Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 153 de 2024
DESCARGAS
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Radicado: 11001 03 24 000 2024 00153 00
Demandante: Pedro Manuel Valencia Pinzón
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024)
Radicación núm.: 11001 03 24 000 2024 00153 00 Actor: Pedro Manuel Valencia Pinzón Demandado: Ministerio de Minas y Energía
Tesis: No debe suspenderse, por falta de competencia, el acto administrativo por el cual el Ministerio de Minas y Energía adoptó algunas medidas transitorias para el abastecimiento de la demanda de energía, debido a las consecuencias del Fenómeno de El Niño.
No es cierto que con la emisión del acto demandado se suplantó o derogó el Estatuto para Situaciones de Riesgo de Desabastecimiento.
No debe suspenderse provisionalmente el acto administrativo por medio del cual se adoptaron algunas medidas transitorias para el abastecimiento de la demanda de energía en el país, debido a las consecuencias del Fenómeno del Niño, si, en criterio del demandante, con la obligación de generación mínima diaria del parque térmico se incrementan los costos de la tarifa para los usuarios y no se compensa adecuadamente a los generadores por el capital invertido.
Corresponde al Despacho resolver la solicitud de suspensión provisional de la Resolución 40116 de 2 de abril de 2024, “por la cual se adoptan medidas transitorias para el abastecimiento de la demanda debido a las condiciones energéticas del Verano 2023-2024 durante el Fenómeno de El Niño del mismo período, y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Ministerio de Minas y Energía.
LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
El ciudadano Pedro Manuel Valencia Pinzón, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), solicitó la nulidad de la Resolución 40116 de 2 de abril de 2024. En escrito separado de la demanda
peticionó la suspensión provisional de urgencia del citado acto administrativo, el cual es del siguiente tenor:
“Por la cual se adoptan medidas transitorias para el abastecimiento de la demanda debido a las condiciones energéticas del Verano 2023-2024 durante el Fenómeno de El Niño del mismo período, y se dictan otras disposiciones”
EL MINISTRO DE MINAS Y ENERGÍA
En uso de las facultades legales y en especial de las conferidas por el artículo 2° de la Ley 142 de 1994, los artículos 4° y 18 de la Ley 143 de 1994, los artículos 2° y 5° del Decreto número 381 de 2012, modificado por los Decretos número 1617 y 2881 de 2013 y el Decreto número 30 de 2022 y
Que el artículo 365 de la Constitución Política señala que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es su deber asegurar la prestación eficiente con continuidad y calidad, a todos los habitantes del territorio nacional. En igual sentido prevé que, en todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos domiciliarios.
Que el artículo 2° de la Ley 142 de 1994 establece la facultad de intervención del Estado en los servicios públicos para la prestación continua, ininterrumpida y eficiente de dichos servicios.
Que el artículo 4° de la Ley 143 de 1994 establece que en relación con el servicio de electricidad el Estado tendrá, entre otros objetivos, para el cumplimiento de sus funciones, abastecer la demanda de electricidad en un marco de uso racional y eficiente de los diferentes recursos energéticos del país, y asegurar una operación eficiente, segura y confiable en las actividades del sector.
Que el parágrafo 2° del artículo 18 de la Ley ibídem señala, entre otros aspectos, que el Gobierno nacional tomará las medidas necesarias para garantizar el abastecimiento y confiabilidad en el sistema de energía eléctrica del país.
Que el artículo 33 de la ley ibídem dispone que la operación del Sistema Interconectado Nacional se hará procurando atender la demanda en forma confiable, segura y con calidad del servicio mediante la utilización de los recursos disponibles en forma económica y conveniente para el país.
Que el numeral 3 del artículo 2° del Decreto número 381 de 2012, establece que corresponde a este Ministerio formular, adoptar, dirigir y coordinar la política en materia de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica.
Que mediante la Resolución CREG 024 de 1995 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), se reglamentaron los aspectos comerciales del mercado mayorista de energía en el Sistema Interconectado
Nacional (SIN), que hacen parte del Reglamento de Operación, con la finalidad de establecer las reglas y procedimientos para el manejo de información, liquidación de cuentas en la bolsa de energía, pago de los servicios asociados a la generación, pago por restricciones de transmisión y distribución, cobro y recaudo de facturas por transacciones realizadas en el mercado mayorista que forman parte del Sistema de Intercambios Comerciales, así como la definición de las obligaciones y derechos de los agentes que participan en dicho mercado.
Que a través de la Resolución CREG 026 de 2014, modificada por la Resolución CREG 155 de 2014 y la Resolución CREG 209 de 2020, se establecieron los procedimientos del Estatuto para Situaciones de Riesgo de Desabastecimiento en el Mercado Mayorista de Energía como parte del Reglamento de Operación.
Que en el numeral 1° del Anexo 2 de la Resolución CREG 062 de 2000 se establecieron las bases metodológicas para la identificación y clasificación de las restricciones y de las generaciones de seguridad, y procedimientos para la evaluación y definición de las mismas, como parte del Reglamento de Operación del SIN.
Que la Resolución CREG 034 de 2001, definió normas sobre funcionamiento del Mercado Mayorista de Energía y estableció las disposiciones para determinar el precio de reconciliaciones positivas y negativas.
Que mediante Resolución CREG 101 y 034 de 2024, la CREG estableció disposiciones temporales ante la ocurrencia del fenómeno de El Niño, en relación con la entrega de excedentes de generación de energía al SIN de plantas menores, agentes autogeneradores, y cogeneradores, para flexibilizar de forma temporal las exigencias regulatorias requeridas para la entrega de energía.
Que la Resolución MME 40311 de 2020 establece los lineamientos de política pública para la asignación de capacidad de transporte a generadores en el SIN, dentro de los cuales se encuentran los establecidos en el numeral 11 del artículo 4°, en relación con el otorgamiento de conexiones temporales al SIN.
Que aun cuando en el desarrollo del actual fenómeno de El Niño, no se han dado las condiciones para activar las reglas sobre la operación del SIN y el funcionamiento del mercado mayorista de energía ante condiciones de riesgo de desabastecimiento, contempladas en el Estatuto para Situaciones de Riesgo de Desabastecimiento previsto en la Resolución número 026 de 2014, es necesario garantizar un nivel óptimo de los recursos hídricos, para abastecer la demanda nacional, en razón a que sobre la operación de algunos embalses, los agentes han reportado restricciones, que pueden afectar la disponibilidad de generación. Así mismo, se tiene en la operación, una disminución de la disponibilidad de algunas plantas de generación hidroeléctrica.
Que, de acuerdo con el informe entregado por XM S.A E.S.P. -en su calidad de Centro Nacional de Despacho (CND)- sobre la operación del SIN, en el marco de la reunión número 182 de la Comisión Asesora de Coordinación y Seguimiento a la Situación Energética (CACSSE) realizada el 27 de marzo de 2024, la situación energética del país presenta las siguientes particularidades:
A la fecha la demanda de energía eléctrica presenta un crecimiento de 8.89% comparado con los mismos días del mes del año inmediatamente anterior. Adicionalmente, durante algunos días del mes de marzo la demanda se ha ubicado por encima del escenario de demanda medio publicado por UPME en su actualización del mes de enero de 2024.
En el mes de marzo la generación térmica ha sido alrededor de 86.49 GWh/día
y se ha observado un incremento respecto a los meses anteriores de la participación de la generación térmica operando con gas natural importado, sin embargo, la generación térmica real se ubica alrededor de 30 GWh/día por debajo de la disponibilidad declarada en el despacho.
Las exportaciones promedio de energía a Ecuador en el mes de marzo han sido alrededor de 4 GWh/día promedio. Se resalta que el 26 de marzo las exportaciones fueron de 7.07 GWh/día y la expectativa de exportación de acuerdo con lo informado por CENACE es que se mantengan hasta aproximadamente la segunda semana de abril.
Respecto a la senda de referencia definida en el marco de la Resolución CREG 209 de 2020 para la estación de verano 2023-2024, el volumen útil del embalse agregado está 4.99 puntos por encima de la senda de referencia, que es de 27.46% para la fecha.
En el seguimiento a los aportes y reservas, se resalta que los aportes hídricos registrados a la fecha se ubican en el 45.51% de la media histórica, es decir
70.18 GWh/ día y el embalse agregado del Sistema está en el 32.45% de su volumen útil aprovechable para producir energía eléctrica, es decir, 2.17 puntos por debajo del mínimo histórico de los últimos 20 años para el mes de marzo, y
0.64 puntos porcentuales por encima del mínimo presentado en abril de 2020.
De continuar el desembalsamiento promedio de los últimos días, se estima que el mes de marzo finalice por debajo del mínimo nivel presentado en abril de 2020.
A nivel regional las reservas se encuentran reflejadas el 48.35% en la región Centro, 35.2% en Antioquia, el 8.9% en Oriente y el porcentaje restante en Valle y Caribe. A nivel de embalses llama la atención que el volumen útil del embalse agregado del sistema está concentrado en los embalses de Peñol y del agregado de Bogotá, en un 27.3% y 38%, respectivamente y algunos de los principales embalses del país empiezan a registrar mínimos históricos como Guavio con un 8.5%, El Quimbo con 19.05% y Ríogrande con 6.71%.
