CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad

Radicación: 11001-03-24-000-2021-00631-00 (27446)

Demandante: Corporación Autónoma Regional del Guavio - CORPOGUAVIO

Demandada: Nación- Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG

Tema: Liquidación transferencia sector eléctrico. Artículo 45 de la Ley 99 de 1993.

 SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide el medio de control de nulidad instaurado por la Corporación Autónoma Regional del Guavio –Corpoguavio- contra las resoluciones 060 del 21 de diciembre de 1995, 135 del 18 de diciembre de 1996, y 010 del 22 de enero de 2018, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (Creg) del Ministerio de Minas y Energía.

DEMANDA

1. Pretensiones

La Corporación Autónoma Regional del Guavio –Corpoguavio, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, solicitó ante esta jurisdicción las siguientes pretensiones¹:

“1-PRETENSIÓN PRINCIPAL

Que se decrete la nulidad de las Resoluciones 060 de 1995, 135 de 1996 y 010 de 2018, expedidas por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS, CREG, que se trascriben a continuación:

(…)

1. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA

Que se decrete la nulidad del aparte del punto ii) del artículo 2o de la antes trascrita Resolución 010 de 2018 expedida por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS, CREG que

dice: “descontándole los CVA”.

Las normas cuya nulidad se solicita disponen lo siguiente:

“RESOLUCIÓN 60 DE 1995

(21 de diciembre)

Por la cual se fija la Tarifa de Venta en Bloque de Energía Eléctrica para efectos de la liquidación de las transferencias establecidas en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993.

¹ Págs. 2 y 6 del documento nro. 3 del expediente electrónico del proceso en la plataforma Samai (https://samairj.consejodeestado.gov.co/).

La Comisión de Regulación de Energía y Gas

en ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994.

CONSIDERANDO

Que el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 faculta a la Comisión de Regulación de Energía y Gas para fijar la Tarifa de Venta en Bloque de Energía Eléctrica que sirve de base para la liquidación de las transferencias del sector eléctrico, contempladas en la misma disposición legal;

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas en su sesión del día 21 de diciembre de 1995 determinó fijar la Tarifa de Venta en Bloque de Energía para los fines señalados en el aparte anterior;

RESUELVE:

Artículo 1o. La Tarifa de Venta en Bloque de Energía Eléctrica para la liquidación de las transferencias de que trata el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, será de 20.93 $/kWh.

Artículo 2o. La Tarifa que se establece en el artículo anterior se aplicará a las liquidaciones correspondientes al año 1996.

Artículo 3o. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga las disposiciones que le sean contrarias.”

RESOLUCION 135 DE 1996

(diciembre 18)

Por la cual se fija la Tarifa de Venta en Bloque de Energía Eléctrica para efectos de la liquidación de las transferencias establecidas en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993.

LA COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS

en ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por las leyes 142 y 143 de 1994, en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994.

CONSIDERANDO:

Que el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 faculta a la Comisión de Regulación de Energía y Gas para fijar la Tarifa de Venta en Bloque de Energía Eléctrica que sirve de base para la liquidación de las transferencias del sector eléctrico, contempladas en la misma disposición legal;

RESUELVE:

Artículo 1o. La Tarifa de Venta en Bloque de Energía Eléctrica para la liquidación de las transferencias de que trata el Artículo 45 de la Ley 99 de 1993 y fijada en la Resolución CREG- 060 de 1995 se incrementará anualmente, a partir del 1o de enero de 1997, con un índice equivalente a la meta de inflación prevista por la autoridad competente para cada vigencia.

Artículo 2o. La Tarifa establecida en el Artículo anterior, se aplicará a las liquidaciones de cada año.

Artículo 3o. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga las disposiciones que le sean contrarias”.

“RESOLUCIÓN 10 DE 2018

(enero 22)

Por la cual se fija la Tarifa de Venta en Bloque de energía eléctrica para efectos de la liquidación de las transferencias establecidas en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS,

en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes, 99 de 1993,142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994.

CONSIDERANDO QUE:

El artículo 45 de la Ley 99 de 1993, modificado por el artículo 222 de la Ley 1450 de 2011 dispuso que las empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios, transferirán el 6% de las ventas brutas de energía por generación propia, de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética. En el caso de las centrales térmicas la trasferencia será del 4%.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, ha establecido dicha tarifa en las Resoluciones CRE 003 de 1994, CREG 009 de 1995, CREG 060 de 1995.

Mediante Resolución CREG 135 de 1996 la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), dispuso que la tarifa para la venta de energía en bloque de que trata el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, se incrementaría anualmente, a partir del 1 de enero de 1997, con un índice equivalente a la meta de inflación prevista por la autoridad competente para cada vigencia.

La Asociación de Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible (Asocars), mediante comunicación E-2017-000364 de 16 de enero de 2017, solicitó a la Comisión la modificación de la tarifa para la venta en bloque de energía de que trata el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, fijando como valor del kilovatio que sirve de base para realizar la transferencia el valor real del kilovatio que se transa en bolsa, entre otros, basándose en el argumento que la transferencia del sector eléctrico es una contribución que propende por garantizar que las autoridades competentes cuenten con los recursos suficientes para el mantenimiento y restauración del recurso y que en los últimos años la inflación prevista había sido inferior a la realmente alcanzada.

La Ley 143 de 1994 en su artículo 34, dispuso que el Centro Nacional de Despacho deberá desempeñar sus funciones ciñéndose a lo establecido en el Reglamento de Operación expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG).

De conformidad con el Decreto 848 de 2005, se autorizó al Gobierno nacional la constitución de una Sociedad Anónima prestadora de servicios públicos del orden nacional de carácter comercial encargada de desarrollar dentro de su objeto social las funciones asignadas al Centro Nacional de Despacho (CND), relacionadas con la planeación y coordinación de la operación de los recursos del Sistema Interconectado Nacional y la administración del sistema de intercambios y comercialización de energía eléctrica en el mercado mayorista, así como la liquidación y administración de los cargos por uso de las redes del Sistema Interconectado Nacional con sujeción a lo dispuesto en el Reglamento de Operación.

