones expuestas frente al derecho a la libre empresa en favor de las medidas de intervención económica del legislador, dicho Tribunal debió establecer la intensidad del test integrado de proporcionalidad que le correspondía realizar sobre el referido artículo 296, a partir de la escala triádica: débil, intermedio o estricto, lo que a su turno incidía, por una parte, en la verificación de si la(s) medida(s) contenida(s) en esa disposición persiguen una finalidad legítima, importante o imperiosa, respectivamente, de acuerdo con dichos grados de

intensidad y, por otro lado, en el análisis de la proporcionalidad de dicha(s) medida(s) a partir de los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

En ese punto la Corte Constitucional determinó que la intensidad del test debía ser débil, luego de corroborar que el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, además de que atañe a la materia de los servicios públicos, en la que el legislador cuenta con unas potestades de restricción reforzada para diseñar la regulación de la dimensión económica de aquellos, constituye una norma de intervención económica que busca fomentar el desarrollo sostenible, móvil que al ser invocado por un órgano de representación política, no puede el juez constitucional entrar a cuestionar, sino limitarse a aplicar un criterio de escrutinio de inconstitucionalidad manifiesta, es decir un test de intensidad débil.

Insistió también en que la limitación que la norma supone para el ejercicio de las libertades económicas en el MEM es leve, en particular, en cuanto interesa al presente cargo, señaló que aquella sólo restringe la libertad de contratación de los agentes del MEM97 respecto de uno de los tres mecanismos de contratación en este mercado: los contratos de largo plazo de FNCER, sin que se afecten las condiciones de perfeccionamiento y ejecución de los otros mecanismos, es decir, los contratos en bolsa y los contratos bilaterales ordinarios. Finalmente, sostuvo que la norma no afecta la prestación eficiente de la actividad de generación ni limita el acceso de usuarios de bajos recursos al servicio público domiciliario de energía eléctrica.

Como resultado de lo anterior, la Corte Constitucional concluyó que el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 aprueba el referido test, puesto que, pese a las limitaciones al ejercicio de la libertad de empresa, no solo persigue diversas finalidades constitucionalmente legítimas98 y busca articular objetivos de política económica y

97 De acuerdo con las definiciones contenidas en el artículo 7 de la Resolución 40590 de 9 de julio de 2019: “Agente Comercializador o Comercializador: Es la empresa registrada ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC) que realiza la actividad de comercialización de energía” y “Agente Generador o Generador: Es la empresa registrada ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC) que realiza la actividad de generación de energía”.

98 El análisis de constitucionalidad destacó cuatro finalidades constitucionales legítimas de la norma estudiada y explicó en cada una las razones que sustentan esa calificación, específicamente indicó que aquella, además de fomentar el desarrollo empresarial de proyectos de generación de energía proveniente de FNCER, persigue otras finalidades mediatas, tales como aumentar la competencia en el MEM, contar con una matriz energética resiliente y complementaria, y reducir las emisiones de carbono.

ambiental del sector energético para fomentar el desarrollo sostenible, sino que también el sistema de cuota de compra de energía es un instrumento que no está prohibido por la Constitución Política99  y es idóneo100.

Este segundo cargo cuestiona las disposiciones demandadas de la Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021, por cuenta de que la aplicación del mecanismo complementario, una vez cumplida y declarada la CA2, comporta la asignación, a cada agente comercializador registrado en el MEM, de la diferencia positiva entre la demanda objetivo y la cantidad de energía adjudicada en la SCLP proveniente de las ofertas de venta parcialmente adjudicadas y las no adjudicadas en este procedimiento, vulnerando el derecho de libertad de empresa de dichos agentes, en particular, en lo que concierne a la posibilidad de que decidan si suscriben o no los contratos de largo plazo de FNCER para la compra de esa energía.

La adjudicación de contratos de largo plazo de energía eléctrica a los agentes comercializadores registrados en el MEM, en función de la existencia de saldos de energía de la SCLP sin asignar, equivalentes al 31% o más de la demanda objetivo, lo fundamenta el MME esencialmente en la obligación legal que tiene cualquiera de dichos agentes de que al menos el 10% de sus compras de energía provengan de FNCER.

Según se ha expuesto, por expresa previsión del legislador, la obligación legal se encauza únicamente a través de los mecanismos de mercado establecidos por la

99 La Corte Constitucional advirtió que la legitimidad del sistema de cuota de compra de energía se desprendía de su objeto de alcanzar las metas previstas en la parte general del Plan Nacional de Desarrollo, específicamente, la obligación de compra de energía proveniente de FNCER guarda relación con (i) el “Pacto por la Sostenibilidad: producir conservando y conservar produciendo” que incluye como propósito “la mitigación del cambio climático”; (ii) el “Pacto por la Calidad y Eficiencia de Servicios Públicos: agua y energía para promover la competitividad y el bienestar de todos” que dispone que una de sus finalidades es conseguir “un sector energético más innovador, competitivo, limpio y equitativo”; y (iii) el “Pacto por los Recursos Minero-energéticos para el Crecimiento Sostenible y la Expansión de Oportunidades” el cual busca alcanzar un “desarrollo minero energético con responsabilidad ambiental y social”.

100 El análisis de constitucionalidad subrayó que la idoneidad, que no suficiencia, se justifica en que la obligación de compra del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 incentiva la generación de energía proveniente de FNCER, pues ayuda a eliminar las barreras financieras a las que se enfrentaba el desarrollo de proyectos de generación con estas fuentes; contribuye a aumentar la resiliencia y complementariedad de la matriz energética, dado que permite que, en periodos de sequía, la generación de energía de fuentes hídricas se reemplace, por lo menos en algún grado, con la energía eólica y solar; reduce las emisiones de carbono provenientes del sector eléctrico; y incrementa la competencia y eficiencia en el MEM, porque facilita la entrada de nuevos competidores a este mercado y reduce los riesgos de incremento del precio de la energía durante los periodos de escasez de lluvias.

regulación, lo que en la actualidad se materializa en las Resoluciones 40590 de 2019 y 40305 de 2021 que incorporaron, respectivamente, la SCLP y su mecanismo complementario. En ese sentido, para efectos de acreditar el cumplimiento de esa obligación, se excluye cualquier mecanismo de compra de energía no previsto en la regulación, más allá de pueda estar asociado a proyectos de generación de energía proveniente de FNCER.