En cuanto a la disponibilidad de las plantas se presentan aquellas cuya disponibilidad declarada es inferior al 80%, en el caso de las plantas hidráulicas por temas relacionados con aportes y embalses y en plantas térmicas por temas relacionados con combustibles.
Sobre los dos puntos anteriores, desde el CND se observa con preocupación que la disminución en la disponibilidad puede conllevar a situaciones de riesgo en términos de potencia, en especial en los periodos de máxima demanda”.
Dado lo anterior, ante las condiciones energéticas actuales, y ante la persistencia de los bajos aportes hídricos, el CND y los miembros de la CACSSE recomendaron entre otras las siguientes medidas transitorias, para asegurar la continua operación del SIN y el abastecimiento de la demanda de energía eléctrica en el país:
Establecer una meta de generación térmica diaria a partir de una referencia en función de las condiciones que se presenten en el sistema (aportes, demanda, generación), programada como una restricción desde el despacho económico.
Aumentar la entrega de excedentes de energía de plantas conectadas al SIN, extendiendo el ámbito de aplicación de la Resolución CREG 101 034 de 2024, a todas las plantas independientemente de la tecnología y el tipo de planta.
Que, en relación con la primera medida recomendada, los recursos térmicos seguirán compitiendo en el despacho ideal con las reglas usuales, debido a que el mecanismo actual de formación de los precios de bolsa no tendría modificaciones. Así mismo, la liquidación realizada por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC) permanecería inalterada, pues para efectos comerciales, el despacho ideal, no incluye las restricciones de recursos térmicos.
Que el establecimiento de una meta de generación térmica, implica que esta sea calculada utilizando los criterios de calidad, confiabilidad y seguridad para el abastecimiento de la demanda, con base en la disponibilidad del parque de generación y la evolución de los aportes hídricos de cada región del país.
Que en cumplimiento a lo señalado en el numeral 8 del artículo 8° de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo establecido en las Resoluciones número 40310 y 41304 de 2017, el proyecto de resolución se publicó en la página web del Ministerio de Minas y Energía para comentarios de la ciudadanía.
Que, con base en los comentarios recibidos al proyecto normativo, se modifican algunas de las disposiciones contenidas en el mismo. Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 4° del Decreto número 2897 de 2010 reglamentario de la Ley 1340 de 2009, compilado por el Decreto número 1074 de 2015, se respondió el cuestionario establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) para efectos de evaluar la incidencia sobre la libre competencia de los mercados, donde aplicando las reglas allí previstas, se solicitó a dicha entidad Concepto de Abogacía de la Competencia.
Que, el Concepto de Abogacía de la Competencia de fecha cinco (5) de abril de 2024, identificado con el radicado 24-153193--1-0, contiene recomendaciones que fueron resueltas por el Ministerio de Minas y Energía e incorporadas en los términos siguientes:
“En relación con el artículo 1° del proyecto:
(i) Evaluar el efecto que esta medida puede acarrear sobre el costo unitario que perciben los usuarios del servicio a nivel nacional”. Frente al particular, este Ministerio incluyó un análisis sobre el posible incremento en el valor de la componente de restricciones, basado en información reciente de costos de combustibles reportados por los agentes, posibles escenarios de incremento de generación térmica y el volumen de reconciliaciones negativas.
“(ii) Suspender los efectos de la norma en el mercado energético colombiano, una vez se reviertan las condiciones que dieron origen a la necesidad de adoptar esta medida”. En este sentido, se ha ampliado la descripción de lo establecido en el parágrafo 3° del artículo 1° de la presente resolución, para dar claridad respecto de la fecha de finalización de la aplicación de estas medidas.
“(iii) Evaluar la conveniencia de definir un mecanismo que permita monitorear los costos de operación de los generadores térmicos durante la vigencia de la medida y, si es el caso, establecer un instrumento para prevenir el incremento injustificado en las ofertas presentadas por los generadores térmicos en el marco de la medida de referencia de generación mínima térmica diaria introducida por el proyecto”. Al respecto, se incluyeron disposiciones adicionales en el artículo 2 de esta resolución en cuanto a las ofertas y demás variables para la remuneración de la generación.
“(iv) Incluir en el documento soporte del proyecto las razones por las que el Estatuto para Situaciones de Riesgo de Desabastecimiento es insuficiente para
responder a la problemática identificada por el regulador y, así mismo, por qué su utilización es incompatible con las medidas que introduce el proyecto”. Los documentos a que hace referencia la recomendación otorgada por la autoridad nacional de protección a la competencia fueron incluidos en la memoria justificativa de la presente resolución.
Que, en mérito de lo expuesto,
RESUELVE:
Artículo 1°. Referencia de Generación Mínima Térmica Diaria. A partir de la entrada en vigencia de la presente resolución, el Ministerio de Minas y Energía (MME), definirá, al inicio de la semana o según sea requerido, a través de circular, la cantidad de energía de referencia para la generación mínima del parque de generación termoeléctrico, diario, a programar en el despacho económico y la operación del sistema. Esta referencia será establecida con base en las recomendaciones brindadas por el Centro Nacional de Despacho (CND).
Parágrafo 1°. La referencia de generación mínima térmica que defina el MME a través de circular, será aplicada por el CND a partir del redespacho del día siguiente al día en el que el MME publique la mencionada circular.
Parágrafo 2°. Para dar cumplimiento a lo establecido en este artículo y realizar el despacho económico el CND, usará las reglas establecidas en el numeral 1 del Anexo 2 de la Resolución CREG 062 de 2000 y sus modificaciones.
Si el resultado del despacho realizado conforme a las disposiciones contenidas en este artículo, no satisface la referencia de generación mínima térmica diaria, el CND realizará nuevamente dicho despacho incluyendo una restricción adicional que garantice el cumplimiento de la referencia.
Si el resultado del despacho económico, bajo las propias condiciones del mercado, satisface la referencia de generación mínima térmica diaria, no se dará aplicación a las disposiciones contenidas en este artículo.
Parágrafo 3°. Las medidas dispuestas en el presente artículo estarán vigentes hasta el 30 de abril de 2024. El MME podrá informar de la prórroga o la terminación anticipada de la aplicación de estas medidas vía circular, según el análisis eléctrico y energético desarrollado por el CND.
Si durante la vigencia de la presente Resolución se activan las condiciones para la aplicación del Estatuto para Situaciones de Riesgo de Desabastecimiento definido en la Resolución CREG 026 de 2014 y sus modificaciones, las disposiciones contenidas en este artículo cesarán su aplicación.
Parágrafo 4°. Las recomendaciones sobre la cantidad de energía de referencia para la generación mínima del parque termoeléctrico, brindadas por el CND y que establezca el MME, deberán ser determinadas, utilizando los criterios de calidad, confiabilidad y seguridad para el abastecimiento de la demanda. Estas cantidades deberán estar basadas en el porcentaje de embalsamiento para el periodo calculado utilizado en la determinación de la senda de referencia del Estatuto de Riesgo de Desabastecimiento, según lo establecido en las Resoluciones CREG 026, 155 de 2014, 209 de 2020 y sus modificaciones. Las cantidades recomendadas serán revisadas y actualizadas semanalmente, o según sea requerido por el CND, con base en la disponibilidad del parque de generación y la evolución de los aportes hídricos de cada región del país. De igual manera, el CND divulgará la cantidad de energía adoptada por el MME para la meta térmica.
Parágrafo 5°. El Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC), liquidará la generación mínima térmica diaria fuera de mérito como generación de seguridad, usando las reglas establecidas en Resolución CREG 034 de 2001 y sus modificaciones. La liquidación en el Despacho Ideal se realizará usando las reglas vigentes de la Resolución CREG 024 de 1995 y sus modificaciones.
Artículo 2°. Declaración de Disponibilidad y Ofertas de Precios de los Generadores. Cuando un generador declare disponible la planta y/o la unidad para el despacho económico, y una vez requerida por el CND se encuentre indisponible, o cuando un generador la declare indisponible, estando disponible, el agente será responsable por los perjuicios causados por este tipo de comportamiento. Adicionalmente, las ofertas de precios, costos de combustibles y demás variables reportadas para el cálculo de la remuneración de la generación, serán objeto de vigilancia y control. Se dará aplicación a lo establecido en el presente artículo, sin perjuicio de las acciones que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios u otros entes de vigilancia y control puedan tomar, según la información que sea reportada por el CND y el ASIC.
Artículo 3°. Ampliación transitoria de la capacidad de generación del SIN. Con el único propósito de aumentar la disponibilidad de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional, los agentes generadores, autogeneradores y cogeneradores, despachados centralmente, podrán declarar su disponibilidad excedentaria, entendida como aquella capacidad efectiva neta o potencia máxima declarada, según corresponda, nueva o adicional a la registrada en el Mercado de Energía Mayorista (MEM), para entregar energía según la reglamentación vigente. Lo anterior sujeto a la solicitud de la ampliación de la capacidad de transporte que tengan asignada y en los términos establecidos en los artículos 5°, 6°, 7°, 8° y 9°, y el parágrafo 2° del artículo 4° de la Resolución
CREG 101 034 de 2024.
Parágrafo. Las medidas dispuestas en el presente artículo estarán vigentes por el término de vigencia establecido para la Resolución CREG 101 034 de 2024.