XM S. A. ESP, en su calidad de Operador del Sistema Interconectado Nacional y Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales en el Mercado de Energía Mayorista, está sujeta al Reglamento de Operación expedido por la CREG.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas publicó para comentarios la Resolución CREG 025 de 2017 mediante la cual se propuso una nueva metodología para calcular la Tarifa de Venta en Bloque, en cumplimiento del artículo 45 de la Ley 99 de 1993.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas encontró conveniente adelantar una nueva consulta por los cambios que se le hicieron a la propuesta de la Resolución CREG 025 de 2017 y publicó la Resolución CREG 144 de 2017.

Una vez cumplido el plazo de comentarios, se recibieron de las empresas listadas en el Documento CREG 007 de 2018. En citado documento se tienen los análisis de los comentarios y se proponen los ajustes a la propuesta.

Según lo señalado en el Decreto 1074 de 2015 “por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Industria y Comercio”, no se informa de esta resolución a la

Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) por cuanto, se respondió el cuestionario establecido por dicha entidad para efectos de evaluar la incidencia sobre la libre competencia de los mercados, aplicando las reglas allí previstas, la respuesta al conjunto de preguntas fue negativa, en la medida en que no plantea ninguna restricción indebida a la libre competencia.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas en su Sesión número 834 del 22 de enero de 2018 acordó expedir esta resolución.

RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. PUBLICACIÓN DE PRECIOS DE CONTRATOS Y OTROS COSTOS

VARIABLES. XM S. A. E.S.P. publicará en su página web en los cinco (5) días hábiles del mes m, posteriores a la fecha de facturación, lo siguiente:

1. El precio promedio ponderado por las cantidades de energía comprada en todos los contratos de largo plazo despachados (PPC), con excepción de los contratos con precios determinables de acuerdo a una fórmula, expresado en COP/ kWh. Dicho valor será determinado a partir de las cantidades de energía y precios despachados como la relación entre las compras en contratos en COP y las compras en contratos en kWh.
2. Costos variables agregados (CVA) en el Sistema Interconectado Nacional (SIN). Corresponde a la suma de los siguientes costos variables agregados del SIN, calculados por el ASIC en COP/kWh:
1. CERE expresado en COP/kWh, correspondiente al mes m-1.
2. FAZNI expresado en COP/kWh, correspondiente al mes m-1.
3. Transferencias sector eléctrico equivalentes en el SIN expresado en COP/ kWh, correspondiente al mes m-1, se determinarán multiplicando la TVB y el porcentaje equivalente que sale de la siguiente ecuación:

Donde:

%Equiv. Porcentaje equivalente

GH Generación hidráulica real de las plantas señaladas en la Ley 99 de 1993 en el mes m-1. GT Generación térmica real de las plantas señaladas en la Ley 99 de 1993 en el mes m-1.

e) Responsabilidad del AGC expresado en COP/kWh, corresponde a la sumatoria del valor a cargo de los generadores por el Servicio de Regulación Secundaria de Frecuencia (AGC) dividido por la generación real total de las plantas despachadas centralmente en el mes m-1.

4. ?I nacional expresado en COP/kWh, corresponde a la sumatoria mensual del valor a favor de cada generador, definido en el artículo 9o de la Resolución CREG 051 de 2009, y dividido por la generación ideal utilizada para atender la Demanda Total Doméstica del mes m-1.

PARÁGRAFO. Para el primer cálculo de la Tarifa de Venta en Bloque, XM S. A. E.S.P. publicará en su página web, dentro del mes siguiente a la publicación en el Diario Oficial de la presente resolución, los valores históricos de PPC y CVA faltantes para contar con los doce

(12) meses de que trata el artículo 2.

ARTÍCULO 2o. TARIFA DE VENTA EN BLOQUE (TVB). La Tarifa de Venta en Bloque de energía eléctrica para la liquidación de las transferencias de que trata el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 se determinará aplicando el siguiente procedimiento:

La TVB para el año t se calculará dentro de los últimos siete (7) días del mes de diciembre del año t-1, con la mejor información publicada por el ASIC al momento de hacer el cálculo, los cuales incluyen ajustes a la facturación mensual.

La TVB en $/kWh se determinará como el promedio de doce (12) meses comprendidos entre julio del año t-2 a junio del año t-1 de los PPC descontándole los CVA.

ARTÍCULO 3o. MÉTODO DE REDONDEO. Los valores que se obtienen de cálculos definidos en la presente norma serán redondeados a cinco decimales. Para aproximar la última cifra decimal se utilizará el método de redondeo al dígito entero más próximo. Si el valor decimal a aproximar es igual o superior a 5, se considera el entero siguiente al valor, de lo contrario se considera el entero anterior al valor.

ARTÍCULO 4o. VIGENCIA. Esta resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial, deroga las Resoluciones CREG 135 de 1996 y CREG 106 de 2003”.

1. Normas violadas y concepto de violación

El demandante invocó como normas violadas el inciso primero del artículo 45 de la Ley 99 de 1993, el inciso primero del artículo 42 de la Ley 143 de 1994, y el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El concepto de la violación se sintetiza así:

Falta de competencia

Para la demandante, la entidad demandada carece de competencia para expedir las resoluciones demandadas, pues por efecto de lo previsto en el artículo 42 de la Ley 143 de 1994, las transacciones de energía que corresponden al concepto de “venta de energía en bloque” quedaron inscritas en un régimen de libertad, lo que supone que la Creg no tiene la facultad para establecer la tarifa que ha utilizado como base para el cálculo de la transferencia al sector eléctrico.