De acuerdo con la parte actora, si bien la autonomía de la voluntad privada no es un principio absoluto, tampoco lo son sus limitaciones, en la medida en que deben tener fundamento en la ley y estar justificadas, requisitos que considera no se cumplen respecto a la CA2, al anular esta por completo la garantía de dicho principio, puesto que restringe la libertad económica de los agentes comercializadores registrados en el MEM que no hicieron parte de la SCLP, imponiéndoles forzosamente acatar sus términos, pese a que no participaron en ella.

Para el despacho, si bien es cierto que, en los términos de los artículos 9 y 11 de la Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021, una vez cumplida y declarada la CA2, la aplicación del mecanismo complementario implica la asignación, entre todos los agentes comercializadores registrados en el MEM, de los saldos de energía no adjudicados en la SCLP, lo que indudablemente, en dicha materia, apareja la restricción de una expresión de la libertad económica de empresa de dichos agentes, consistente en la posibilidad de elegir si suscriben o no los contratos de largo plazo de FNCER, siguiendo las consideraciones de la jurisprudencia constitucional 101 , esa afectación resulta ser leve, puesto que tales contratos corresponden a un mínimo obligatorio del 10% de la totalidad de las compras de energía que aquellos realicen, lo que supone que, frente al 90% restante, conservan la posibilidad de contratar la adquisición de energía a través de contratos en bolsa y contratos bilaterales ordinarios.

En ese sentido, la afectación menor de dicha expresión de la libertad económica de los agentes comercializadores registrados en el MEM, únicamente frente al 10% de sus compras de energía, constituye una de las medidas idóneas que contribuyen en

101 C-056/21. MP. Paola Andrea Meneses Mosquera.

el proceso de transición energética hacia la utilización, desarrollo y promoción de fuentes no convencionales de energía, proceso que la Ley 1955 de 2019 impulsó a través de la fijación de objetivos interrelacionados 102 , entre los que aquella mencionó el incremento de la generación con energías de FNCER, sin perjuicio de otras normas posteriores103 que se orientan hacia similares propósitos.

Es importante advertir que respecto de cada agente comercializador registrado en el MEM, la consecución de dicho porcentaje del 10% sobre el que versa la obligación del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 tiene en cuenta la asignación producto del mecanismo principal (SCLP) –regulado en la Resolución 40590 de 2019104– y/o la asignación producto del mecanismo complementario –regulado en la Resolución 40305 de 2021105–, por lo que la afirmación de la parte actora, en el sentido de que la Resolución 40305 de 2021 les resulta aplicable a todos los agentes comercializadores de energía, hayan o no participado en la SCLP resulta relativa, puesto que si, habiendo participado en ella alcanzan ese porcentaje, el mecanismo complementario no tendría por qué aplicárseles.

La parte actora, al limitar la atención de la controversia sobre dicho 10%, representativo de una porción menor (1/10 parte) de las compras totales que en un año realizan los agentes comercializadores de energía registrados en el MEM,

102 El PND 2018-2022, “Pacto por Colombia, pacto por la equidad”, incluyó como su primer objetivo el de “Avanzar hacia la transición de actividades productivas comprometidas con la sostenibilidad y la mitigación del cambio climático”, el cual desagregó, de forma justificada, en los siguientes ítems: “Producción agropecuaria con prácticas sostenibles”, “Transporte sustituible”, “Impulso a las energías renovables no convencionales y a la eficiencia energética”, “Reconversión tecnológica para una industria sostenible y baja en carbono”, “Provisión de edificaciones e infraestructura sostenible” y “Compromiso sectorial con la mitigación del cambio climático”. Consultar en: https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Prensa/PND-Pacto-por-Colombia-pacto-por-la-equidad-2018- 2022.pdf

103 Ley 2099 de 2021, “por medio de la cual se dictan disposiciones para la transición energética, la dinamización del mercado energético, la reactivación económica del país y se dictan otras disposiciones”.

104 “Resolución 40590 de 2019. Artículo 6. Cumplimiento del objetivo de contar con una matriz energética complementaria, resiliente y comprometida con la reducción de emisiones de carbono. La cantidad de energía que resulte asignada a los agentes comercializadores en el mecanismo de que trata la presente Resolución, será tenida en cuenta para el computo de la obligación de que trata el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, de acuerdo con la reglamentación que de dicha norma emita el Ministerio de Minas y Energía” (subrayado fuera del texto).

105 “Resolución 40305 de 2021. Artículo 17. Cumplimiento del objetivo de contar con una matriz energética complementaria, resiliente y comprometida con la reducción de emisiones de carbono. La cantidad de energía que resulte adjudicada a los agentes comercializadores en el mecanismo complementario de que trata la presente Resolución, será tenida en cuenta para el computo de la obligación de que trata el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, de acuerdo con la reglamentación establecida por el Ministerio de Minas y Energía mediante las Resoluciones 40715 y 40060 de 2021” (subrayado fuera del texto).

pretende aquella deducir una vulneración total de la autonomía de la voluntad privada de esos agentes, planteamiento que, según lo expuesto, termina por desconocer que, en ejercicio de las facultades de intervención en la economía, el Estado, en orden a preservar valores superiores, puede regular cualquier actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones, sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan en este caso la libre empresa.