Artículo 4°. Conexiones Temporales. Modifíquese el numeral 11 del artículo 4° de la Resolución MME 40311 de 2020, el cual quedará así:
“ARTÍCULO 4°. Lineamientos sobre el acceso y asignación de capacidad de transporte en el Sistema Interconectado Nacional.
(…)
11. Si a la fecha prevista para la puesta en operación de un proyecto de generación, por retrasos en la puesta en servicio de obras de expansión del Sistema Interconectado Nacional, no se cuenta con la capacidad de transporte que le fue asignada al proyecto, la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME) podrá dar concepto favorable para que el proyecto se conecte temporalmente con una capacidad de transporte menor a la asignada. Igualmente, si mientras entran en operación proyectos de generación con capacidad de transporte asignada por la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME), se cuenta con disponibilidad de transporte en el Sistema Interconectado Nacional, la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME) podrá dar concepto favorable para que se conecten de manera temporal otros proyectos de generación que beneficien al sistema cumpliendo los criterios de seguridad, calidad y confiabilidad del Sistema Interconectado Nacional.
En adición a las circunstancias definidas por la Comisión de Regulación de
Energía y Gas (CREG) sobre esta materia, y mientras la Comisión ajusta la regulación vigente con las medidas aquí establecidas, la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME) podrá dar concepto favorable para la conexión temporal de proyectos, siempre que ello resulte técnicamente viable, con independencia de que exista o no un generador con capacidad de transporte previamente asignada. En los casos en los cuales la capacidad de transporte solicitada temporalmente no haya sido asignada de manera definitiva, la conexión temporal podrá prorrogarse hasta tanto dicha capacidad sea asignada por medio de los mecanismos regulares de capacidad de transporte y el titular del punto de conexión deba entrar en operación.
La Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), o la entidad que esta determine, definirá las condiciones, mecanismos y/o esquemas operativos de aquellos casos en que para la fecha de entrada en operación de un proyecto de generación, por retrasos en la puesta en servicio de obras de expansión del Sistema Interconectado Nacional, no se cuenta con la capacidad de transporte que le fue asignada al proyecto por la UPME, y así garantizar que en todo momento, se cumplan los criterios de calidad, seguridad y confiabilidad de operación en las redes del Sistema Interconectado Nacional.
Estas condiciones temporales no modifican las obligaciones que un proyecto de generación tenga con el sistema. En caso de que exista más de un interesado en la conexión temporal, se podrá priorizar a los proyectos que tienen obligaciones adquiridas en los mecanismos de mercado que defina para efectos de priorización el Gobierno nacional, el Ministerio de Minas y Energía o la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG”.
Artículo 5°. Vigencia. La presente Resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial.
Dada en Bogotá, D. C., a los 02 días del mes de abril del año 2024.
El Ministro de Minas y Energía.” 1
Para sustentar esa petición, el accionante señaló que el acto demandado desconoce los artículos 365, 367 y 370 de la Constitución Política, 68, 73, 74, 76 y
de la Ley 142 de 1994, 20 y 23 de la Ley 143 de 1994, la Resolución CREG 026 de 2014 y los principios de libertad económica, de eficiencia económica y suficiencia financiera.
Como fundamentos de esa solicitud, en síntesis, expuso los siguientes cargos:
En relación con las "normas constitucionales violadas y el concepto de la violación"2, así como las "normas legales violadas y el concepto de la violación"3,
1 Visible a índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI.
2 Visible a folio 2 del escrito de medida cautelar.
señaló que la Resolución 40116 de 2 de abril de 2024, expedida por el Ministerio de Energía, invade las competencias asignadas por el Legislador a la CREG y al Centro Nacional de Despacho (en adelante CND), que, en su opinión, eran los responsables legales de tomar medidas regulatorias para garantizar el abastecimiento de energía durante el Fenómeno del Niño, en aspectos tales como el establecimiento de una generación de energía mínima obligatoria, la modificación de las reglas de despacho, la imposición de nuevas obligaciones a los generadores y la regulación de conexiones temporales.
Anotó que lo expuesto lleva al desconocimiento de los artículos 365, 367 y 370 de la Constitución Política y de los artículos 68, 74 y 87 de la Ley 142 de 1994, 20 y 23 de la Ley 142 de 1994 y 20 y 23 de la Ley 143 de ese mismo año.
Respecto a la “infracción del Estatuto para Situaciones de Riesgo de Desabastecimiento”4 indicó que, al momento de la emisión de la decisión enjuiciada, no se habían configurado los presupuestos de la Resolución CREG 026 de 2014, que contempla los supuestos fácticos y las medidas a adoptar en caso de presentarse una situación de riesgo de desabastecimiento o de racionamiento programado o de emergencia, circunstancia que inclusive fue reconocida en los considerandos del acto censurado. Reprochó que, en consecuencia, la cartera ministerial no podía, con la disposición demandada, suplantar o derogar al mencionado Estatuto emitido por la CREG.
En lo que hace a la “violación de las normas en materia de indisponibilidad de generadores, directrices generales de técnica normativa y el principio de libertad de empresa”5, expresó que el Reglamento de Operación del Mercado de Energía Mayorista (en adelante MEM), regula el procedimiento para la determinación de la disponibilidad comercial para cada unidad o planta de generación. Alegó que, con base en esa norma, los generadores de las plantas deben declarar su disponibilidad el día anterior del despacho, el cual será evaluado por el MEM.
Anotó que la aludida información no da lugar a ningún compromiso vinculante por parte del agente generador según la lógica financiera en la que está construido el MEM. Esto es, el cumplimiento de obligaciones de energía en firme del cargo por
confiabilidad y la generación de seguridad fuera de mérito por restricciones en el Sistema Interconectado Nacional - SIN.
Así las cosas, alegó que, en virtud del anotado reglamento, cuando el generador haya declarado disponibilidad y por cualquier causa la planta sufra una indisponibilidad total o parcial al momento de su generación efectiva, no tendrá derecho a una remuneración, así como tampoco tendrá que pagar una penalización por su indisponibilidad y por los costos y/o perjuicios que esta situación pudiera ocasionar.
Resaltó que en el artículo 2º de la Resolución 40116 de 2024, demandada, se desconoce la naturaleza no vinculante de las declaraciones de los agentes generadores el día anterior al despacho, atribuyéndoles responsabilidad por los perjuicios causados por la indisponibilidad total o parcial de una planta al momento de la producción de energía. Dicha circunstancia infringe el derecho de los agentes a la libertad económica y la lógica financiera sobre la que está construido el Mercado de Energía Mayorista – MEM y particularmente el Reglamento de Operación del MEM, esto es, que sólo el cumplimiento de obligaciones de energía en firme del cargo por confiabilidad, así como la generación de seguridad fuera del mérito, pueden atribuir responsabilidad al generador de entregar energía eléctrica.
En cuanto a la “violación de los principios de eficiencia económica y suficiencia financiera”6 mencionó que, al obligar a los agentes a la generación mínima del parque de generación termoeléctrico diario, se fuerza al despacho de recursos más costosos que deben ser asumidos en la tarifa por los usuarios. Además, se impacta a los generadores, toda vez que solo se reconocen los costos mínimos de operación sin una remuneración razonable del patrimonio invertido.
Igualmente, afirmó que se están introduciendo costos ineficientes al imponer cargas adicionales a los agentes, como la declaración de disponibilidad, so pena de responder por perjuicios, sin un procedimiento claro para esos efectos.
Adujo que lo expuesto trasgrede de forma directa los principios de eficiencia económica y suficiencia financiera establecidos en el artículo 87 de las Leyes 142 de 1994 y 143 de 1994.
Finalmente, pidió que se analicen los mencionados cargos juntamente con los expuestos en la demanda.
2.1. El Ministerio de Minas y Energía contestó la petición de medida cautelar bajo los siguientes argumentos:7
Manifestó que se oponía a la procedencia de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto demandado, ya que no existen causales de nulidad que afecten la validez de esa Resolución. Argumentó que el numeral 1 del artículo 67 de la Ley 142 de 1994 detalla las funciones de esa cartera en relación con la prestación de servicios públicos, y específicamente indicó que debe establecer los requisitos técnicos y procedimientos que deben seguir las empresas del sector. Esto constituye un mandato general que habilita al Gobierno Nacional para regular y establecer normativas que aseguren la operación adecuada y eficiente de los servicios públicos, incluyendo el sector eléctrico.
Asimismo, señaló que los artículos 4 y 18 de la Ley 143 de 1994 establecen que al Ministerio de Minas y Energía le corresponde, dentro de sus funciones regulatorias, planificar, coordinar y supervisar todas las actividades relacionadas con el servicio público de electricidad. Por lo tanto, tiene la responsabilidad de definir los criterios para el aprovechamiento económico de las fuentes convencionales y no convencionales de energía, promoviendo su desarrollo y fomentando el uso eficiente y racional de la energía por parte de los usuarios.
Asimismo, señaló que en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 2 del Decreto 381 de 2012 se determinó que a esa cartera le corresponde, entre otras, articular la formulación, adopción e implementación de la política pública del sector administrativo de minas y energía.