La expedición del mencionado artículo 42 supuso la derogatoria de la expresión “de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética” contenida en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993. Como consecuencia de tal derogatoria, la Creg solo tuvo competencia para señalar la tarifa de venta de energía en bloque desde la expedición del Decreto 2119 de 1992, que le otorgaba las competencias de la antigua Junta Nacional de Tarifas, hasta la expedición de la Ley 143 de 1994. Por ello, las tarifas para la venta de energía en bloque fijadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 143 de 1994 fueron establecidas por la Creg sin competencia para hacerlo y, por tanto, carecen de soporte legal.

La Junta Nacional de Tarifas era la entidad competente para fijar la tarifa de venta de energía en bloque según los decretos 2119 y 2167 de 1992, competencias que tomó la Creg cuando asumió las funciones de la junta mencionada. La Ley 99 de 1993 ordenó que se tomara como referencia para liquidar la contribución especial una tarifa que, para el momento en el que se expidió esa ley, le correspondía fijar a la Creg por efecto de lo previsto en los decretos mencionados; pero esa facultad cesó con la expedición de la Ley 143 de 1994 en lo que se refiere a la tarifa de venta de energía en bloque, en virtud de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 143 de 1994.

Lo anterior supone que la Creg ha establecido una tarifa para las ventas en bloque y, por tanto, una base para liquidar la transferencia al sector eléctrico sustancialmente inferior a los valores reales del mercado mayorista de energía (que es el que utiliza la modalidad de venta en bloque), por lo que la prevista transferencia del 6% de las ventas brutas no corresponde en realidad a ese porcentaje, sino a uno muy inferior, por efecto de una tarifa que no consulta las que se usan en ese mercado.

No puede sostenerse que el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 le asigna una competencia a la Creg para que fije una tarifa de venta de energía en bloque, o para fijar una tarifa

solo para efectos de la liquidación de la transferencia, como se reitera en las resoluciones cuya nulidad se demanda. La ley ordenaba usar una tarifa para el cálculo de la transferencia, mas no le asignó la competencia para fijarla, ni puede entenderse que la tarifa correspondiente era solo para efecto exclusivo de liquidar las transferencias a favor de las corporaciones autónomas regionales. Si ese hubiera sido el propósito de la ley, habría bastado con disponer que el cálculo de la transferencia se hiciera con base en la tarifa que para el efecto fijara la Creg, lo cual no ocurrió.

No está explícito en la ley, y no se desprende de su texto, que implícitamente se le haya asignado a la Creg competencia para que fije una tarifa de ventas en bloque de energía, pero no para que a ella se sujeten dichas ventas, sino para que de acuerdo con ella se liquiden las transferencias.

Por lo anterior, la Creg ha persistido en una distorsión histórica, que ha favorecido a las generadoras y autogeneradoras de energía mediante la fijación de tarifas de venta en bloque sustancialmente inferiores a aquellas con las que en realidad se hacen esas transacciones, en detrimento del objeto medioambiental y de saneamiento básico que las corporaciones autónomas y los municipios destinatarios de las mismas deben darle a las transferencias liquidadas con base en la tarifa de venta en bloque.

Falta de motivación

Además de invocar una competencia inexistente, la Resolución Creg 060 de 1995 no señala ningún criterio para determinar el monto de la tarifa. Los argumentos que plasmó la Creg en documentos posteriores (números 82 de 2017 y 7 de 2018, antecedentes de la expedición de la Resolución 010 de 2018) demuestran que la entidad demandada actuó con base en una discrecionalidad injustificada, pues carecía de criterios para fijar las tarifas por venta de energía en bloque contenidos o derivados de la propia ley.

El artículo 54 de la Ley 143 de 1994 sí facultó a la Comisión para fijar las tarifas de referencia para calcular las transferencias cuando se trate de autogeneración, caso en el cual no hay una suma respecto de la cual se pueda deducir el 6%, lo que justifica plenamente que se establezca una. No obstante, esta disposición no se invocó en ninguna de las resoluciones demandadas como fuente de competencia para expedirlas, y no resulta aplicable, pues no se hace ninguna referencia en esta disposición a la venta de energía en bloque.

Pretensión subsidiaria

La expresión “descontándole los CVA” contenida en el segundo inciso del artículo 2 de la Resolución Creg 010 de 2018 viola el aparte del inciso primero del artículo 45 de la Ley 99 de 1993, que dispone que la transferencia equivale al “...6% de las ventas brutas de energía por generación propia...”. La expresión demandada supone que en la fijación de la tarifa se deben descontar unos costos, a pesar de la expresa indicación legal de que la transferencia se haga sobre las ventas brutas.

En el cálculo de la tarifa de los años 1994 y 1995 se tomaron en consideración valores por concepto de servicios agregados; y en la Resolución 010 de 2018 se incluyeron en el cálculo de la transferencia sumas por servicios agregados de confiabilidad, calidad y transferencias, y los aportes al fondo de apoyo a zonas no interconectadas, a pesar de que el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 indica que la transferencia debe hacerse respecto de las ventas brutas de energía, lo que excluye, por definición, la inclusión de costos.

Los CVA a que alude la Resolución 010 de 2018 son los costos variables agregados (CVA) en el Sistema Interconectado Nacional (SIN) según la Creg. Por tanto, si al precio promedio ponderado se le descuentan los llamados costos variables asociados, se viola el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, que señala que la transferencia debe calcularse sobre las ventas brutas.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Comisión de Regulación de Energía y Gas (Creg) se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que las resoluciones demandadas fueron expedidas conforme a la ley².

Para la entidad demandada, el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 asigna a la Creg la competencia para señalar la tarifa de venta en bloque de energía aplicable a la transferencia del sector eléctrico. El citado artículo no dispone que la tarifa de venta en bloque de energía para liquidar la transferencia del sector eléctrico deba ser la tarifa o precio pactado en los contratos de venta de energía, como lo interpreta la demandante.