El análisis no puede entonces estar sesgado por una porción de la contratación de dichos agentes comercializadores, sino considerar el alcance de su autonomía de la voluntad en el contexto de todo el mercado MEM en el que participan, marco general en el que se satisfacen las condiciones establecidas por la jurisprudencia constitucional106, en materia de restricción a las libertades económicas y que la parte actora afirma como incumplidas –sin sustentarlo–, a saber: deben llevarse a cabo por ministerio de la ley; deben respetar el núcleo esencial de la libertad de empresa; deben obedecer al principio de solidaridad o a alguna de las finalidades expresamente señaladas por la Constitución; y deben responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad en sentido lato.

Así las cosas, la Resolución 40305 de 2021 legítimamente impone a los agentes en cuestión la asignación de cantidades de energía, que no deben sobrepasar el porcentaje antedicho, con la consecuente suscripción de los respectivos contratos de largo plazo de FNCER, sin perjuicio de que cada agente comercializador registrado en el MEM pueda voluntariamente superar ese porcentaje107.

Las razones expuestas resultan suficientes para desestimar este segundo cargo.

2.1.6. Cargo 3.

Según ya se anticipó en el estudio del cargo precedente, la Corte Constitucional, en el análisis de constitucionalidad que hizo del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019,

106 C-186/11. MP. Humberto Antonio Sierra Porto.

107 Las Resoluciones 40715 de 2019 y 40060 establecen que en sus artículos 3 que las compras de los agentes comercializadores del MEM en un año pueden superar el porcentaje del 10% a que se refiere la obligación del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, en caso de que así lo determinen de manera voluntaria.

admitió que este efectivamente limita el ejercicio de la libertad de empresa y la libre competencia y, en relación con la segunda, que es la que concierne a este tercer cargo, manifestó que esa norma:

“(…) limita el ejercicio de dos posiciones jurídicas adscritas a este derecho: (a) la facultad de los generadores de energía eléctrica de concurrir libremente al mercado y (b) la prerrogativa de estos agentes de participar en ´igualdad de condiciones´ en el MEM.

“Primero, restringe la facultad de los generadores de energía eléctrica de concurrir libremente al mercado, dado que impone una condición de acceso a un segmento del MEM (8-10%) que retrasa la entrada de nuevos competidores y limita, por lo menos en algún grado, la competencia en este mercado. El mercado por el que los generadores de energía eléctrica compiten está compuesto por el 100% de la demandada de energía eléctrica de los comercializadores, es decir, la energía que estos compran en el MEM para luego vender a los usuarios. Antes de la entrada en vigor de la norma demandada, el artículo 7 de la Ley 143 de 1994 permitía que los generadores compitieran por el 100% de este mercado ofertando energía proveniente de cualquier fuente. Por esta razón, no todos los agentes generadores contaban con plantas de generación de FNCER y, por tanto, no estaban en capacidad de producir energía proveniente de estas fuentes. En tales términos, la norma demandada supuso en cambio significativo en dicho régimen de prestación, por cuanto la obligación de compra impuesta a los comercializadores dividió el MEM en dos segmentos: (i) segmento en el que se transa energía proveniente de cualquier fuente de energía (90-92%) y (ii) segmento del MEM en el que sólo es posible comprar y vender energía proveniente de FNCER (8-10%). Esto implica que los generadores ya no pueden competir por el 100% del MEM ofertando cualquier tipo de energía. Para poder competir en el segundo segmento deben producir y ofertar energía eléctrica proveniente de FNCER.

“La condición de ofertar energía proveniente de FNCER que la norma impone para que los generadores puedan participar en un segmento del MEM (8-10%) no constituye una barrera de entrada jurídica absoluta, porque (i) es una condición que ´se refiere a la tecnología de generación de [o tipo] de la energía vendida y no a las empresas´ y (ii) la legislación colombiana ´no impide que un mismo generador cuente con plantas o facilidades convencionales de energía y, a la vez, sea el propietario de plantas que funcionen con base en FNCER´. Por lo tanto, ´los generadores que usen, a la vez, FNCER y fuentes convencionales, podrán competir con otros propietarios de plantas a base de FNCER dentro del MEM´. Sin embargo, el cumplimiento de este requisito sí supone una condición de acceso que limita la libertad de concurrencia y retrasa la entrada de nuevos competidores a este segmento. Esto es así, porque el desarrollo de proyectos de FNCER requiere de inversiones cuantiosas dada la complejidad de las tecnologías que deben ser utilizadas para generar energía proveniente de estas fuentes y los riesgos financieros a los que estos proyectos se enfrentan. Asimismo, para poder entrar en operación, estos proyectos deben pasar por ´periodos de estructuración, permisos (licencia ambiental, permisos ICANH, consultas previas, si hay lugar a ello, entre otros), suministros, construcción y montaje´. En criterio de la Sala Plena, estos altos costos de inversión y los prolongados periodos de estructuración pueden ser calificados, por lo menos prima facie, como condiciones estructurales, institucionales y económicas que retrasan la entrada de nuevos competidores, lo cual, a su vez, limita la competencia en este segmento del MEM.