Mencionó que el acto censurado reconoce la existencia de reglas detalladas en la Resolución CREG 026 de 2014 y sus modificaciones, las cuales forman parte del
Reglamento de Operación del Mercado Eléctrico. Señaló que las condiciones actuales no han activado oficialmente las reglas del Estatuto para Situaciones de Riesgo de Desabastecimiento debido al Fenómeno del Niño, pero que, en el evento de que ello ocurra, las disposiciones censuradas cesarán su aplicación.
Por último, en relación con los cargos relacionados de la indisponibilidad de los generadores, el principio de libertad de empresa y la vulneración de los principios de eficiencia económica y suficiencia normativa, mencionó que se dirigen a cuestionar el fondo del asunto, de modo que, en su criterio, no era viable emitir un pronunciamiento en esta etapa procesal sobre dichos puntos.
De los requisitos para la imposición de una medida cautelar
Esta Sección ha sostenido, en cuanto a los requisitos para decretar la medida cautelar, que se deben configurar los siguientes presupuestos: i) solicitud de parte debidamente sustentada; ii) de la confrontación del acto demandando con el marco normativo que se invoca como infringido o del análisis de las pruebas allegadas con la solicitud se concluya la violación del ordenamiento jurídico, y iii) cuando se trate de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados8.
8 “A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:
'Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
Planteamiento
Así las cosas, se advierte que las partes concuerdan respecto a que, a través de la decisión demandada, se adoptaron medidas transitorias para el abastecimiento de la demanda de energía por el fenómeno de El Niño en periodo 2023-2024.
Sin embargo, existe una discrepancia respecto a si deben suspender los efectos de la Resolución impugnada en consideración a la competencia para expedirla, ya que, según el demandante, esa atribución recae en la CREG y el CND, de acuerdo con lo definido en los artículos 365, 367 y 370 de la Constitución Política y en los artículos 68, 74 y 87 de la Ley 142 de 1994, así como en los artículos 20 y 23 de la Ley 143 de ese año. Por su parte, el Ministerio sostiene que sí tenía facultades para adoptar las medidas contenidas en el acto censurado, basándose en lo señalado en el numeral 1 del artículo 67 de la Ley 142 de 1994 y en los artículos 4 y 18 de la Ley 143 de 1994, además del artículo 2 del Decreto 381 de 2012, numerales 1, 2 y 3.
También discuten sobre la procedencia de la medida cautelar con fundamento en la vulneración del Estatuto para Situaciones de Riesgo de Desabastecimiento establecido en la Resolución CREG 026 de 2014, ya que, según el demandante, no se cumplieron los supuestos fácticos previstos en dicha norma para adoptar medidas ante un escenario de desabastecimiento, lo que implica que con la emisión de la decisión impugnada se suplantó o derogó el mencionado estatuto. En contraste, el demandado argumentó que tal afirmación no era correcta, pues en la disposición cuestionada se reconoció la existencia de las reglas detalladas en la mencionada Resolución e incluso se precisó que no se habían cumplido los requisitos allí establecidos, y que en caso de que lleguen a cumplirse, las disposiciones impugnadas dejarán de aplicarse.
Asimismo, la demandante sostuvo que había lugar a decretarse la cautela en
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios'.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González. Providencia del 13 de julio de 2016. Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00704-00.
consideración a que el artículo 2º del acto impugnado vulneraba el Reglamento de Operación del Mercado Eléctrico Mayorista - MEM y el principio de libertad de empresa, al ignorar la naturaleza no vinculante de las declaraciones hechas por los generadores el día previo al despacho y atribuirles responsabilidad por los daños ocasionados por la indisponibilidad total o parcial de una planta durante la generación de energía. Por su parte, la cartera ministerial demandada alegó que este argumento no podía ser analizado, ya que se orientaba a discutir el fondo del asunto.
Adicionalmente, el actor afirma que la decisión recurrida infringió los principios de eficiencia económica y suficiencia financiera contemplados en el artículo 87 de las Leyes 142 y 143 de 1994, al exigir la generación mínima diaria del parque térmico, lo que conlleva un aumento en los costos tarifarios para los usuarios y no remunera de manera justa a los generadores por su inversión, lo que se traduce en la necesidad de decretar la suspensión de los efectos de la resolución acusada. En contraposición, la entidad demandada argumentó que este reproche no podía ser abordado en ese momento, dado que correspondía al fondo del asunto.
Por último, en la demanda se solicitó que se analicen los mencionados cargos juntamente con los expuestos en el concepto de violación de la demanda.
De la controversia frente a la competencia para la expedición del acto censurado
Al respecto, se deberá dilucidar si debe suspenderse, por falta de competencia, el acto administrativo por el cual el Ministerio de Minas y Energía adoptó algunas medidas transitorias para el abastecimiento de la demanda de energía, debido a las consecuencias del Fenómeno de El Niño.
En este punto, se advierte que las siguientes normas fueron invocadas como vulneradas:
Artículo 365 de la Constitución Política:
“Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberán indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.”
Artículo 367 de la Constitución Política
“Artículo 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.
Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.
La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas.”
Artículo 370 de la Constitución Política
“Artículo 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.”
Artículo 68 de la Ley 142 de 1994
“Artículo 68. Delegación de funciones presidenciales a las Comisiones. El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta Ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley.
Las normas de esta Ley que se refieren a las comisione de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones.”
Artículo 74 de la Ley 142 de 1994:
“Artículo 74. Funciones especiales de las comisiones de regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:
74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible.
Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.
Expedir regulaciones específicas para la autogeneración y cogeneración de electricidad y el uso eficiente de energía y gas combustible por parte de los consumidores y establecer criterios para la fijación de compromisos de ventas garantizadas de energía y potencia entre las empresas eléctricas y entre éstas y los grandes usuarios;
Establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible;
Fijar las tarifas de venta de electricidad y gas combustible; o delegar en las empresas distribuidoras, cuando sea conveniente dentro de los propósitos de esta Ley, bajo el régimen que ella disponga, la facultad de fijar estas tarifas.
Definir las metodologías y regular las tarifas por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales y por el centro nacional de despacho.
Parágrafo transitorio. En las subastas de cargo por confiabilidad organizadas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) que hayan sido o sean convocadas para la asignación de Obligaciones de Energía Firme (OEF), a las empresas que participen con proyectos de generación con Fuentes no Convencionales de Energía Renovable (FNCER) ubicados en el departamento de La Guajira, le serán adjudicadas las OEF que oferte al precio de cierre la subasta, previamente descontando dicha OEF de la demanda objetivo a suplir con la subasta.
Para lo anterior, en el sobre de precio que debe presentar la empresa, deberá presentar carta acogiéndose a lo previsto en el presente artículo suscrita por el representante legal.
74.2 De la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico:
Promover la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y saneamiento básico o regular los monopolios en la prestación de tales servicios, cuando la competencia no sea posible, todo ello con el propósito de que las operaciones de los monopolistas y de los competidores sean económicamente eficientes, se prevenga el abuso de posiciones dominantes y se produzcan servicios de calidad. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.
Establecer, por vía general, en qué eventos es necesario que la realización de obras, instalaciones y operación de equipos destinados a la prestación de servicios de acueducto, alcantarillado y aseo se sometan a normas técnicas y adoptar las medidas necesarias para que se apliquen las normas técnicas sobre calidad de agua potable que establezca el Ministerio de Salud, en tal forma que se fortalezcan los mecanismos de control de calidad de agua potable por parte de las entidades competentes.
74.3. De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones:
Promover la competencia en el sector de las telecomunicaciones, y proponer o adoptar las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante, pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales según la posición de las empresas en el mercado.
Resolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio.
Establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del estado; así mismo, fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en esta Ley.
Reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión.
Definir, de acuerdo con el tráfico cursado, el factor de las tarifas de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, actualmente vigentes, que no corresponde al valor de la prestación del servicio. Parte del producto de ese factor, en los recaudos que se hagan, se asignará en el Presupuesto Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Política Económica y Social, para el "Fondo de Comunicaciones del Ministerio", que tendrá a su cargo hacer inversión por medio del fomento de programas de telefonía social, dirigidos a las zonas rurales y urbanas caracterizadas por la existencia de usuarios con altos índices de necesidades básicas insatisfechas. Se aplicarán a este fondo, en lo pertinente, las demás normas sobre "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" a los que se refiere el artículo 89 de esta Ley. En el servicio de larga distancia internacional no se aplicará el factor de que trata el artículo 89 y los subsidios que se otorguen serán financiados con recursos de ingresos ordinarios de la Nación y las entidades territoriales;
Proponer al mismo consejo la distribución de los ingresos de las tarifas de concesiones de servicio de telefonía móvil celular y de servicios de larga distancia nacional e internacional, para que este determine en el proyecto de presupuesto qué parte se asignará al fondo atrás mencionado y qué parte ingresará como recursos ordinarios de la nación y definir el alcance de los programas de telefonía social que elabore el Fondo de Comunicaciones.”
Artículo 87 de la Ley 142 de 1994:
“Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.
Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades
provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste.
Por neutralidad se entiende que cada consumidor tendrá el derecho a tener el mismo tratamiento tarifario que cualquier otro si las características de los costos que ocasiona a las empresas de servicios públicos son iguales. El ejercicio de este derecho no debe impedir que las empresas de servicios públicos ofrezcan opciones tarifarias y que el consumidor escoja la que convenga a sus necesidades.