El artículo 42 de la Ley 143 de 1994, que reiteró el régimen de libertad de precios para los contratos de venta de energía ya previsto en el Decreto 2119 de 1992, no derogó el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, que establece que la transferencia del sector eléctrico se liquida con base en la tarifa que señale la Creg para las ventas en bloque. Esas disposiciones regulan materias distintas, sin contradicción o incompatibilidad entre ellas, por lo que no puede concluirse que hay una derogatoria tácita de la norma expedida en 1993: mientras que el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 regula la transferencia del sector eléctrico, como un gravamen de naturaleza parafiscal, el artículo 42 de la Ley 143 de 1994 regula las transacciones de electricidad como negocios jurídicos formados por la autonomía de la voluntad privada.

Contrario a lo sostenido en la demanda, el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 atribuyó a la Creg competencia para señalar la tarifa de venta en bloque aplicable a la liquidación de la transferencia del sector eléctrico como una función autónoma, que no depende de la competencia para regular las ventas de energía. Se confunden entonces las competencias sobre dos materias distintas, pues una es la competencia para regular las ventas de energía, atribuida por el Decreto 2119 de 1992 a la Comisión de Regulación Energética, y otra, la competencia para señalar la tarifa de venta en bloque de energía de la transferencia del sector eléctrico.

La interpretación de la demandante parte de suponer equivocadamente que la base gravable de la transferencia se determina por el valor al que se factura o liquida la energía vendida al por mayor, y no por la tarifa de venta en bloque señalada por la autoridad competente, como se dispone en la ley. La doctrina del Consejo de Estado ha señalado que el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 no ordena que para liquidar la transferencia se tome el valor al que se liquida o factura la venta de energía, sino que debe tomarse la tarifa fijada por el Ministerio de Minas y Energía, y por la Creg, a partir de la vigencia de esa norma.

Por otra parte, las normas posteriores al artículo 42 de la Ley 143 de 1994 reiteran que la transferencia del sector eléctrico debe calcularse sobre la tarifa de venta en bloque que

señale la Creg, lo que permite descartar la derogatoria del artículo 45 de la Ley 99 de 1993. El mismo artículo 54 de la Ley 143 de 1994 remite a la Ley 99 de 1993 para determinar la transferencia a cargo de los autogeneradores, lo cual descarta la posibilidad de estimar derogada esta última norma. Además, normas reglamentarias y legales posteriores a la expedición de la Ley 143 de 1994 también remiten a la Ley 99 de 1993 (Dec. 1933 de 1994, leyes 1450 de 2011 y 1930 de 2015).

No existe en el ordenamiento constitucional o legal disposición alguna que establezca que la base gravable de las contribuciones parafiscales deba ser el precio comercial o precio resultante de la interacción de la oferta y la demanda, o precio acordado libremente entre las partes para los bienes comprendidos en el hecho generador del tributo. Por mandato del artículo 338 de la Constitución Política, esa regulación le corresponde al legislador, dentro la libertad de configuración normativa en materia tributaria atribuida por esa norma.

No se incurre en falta de motivación en los actos demandados, por cuanto la Creg expidió los actos demandados con fundamento en las facultades otorgadas por la Ley 143 de 1994, incluyendo las señaladas en el artículo 54. Esta norma comprende la facultad para fijar la tarifa de venta en bloque con la que todos los sujetos pasivos, incluidos los señalados en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, deben hacer la transferencia del sector eléctrico.

La facultad discrecional ejercida por la Creg al emitir los actos demandados se ajusta a la ley, precisamente porque se trata de actos de carácter general de contenido discrecional, como estaba previsto en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, vigente cuando se expidieron dichos actos, y como se contempla en los artículos 45 de la Ley 99 de 1993 y 54 de la Ley 143 de 1994. Correspondía a la demandante demostrar la arbitrariedad o la falta de motivación del contenido de los actos, lo cual no ocurrió en este caso.

En cuanto a la pretensión subsidiaria, sostiene que no hay elementos que permitan concluir que los Costos Variables Agregados en los precios de los contratos de venta de energía corresponden al valor bruto de la venta de energía. Tales costos remuneran servicios distintos de la venta de energía, como los servicios de confiabilidad, potencia y arranque-parada de las plantas térmicas requeridos para la operación segura y confiable del Sistema Interconectado Nacional, y no la venta de energía, por lo que no pueden incluirse en el valor de la venta de energía.

CONCEPTOS DE ORGANIZACIONES Y EXPERTOS

La demanda fue admitida por auto del 21 de julio de 2023³. En la misma providencia, el magistrado ponente invitó a entidades públicas, organizaciones privadas y expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso para que presentaran su concepto sobre los puntos relevantes de la demanda.

Con ocasión de la presentación de la demanda, la demandante solicitó la suspensión provisional de los actos demandados, solicitud que fue negada mediante auto del 19 de octubre de 2023⁴.

³ Documento número 12 en Samai.

Por otra parte, mediante auto del 30 de noviembre de 2023, el magistrado ponente ordenó surtir el trámite de sentencia anticipada previsto en el artículo 182 A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁵. En la misma providencia se ordenó correr traslado para alegar de conclusión.

Intervenciones

La Federación Colombiana de Municipios (Fedemunicipios) concuerda con la parte demandante, y solicita la nulidad de los actos demandados, por considerar que la Creg carecía de competencia para su expedición⁶.

Para la Federación, si bien la Creg debía determinar la tarifa para las ventas de energía en bloque, asumiendo que era una tarifa real a la cual tenían que ajustarse las empresas del sector para ese tipo de ventas, tal competencia desapareció con la expedición de la Ley 143 de 1994. Ni la Ley 99 de 1993 ni ninguna norma posterior con rango de ley ha establecido que la Creg conserve esa competencia únicamente para calcular la transferencia del sector eléctrico.