“Segundo, la norma otorga una ventaja competitiva a los generadores de FNCER que afecta, por lo menos en abstracto, la prerrogativa de otros competidores de participar en ´igualdad de condiciones´ en el MEM, la cual es una proyección del derecho a la igualdad en el ejercicio de las libertades económicas. Esta ventaja competitiva consiste en que aquellos generadores que, a la fecha de la expedición de la norma, ya tenían plantas de generación de FNCER o ya contaban con proyectos de generación de energía proveniente de estas fuentes en curso, podrían competir por el 100% del MEM. En cambio, los generadores de energía de fuentes convencionales que no tuvieran estas plantas o no fueran desarrolladores de proyectos de generación con FNCER únicamente podrían competir por el 90%-92%. En este sentido, a pesar de que todos los generadores producen el mismo bien (energía) y desarrollan la misma actividad económica (venta de energía en el MEM), la norma les otorga un trato diferenciado, pues permite que los generadores de FNCER compitan por una porción mayor del mercado. Al respecto, la Sala Plena resalta que la norma demandada dispone que la obligación de compra deberá cumplirse mediante contratos de FNCER de largo plazo. Así, una vez los contratos son asignados, sólo será posible que nuevos generadores entren a competir en dicho segmento del MEM una vez el plazo de esos contratos se cumpla. Esto sitúa a los generadores que son asignados en una posición de relativa superioridad para conquistar la clientela y obtener mayores utilidades, porque, durante el plazo de vigencia de estos contratos, estos tendrán una demanda cierta y un grado de cobertura frente al riesgo de demanda”.

En este punto deben reiterarse las consideraciones generales de la Corte Constitucional expuestas en el cargo precedente sobre la justificación del test integrado de proporcionalidad con una intensidad débil, aplicadas en el contexto del presente cargo, sin perjuicio de las consideraciones específicas que dicho Tribunal esbozó frente al derecho de la libre afectación, en particular, que no fue afectado gravemente, porque su ámbito de protección es reducido cuando el desarrollo de la actividad económica que protege es la prestación de servicios públicos.

Sostuvo también que las actividades económicas de prestación son altamente reguladas por el Estado, en razón de las finalidades sociales y de utilidad pública que los servicios públicos persiguen y, por ello, el establecimiento de ciertas condiciones y requisitos que los agentes prestadores deben cumplir, son comunes en este tipo de actividades. Además, destacó que la limitación que el artículo 256 de la Ley 1955 de 2019 supone para el ejercicio de las libertades económicas en el MEM es leve, puesto que no impone una barrera de entrada absoluta y la condición de acceso cuyo cumplimiento exige a los generadores únicamente retrasa la entrada de nuevos competidores a un segmento reducido del MEM y por un tiempo determinado.

Como resultado de lo anterior, la Corte Constitucional concluyó que no obstante las limitaciones al ejercicio de la libre competencia, el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 aprueba el referido test, de acuerdo con los argumentos que fueron reseñados en el cargo precedente.

Ahora bien, este tercer cargo cuestiona las disposiciones demandadas de la Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021, por cuenta de que la aplicación del mecanismo complementario, una vez cumplida y declarada la CA2, comporta la adjudicación forzosa de contratos de largo plazo de FNCER a todos los agentes comercializadores registrados en el MEM que no se encuentren en proceso de liquidación y que no participaron en la SCLP, circunstancia que, al no considerar su verdadera disposición y capacidad para suscribirlos y a un precio establecido por la CREG, implica la imposición de una regulación directa en las condiciones de la compra de energía por fuera de parámetros de libre competencia en dicho mercado. Así, para la parte actora, el mecanismo complementario bajo la CA2 supone una intervención directa en una transacción privada, en la medida en que, tratándose de la Resolución 40305 de 23 de septiembre de 2021, el artículo 11 demandado y el artículo 9108 al que remite109 el primer inciso de aquel, respectivamente:

· El primero les adjudica o asigna forzosamente a los comercializadores en el MEM, por el solo hecho de tener esa condición, contratos de energía a largo plazo, lo que se opone a los incentivos a través de los cuales debería funcionar la regulación e impide la interacción entre compradores (comercializadores) y vendedores (generadores). Esa asignación no corresponde a la mejor oferta,

108 “Artículo 9. Energía para asignar bajo la condición de activación 2. Una vez finalizado el proceso de adjudicación de la Subasta de Contratación de Largo Plazo, y siempre que se haya cumplido y declarado la Condición de Activación 2, el Subastador aplicará el siguiente procedimiento:

a) Ejecutar la metodología de optimización indicada en el artículo 24 de la Resolución MME 40590 de 2019 con: i) la curva de venta resultante de lo definido en el artículo 7 de la presente resolución; y ii) una curva de compra cuya cantidad de energía sea la diferencia entre la Demanda Objetivo y la cantidad de energía adjudicada en la Subasta de Contratos a Largo Plazo y cuyo precio sea el Tope Máximo Individual establecido por la CREG para la Subasta de Contratos a Largo Plazo.

b) El proceso de optimización dará como resultado el total de energía por asignar en el mecanismo complementario y las ofertas de venta adjudicadas.

“Parágrafo. En caso de cumplirse la Condición de Activación 2, los agentes comercializadores no podrán enviar nuevas ofertas para el mecanismo complementario”.

109 “Artículo 11. Adjudicación bajo Condición de Activación 2. Una vez finalizado el proceso de adjudicación de Subasta de Contratación de Largo Plazo, y luego de determinar la energía a asignar de conformidad con el artículo 9 de la presente resolución, el Subastador calculará la cantidad de energía a asignar a cada comercializador registrado en el MEM, con la siguiente expresión

“(…)” (subrayado fuera del texto).

puesto que habrá generadores que, incluso si sus precios no competitivos no lograron la adjudicación en el mecanismo de la SCLP, podrían suscribir contratos y vender su energía al precio máximo fijado por la CREG.

· El segundo regula el precio de los contratos al prever que la energía objeto del mecanismo complementario es el tope máximo individual establecido por la CREG para la SCLP, sin que se admita que los comercializadores de energía puedan enviar ofertas, lo que deriva en la imposibilidad de que sea el libre juego de la oferta y la demanda el que defina dicho precio.

En el estudio de los cuestionamientos de la parte actora, debe empezar por advertirse que, en relación con el “tope máximo individual”, el artículo 23 de la Resolución 40590 de 2019 dispuso:

“Artículo 23. Topes máximos. Modificado por el artículo 8 de la Resolución 40141 de 2021. La CREG definirá dos (2) topes máximos, así:

“a) Tope Máximo Promedio: será expresado en pesos colombianos por kilovatio hora [COP/kWh] con dos (2) decimales de precisión sin incluir el CERE y será utilizado en el proceso de adjudicación de la Subasta, como se indica en el artículo 24 de la presente resolución.

“b) Tope Máximo Individual: será expresado en pesos colombianos por kilovatio hora [COP/kWh] con dos (2) decimales de precisión sin incluir el CERE110 y será utilizado para eliminar las ofertas de venta que superen este valor antes de iniciar el proceso de adjudicación de la Subasta, como se indica en el artículo 24111 de la presente resolución.

110 De acuerdo con las definiciones contenidas en el artículo 7 de la Resolución 40590 de 9 de julio de 2019: “CERE: Es el Costo Equivalente Real de la Energía definido en los términos de la Resolución CREG 071 de 2006 y aquellas que la modifiquen, adicionen o sustituyan”. La Resolución CREG 071 de 2006 tiene por objeto la adopción de la metodología y otras disposiciones para la remuneración del “Cargo por Confiabilidad en el Mercado Mayorista de Energía”, concepto este que, de acuerdo con las definiciones de la misma decisión, corresponde a la remuneración que se paga a un agente generador por la disponibilidad de activos de generación con las características y parámetros declarados para el cálculo de la “Energía Firme para el Cargo por Confiabilidad” (ENFICC), que garantiza el cumplimiento de la “Obligación de Energía Firme” que le fue asignada en una “Subasta para la Asignación de Obligaciones de Energía Firme” o en el mecanismo que haga sus veces. Esta energía está asociada a la “Capacidad de Generación de Respaldo” de que trata el artículo 23 de la Ley 143 de 1994 y es la que puede comprometerse para garantizar a los usuarios la confiabilidad en la prestación del servicio de energía eléctrica bajo condiciones críticas.

Finalmente cabe indicar que, de acuerdo con el artículo 8 de la Resolución 40590 de 2011, el CERE, conjuntamente con el valor ofertado por el vendedor, constituyen los componentes del precio del contrato de largo plazo de FNCER, expresado en pesos colombianos por kilovatio hora.

111 “Artículo 24. Proceso de adjudicación de la subasta. Modificado por el artículo 5 de la Resolución 40678 de 2019. La adjudicación de la Subasta se realizará mediante una metodología que resolverá un problema de optimización que buscará la combinación de las ofertas que maximice el beneficio del consumidor, sin que el precio promedio ponderado de la totalidad de los contratos asignados en los tres bloques intradiarios supere el Tope Máximo Promedio de que trata el artículo 23 de la presente resolución. La metodología de optimización será definida por el Ministerio de Minas y Energía y será revelada después del proceso de adjudicación.

Los topes máximos deberán ser calculados con base en la información que la CREG considere pertinente, incluyendo aquella que sea suministrada por la UPME o el Subastador.

“Así mismo, los Topes Máximos deberán ser presentados por la CREG al Subastador a través del mecanismo que la Comisión disponga, en los plazos establecidos de acuerdo con los Pliegos y Bases de Condiciones Específicas, para ser revelados 112 después de que se haya realizado el proceso de adjudicación” (subrayado fuera del texto).

En relación con las responsabilidades de la CREG frente a la definición de los referidos topes, esa entidad ha conceptuado113:

“(…) la CREG estableció los topes considerando la mejor información disponible, incluyendo información sobre precios de contratos de largo plazo, información sobre costos nivelados de energía con base en fuentes de información de NREL¹¹⁴ e IRENA¹¹⁵, las perspectivas macroeconómicas para los próximos años y las condiciones específicas para proyectos de generación de energía con fuentes no convencionales de energía renovable.

“Las metodologías de definición de topes o precios máximos se consideran información sensible, puesto que pueden ser utilizados por parte de la Comisión en diferentes procesos futuros y, en la medida en que estos puedan ser replicados, podrían ir en detrimento de la función de estos topes o precios máximos en la regulación particular”.

La comprensión acerca de los “mecanismos de mercado” a que se refiere el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 debe empezar por considerar que fue el legislador, quien estableció que los contratos de largo plazo de FNCER deben ser asignados con base en mecanismos establecidos por la regulación, contexto en el que la Corte Constitucional advirtió que a través de ello se busca que los participantes no

“Antes de iniciar el proceso de adjudicación, se eliminarán las ofertas de venta que superen el Tope Máximo Individual y las ofertas de venta simultáneas y dependientes que tengan relación con aquellas.

“La asignación de las ofertas de compra para cada Comprador, podrá hacerse en su totalidad en un único bloque intradiario o en una combinación cualquiera de bloques intradiarios. En ningún caso, la suma de la energía total asignada a cada Comprador, podrá superar la cantidad máxima de energía diaria ofertada por ese Comprador y el precio promedio ponderado de la totalidad de contratos que le sean asignados en la Subasta no podrá superar el precio ofertado por el Comprador.

“La asignación de las ofertas de compra y venta adjudicadas, se realizará a prorrata de las cantidades contenidas en las ofertas de compra adjudicadas.

“El resultado de la adjudicación de la Subasta dará lugar a los contratos entre cada Vendedor y Comprador cuyas ofertas hayan resultado asignadas. Las cantidades de cada contrato serán las que resulten de la asignación mediante la metodología de optimización definida y los precios serán los de cada oferta de venta adjudicada” (subrayado fuera del texto).

112 Precisamente en el caso de la subasta CLPE No. 03-2021, el artículo 3 de la Resolución 40179 de 2021 previó que los topes máximos deben ser revelados después de recibir las ofertas por parte de los compradores y vendedores.

113 CREG. Concepto de 20 de diciembre de 2021 con número de referencia E-2021-013685.

114 National Renewable Energy Laboratory.

115 International Renewable Energy Agency.

manipulen las asignaciones y que, en todo caso, los precios se formen mediante el respectivo mecanismo competitivo:

“82. Estos mecanismos son de ´mercado´ si garantizan ´la libre competencia, la formación eficiente de los precios´ y su asignación responde

´al ofrecimiento de las mejores condiciones del mercado´^[178]. En los mecanismos de mercado, los agentes generadores y comercializadores ´no pueden fijar bilateralmente el precio, puesto que, por definición, es un mecanismo que no permite que los participantes manipulen las asignaciones´^[179]. Por el contrario, estos se caracterizan ´por emplear contratos estandarizados y garantizar la anonimidad de las partes durante la negociación. Esto se hace con el fin de lograr que dichas negociaciones sean objetivas y no sean susceptibles de manipulación unilateral coordinada por uno o más participantes´^[180]. Estos mecanismos de mercado son regulados por las autoridades administrativas (CREG, UPME, MinMinas), sin embargo, ello no supone que el órgano regulador del mecanismo sea quien fije el precio, puesto que ´los precios se formarán justamente mediante el respectivo mecanismo competitivo´^[181], es decir, ´los precios resultan de la negociación anónima (y objetiva) entre oferentes y demandantes´^[182]. De otro lado, estos mecanismos son de largo plazo, sin embargo, el plazo de los contratos de suministro de energía no es pactado por las partes como en los contratos bilaterales ordinarios. El plazo de los contratos lo determina el regulador como parte integral del diseño del mecanismo de mercado. Actualmente, el plazo de los contratos bilaterales de FNCER que fue fijado por el MinMinas es de 15 años[183].

“83. Segundo, no se perfeccionan y liquidan directamente por los comercializadores y generadores. Por el contrario, son asignados, lo que implica que su perfeccionamiento y liquidación resultan de un proceso de asignación centralizada administrado por el órgano regulador. El proceso de asignación centralizada es aquel mediante el cual ´a través de un mecanismo de subasta, se realiza el calce entre participantes que presentaron ofertas de compra y participantes que presentaron ofertas de venta´ ^[184]” (subrayado fuera del texto)

De acuerdo con los antecedentes expuestos, se evidencia que el análisis de este tercer cargo, en relación con el cumplimiento de unas condiciones de mercado, no puede estar restringido al mecanismo secundario o complementario de la Resolución 40305 de 2021, sino que tiene que realizarse en conjunción con el mecanismo principal de la SCLP de la Resolución 40590 de 2019, en particular porque el tope máximo individual definido por la CREG, que constituye el objeto del cuestionamiento de la parte actora, es utilizado cronológicamente por el subastador, en primera instancia, en el marco de dicho mecanismo principal, (i) para eliminar las ofertas de venta que lo superen, antes de iniciar el proceso de adjudicación de dicha subasta y, en segunda instancia, solo en caso de que se cumplan y declaren los presupuestos que activan el referido mecanismo complementario bajo la CA2, (ii) para ejecutar una metodología de optimización en la que, entre uno de dos

elementos, debe considerar una curva de compra cuya cantidad de energía sea la diferencia entre la demanda objetivo y la cantidad de energía adjudicada en la SCLP y cuyo precio corresponda a dicho tope máximo individual.

En ese sentido, más allá de que el tope máximo individual termine afectando el precio de la cantidad de energía asignada en virtud del mecanismo complementario bajo la CA2, lo cierto es que aquel surge en el contexto competitivo de una subasta, con una finalidad característica de la regulación stricto sensu, específicamente y de acuerdo con la CREG, se trata de mitigar el riesgo de que los precios resultantes, tanto de la SCLP como del mecanismo complementario, resulten nocivos para los usuarios116.

Lo dicho justifica precisamente que ese tope sirva de parámetro para que, desde la SCLP, sean eliminadas las ofertas de ventas que excedan su valor, en los términos del artículo 23 de la Resolución 40590 de 2019, tope que, además, debe ser presentado por la CREG al subastador en los plazos específicos y a través del

116 En este punto resulta importante considerar que, en su momento, la CREG, en el “Documento CREG-099” de 18 de octubre de 2019, titulado “Esquema de traslado en las compras de energía de los precios de los contratos suscritos como resultado del mecanismo 40715 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía”, destacó: “Ahora bien, entendiendo que la recomendación de la SIC se encuentra encaminada a que a los comercializadores no les sean asignados contratos con precios por fuera de mercado, con el fin de proteger a los usuarios, es preciso mencionar que, dentro de las condiciones de asignación de contratos contempladas en la subasta como en el mecanismo complementario, ya se define un medio para mitigar el riesgo asociado a dicha situación al asignar a la CREG la tarea de fijar dos (2) precios topes máximos.

“De acuerdo con lo establecido en la Resolución 40590 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía, la CREG debe definir: i) un Tope Máximo Promedio, mediante el que se determina el máximo precio promedio ponderado que podría ser asignado en contratos a un comercializador, que aplica tanto para la subasta como el mecanismo complementario y ii) un Tope Máximo Individual, a partir del cual se descartan ofertas con precios superiores.

“En ese sentido, la Comisión entiende que con estos dos precios máximos se mitiga el riesgo de que los precios resultantes, tanto de la subasta como del mecanismo complementario, resulten nocivos para los usuarios y que, por ende, los comercializadores resulten con contratos con precios por fuera de mercado.

“Para finalizar, es preciso mencionar que, dado que las obligaciones que se derivan del mecanismo complementario no son objeto de elección o gestión por parte de los comercializadores, la fórmula de traslado debe permitir recuperar los costos resultantes del cumplimiento de esta obligación” (subrayado fuera del texto).

La recomendación de la SIC había consistido en “Incorporar un mecanismo que evite la asimetría en las condiciones para la formación de precios que se derivaría de las asignaciones de contratos en la subasta y el mecanismo complementario que genere una distorsión competitiva entre comercializadores que resulten asignatarios en uno y otro caso”. Consultar en: http://apolo.creg.gov.co/Publicac.nsf/1c09d18d2d5ffb5b05256eee00709c02/3c7fac3fdeba20a2052 58498005a0d11/$FILE/D-099-

19%20ESQUEMA%20DE%20TRASLADO%20EN%20LAS%20COMPRAS%20DE%20ENERG%C

3%8DA%20DE%20LOS%20PRECIOS%20DE%20LOS%20CONTRATOS%20COMO%20RESULT ADO%20DEL%20MECANISMO%20COMPLEMENTARIO%20DE%20LA%20RES.%2040751%20 DEL%20MME.pdf

mecanismo que ella disponga, de acuerdo con los pliegos y bases de condiciones específicas, para ser revelados después de que se haya realizado el proceso de adjudicación.

En este punto no puede pasarse por alto que inclusive en el marco de la SCLP, en la que se reitera, surge el tope máximo individual definido por la CREG, la adjudicación de la energía implica para el Subastador realizar una combinación de las ofertas que maximice el beneficio del consumidor, de acuerdo con una metodología de optimización definida por el MME y que se revela después del proceso de adjudicación, lo que además resulta compatible con la interacción anónima entre la oferta y la demanda, característica que destacó la Corte Constitucional117 frente a los contratos de largo plazo de FNCER.

Igualmente, en concordancia con lo expuesto, el artículo 16 de la Resolución 40305 de 2021 previó que la CREG debe establecer el esquema para trasladar los costos de compra de energía, que resulte de la adjudicación en el mecanismo complementario de dicha resolución, a la tarifa de los usuarios finales, reproduciendo lo que ya había dispuesto el artículo 2.2.3.8.7.6. del Decreto 1073 de 2015, adicionado por el Decreto 570 de 2018. En ese contexto, la CREG, mediante Resoluciones 129 de 4 de octubre de 2019118, y 101002 de 25 de enero de 2022119 dispuso, respectivamente:

“Artículo 2. Reconocimiento de costos agregados en la fórmula tarifaria para el usuario regulado. Los comercializadores que atienden demanda regulada y que suscriban contratos resultantes de la subasta de la que trata la Resolución 40590 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía, pueden trasladar los precios de estos contratos en el componente de costo de energía (G) del costo unitario de prestación del servicio (CU), siempre que se hayan cumplido las condiciones de competencia establecidas en la Resolución CREG 106 de 2019 120 ” (subrayado fuera del texto).

117 C-056/21. MP. Paola Andrea Meneses Mosquera.

118 “Fórmula de traslado en el componente de compras de energía al usuario regulado de los precios del mecanismo de contratación establecido en la Resolución 40590 de 2019 del Ministerio de Minas”. 119 “Por la cual se define la fórmula de traslado en el componente de compras de energía G del CU con el fin de incluir las compras que realicen los comercializadores en los mecanismos autorizados como resultado de la aplicación de la Resolución CREG 114 de 2018, para la atención de la demanda resultada”.

120 La Resolución 106 de 4 de septiembre de 2019 de la CREG, “Condiciones de competencia para el mecanismo de contratación establecido en la Resolución 40590 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía”, en su artículo 2 dispuso “Artículo 2. Condiciones de competencia. La única condición de competencia que se deberá evaluar en la aplicación del mecanismo de subasta de contratos de largo plazo establecido en la Resolución 40590 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía es que ningún

“Artículo 3. Reconocimiento de costos agregados en la fórmula tarifaria para el usuario regulado. Los comercializadores que atienden demanda regulada y que realicen transacciones en los mecanismos autorizados por la CREG, pueden trasladar los precios en el componente de costo de energía (G) del costo unitario de prestación del servicio (CU), siempre que se cumplan los requisitos determinados en las respectivas resoluciones expedidas por la CREG que les aprueba dicho traslado”.

No obstante que ese mismo artículo 23 de la Resolución 40590 de 2019 dispone que el cálculo de los topes máximos debe realizarlo la CREG con base en la información que considere pertinente, incluyendo la que sea suministrada por el subastador, lo que eventualmente podría plantear cuestionamientos en torno a la discrecionalidad de los criterios utilizados para delimitar la pertinencia de la información, la legalidad de esa previsión no hace parte de los alcances de este tercer cargo, lo que exime al despacho de pronunciarse sobre ella, en aras de la observancia de los principios de congruencia y de contradicción.

En lo que atañe al cuestionamiento sobre la adjudicación o asignación forzosa, es del caso reiterar las consideraciones del despacho frente al segundo cargo, en el sentido de que, además de legítima, se trata de una afectación leve, puesto que los contratos de largo plazo de FNCER corresponden a un mínimo obligatorio del 10% de la totalidad de las compras de energía que los comercializadores registrados en el MEM realicen, lo que supone que, frente al 90% restante, conservan la posibilidad de contratar la adquisición de energía a través de contratos en bolsa y contratos bilaterales ordinarios.

Tampoco puede perderse de vista que, de acuerdo con la Resolución 40590 de 2019, la energía proveniente de FNCER que permite acreditar el cumplimiento de la obligación del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 corresponde únicamente a la de los agentes del MEM y/o personas naturales o jurídicas propietarios o representantes comerciales de proyectos de generación, que participen en la SCLP,

vendedor de la subasta tenga una participación en la oferta de energía máxima diaria garantizada superior al cuarenta por ciento (40%)

“Para el cálculo de la participación en la oferta de energía máxima diaria garantizada de cada vendedor deberán llevarse a cabo los siguientes pasos:

“(…)

“Se entenderá cumplida la condición de competencia si después de surtido el proceso descrito anteriormente se encuentra que la participación en la oferta de cada uno de los j vendedores es menor o igual a cuarenta por ciento (40%)”.

acreditados como compradores y vendedores de acuerdo con los requisitos establecidos en los artículos 30 y 31 de dicha resolución, por lo que, una vez activado el mecanismo complementario y cumplida y declarada la CA2, únicamente pueden ser los saldos de la energía adjudica parcialmente o no adjudicada en dicha subasta la que pueda ser objeto de asignación obligatoria a través de los respectivos contratos.