Por solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a "fondos de solidaridad y redistribución", para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.
Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.
Por simplicidad se entiende que las fórmulas de tarifas se elaborarán en tal forma que se facilite su comprensión, aplicación y control.
Por transparencia se entiende que el régimen tarifario será explícito y completamente público para todas las partes involucradas en el servicio, y para los usuarios.
- Toda tarifa tendrá un carácter integral, en el sentido de que supondrá una calidad y grado de cobertura del servicio, cuyas características definirán las comisiones reguladoras. Un cambio en estas características se considerará como un cambio en la tarifa.
- Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.
Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos”
Parágrafo 1º. Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98
de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga.
Parágrafo 2. Para circunstancias o regímenes distintos a los establecidos en el parágrafo anterior, podrán existir metodologías tarifarias definidas por las comisiones respectivas. Para tal efecto, se tomarán en cuenta todas las disposiciones relativas a la materia que contiene esta Ley.”
Artículo 20 de la Ley 143 de 1994
“Artículo 20. En relación con el sector energético la función de regulación por parte del Estado tendrá como objetivo básico asegurar una adecuada prestación del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos, en beneficio del usuario en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio. Para el logro de este objetivo, promoverá la competencia, creará y preservará las condiciones que la hagan posible.”
Artículo 23 de la Ley 143 de 1994:
“Artículo 23. Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales:
Crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia.
En el sector eléctrico, la oferta eficiente tendrá en cuenta la capacidad de generación de respaldo, la cual será valorada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, según los criterios que establezca la Unidad de Planeación Minero-Energética en el plan de expansión;
Determinar las condiciones para la liberación gradual del mercado hacia la libre competencia;
Definir la metodología para el cálculo de las tarifas por el acceso y uso de las redes eléctricas, y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y el centro nacional de despacho;
Aprobar las tarifas que deban sufragarse por el acceso y uso de las redes eléctricas y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y Centro Nacional de Despacho;
Definir la metodología para el cálculo de las tarifas aplicables a los usuarios regulados del servicio de electricidad;
Fijar las tarifas de venta de electricidad para los usuarios finales regulados. Esta facultad podrá ser delegada en las empresas distribuidoras, en cumplimiento de sus funciones de comercialización bajo el régimen de libertad regulada;
Definir, con base en criterios técnicos, las condiciones que deben reunir los usuarios regulados y no regulados del servicio de electricidad;
Definir los factores que deban aplicarse a las tarifas de cada sector de consumo con destino a cubrir los subsidios a los consumos de subsistencia de los usuarios de menores ingresos. Estos factores deben tener en cuenta la capacidad de pago de los usuarios de menores ingresos, los costos de la prestación del servicio y el consumo de subsistencia que deberá ser establecido de acuerdo a las regiones;
Establecer el Reglamento de Operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional, después de haber oído los conceptos del Consejo Nacional de Operación;
Establecer pautas para el diseño, normalización y uso eficiente de equipos y aparatos eléctricos;
Interpretar las definiciones contempladas en el artículo 11 de la presente Ley;
Precisar el alcance de las competencias relativas al otorgamiento del contrato de concesión;
Conocer de las tarifas de los usuarios no-regulados;
Definir y hacer operativos los criterios técnicos de calidad, confiabilidad y seguridad del servicio de energía;
Reglamentar la prestación del servicio eléctrico en los barrios subnormales y áreas rurales de menor desarrollo;
Definir mediante arbitraje los conflictos que se presenten entre los diferentes agentes económicos que participen en las actividades del sector en cuanto a interpretación de los acuerdos operativos y comerciales;
Velar por la protección de los derechos de los consumidores, en especial los de estratos de bajos ingresos;
Las funciones previstas en el artículo 11 del Decreto 2119 de 1992, que continuará vigente en cuanto no sea contrario a lo dispuesto en este artículo, y las demás que le señalen las normas legales pertinentes”
Ahora, con miras a absolver el anotado reproche, es pertinente indicar que, según los numerales 8°, 21° y 23° del artículo 150 de la Constitución, el Congreso de la República tiene la responsabilidad de crear las siguientes leyes: las que establezcan las normas a las que debe sujetarse en la Constitución, las de intervención económica que definan sus objetivos, las que determinen los límites en cuanto a la libertad económica y las que rigen el ejercicio de las funciones y servicios públicos.
Además, el artículo 344 de la Constitución establece que el Estado tiene la responsabilidad de dirigir la economía y puede intervenir en los servicios públicos y privados para mejorar la calidad de vida, la distribución justa de oportunidades y beneficios y la protección del medio ambiente. Así, la intervención del Estado en
este ámbito se ejercerá para garantizar que todas las personas, especialmente las de bajos ingresos, tengan acceso a los bienes y servicios básicos.
Igualmente, el artículo 365 de la Constitución previó que los servicios públicos son esenciales para la finalidad social del Estado y es su deber garantizar una prestación eficiente a todos los ciudadanos del país. Asimismo, en la anotada disposición se contempló que los servicios públicos están sujetos al régimen jurídico que determine la ley y pueden ser prestados directamente por el Estado, por comunidades organizadas o por particulares, pero aquel tiene la responsabilidad de regular, controlar y vigilar su prestación, independientemente del esquema seleccionado.
A su vez, el artículo 367 de la Constitución complementa este marco normativo al asignar al Legislador la tarea de establecer las competencias y responsabilidades relacionadas con la prestación de servicios públicos domiciliarios, así como la cobertura, calidad y financiamiento de estos y el régimen de tarifas correspondiente.
Ahora, el artículo 370 de la Constitución Política atribuyó al Presidente de la República la función de establecer, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, así como el ejercicio del control, la inspección y vigilancia de las entidades encargadas de prestarlos, a través de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
En tal contexto, lo que se advierte es que la cartera ministerial demandada fundó su competencia para la emisión de la decisión enjuiciada en los artículos 2 de la Ley
142 de 19949 y 410 y 18 de la Ley 143 de 1994, relativos a la intervención del Estado en los Servicios Públicos, así como las obligaciones de ésta en materia de energía eléctrica.
Particularmente, se resalta que el parágrafo 2º del artículo 18 de la Ley 143 de 1994, prevé que al Gobierno Nacional le corresponde adoptar las medidas necesarias para garantizar el abastecimiento de la energía eléctrica en el país; veamos:
“Artículo 18. Generación de Energía Eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional. Compete al Ministerio de Minas y Energía definir los planes de expansión de la generación y de la red de interconexión y fijar criterios para orientar el planeamiento de la transmisión y la distribución.
Los planes de generación y de interconexión serán de referencia y buscarán optimizar el balance de los recursos energéticos para la satisfacción de la demanda nacional de electricidad, en concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo y el Plan Energético Nacional.
Parágrafo 1°. La Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, desarrollará el marco regulatorio que incentive la inversión en expansión de la capacidad de generación y transmisión del sistema interconectado por parte de inversionistas estratégicos. En concordancia con lo anterior, la CREG establecerá esquemas que promuevan la entrada de nueva capacidad de generación y transmisión.
9 “Artículo 2°.Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:
Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.
Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios.
Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.
Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.
Prestación eficiente.
Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.
Obtención de economías de escala comprobables.
Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación.
Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad.”
10 Artículo 4º. El Estado, en relación con el servicio de electricidad tendrá los siguientes objetivos en el cumplimiento de sus funciones:
Abastecer la demanda de electricidad de la comunidad bajo criterios económicos y de viabilidad financiera, asegurando su cubrimiento en un marco de uso racional y eficiente de los diferentes recursos energéticos del país;
Asegurar una operación eficiente, segura y confiable en las actividades del sector;
Mantener y operar sus instalaciones preservando la integridad de las personas, de los bienes y del medio ambiente y manteniendo los niveles de calidad y seguridad establecidos.
Parágrafo. Si los diversos agentes económicos desean participar en las actividades de electricidad, deben sujetarse al cumplimiento de los anteriores objetivos.”
Parágrafo 2°. El Gobierno Nacional tomará las medidas necesarias para garantizar el abastecimiento y confiabilidad en el sistema de energía eléctrica del país y sólo asumirá los riesgos inherentes a la construcción y explotación de los proyectos de generación y transmisión cuando no se logre la incorporación de inversionistas estratégicos. Lo anterior, siempre y cuando los proyectos sean sostenibles financiera y fiscalmente de acuerdo con el marco fiscal de mediano plazo.” (Subrayas y negrillas de la Sala).
En concordancia con lo anterior, en el numeral 3 del artículo 2º del Decreto 381 de 1992 se estableció que eran funciones del Ministerio de Minas y Energía formular la política en materia de generación, transmisión, distribución y comercialización eléctrica. La norma en contexto prevé:
“Artículo 2°. Funciones. Además de las funciones definidas en la Constitución Política, en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998 y en las demás disposiciones legales vigentes, son funciones del Ministerio de Minas y Energía, las siguientes:
Articular la formulación, adopción e implementación de la política pública del sector administrativo de minas y energía.
Formular, adoptar, dirigir y coordinar la política nacional en materia de exploración, explotación, transporte, refinación, procesamiento, beneficio, transformación y distribución de minerales, hidrocarburos y biocombustibles.