La norma que le asignó tal competencia a la Creg (Ley 99 de 1993), lo hizo como parte de la función de regulación del mercado energético, y no para un efecto distinto y secundario como es establecer los valores que las empresas deben transferir. Como consecuencia de la expedición de la Ley 143 de 1994, tal competencia dejó de existir, por lo que no había lugar a ejercerla por sustracción de materia.

El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible solicita negar las pretensiones de la demanda, en tanto sostiene que el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, modificado por los artículos 222 de la Ley 1450 de 2011 y 24 de la Ley 1930 de 2018 le otorgan a la Creg la competencia para señalar la tarifa con la cual se liquida la transferencia al sector eléctrico⁷. Dado que el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 es una norma de jerarquía superior al artículo 11 del Decreto 2119 de 1992, la competencia otorgada por la ley a la Creg con base en la primera norma, no se encuentra supeditada a lo dispuesto en la segunda.

Frente a la pretensión subsidiaria, sostiene que las normas vigentes permiten que la Creg fije el monto de la transferencia al sector eléctrico mediante fórmulas matemáticas como las establecidas en la Resolución 010 de 2018, teniendo en cuenta que estas permiten definir componentes para la liquidación del tributo sin los cuales podrían generarse impactos económicos inciertos sobre los sujetos pasivos. Por ello, dicha resolución permite que, para el cálculo de la tarifa de venta en bloque, se descuenten los costos variables agregados (CVA).

El descuento de dichos costos se realiza con el fin de que la base gravable del tributo se aproxime a la utilidad del contribuyente y no a sus ingresos, teniendo en cuenta la existencia de costos variables que pueden afectar negativamente las utilidades de los generadores de energía. Ello resulta compatible con otros tributos, como el impuesto sobre la renta, en el cual los contribuyentes pueden depurar los costos y deducciones de sus ingresos para efectos de calcular la renta líquida ordinaria.

⁵ Documento nro. 46 en Samai.

⁶ Documento nro. 32 en Samai.

⁷ Documento nro. 35 en Samai.

Por último, la Asociación de Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible (Asocars) considera que las resoluciones demandadas deben anularse por falta de motivación y falta de competencia por parte de la Creg para su expedición ⁸.

A su juicio, el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 no contiene la facultad invocada por la Creg en la parte considerativa de las Resoluciones 60 de 1995 y 135 de 1996 para fijar una tarifa diferencial de venta en bloque de energía eléctrica para las transferencias del sector eléctrico, respecto de aquella tarifa que se transe en el sector energético. La Creg ha sostenido una interpretación excesiva de la norma citada, en desmedro de los recursos requeridos para el cumplimiento de los objetivos de las corporaciones autónomas regionales.

Por otra parte, la Resolución 010 de 2018 introdujo el descuento de los costos variables agregados (CVA), contrario al concepto natural y obvio de las ventas brutas de energía al que hace alusión la demandante, por lo que debe declararse su nulidad.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La demandante no se pronunció en esta etapa procesal.

Por su parte, la Creg insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Problema jurídico

Le corresponde a la Sala resolver si las resoluciones 060 del 21 de diciembre de 1995, 135 del 18 de diciembre de 1996 y 010 del 22 de enero de 2018, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (Creg), por medio de las cuales se fija la tarifa de venta en bloque de energía eléctrica para efectos de la liquidación de la transferencia del sector eléctrico establecida en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, fueron expedidas sin competencia legal para ello, o sin la motivación exigida por la ley.

Subsidiariamente, se examinará si la expresión “descontándole los CVA” contenida en el artículo 2 de la Resolución Creg 010 del 22 de enero de 2018 contraviene lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, en relación con la base para liquidar las transferencias al sector eléctrico a favor de las corporaciones autónomas regionales.

Competencia de la Creg para liquidar la transferencia del sector eléctrico

La Ley 99 de 1993 reguló la contribución especial de transferencia del sector eléctrico a cargo de las empresas generadoras de energía hidroeléctrica, y a favor de las corporaciones autónomas regionales y los municipios con jurisdicción en el área de la cuenca hidrográfica aprovechada por las empresas generadoras. El texto original del artículo 45 de la Ley 99 de 1993 dispuso:

“ARTICULO 45. Transferencia del Sector Eléctrico. Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios, transferirán el 6% de las ventas brutas de energía por generación propia, de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética, de la manera siguiente:

⁸ Documento nro. 46 en Samai.

El 3% para las Corporaciones Autónomas Regionales que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra localizada la cuenca hidrográfica y el embalse, que será destinado a la protección del medio ambiente y a la defensa de la cuenca hidrográfica y del área de influencia del proyecto.

El 3% para los municipios y distritos localizados en la cuenca hidrográfica, distribuidos de la siguiente manera:

El 1.5% para los municipios y distritos de la cuenca hidrográfica que surte el embalse, distintos a los que trata el literal siguiente.

El 1.5% para los municipios y distritos donde se encuentra el embalse.

Cuando los municipios sean a la vez cuenca y embalse, participarán proporcionalmente en las transferencias de que hablan los literales a y b del numeral segundo del presente artículo.

Estos recursos sólo podrán ser utilizados por los municipios en obras previstas en el plan de desarrollo municipal, con prioridad para proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental.

PARAGRAFO 1. De los recursos de que habla este artículo sólo se podrá destinar hasta el 10% para gastos de funcionamiento.

PARAGRAFO 2. Se entiende por saneamiento básico y mejoramiento ambiental la ejecución de obras de acueductos urbanos y rurales, alcantarillados, tratamientos de aguas y manejo y disposición de desechos líquidos y sólidos.

PARAGRAFO 3. En la transferencia a que hace relación este artículo, está comprendido el pago, por parte del sector hidroenergético, de la tasa por utilización de aguas de que habla el artículo 43”.