Se advierte lo anterior porque la parte actora sugiere una visión aislada del mecanismo complementario bajo la CA2, cuando lo cierto es que respecto de la energía que en este se asigna se agotó el mecanismo de la subasta –varios de cuyos elementos influyen en el funcionamiento de aquel–, en la que, además de que sí se presenta una interacción anónima entre vendedores y compradores, las ofertas de venta no pueden exceder el valor del tope máximo individual.

Las razones expuestas resultan suficientes para desestimar este tercer cargo.

2.1.7. Cargo 4.

Este cuarto cargo se fundamenta esencialmente en que los requisitos obligatorios que se exigen a los comercializadores de energía para su participación voluntaria en la SCLP dejan de serlo respecto de los comercializadores de energía registrados en el MEM y que no participaron en aquella (en este caso 16 comercializadores, equivalentes al 35% de los compradores adjudicados forzosamente), al momento de asignarles los saldos de energía no adjudicada o adjudicada parcialmente en dicha SCLP, a través de contratos de largo plazo de FNCER y como consecuencia de la implementación del mecanismo complementario bajo la CA2.

Para la parte actora la falta de comprobación, en el marco del mecanismo complementario bajo la CA2, de los requisitos exigidos en el mecanismo principal de la SCLP, crea un riesgo financiero irrazonable e injustificado e incertidumbre sobre la capacidad real de cumplimiento de los comercializadores en los contratos de largo plazo de FNCER, lo que no le permite a dichos agentes el autoanálisis para la constitución de garantías con el fin de determinar su disposición para soportar las

respectivas obligaciones contractuales, vulnerando así la suficiencia financiera a que se refiere el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994121.

En particular se refirió a los requisitos financieros establecidos para la Subasta CLPE No. 03-2021 y la situación del mecanismo complementario bajo la CA2, así (se transcribe de forma literal, con errores inclusive):

“(…)

SUBASTA DE CONTRATACIÓN DE LARGO PLAZO

CONDICIÓN DE ACTIVACIÓN 2

Resolución MME 4 0590 de 2019

Presentación de la garantía de seriedad de la propuesta	NO APLICA
Compromiso de constituir garantía de cumplimiento, de pago y de puesta en operación.
Entregar la información requerida para la precalificación.
Requisitos Legales: a. Estar constituido en Colombia como empresa de Servicios Públicos Domiciliarios (E.S.P.). b. Presentar una oferta de compra vinculante e irrevocable. c. Presentar la   información   legal   que   solicite   el Subastador en los Pliegos y Bases de Condiciones Específicas.
Requisitos Financieros: Constituir la garantía de seriedad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Resolución MME 4 0590 de 2019 y lo establecido por el Subastador en los pliegos y bases de condiciones específicas. Presentar la información y cumplimiento de los requisitos financieros que solicite el subastador en los pliegos y bases de condiciones específicas

Pliego

Documento en el que el REGISTRADO declare la cantidad máxima de energía disponible a comprar en un día en kilovatios hora [kwh-día], expresada en números enteros positivos. Este valor deberá contemplar todas las PROPUESTAS que presenten.	NO APLICA
Certificación del capital suscrito y la composición accionaria del REGISTRADO, firmada por el REPRESENTANTE LEGAL. Los documentos deben tener una expedición no mayor a treinta (30) días

121 “Ley 142/94. Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

“(…)

“Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios”.

calendario anteriores a la presentación de los documentos que hacen parte de los requisitos de precalificación.

Estados financieros con sus notas, con corte al 31 de diciembre de 2020, auditados por el revisor fiscal. En caso de empresas creadas con posterioridad al año 2020, presentar los estados financieros en el momento de la constitución. El SUBASTADOR publicará los estados financieros de los PARTICIPANTES quienes aceptan y autorizan dicha publicación con la presentación de los documentos que hacen parte de los requisitos de PRECALIFICACIÓN, El SUBASTADOR no será responsable por el contenido ni verificación o estudio de los mismos

Resolución 40305 de 2021: Condición de Activación 2

Estar registrado en el MEM y no haber notificado a la ASIC que se encuentra en proceso de liquidación

“(…)” (subrayado y negrilla del texto).

En opinión del despacho, tratándose de los riesgos que pone de presente la parte actora, para desestimar el presente cargo basta con recordar que el artículo 16 de la Resolución 40305 de 2021 previó que la CREG debe establecer el esquema para trasladar los costos de compra de energía, que resulte de la adjudicación en el mecanismo complementario de dicha resolución, a la tarifa de los usuarios finales, lo que precisamente se orienta a que las fórmulas de tarifas garanticen la recuperación de los costos y gastos propios del referido mecanismo.

No sobra destacar también que, según lo corroboró la Corte Constitucional en el proceso del control de constitucionalidad del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, el precio KW/h de la energía proveniente de FNCER no es más alto que el de la energía proveniente de fuentes convencionales, de hecho en dicho proceso, la CREG, la UPME y el MME le informaron a dicho Tribunal que el precio de la energía al que se remunerarían los contratos de FNCER que fueron asignados era de COP 158,35/kWh, mientras que aquel de la energía proveniente de fuentes convencionales en los contratos ordinarios de largo plazo era de COP 205,2/kW.

Las razones expuestas resultan suficientes para desestimar este tercer cargo.

En mérito de lo expuesto, el despacho,

RESUELVE

NEGAR la medida cautelar solicitada por la parte actora, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.