Formular, adoptar, dirigir y coordinar la política en materia de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica” (Subrayas de la Sala).
Siendo ello así, lo que se observa es que, en principio, el Gobierno Nacional, a través de la cartera ministerial enjuiciada, podría tener facultades para emitir el acto enjuiciado, toda vez que su objetivo fue adoptar una política en materia de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía, con lo cual se buscó garantizar el abastecimiento de energía en el país a causa de las sequias ocasionadas por el fenómeno de El Niño.
Ahora bien, no se pasa por alto que, entre otras, conforme a lo dispuesto en el literal
a) del artículo 74.1 de la Ley 142 de 199411, invocado como desconocido, a la CREG le corresponde regular el ejercicio del sector energético para asegurar la disponibilidad de una oferta eficiente. De manera similar, el literal a) del artículo 23
11 “74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible. a) Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.”
de la Ley 143 de 199312 prevé que esa entidad debe crear las condiciones para garantizar la disponibilidad de la oferta de energía.
Por ende, en criterio del Despacho, el juicio propuesto en la petición de medida cautelativa requiere un análisis completo de las disposiciones invocadas como vulneradas, así como de las citadas en el acto censurado, para determinar si la competencia para su emisión correspondía al Ministerio de Minas y Energía o a la CREG. En otras palabras, es necesario evaluar las facultades conferidas en la Constitución y la Ley tanto a la cartera ministerial demandada como a la aludida Comisión de Regulación, ya que ambos organismos juegan un papel crucial en la regulación y supervisión del sector energético, análisis éste que no corresponde a esta etapa procesal sino al fondo del asunto.
Por ende, el cargo no prospera.
Del cargo relacionado con la infracción del estatuto para situaciones de riesgo de desabastecimiento
En este punto, deberá esclarecerse si debe suspenderse el acto administrativo por medio del cual se adoptaron algunas medidas transitorias para el abastecimiento de la demanda de energía en el país, debido a las consecuencias del Fenómeno de El Niño, si, en criterio de la demandante, con dicha decisión se suplantó o derogó el Estatuto para Situaciones de Riesgo de Desabastecimiento. De manera previa a absolver ese interrogante, deberá verificarse si el fundamento del cargo es cierto.
Pues bien, es pertinente señalar que, en la norma invocada como desconocida, esto es, la Resolución CREG 026 de 2014, se emitió el mencionado Estatuto como el último mecanismo para garantizar el suministro de energía en periodos de desabastecimiento. Esta resolución establece un conjunto de medidas que pueden ser implementadas cuando se presenten situaciones críticas en el mercado eléctrico, como el riesgo de desabastecimiento debido a fenómenos climáticos extremos. El citado Estatuto busca asegurar la continuidad en el suministro de
12 ““Artículo 23. Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales:
a) Crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia.”
energía, estableciendo reglas y procedimientos que deben observar los actores del mercado eléctrico para evitar interrupciones y garantizar la seguridad del sistema en situaciones críticas.
En efecto, en los considerandos de la anotada Resolución se lee:
“Tal como se planteó en el Documento CREG-057 de 2013 el Estatuto es el mecanismo que va a prevenir situaciones de alto impacto por fuera de lo previsto en el Cargo por Confiabilidad. El Estatuto hace un seguimiento de las variables energéticas y de mercado para ser asertivos en el momento de entrar a intervenir el mercado con el mecanismo para la sostenibilidad de la confiabilidad, lo que lleva a que el Cargo por Confiabilidad se active, en el caso de que esto no haya ocurrido, y se administre la situación para que tenga el menor impacto en el suministro de energía.
El Estatuto es un mecanismo de última instancia como se plantea en los principios que lo rigen, que actúa una vez los mecanismos actuales no son suficientes o ante fallas de las señales del mercado que hace que las obligaciones no se estén entregando, llevando al sistema a una condición de alto impacto. El costo de la aplicación de este mecanismo se asigna de acuerdo con la naturaleza y origen del problema.
Frente al número de instrumentos regulatorios, la Comisión los ha definido considerando los principios establecidos en la ley que garanticen la economía y la confiabilidad en la atención de la demanda. Ampliar el rango de cubrimiento del cargo por confiabilidad para cubrir también condiciones catastróficas o más extremas a las que se consideran en su diseño, resultaría en primas excesivas para el usuario en lugar de tener un instrumento adicional que resuelve el problema coyuntural.
Sobre la revisión del Cargo por Confiabilidad, la Comisión viene evaluando continuamente el desempeño del mismo en las señales de largo plazo para la expansión y en el corto plazo para el cumplimiento de las obligaciones.
Los comentarios, sugerencias, observaciones y demás aspectos que presentaron los agentes al proyecto contenido en la Resolución CREG 082 de 2013 fueron analizados en el Documento CREG-010 del 7 de marzo de 2014 y se incorporaron los respectivos cambios al proyecto de acuerdo con los comentarios y sugerencias que se consideraron pertinentes.” (Subrayas de la Sala).
Particularmente, en dicho acto se adoptaron medidas frente al inicio y finalización del periodo de riesgo de desabastecimiento, entre las que se encuentran, los niveles de alerta para seguimiento del sistema (artículo 2 ibidem), la definición de la condición del sistema de acuerdo con los niveles de alerta (artículo 3 ibidem), la periodicidad de la evaluación de los niveles de alerta y definición de la condición del sistema (artículo 4 ibidem), el procedimiento para definir la senda de referencia del embalse (artículo 5 ibidem) y la finalización del periodo de riesgo de desabastecimiento (artículo 6 ibidem). Asimismo, en dicha norma se definieron las
reglas para la venta y compra de energía para garantizar el sostenimiento de confiabilidad en dicho sistema.
Ahora, de la revisión de la decisión enjuiciada, lo que se observa es que, pese a que se reconoció que no se habían configurado los requisitos para aplicar las disposiciones del mencionado Estatuto, era necesario generar un nivel óptimo en los embalses, dado que los agentes habían reportado desabastecimiento en los mismos, lo que podría afectar la disponibilidad en la generación de energía. En efecto, en la parte considerativa de esa decisión, se afirmó:
“Que aun cuando en el desarrollo del actual fenómeno de El Niño, no se han dado las condiciones para activar las reglas sobre la operación del SIN y el funcionamiento del mercado mayorista de energía ante condiciones de riesgo de desabastecimiento, contempladas en el Estatuto para Situaciones de Riesgo de Desabastecimiento previsto en la Resolución número 026 de 2014, es necesario garantizar un nivel óptimo de los recursos hídricos, para abastecer la demanda nacional, en razón a que sobre la operación de algunos embalses, los agentes han reportado restricciones, que pueden afectar la disponibilidad de generación. Así mismo, se tiene en la operación, una disminución de la disponibilidad de algunas plantas de generación hidroeléctrica.
Que, de acuerdo con el informe entregado por XM S.A E.S.P. -en su calidad de Centro Nacional de Despacho (CND)- sobre la operación del SIN, en el marco de la reunión número 182 de la Comisión Asesora de Coordinación y Seguimiento a la Situación Energética (CACSSE) realizada el 27 de marzo de 2024, la situación energética del país presenta las siguientes particularidades:
A la fecha la demanda de energía eléctrica presenta un crecimiento de 8.89% comparado con los mismos días del mes del año inmediatamente anterior. Adicionalmente, durante algunos días del mes de marzo la demanda se ha ubicado por encima del escenario de demanda medio publicado por UPME en su actualización del mes de enero de 2024.
En el mes de marzo la generación térmica ha sido alrededor de 86.49 GWh/día y se ha observado un incremento respecto a los meses anteriores de la participación de la generación térmica operando con gas natural importado, sin embargo, la generación térmica real se ubica alrededor de 30 GWh/día por debajo de la disponibilidad declarada en el despacho.
Las exportaciones promedio de energía a Ecuador en el mes de marzo han sido alrededor de 4 GWh/día promedio. Se resalta que el 26 de marzo las exportaciones fueron de 7.07 GWh/día y la expectativa de exportación de acuerdo con lo informado por CENACE es que se mantengan hasta aproximadamente la segunda semana de abril.
Respecto a la senda de referencia definida en el marco de la Resolución CREG 209 de 2020 para la estación de verano 2023-2024, el volumen útil del embalse agregado está 4.99 puntos por encima de la senda de referencia, que es de 27.46% para la fecha.
En el seguimiento a los aportes y reservas, se resalta que los aportes hídricos registrados a la fecha se ubican en el 45.51% de la media histórica, es decir
70.18 GWh/ día y el embalse agregado del Sistema está en el 32.45% de su volumen útil aprovechable para producir energía eléctrica, es decir, 2.17 puntos por debajo del mínimo histórico de los últimos 20 años para el mes de marzo, y 0.64 puntos porcentuales por encima del mínimo presentado en abril de 2020.
De continuar el desembalsamiento promedio de los últimos días, se estima que el mes de marzo finalice por debajo del mínimo nivel presentado en abril de 2020.
A nivel regional las reservas se encuentran reflejadas el 48.35% en la región Centro, 35.2% en Antioquia, el 8.9% en Oriente y el porcentaje restante en Valle y Caribe. A nivel de embalses llama la atención que el volumen útil del embalse agregado del sistema está concentrado en los embalses de Peñol y del agregado de Bogotá, en un 27.3% y 38%, respectivamente y algunos de los principales embalses del país empiezan a registrar mínimos históricos como Guavio con un 8.5%, El Quimbo con 19.05% y Ríogrande con 6.71%.
En cuanto a la disponibilidad de las plantas se presentan aquellas cuya disponibilidad declarada es inferior al 80%, en el caso de las plantas hidráulicas por temas relacionados con aportes y embalses y en plantas térmicas por temas relacionados con combustibles.
Sobre los dos puntos anteriores, desde el CND se observa con preocupación que la disminución en la disponibilidad puede conllevar a situaciones de riesgo en términos de potencia, en especial en los periodos de máxima demanda”.
Dado lo anterior, ante las condiciones energéticas actuales, y ante la persistencia de los bajos aportes hídricos, el CND y los miembros de la CACSSE recomendaron entre otras las siguientes medidas transitorias, para asegurar la continua operación del SIN y el abastecimiento de la demanda de energía eléctrica en el país:
Establecer una meta de generación térmica diaria a partir de una referencia en función de las condiciones que se presenten en el sistema (aportes, demanda, generación), programada como una restricción desde el despacho económico.
Aumentar la entrega de excedentes de energía de plantas conectadas al SIN, extendiendo el ámbito de aplicación de la Resolución CREG 101 034 de 2024, a todas las plantas independientemente de la tecnología y el tipo de planta.
Que, en relación con la primera medida recomendada, los recursos térmicos seguirán compitiendo en el despacho ideal con las reglas usuales, debido a que el mecanismo actual de formación de los precios de bolsa no tendría modificaciones. Así mismo, la liquidación realizada por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC) permanecería inalterada, pues para efectos comerciales, el despacho ideal, no incluye las restricciones de recursos térmicos.
Que el establecimiento de una meta de generación térmica, implica que esta sea calculada utilizando los criterios de calidad, confiabilidad y seguridad para el abastecimiento de la demanda, con base en la disponibilidad del parque de generación y la evolución de los aportes hídricos de cada región del país.
Que en cumplimiento a lo señalado en el numeral 8 del artículo 8° de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo establecido en las Resoluciones número 40310 y 41304 de 2017, el proyecto de resolución se publicó en la página web del Ministerio de Minas y Energía para comentarios de la
ciudadanía.
Que, con base en los comentarios recibidos al proyecto normativo, se modifican algunas de las disposiciones contenidas en el mismo. Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 4° del Decreto número 2897 de 2010 reglamentario de la Ley 1340 de 2009, compilado por el Decreto número 1074 de 2015, se respondió el cuestionario establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) para efectos de evaluar la incidencia sobre la libre competencia de los mercados, donde aplicando las reglas allí previstas, se solicitó a dicha entidad Concepto de Abogacía de la Competencia” (Subrayas y negrillas de la Sala).
Por lo tanto, en principio, lo que se evidencia es que la decisión acusada fue tomada con base en un análisis preventivo, buscando salvaguardar la estabilidad del sistema eléctrico ante una posible crisis de abastecimiento energético. De hecho, lo que se advierte es que, al parecer, la intención del Ministerio demandado es impedir que el sistema llegue a un estado crítico que exija la aplicación del Estatuto para Situaciones de Riesgo de Desabastecimiento.
En ese sentido, en el formato de memoria justificativa del acto censurado se expuso:
“Considerando los antecedentes presentados, urge disponer de medidas que garanticen mayor participación del parque térmico en el despacho económico, en aras de garantizar el abastecimiento de la demanda con criterios de calidad, confiabilidad y seguridad. Lo anterior permitirá minimizar el desembalsamiento promedio de los últimos días favoreciendo el embalse agregado del Sistema.
En cuanto a la capacidad de generación de energía con Fuentes No Convencionales de Energía Renovable, la generación solar ha ido paulatinamente creciendo hasta representar cerca de un 5% de la atención a la demanda del sistema. De igual manera según el informe de XM de acuerdo con información de la UPME, existe capacidad excedentaria de energía que el sistema puede aprovechar en estos periodos de baja hidrología. Sin embargo, para viabilizar su utilización en el menor tiempo posible, es preciso flexibilizar los procedimientos existentes para la entrega de excedentes de energía.
Por lo anterior, ante las condiciones energéticas actuales, y ante la persistencia de los bajos aportes hídricos, XM y los miembros de la CACSSE recomendaron entre otras las siguientes medidas transitorias:
Establecer una meta de generación térmica diaria a partir de una referencia en función de las condiciones que se presenten en el sistema (aportes, demanda, generación), programada como una restricción desde el despacho económico.
Aumentar la entrega de excedentes de energía de plantas conectadas al SIN, extendiendo el ámbito de aplicación de la Resolución CREG 101 034 de 2024, a todas las plantas independientemente de la tecnología y el tipo de planta.
Adicionalmente, se evidencia que posibles reglas que establezcan metas de generación térmica en el despacho reducen la posibilidad de la activación de las condiciones del estatuto de riesgo de desabastecimiento del que trata la Resolución CREG 026 de 2014. Adicionalmente, la meta de generación térmica
permitiría mantener de manera simple los recursos hídricos del sistema sin las particularidades de meta térmica del despacho pre-ideal, la liquidación de energía vendida y embalsada del Estatuto. Por esta razón, seria inconveniente que con la aplicación de medidas de meta térmica para el despacho y la operación del sistema, hubiese un intercambio de reglas operativas entre el Estatuto y las recomendaciones aquí expuestas.
Por otra parte, en virtud de las condiciones por las que atraviesa el sistema eléctrico a causa del Fenómeno de El Niño, requiere contar con toda la disponibilidad de los recursos que pudieran entregar excedentes de energía, incluso de manera temporal, siempre y cuando exista viabilidad técnica para tal fin, hasta tanto se supere el periodo de recuperación de los embalses del país” (Subrayas del Despacho).
Por su parte, en el artículo 2º del acto censurado, concerniente a la referencia de generación mínima térmica diaria, se dispuso que, si durante su vigencia se activaban las condiciones para la aplicación del Estatuto para Situaciones de Riesgo de Desabastecimiento, las disposiciones contenidas en ese artículo cesarían su aplicación. En otras palabras, en el momento en que se active el régimen previsto en el aludido Estatuto, las reglas temporales adoptadas en el acto censurado perderían su vigencia, dando paso a las disposiciones previstas en dicho Estatuto.
La norma en comento es del siguiente tenor:
“Artículo 1°. Referencia de Generación Mínima Térmica Diaria. A partir de la entrada en vigencia de la presente resolución, el Ministerio de Minas y Energía (MME), definirá, al inicio de la semana o según sea requerido, a través de circular, la cantidad de energía de referencia para la generación mínima del parque de generación termoeléctrico, diario, a programar en el despacho económico y la operación del sistema. Esta referencia será establecida con base en las recomendaciones brindadas por el Centro Nacional de Despacho (CND).
Si durante la vigencia de la presente Resolución se activan las condiciones para la aplicación del Estatuto para Situaciones de Riesgo de Desabastecimiento definido en la Resolución CREG 026 de 2014 y sus modificaciones, las disposiciones contenidas en este artículo cesarán su aplicación.
Parágrafo 4°. Las recomendaciones sobre la cantidad de energía de referencia para la generación mínima del parque termoeléctrico, brindadas por el CND y que establezca el MME, deberán ser determinadas, utilizando los criterios de calidad, confiabilidad y seguridad para el abastecimiento de la demanda. Estas cantidades deberán estar basadas en el porcentaje de embalsamiento para el periodo calculado utilizado en la determinación de la senda de referencia del Estatuto de Riesgo de Desabastecimiento, según lo establecido en las Resoluciones CREG 026, 155 de 2014, 209 de 2020 y sus modificaciones. Las cantidades recomendadas serán revisadas y actualizadas semanalmente, o según sea requerido por el CND, con base en la disponibilidad del parque de generación y la evolución de los aportes hídricos de cada región del país. De
igual manera, el CND divulgará la cantidad de energía adoptada por el MME para la meta térmica.
Parágrafo 5°. El Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC), liquidará la generación mínima térmica diaria fuera de mérito como generación de seguridad, usando las reglas establecidas en Resolución CREG 034 de 2001 y sus modificaciones. La liquidación en el Despacho Ideal se realizará usando las reglas vigentes de la Resolución CREG 024 de 1995 y sus modificaciones.” (Subrayas y negrillas del Despacho).
Por consiguiente, lo que inicialmente se advierte es que la norma cuestionada no sustituyó ni derogó el Estatuto para Situaciones de Riesgo de Desabastecimiento. Por el contrario, se reafirma que en la disposición impugnada se adoptaron medidas preventivas encaminadas a evitar una situación de emergencia grave, la cual, de llegar a presentarse, daría lugar la aplicación del mencionado Estatuto.
Por ende, como el cargo parte de un fundamento erróneo no tiene vocación de prosperidad.
Del desconocimiento al Reglamento del MEM y al principio de libertad de empresa
En este punto, es necesario destacar que la parte actora sostiene como fundamento de la petición cautelativa que se vulneraron tanto el principio de libertad de empresa como el reglamento del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM), ya que la decisión impugnada contraría la naturaleza de dicho mercado. En particular, fundamentó su objeción en que el mencionado reglamento establece el carácter no vinculante de las declaraciones realizadas por los generadores el día anterior al despacho, situación que, a su juicio, fue infringida por el acto demandado.
No obstante, el demandante no especificó en su solicitud cuál de las normas que componen el reglamento del MEM contempla la prerrogativa mencionada, en la que respalda su solicitud. En otras palabras, no indicó de forma clara qué disposición o disposiciones establecen que las declaraciones hechas por los agentes generadores carecen de carácter vinculante.
Ello es relevante, pues precisamente la falta de especificidad normativa en este punto impide el análisis jurídico que fue propuesto en la solicitud de suspensión provisional, puesto que no permite establecer con certeza si la decisión impugnada
realmente contraviene el reglamento del MEM y si con ello puede derivarse una afectación al derecho de libertad de empresa.
Así las cosas, es preciso acotar que ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que, para la prosperidad de la suspensión provisional, deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida sin realizar el ejercicio de confrontación normativa que exige la misma. Resulta altamente útil traer a colación el análisis que hizo el Despacho en auto del 21 de octubre de 2013, expedido en el proceso número 11001 0324 000 2012 00317 00, en el cual se abordó el tema en un asunto semejante:
“En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido. Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite.
Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.
En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.
Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN
PROVISIONAL”, que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida.
En otras palabras, la actora en su demanda dedicó un capítulo para sustentar la medida cautelar, a esa sustentación se remitieron la entidad demandada y el
Despacho para descorrer el traslado y resolver la medida, sin embargo, ahora, viendo que esa sustentación en varios de sus apartes fue insuficiente, pretende que se tengan como tales los argumentos que utilizó para otros fines procesales.
Finalmente sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto.
A propósito del derecho de defensa de la entidad demandada, no se puede perder de vista que la nueva codificación trajo consigo la obligación de correr traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión, en ese orden, la carga impuesta para que se sustente la medida también se encuentra dirigida a que la entidad que profirió el acto conozca a ciencia cierta las razones esgrimidas por el actor para poder ejercer eficientemente su derecho de defensa. En ese contexto, no puede tenerse como sustentación de la medida cautelar la sola afirmación de que el acto administrativo desconoce normas de rango superior.”.
Así, debe insistirse en que la exigencia de sustentar en forma expresa y concreta la referida petición se explica por su propia naturaleza, dado que constituye una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y carácter ejecutorio de los mismos.
Por ende, los reparos concernientes a que se desconoció el Reglamento de Operación del Mercado Eléctrico Mayorista del MEM y el principio de libertad de empresa, al ignorar el carácter no vinculante de las declaraciones realizadas por los generadores el día anterior al despacho, no tienen vocación de prosperidad, puesto que no se indicaron las normas concretas que sustentan dicha afirmación y no es competencia del Juez interpretar la solicitud de medida cautelativa sin que se precisen las disposiciones normativas aplicables.
De la controversia sobre la vulneración de los principios de eficiencia y economía financiera
En este punto, tendrá que absolverse si debe suspenderse provisionalmente el acto administrativo por medio del cual se adoptaron algunas medidas transitorias para el abastecimiento de la demanda de energía en el país, debido a las consecuencias del Fenómeno de El Niño, si en criterio del demandante, con la obligación de generación mínima diaria del parque térmico se incrementan los costos de la tarifa
para los usuarios y no se compensa adecuadamente a los generadores por el capital invertido.
En primer lugar, debe señalarse que, en cuanto a la Ley 143 de 1994, el demandante no precisó la disposición que, según su criterio, fue infringida por el acto acusado. En consecuencia, no es factible realizar el análisis de confrontación normativa con respecto a dicha ley, conforme a lo expuesto en el anterior punto.
De otro lado, el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, que sí fue enunciado como censurado en el acto demandado, es del siguiente tenor:
“Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.
Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste.
Por neutralidad se entiende que cada consumidor tendrá el derecho a tener el mismo tratamiento tarifario que cualquier otro si las características de los costos que ocasiona a las empresas de servicios públicos son iguales. El ejercicio de este derecho no debe impedir que las empresas de servicios públicos ofrezcan opciones tarifarias y que el consumidor escoja la que convenga a sus necesidades.
Por solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a "fondos de solidaridad y redistribución", para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.
Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.
Por simplicidad se entiende que las fórmulas de tarifas se elaborarán en tal forma que se facilite su comprensión, aplicación y control.
Por transparencia se entiende que el régimen tarifario será explícito y completamente público para todas las partes involucradas en el servicio, y para los usuarios.
Toda tarifa tendrá un carácter integral, en el sentido de que supondrá una calidad y grado de cobertura del servicio, cuyas características definirán las comisiones reguladoras. Un cambio en estas características se considerará como un cambio en la tarifa.
Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.”
De la norma en contexto, se advierte que allí se establecen, de manera general, cuáles son los criterios que deben tenerse en cuenta para la definición del régimen tarifario en los servicios públicos domiciliarios.
Lo expuesto es relevante porque pone de manifiesto que simplemente comparando el acto enjuiciado con la disposición que se alega como vulnerada, no se observa prima facie una afectación de dichos principios. Esto se debe a que el análisis propuesto por la accionante requiere de, por lo menos, una evaluación técnica que permita establecer si los efectos de la decisión impugnada afectan a los usuarios y los generadores, causándoles un perjuicio por los aumentos en las tarifas o en la posibilidad de recuperar los costos de las inversiones. Únicamente establecida la veracidad de las afirmaciones contenidas en la petición de medida cautelar, sería posible dirimir si la disposición invocada fue desconocida.
Además, es relevante señalar que la parte demandante no presentó pruebas que respalden los perjuicios que alega fueron causados por los actos impugnados. Esto resalta la necesidad de completar las etapas procesales correspondientes para contar con los suficientes elementos que permitan resolver la controversia.
En ese orden, como la controversia propuesta corresponde al fondo del asunto, el cargo no tiene vocación de prosperidad.
De la petición de remisión al concepto de violación de la demanda
Por último, deberá evaluarse si es procedente suspender provisionalmente un acto administrativo con base en los argumentos expuestos en el concepto de violación de la demanda.
De lo anterior se desprende que, en los términos en los que fue formulada la solicitud de medida cautelar, esta debe ser negada, ya que no cumple con los requisitos establecidos por los artículos 229 y 231 del CPACA. Ello es así, pues el accionante sustentó la petición de suspensión provisional del acto demandado remitiéndose a la argumentación expuesta en la demanda respecto de los cargos en los que fundamenta la pretensión de nulidad del acuerdo controvertido.
Al respecto, resulta altamente útil traer a colación el análisis contenido en el auto del 21 de octubre de 201313, expedido en el proceso con radicado número 11001 0324 000 2012 00317 00, en el que se indicó:
“En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido. Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite.
Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.
En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.
Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo
13 C.P. Guillermo Vargas Ayala.
denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN
PROVISIONAL”, que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida.
En otras palabras, la actora en su demanda dedicó un capítulo para sustentar la medida cautelar, a esa sustentación se remitieron la entidad demandada y el Despacho para descorrer el traslado y resolver la medida, sin embargo, ahora, viendo que esa sustentación en varios de sus apartes fue insuficiente, pretende que se tengan como tales los argumentos que utilizó para otros fines procesales.
Finalmente sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto.
A propósito del derecho de defensa de la entidad demandada, no se puede perder de vista que la nueva codificación trajo consigo la obligación de correr traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión, en ese orden, la carga impuesta para que se sustente la medida también se encuentra dirigida a que la entidad que profirió el acto conozca a ciencia cierta las razones esgrimidas por el actor para poder ejercer eficientemente su derecho de defensa. En ese contexto, no puede tenerse como sustentación de la medida cautelar la sola afirmación de que el acto administrativo desconoce normas de rango superior.”. (Negritas del Despacho).
Así, es claro que la solicitud de suspensión de los efectos de un acto administrativo debe estar respaldada en consideraciones específicas e independientes, lo que significa una argumentación que explique de manera suficiente la necesidad de la medida y la imposibilidad o perjuicio de esperar hasta la emisión de la sentencia. Y ello es así, pues la demanda busca una decisión de fondo sobre la pretensión que propone el demandante, lo que es muy distinto a la finalidad de la medida cautelar, que, para el caso, es la suspensión transitoria de los efectos del acto demandado por el término de duración del proceso. Es entonces claro que lo resuelto respecto de la cautela no es definitivo y ni siquiera supone prejuzgamiento, pero exige del solicitante la definición de las razones por las cuales debe accederse a ella.
Admitir un entendimiento distinto, esto es, examinar el concepto de violación expuesto en la demanda en este estadio procesal, sería equivalente a evaluar de fondo la legalidad del acto demandado, cuestión que escapa del alcance de la presente providencia, ya que es un asunto que la Sala deberá abordar en el momento oportuno al pronunciarse en la sentencia.
En consecuencia, no se analizarán los cargos expuestos en la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,Sección Primera, en Sala Unitaria,
NEGAR la suspensión provisional. Notifíquese y cúmplase,
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Consejero de Estado
El presente auto fue firmado electrónicamente por el consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
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