Esta norma recoge el tributo antes regulado en el artículo 12 de la Ley 56 de 1981, que establecía que las entidades propietarias de plantas generadoras de energía eléctrica, con capacidad instalada superior a 10.000 kilovatios, debían destinar el 4 por ciento del valor de las ventas de energía, liquidadas a la tarifa de ventas en bloque, para inversión en reforestación y protección de recursos naturales en la respectiva hoya hidrográfica, y programas de electrificación rural⁹.

La misma transferencia cobija a las empresas autogeneradoras de energía, de conformidad con el artículo 54 de la Ley 143 de 1994. Esta misma ley, “Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”, reguló las transacciones de energía eléctrica en términos generales en su artículo 42, así:

“Artículo 42. Las transacciones de electricidad entre empresas generadoras, entre distribuidoras, entre aquéllas y éstas y entre todas ellas y las empresas dedicadas a la comercialización de electricidad y los usuarios no regulados, son libres y serán remuneradas mediante los precios que acuerden las partes. Se incluyen en este régimen las transacciones que se realicen a través de interconexiones internacionales”.

La transferencia a favor del sector eléctrico fue regulada por normas posteriores a las leyes de 1993 y 1994. El artículo 222 de la Ley 1450 de 2011 dispuso:

⁹ Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencias del 26 de octubre de 2009, exp. 17226, M.P. Héctor J. Romero Díaz; 29 de octubre de 2009, exp. 16796, M.P. William Giraldo Giraldo; 3 de diciembre de 2009, exp. 17402, M.P. William Giraldo Giraldo, y de 16 de septiembre de 2011, exp. 17546, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

“ARTICULO 45. Transferencia del Sector Eléctrico. Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios, transferirán el 6% de las ventas brutas de energía por generación propia, de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética, de la manera siguiente:

El 3% para las Corporaciones Autónomas Regionales que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra localizada la cuenca hidrográfica y el embalse, que será destinado a la protección del medio ambiente y a la defensa de la cuenca hidrográfica y del área de influencia del proyecto.

El 3% para los municipios y distritos localizados en la cuenca hidrográfica, distribuidos de la siguiente manera:

El 1.5% para los municipios y distritos de la cuenca hidrográfica que surte el embalse, distintos a los que trata el literal siguiente.

El 1.5% para los municipios y distritos donde se encuentra el embalse.

Cuando los municipios sean a la vez cuenca y embalse, participarán proporcionalmente en las transferencias de que hablan los literales a y b del numeral segundo del presente artículo.

Estos recursos sólo podrán ser utilizados por los municipios en obras previstas en el plan de desarrollo municipal, con prioridad para proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental.

En el caso de centrales térmicas la transferencia de que trata el presente artículo será del 4% que se distribuirá así:

2.5% para la Corporación Autónoma Regional para la protección del medio ambiente del área donde está ubicada la planta.

1.5% para el municipio donde está situada la planta generadora.

Estos recursos sólo podrán ser utilizados por el municipio en obras previstas en el plan de desarrollo municipal, con prioridad para proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental.

PARAGRAFO 1. De los recursos de que habla este artículo sólo se podrá destinar hasta el 10% para gastos de funcionamiento.

Parágrafo 2°. El cincuenta por ciento (50%) del producto correspondiente al recaudo del porcentaje o de la sobretasa del impuesto predial y de otros gravámenes sobre la propiedad inmueble, se destinará a la gestión ambiental dentro del perímetro urbano del municipio, distrito, o área metropolitana donde haya sido recaudado el impuesto, cuando la población respectiva, dentro del área urbana, fuere superior a un millón de habitantes, exceptuando el megaproyecto del río Bogotá. Estos recursos se destinarán exclusivamente a inversión.

PARAGRAFO 3. En la transferencia a que hace relación este artículo, está comprendido el pago, por parte del sector hidroenergético, de la tasa por utilización de aguas de que habla el artículo 43”.

El artículo 45 de la Ley 99 de 1993 fue nuevamente modificado por el artículo 24 de la Ley 1930 de 2018, cuyo tenor literal señala:

“Artículo 45. TRANSFERENCIA DEL SECTOR ELÉCTRICO. Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios, transferirán el 6% de las ventas brutas de energía por generación propia de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética, de la siguiente manera:

El 3% para las Corporaciones Autónomas Regionales o para Parques Nacionales Naturales que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra localizada la cuenca hidrográfica y del área de influencia del proyecto y para la conservación de páramos en las zonas donde existieren.

El 3% para los municipios y distritos localizados en la cuenca hidrográfica, distribuidos de la siguiente manera:

El 1.5% para los municipios y distritos de la cuenca hidrográfica que surte el embalse, distintos a las que trata el literal siguiente;

El 1.5% para los municipios y distritos donde se encuentran en el embalse;

Cuando los municipios y distritos en donde se encuentren instaladas las plantas hidroeléctricas, no sean parte de la cuenca o del embalse, recibirán el 0.2%, el cual se descontará por partes iguales de los porcentajes de que tratan los literales a) y b) anteriores.

Cuando los municipios y distritos sean a la vez cuenca y embalse participarán proporcionalmente en las transferencias de que hablan los literales a) y b) del numeral segundo del presente artículo.

Los recursos destinados a la conservación de páramos serán transferidos a la subcuenta creada para tal fin en el Fondo Nacional Ambiental (Fonam). En el caso donde los páramos se encuentren dentro del Sistema Nacional de Parques Naturales serán transferidos directa- mente a la Subcuenta de Parques Naturales.

Estos recursos solo podrán ser utilizados por municipios en obras previstas en el plan de desarrollo municipal, con prioridad para proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental.

En el caso de centrales térmicas la transferencia de que trata el presente artículo será de 4% que se distribuirá así:

2.5% Para la Corporación Autónoma Regional para la protección del media ambiente del área donde está ubicada la planta y para la conservación de páramos en las zonas donde existieren.

1.5%  Para  el  municipio  donde  está  situada  la  planta  generadora.

Los recursos para la conservación de páramos serán transferidos a le subcuenta creada para tal fin en el Fondo Nacional Ambiental (Fonam). Estos recursos solo podrán ser utilizados por los municipios en obras previstas en el plan de desarrollo municipal, con prioridad para proyectos    de    saneamiento    básico    y    mejoramiento    ambiental.

Aquellos municipios que cuenten con ecosistemas de páramos, deberán priorizar la inversión de los recursos en la conservación de estas áreas.

Parágrafo 1°. De los recursos de que habla este artículo, solo se podrá destinar hasta el 10% para gastos de funcionamiento.

Parágrafo 2°. Se entiende por saneamiento básico y mejoramiento ambiental la ejecución de obras de acueductos urbanos y rurales, alcantarillados, tratamiento de aguas y manejo y disposición de desechos líquidos y sólidos.

Parágrafo 3°. En la transferencia a que hace relación este artículo está comprendido el pago por parte del sector hidroenergético, de la tasa por utilización de aguas de que habla el artículo 43.

La lectura de estas disposiciones muestra que la ley ha mantenido incólume la descripción de su base gravable como equivalente a “…el 6% de las ventas brutas de energía por generación propia, de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética”. Las normas posteriores a 1993 se han ocupado de fijar reglas particulares relativas a la destinación de los recursos obtenidos por parte de las

corporaciones autónomas regionales y los municipios beneficiarios, sin modificar lo dispuesto sobre la base de liquidación de la transferencia.

Conforme al texto de las normas transcritas, para la Sala, lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 143 de 1994 no supuso una derogatoria de la competencia de la Creg para señalar la tarifa con la cual se liquida la transferencia al sector eléctrico de que trata el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 y las normas posteriores que se refieren a esta última, en tanto la primera norma señalada no tiene por objeto esa competencia, sino la de fijar una regla general relativa al mercado de energía eléctrica. No cabe darle al artículo 42 mencionado el alcance que sugiere la demandante, en la medida en que dicha norma tiene un objeto diferente al de fijar la competencia de la entidad a cargo de definir la tarifa de venta de energía en bloque a partir de la cual se liquida la transferencia al sector eléctrico; y por tanto, no afectó la atribución legal de tal competencia.

Aunque la norma expedida en 1994, que establece la libertad de precios para las transacciones sobre energía eléctrica entre los agentes de ese mercado es posterior a la Ley 99 de 1993, la diferencia en su objeto descarta que haya una oposición entre ambas que conlleve una derogatoria tácita del artículo 45 de la Ley 99 de 1993. Además, la existencia de normas posteriores a 1994 que reiteran expresamente que la Creg tiene a su cargo la fijación de la tarifa de ventas en bloque que sirve para liquidar la transferencia al sector eléctrico, lleva a concluir que la Ley 143 de 1994 no derivó en la derogatoria de la competencia de la Creg para el cálculo de la transferencia, según lo dispuesto en la Ley 99 de 1993 (art. 14, Ley 153 de 1887).

Así, la Sala concluye que la entidad demandada es competente para establecer la tarifa de ventas en bloque con base en la cual se liquida la transferencia al sector eléctrico, según lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, y las normas posteriores que actualmente regulan dicha transferencia.

Por lo anterior, no prospera el cargo.

La motivación de los actos demandados

Según lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los actos administrativos deben motivarse al menos de forma sumaria. Con el propósito de evitar la expedición de decisiones caprichosas por parte de la administración, la motivación debe concretarse en la exposición de las razones de hecho y de derecho que las sustenta¹⁰.

En cuanto a las decisiones discrecionales, el artículo 44 del mismo Código establece que “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

Sobre el alcance del control jurisdiccional en la motivación de los actos discrecionales, ha dicho la Sala¹¹:

¹⁰ Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 3 de agosto de 2016, exp. 21364, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. En el mismo sentido, ver sentencias del 30 de agosto de 2017, exp. 20971, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, y del 6 de septiembre de 2017, exp. 20959, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

¹¹ CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 10 de septiembre de

2015, exp. 21025, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

“… esa forma de control parte por aceptar que aún el ejercicio de la potestad discrecional debe sujeción al ordenamiento jurídico, que es el que finalmente suele definir los elementos básicos que permiten ejercerla. Además, es pertinente el estudio de los hechos determinantes (esto es, el examen de la realidad del supuesto fáctico que permite la decisión) y la razonabilidad del contenido de la decisión.

De modo que si el componente discrecional del acto por juzgar pretende cumplir la finalidad de la norma que lo autoriza, si los hechos determinantes están bien acreditados y el contenido del acto es razonable, la decisión discrecional que haya tomado la administración sale avante. No le es permitido al juez sustituir a la administración, en esas condiciones, para adoptar o suponer que era necesario tomar la decisión que el juez cree ahora más acertada (lo que García de Enterría llama «libre estimación alternativa por los jueces»), pues eso terminaría por aniquilar o anular la potestad discrecional propia del gobierno. El juez está obligado a respetar el ámbito de autonomía en el que en muchos casos se debe mover la administración”.

Los actos demandados corresponden a la fijación de la tarifa para venta en bloque de energía que sirve de base para el cálculo de la contribución del sector eléctrico, asunto para el cual la ley designó directamente a la Comisión de Regulación Energética (hoy Creg), con el fin de que se fijara tal valor con base en los criterios técnicos propios de esta entidad. Cabe entonces calificar a los mismos como actos discrecionales, en tanto para su expedición, la entidad competente debe acudir a los conocimientos especializados propios del asunto a regular.

La Sala considera que los actos demandados contienen una motivación suficiente para el ejercicio de la potestad discrecional que se materializa en su expedición, pues atienden razonablemente a la finalidad de la norma legal que aplican. Al estudiar tales actos frente a los elementos señalados en el artículo 44 del CPACA arriba transcrito, que dispone los criterios específicos para estimar la legalidad de los actos expedidos en el ejercicio de potestades discrecionales de la administración, se tiene que tales actos corresponden al cumplimiento de la finalidad encomendada por la ley, en términos que resultan razonables para ello.

La expedición de las resoluciones demandadas obedeció al ejercicio de una competencia técnica, ordenada por la propia ley, por lo que los criterios para su ejercicio surgen de los aspectos técnicos que son materia de regulación. Así, no puede decirse como lo sostiene la demandante, que la Creg actuó con base en una discrecionalidad injustificada por falta de criterios para fijar las tarifas por venta de energía en bloque contenidos o derivados de la propia ley.

Es claro que el propósito del legislador era otorgarle la definición de las tarifas de venta en bloque de energía a una entidad de naturaleza técnica, por lo que se entiende que los criterios para tomar esa decisión no son simplemente arbitrarios o infundados, sino los propios de la experticia técnica propia de la autoridad que se designa para su cumplimiento. Por tanto, no cabe sostener que las decisiones demandadas fueron resultado del ejercicio irregular de una potestad discrecional, en la medida en que su contenido hace efectiva la función encomendada por la ley, y sin que se haya demostrado arbitrariedad o capricho en la determinación de su contenido.

En tanto se impone negar el cargo analizado en este punto, prosigue la Sala a examinar la pretensión subsidiaria planteada en la demanda.

Base de liquidación de la transferencia al sector eléctrico

El inciso segundo del artículo 2 de la Resolución Creg 010 de 2018, establece que la tarifa de venta de energía en bloque a partir de la cual se fija la transferencia del sector

eléctrico, se calcula a partir del precio promedio ponderado por las cantidades de energía comprada en todos los contratos de largo plazo despachados en los doce meses comprendidos entre julio del penúltimo año (t-2) a junio del año anterior al del cálculo (t- 1), descontándole el valor de los costos variables agregados.

Según lo dispuesto en el artículo 2 de la resolución mencionada, los costos variables agregados a los que alude la norma son los valores por conceptos CERE, FAZNI, TSE, AGC y Delta I, y que consisten en:

Cargo por Confiabilidad (CERE): “Remuneración que se paga a un agente generador por la disponibilidad de activos de generación con las características y cumplimiento de la Obligación de Energía Firme que le fue asignada en una Subasta para la Asignación de Obligaciones de Energía Firme o en el mecanismo que haga sus veces. Esta energía está asociada a la Capacidad de Generación de Respaldo de que trata el artículo 23 de la Ley 143 de 1994 y es la que puede comprometerse para garantizar a los usuarios la confiabilidad en la prestación del servicio de energía eléctrica bajo condiciones críticas”¹².

FAZNI (Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de Zonas No Interconectadas): Fondo cuenta especial de manejo de recursos públicos y privados, sin personería jurídica, destinado a recibir recursos para financiar planes, programas y proyectos de inversión destinados a la construcción e instalación de la infraestructura eléctrica que permitan la ampliación de la cobertura y satisfacción de la demanda de energía en las zonas no interconectadas. El fondo se alimenta con recursos pagados por los agentes generadores de energía, equivalentes a $1 por cada kilovatio hora despachado en la Bolsa de Energía Mayorista, que debe ser recaudado por el administrador del sistema de intercambios comerciales (ASIC)¹³.

TSE (Transferencias del Sector Eléctrico): Es la contribución de que trata el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, y las normas posteriores que lo modifican.

AGC (Regulación automática de generación): Sistema para el control de la regulación secundaria, usado para acompañar las variaciones de carga a través de la generación, controlar la frecuencia dentro de un rango de operación y los intercambios programados. La regulación secundaria de frecuencia con AGC hace parte de los servicios de apoyo a la operación del Sistema Interconectado nacional a cargo de los generadores ¹⁴.

Delta I: Valor adicional para la determinación del precio en la bolsa de energía cuando hay demanda no doméstica¹⁵.

Según lo anterior, los costos variables agregados mencionados en la Resolución 010 de 2018 demandada en esta oportunidad, corresponden a pagos a cargo de los generadores relativos al funcionamiento y expansión del sistema de generación de energía eléctrica, antes que al valor de la energía misma generada, que es objeto de transacciones en el mercado.

Así, los valores descritos como Costos Variables Agregados utilizados en la fórmula para el cálculo de la tarifa de venta de energía en bloque en la Resolución 010 de 2018

¹² Art. 2, Res. Creg 071 del 3 de oct. de 2004, modificada por el art. 4 de la Res. Creg 2 del 14 de enero de 2019.

¹³ Arts. 81, 82 y 83, Ley 633 de 2000.

¹⁴ Numerales 1.3, 13, 13.1 del Código de Redes, que hace parte del Reglamento del Sistema Interconectado Nacional (Anexo a la Res. Creg 025 del 13 de julio de 1995).

¹⁵ Art. 8, Res. Creg 051 de mayo 7 de 2009.

remuneran servicios distintos a la energía generada que entregan los sujetos al pago de la transferencia, por lo cual no se incluyen en el valor de la venta de energía. La inclusión en la fórmula de cálculo del artículo 2 de la Resolución 010 de 2018 de la expresión demandada permite estimar el valor correspondiente a la energía vendida, de tal forma que la tarifa de la transferencia (6%) pueda calcularse sobre el valor de la energía de generación propia, objeto de transacción.

La Sala concluye entonces que no hay lugar a excluir la expresión “descontándole los CVA” a la fórmula de cálculo de la tarifa de venta de energía en bloque, contenida en el artículo 2 de la Resolución Creg 010 de 2018, por lo que negará las pretensiones de la demanda.

Condena en costas

En atención a lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se condena en costas, por cuanto en el presente caso se debate un asunto de interés público.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidenta

(Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA

(Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

(Firmado electrónicamente)

WILSON RAMOS GIRÓN

Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx