Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 445 de 2019
DESCARGAS
SERVICIOS PÚBLICOS / GAS – Regulación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR – Que se ordene a la Comisión de Regulación de Energía y Gas abstenerse de convocar un nuevo proceso de licitación para la selección del Gestor del Mercado Mayorista de Gas Natural o prorrogar el contrato vigente / MEDIDA CAUTELAR - Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas y las pruebas / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR – Improcedente porque se sustenta en un argumento de conveniencia y no en una norma de carácter superior
[L]a actora solicitó como una de las medidas cautelares que sea ordenado a la CREG abstenerse de convocar un nuevo proceso de licitación para la selección del Gestor de Mercado de Gas Natural, así como que se impida prorrogar el contrato que para el efecto tiene con el actual titular de dicha función, dado que una eventual nulidad de los actos demandados generaría daños patrimoniales al Estado, representado en la indemnización que debería pagarse a la persona que sea elegida como gestor. Siendo ello así, se observa que el cargo se encuentra sustentado en un argumento de conveniencia, esto es, que el Estado no pague una futura indemnización producto de la eventual nulidad de los actos enjuiciados; en ese orden de ideas, es menester señalar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 231 del CPACA, la adopción de medidas cautelares es procedente cuando del análisis del acto administrativo se desprenda una vulneración a las normas superiores invocadas o el estudio de las pruebas allegadas por la demandante con la solicitud. Como el cargo no encuentra fundamento en una norma de carácter superior, no procede su estudio al no cumplir los requisitos determinados en el artículo 231 del C.P.A.C.A. para el decreto de la medida de suspensión provisional solicitada por la actora.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de los actos que establecen las reglas para la selección del Gestor del Mercado Mayorista de Gas Natural, las condiciones en que prestará sus servicios y su remuneración y se da apertura al proceso para su selección / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas y las pruebas / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Para expedir el reglamento de operación del mercado mayorista de energía y gas natural / REGLAMENTO DE OPERACIÓN DEL MERCADO MAYORISTA DE GAS NATURAL – Objetivo / GESTOR DEL MERCADO MAYORISTA DE GAS NATURAL – Funciones / FUNCIONES DEL GESTOR DEL MERCADO MAYORISTA DE GAS NATURAL – Se acompasan con las otorgadas a la Comisión de Energía y Gas / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Para determinar el alcance de los servicios a cargo de un gestor en el mercado de gas natural / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no vislumbrarse vulneración con el ordenamiento superior y ser necesario realizar un estudio de fondo que no es propio de esta etapa procesal
[L]as entidades demandadas fundaron su competencia para la creación del gestor del mercado de conformidad en lo dispuesto en el literal c) del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, esto es, la potestad de la CREG para expedir el reglamento de operación de mercado mayorista de gas natural. [...] De lo anterior se colige que el reglamento de operación del mercado mayorista de gas natural se encuentra orientado a la planeación y la coordinación del sistema interconectado nacional; así como a regular el buen funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible. En este punto, es preciso señalar que la CREG, en el artículo 6 de la Resolución 089 de 2013, determinó que el gestor del mercado se encontraba encargado de los siguientes servicios: (i) diseño, puesta en funcionamiento y administración del boletín electrónico central -BEC, (ii) la centralización de la información transaccional y operativa, (iii) gestión del mecanismo de subasta en el mercado primario de gas natural, (iv) gestión de los mecanismos de comercialización del mercado secundario de gas natural, (v) gestión del mecanismo de subasta previsto para los contratos con irrupciones en el mercado mayorista, y (vi) reporte de información para el seguimiento del citado mercado. [...] [E]l Gestor es un contratista que recopila, organiza, revisa y divulga información relevante para el funcionamiento del mercado mayorista de gas natural; igualmente se le ha encargado la tarea de facilitar algunas transacciones de ese mercado a efectos de garantizar su buen funcionamiento. En ese orden de ideas, prima facie se observa que las tareas que fueron atribuidas al gestor irían acompasadas con las funciones propias que la Ley 142 de 1994 asignó a la CREG, en la medida que se encuentran dirigidas a organizar el sector de energía y gas a través de la información que brindan los agentes de ese mercado, y por otro lado, propenden por el adecuado funcionamiento del mismo facilitando algunas transacciones realizadas a través del mecanismo de subasta. Bajo tal consideración, del contraste normativo propuesto por la actora no es posible colegir de forma clara la violación a las normas que fueron invocadas como vulneradas, en la medida que, como se vio los cargos no hacen un análisis de los alcances que puede tener el reglamento de operación determinado en literal c) del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994. Por tal razón, es claro que para resolver el problema puesto a consideración por la actora es preciso definir el alcance del literal c) del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, en tanto que la creación del gestor podría entenderse como una expresión de las funciones de la CREG, en lo que tiene que ver con el reglamento de operación para el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de los actos que establecen las reglas para la selección del Gestor del Mercado Mayorista de Gas Natural, las condiciones en que prestará sus servicios y su remuneración y se da apertura al proceso para su selección / COMISIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Potestad regulatoria / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Para requerir a los actores del mercado mayoritario de gas natural la entrega de información al gestor / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada por cuanto es necesario realizar un estudio de fondo que no es propio de esta etapa procesal
[L]a actora reprocha al literal b) del artículo 1º del Decreto 1710 de 2013, el cual fue compilado en el artículo 2.2.2.2.42. del Decreto 1073 de 2015, y al Anexo 2 de la Resolución 089 de 2013, lo siguiente: (i) señaló que impusieron obligaciones a cargo de los actores del mercado de gas natural con el fin de que aporten al gestor la información que solicite la CREG, mientras que las normas infringidas prohíben expresamente el envío rutinario de la misma, y (ii) los actos acusados se encuentran en contravía del sistema único de información que debe ser manejado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Sea lo primero advertir que las citadas disposiciones demandas fueron expedidas en el marco del reglamento de operación dispuesto en el literal c) del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, y su objeto es obtener, organizar, revisar y publicar la información declarada por los participantes del mercado de gas natural a efectos de garantizar el funcionamiento de aquel. Sobre el particular, el Anexo No. 2 de la Resolución 089 de 2013 señaló que debía ser declarado, entre otras, la siguiente información: (i) transaccional de los mercados primarios y secundarios; y (ii) sobre los contratos de transporte en los mercados primarios y secundarios. En ese contexto, se advierte que, aparentemente, la CRC, en ejercicio de su potestad regulatoria, requirió a los actores del mercado mayoritario de gas natural para que entregaran al gestor la información citada en el Anexo No. 2 de la Resolución 089 de 2013, ello con el fin de garantizar el adecuado funcionamiento de ese mercado. En este punto, es menester indicar que, de conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, la Comisiones de regulación tienen la competencia selectiva de pedir información amplia, veraz y exacta a quienes prestan servicios públicos, incluso si sus tarifas no se encuentran sometidas a regulación. [...] [D]el contraste normativo entre el acto acusado y las disposiciones que invoca el demandante como vulneradas, no se observa, en principio, el defecto en la competencia a que alude la actora en la solicitud de medida cautelar, pues si bien es cierto que de conformidad con el artículo 14 de la Ley 689 de 2001, el encargado de llevar el sistema único de información es la Superintendencia de Servicios Públicos, y que, en virtud del inciso final del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, no es necesario el envío rutinario de información, no lo es menos, que en virtud de esta última citada disposición, la CREG está habilitada para que, en ejercicio de su potestad regulatoria, requiera información amplia a los actores del mercado de gas natural, dentro de la cual podría encontrarse la indicada en el Anexo No. 2 de la Resolución 089 de 2013. Es por tal razón que el estudio de legalidad de los actos acusados requiere un análisis de fondo que no es procedente en esta instancia procesal, razón por la cual, el cargo tampoco prospera.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 211 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 367 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 49 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 73 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 74 / LEY 143 DE 1994 – ARTÍCULO 23
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00445-00
Actor: DANNA VANNESSA CAICEDO SIMIJACA
Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
Referencia: NULIDAD
Referencia: NO ES PROCEDENTE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LAS DISPOSICIONES DEMANDADAS, SI DE LA CONFRONTACIÓN DE LOS ACTOS ACUSADOS CON LAS NORMAS INVOCADAS COMO VULNERADAS NO ES EVIDENTE SU INFRACCIÓN
Corresponde a la Sala resolver la solicitud de suspensión provisional de las siguientes disposiciones:(i) numeral 7 y 8 del literal a) del artículo 4 del Decreto 1260 de 2013, (ii) el literal b) del artículo 1° y el artículo 2 del Decreto 1710 de 2013 (compilado en los artículos 2.2.2.2.31 y 2.2.2.2.42 del Decreto 1710 de 2013), (iii) los artículos 6, 7 y 8 y el anexo 2 de la Resolución CREG 089 de 2013, (iv) Resolución CREG 124 de 2013 (modificada por las Resoluciones CREG 200 de 2013 y 012 y 032 de 2014), (v) Resolución CREG 150 de 2013 y (vi) Resolución CREG 021 de 2014, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-.
La solicitud de suspensión provisional
En escrito separado de la demanda, la señora Danna Vanessa Caicedo Simijaca solicitó la suspensión provisional de los citados actos, los cuales son del siguiente tenor:
i) Numeral 7 y 8 del literal a) del artículo 4 del Decreto 1260 de 2013:
"Artículo 4º. Funciones. La Comisión de Regulación tiene las funciones especiales establecidas en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, en el artículo 23 de la Ley 143 de 1994, en el artículo 3º del Decreto 4130 de 2011, que seguidamente se compilan en este artículo, y las demás establecidas en las leyes citadas y en las que las modifiquen, complementen o adicionen.
Funciones en relación con los sectores de energía eléctrica y gas combustible
(...)
7. Establecer la metodología para seleccionar y remunerar los servicios del gestor del mercado de gas natural, asegurando la neutralidad, la transparencia, la objetividad y la total independencia del prestador de los mismos, así como la experiencia comprobada en las actividades a desarrollar.
8. Definir el alcance de los servicios a cargo del gestor del mercado de gas natural"
ii) El literal b) del artículo 1° y el artículo 2 del Decreto 1710 de 2013 (compilado en los artículos 2.2.2.2.31 y 2.2.2.2.42 del Decreto 1710 de 2013):
"Artículo 2.2.2.2.31. Alcance de los servicios que prestará un gestor de los mecanismos de comercialización y de la información. La CREG, en desarrollo de su función de expedir el reglamento de operación del mercado mayorista de gas natural de que trata el literal c) del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, establecerá el alcance de los servicios que prestará un gestor de los mecanismos de comercialización y de la información, las reglas para la selección de este gestor y las condiciones de prestación de sus servicios. Estas reglas y condiciones deberán asegurar la neutralidad, transparencia, objetividad e independencia del gestor, así como su experiencia comprobada en las actividades a desarrollar. Así mismo, la CREG determinará la forma y remuneración de los servicios del gestor.
Parágrafo. La CREG seleccionará al gestor del mercado mediante un concurso sujeto a los principios de transparencia y selección objetiva que garanticen la libre concurrencia."
"Artículo 2.2.2.2.42. Funcionamiento del mercado mayorista. Al expedir el reglamento de operación mediante el cual se regula el funcionamiento del mercado mayorista de gas natural, la Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá:
(...)
b) Señalar la información que será declarada por los participantes del mercado y establecer los mecanismos y procedimientos para obtener, organizar, revisar y divulgar dicha información en forma oportuna para el funcionamiento del mercado mayorista de gas natural."
iii) Artículos 6, 7 y 8 y el anexo 2 de la Resolución CREG 089 de 2013:
"Artículo 6. Servicios a cargo del gestor del mercado. El gestor del mercado prestará los siguientes servicios:
Diseño, puesta en funcionamiento y administración del BEC.
El gestor del mercado deberá diseñar, poner en funcionamiento y administrar el BEC, que deberá funcionar en su página web. A través del BEC el gestor del mercado prestará los servicios especificados en los numerales 2 y 4 del presente artículo. Así mismo, el gestor del mercado podrá hacer uso del BEC para prestar los servicios señalados en los numerales 3, 5 y 6 del presente artículo.
Centralización de información transaccional y operativa.
El gestor del mercado deberá:
Recopilar, verificar, publicar y conservar la información sobre el resultado de las negociaciones realizadas en el mercado primario y en el mercado secundario, tal como se establece en el Anexo 2 de esta Resolución.
Recopilar, verificar, publicar y conservar la información sobre el resultado de las negociaciones entre comercializadores y usuarios no regulados, tal como se establece en el Anexo 2 de esta Resolución.
Recopilar, verificar, publicar y conservar la información operativa del sector de gas natural, tal como se establece en el Anexo 2 de esta Resolución.
Como parte de este servicio el gestor del mercado publicará a través del BEC la información que se señala en los numerales 1, 2, 3 y 4 del Anexo 2 de esta Resolución. Cualquier persona podrá acceder, sin costo alguno, a esta información agregada y publicada por el gestor del mercado. El gestor del mercado podrá prestar otros servicios de información que podrán dar lugar a su cobro.
Gestión del mecanismo de subasta en el mercado primario de gas natural.
El gestor del mercado deberá facilitar la comercialización de gas natural en el mercado primario, para lo cual dará aplicación al procedimiento de negociación mediante el mecanismo de subasta a que se refiere el artículo 27 de la presente Resolución.
Gestión de los mecanismos de comercialización del mercado secundario de gas natural.
El gestor del mercado deberá facilitar las negociaciones del mercado secundario, para lo cual dará aplicación a los procedimientos de que tratan los Artículos 41,44, 45 y 46 de la presente Resolución.
Gestión del mecanismo de subasta previsto para los contratos con interrupciones en el mercado mayorista de gas natural.
El gestor del mercado deberá facilitar la comercialización de gas natural bajo la modalidad de contrato con interrupciones, para lo cual dará aplicación al procedimiento de negociación mediante el mecanismo de subasta a que se refiere el artículo 50 de la presente Resolución.
Reporte de información para el seguimiento del mercado mayorista de gas natural.
En desarrollo de este servicio, el gestor del mercado pondrá a disposición de las entidades competentes la información transaccional y operativa que las mismas le soliciten para efectos de la regulación, inspección, vigilancia y control del mercado mayorista de gas natural. La entrega de esta información no dará lugar a cobro alguno por parte del gestor del mercado.
Parágrafo 1. Todos los participantes del mercado están obligados a declarar la información señalada en el Anexo 2 de la presente Resolución, según sea el caso. Dicha información deberá ser declarada de manera completa, ordenada y exhaustiva, de acuerdo con los formatos que establezca el gestor del mercado. En consecuencia, ninguna cláusula de confidencialidad en los contratos celebrados entre los participantes del mercado será oponible al gestor del mercado, pero éste deberá dar el manejo que corresponda a la información que revista carácter reservado.
Parágrafo 2. La no declaración al gestor del mercado de la información señalada en el Anexo 2 de esta Resolución podrá ser considerada por la autoridad competente como una práctica contraria a la libre competencia. Igual consideración se podrá dar a la declaración reiterada de dicha información de manera inconsistente. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad derivada de la posible falla en la prestación del servicio que se cause por la no declaración de esta información.
Parágrafo 3. El gestor del mercado no tendrá competencia determinar la ocurrencia de casos de ejercicio de poder de mercado, prácticas contrarias a la libre competencia o similares. Tampoco tendrá potestades para sancionar comportamientos de los participantes del mercado.
Parágrafo 4. En la elaboración de los formatos requeridos para la captura de información transaccional y operativa, según lo establecido en el Anexo 2 de esta Resolución, el gestor del mercado podrá apoyarse en el CNOG."
"Artículo 7. Selección del gestor del mercado. Con la periodicidad que determine la CREG, ésta adelantará un concurso público para seleccionar al gestor del mercado que prestará los servicios establecidos en el 0 de esta Resolución. Dicho concurso estará sujeto a los principios de transparencia y selección objetiva y a la metodología definida por la CREG en resolución aparte."
"Artículo 8. Remuneración del gestor del mercado. La remuneración de los servicios prestados por el gestor del mercado estará sujeta a un esquema de ingreso regulado. Dicho ingreso se determinará con base en el proceso de selección de que trata el 0 de esta Resolución.
El ingreso permitido al gestor del mercado será pagado por los compradores de gas natural en el mercado primario. Los comercializadores podrán trasladar este costo a los usuarios finales."
"Anexo 2
Información transaccional y operativa
En desarrollo del servicio al que se hace referencia en el numeral 2 del 0 de esta Resolución, el gestor del mercado recopilará, verificará, publicará y conservará la información que se detalla a continuación. La declaración de la información señalada en este anexo se hará a partir de la fecha en que el gestor del mercado inicie la prestación de sus servicios.
Información transaccional del mercado primario
Recopilación de información sobre el suministro de gas natural en el mercado primario
Información a recopilar de los contratos
El gestor del mercado llevará un registro de los contratos de suministro de gas natural que se suscriban en el mercado primario.
Los vendedores y los compradores de gas natural a los que se hace referencia en los Artículos 17 y 18 de esta Resolución deberán registrar ante el gestor del mercado los contratos de suministro de gas natural que suscriban en el mercado primario. Para estos efectos, cada vendedor y cada comprador deberá declarar al gestor del mercado la siguiente información de cada uno de sus contratos:
Número del contrato.
Fecha de suscripción del contrato.
Nombre de cada una de las partes.
Modalidad de contrato, según lo dispuesto en el Artículo 9 de esta Resolución. Para aquellos contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de esta Resolución, se deberá declarar la modalidad de contrato de acuerdo con la normatividad vigente al momento de suscribirlo.
Punto de entrega de la energía al comprador. Se entenderá por punto de entrega el campo, punto de entrada al SNT o punto del SNT que corresponda al sitio de inicio o terminación de alguno de los tramos de gasoductos definidos para efectos tarifarios.
Cantidad de energía contratada, expresada en MBTUD.
Precio a la fecha de suscripción del contrato, expresado en dólares de los Estados Unidos de América por MBTU.
Fecha de inicio de la obligación de entrega (día/mes/año).
Fecha de terminación de la obligación de entrega (día/mes/año).
La demás información que determine la CREG.
Adicionalmente, cada comprador deberá declarar al gestor del mercado el tipo de demanda a atender con el contrato. Esto es, regulado o no regulado, desagregado en residencial, comercial, industrial, gas para transportadores, petroquímica, refinería, gas natural vehicular comprimido, generación térmica, exportaciones u otros. Los compradores que entreguen a usuario final no regulado deberán declarar el nombre del usuario, la ubicación y/o punto de salida del usuario en el SNT y la cantidad contratada con cada usuario. Cuando el comprador entregue a usuarios regulados deberá especificar la cantidad a entregar, el mercado relevante en el que se consumirá esa cantidad y los correspondientes puntos de salida.
La declaración de la información para el registro de los contratos se realizará a través del medio y del formato que defina el gestor del mercado.
Los vendedores y los compradores a los que se hace referencia en los Artículos 17 y 18 de esta Resolución deberán actualizar el registro ante el gestor del mercado, en los eventos en que exista cesión, terminación anticipada o modificación del contrato de suministro de gas natural. Para estos efectos los vendedores y los compradores deberán declarar al gestor del mercado la información previamente señalada, debidamente actualizada.
El gestor del mercado podrá solicitar copia de los contratos referidos, caso en el cual los vendedores y los compradores a los que se hace referencia en los Artículos 17 y 18 de esta Resolución estarán en la obligación de entregar tales copias al gestor del mercado.
La no declaración de la información aquí señalada podrá ser considerada por la autoridad competente como una práctica contraria a la libre competencia. Igual consideración se podrá dar a la declaración reiterada de información inconsistente. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad derivada de la posible falla en la prestación del servicio que se cause por la no declaración de esta información.
Recopilación de información sobre contratos de transporte en el mercado primario
Información a recopilar de los contratos
El gestor del mercado llevará un registro de los contratos de transporte de gas natural que se suscriban en el mercado primario.
Los vendedores y los compradores de capacidad de transporte de gas natural a los que se hace referencia en los Artículos 19 y 20 de esta Resolución deberán registrar ante el gestor del mercado los contratos de transporte de gas natural que suscriban en el mercado primario. Para estos efectos, cada vendedor y cada comprador deberá declarar al gestor del mercado la siguiente información de cada uno de sus contratos:
Número del contrato.
Fecha de suscripción del contrato.
Nombre de cada una de las partes.
Modalidad de contrato, según lo dispuesto en el Artículo 9 de esta Resolución. Para aquellos contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de esta Resolución, se deberá declarar la modalidad de contrato de acuerdo con la normatividad vigente al momento de suscribirlo.
Tramos o grupos de gasoductos contratados, de acuerdo con lo definido para efectos tarifarios.
Sentido contratado para el flujo del gas natural.
Capacidad contratada, expresada en KPCD, para cada tramo o grupo de gasoductos.
Presión pactada en el contrato para el punto de terminación del servicio, expresada en psig.
Tarifa a la fecha de suscripción del contrato, expresado en su equivalente en dólares de los Estados Unidos de América por KPC.
Fecha de inicio de la prestación del servicio (día/mes/año).
Fecha de terminación de la prestación del servicio (día/mes/año).
La demás información que determine la CREG.
Adicionalmente, cada comprador deberá declarar al gestor del mercado el tipo de demanda a atender con el contrato. Esto es, regulado o no regulado, desagregado en residencial, comercial, industrial, petroquímica, refinería, gas natural vehicular comprimido, generación térmica, exportaciones u otros. Los compradores que entreguen a usuario final no regulado deberán declarar el nombre del usuario, la ubicación y/o punto de salida del usuario en el SNT y la capacidad correspondiente a cada usuario. Cuando el comprador entregue a usuarios regulados deberá especificar el mercado relevante para el que se requiere la capacidad correspondiente y los correspondientes puntos de salida.
La declaración de la información para el registro de los contratos se realizará a través del medio y del formato que defina el gestor del mercado.
Los vendedores y los compradores a los que se hace referencia en los Artículos 19 y 20 de esta Resolución deberán actualizar el registro ante el gestor del mercado, en los eventos en que exista cesión, terminación anticipada o modificación del contrato de transporte de gas natural. Para estos efectos los vendedores y los compradores deberán declarar al gestor del mercado la información previamente señalada, debidamente actualizada.
El gestor del mercado podrá solicitar copia de los contratos referidos, caso en el cual los vendedores y los compradores a los que se hace referencia en los Artículos 19 y 20 de esta Resolución estarán en la obligación de entregar tales copias al gestor del mercado.
La no declaración de la información aquí señalada podrá ser considerada por la autoridad competente como una práctica contraria a la libre competencia. Igual consideración se podrá dar a la declaración reiterada de información inconsistente. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad derivada de la posible falla en la prestación del servicio que se cause por la no declaración de esta información.
Otra información a recopilar
El gestor del mercado también será responsable de recopilar la siguiente información, la cual le deberá ser declarada mensualmente por los transportadores o cada vez que sufra una modificación:
Perfil de la capacidad firme para el período de los contratos vigentes, expresada en KPCD, para cada uno de los tramos o grupos de gasoductos definidos para efectos tarifarios.
Perfil de la capacidad disponible primaria para el mismo período del numeral anterior, expresada en KPCD, para cada uno de los tramos o grupos de gasoductos definidos para efectos tarifarios.
La demás información que determine la CREG.
El gestor del mercado verificará la consistencia de la información transaccional declarada por los compradores y los vendedores del mercado primario. En particular, verificará que:
Si el gestor del mercado encuentra discrepancias como resultado de las verificaciones de que tratan los numerales i y ii anteriores, el gestor del mercado deberá informárselo a las partes, dentro de las 24 horas siguientes al recibo de la última de las declaraciones presentadas por las partes de cada contrato, para que ellas rectifiquen las diferencias a más tardar 24 horas después del recibo de la solicitud de verificación. Cuando no sea posible la rectificación dentro de este término el gestor del mercado deberá abstenerse de registrar el contrato y no podrá tenerlo en cuenta para efectos de publicación. En este caso el gestor del mercado deberá informar esta situación a las partes involucradas y a los órganos responsables de la inspección, vigilancia y control.
Si el gestor del mercado encuentra discrepancias como resultado de las verificaciones de que tratan los numerales iii y iv anteriores, el gestor del mercado deberá informarle esta situación al transportador y a los órganos responsables de la inspección, vigilancia y control.
Para efectos de la verificación, el gestor del mercado podrá contrastar la información declarada por los participantes del mercado con la contenida en los contratos de los que haya solicitado copia.
El registro de los contratos del mercado primario se iniciará a partir de la fecha en que el gestor del mercado inicie la prestación de sus servicios.
El gestor del mercado registrará cada contrato del mercado primario una vez haya verificado que la información declarada por el comprador es consistente con la información declarada por el vendedor, según lo señalado en el literal a) de este numeral. El gestor del mercado asignará un número de registro a cada contrato registrado.
Para el caso de los contratos que se suscriban con posterioridad a la fecha mencionada en el primer inciso de este literal, la declaración de la información señalada en literal a) del numeral 1.1 y en el literal a) del numeral 1.2 de este Anexo se deberá realizar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la suscripción del contrato. El gestor del mercado dispondrá de hasta tres (3) días hábiles, contados a partir del recibo de la última de las declaraciones presentadas por las partes de cada contrato, para verificar la información, registrar el contrato cuando proceda y actualizar la lista de contratos registrados.
Para el caso de los contratos suscritos en el mercado primario antes de la fecha mencionada en el primer inciso de este literal, la declaración de la información señalada en el literal a) del numeral 1.1 y en el literal a) del numeral 1.2 de este Anexo se deberá realizar dentro del mes siguiente a dicha fecha. El gestor del mercado dispondrá de dos (2) meses, contados a partir de la fecha establecida en el primer inciso de este literal para verificar la información recibida oportunamente, registrar los contratos cuando proceda y actualizar la lista de contratos registrados. Una vez trascurridos los dos (2) meses aquí señalados no se podrán aceptar nominaciones ni realizar entregas de gas natural correspondientes a los contratos vigentes que no estén debidamente registrados.
Los productores-comercializadores y los comercializadores de gas importado no podrán aceptar las nominaciones ni podrán entregar las cantidades correspondientes a contratos que no estén registrados ante el gestor del mercado. Así mismo, los transportadores no podrán aceptar las nominaciones ni podrán transportar las cantidades correspondientes a contratos que no estén registrados ante el gestor del mercado.
Para facilitar el cumplimiento de esta medida el gestor del mercado, a través del BEC, pondrá a disposición de los participantes del mercado que estén registrados en el BEC, la lista de sus contratos debidamente registrados.
El gestor del mercado publicará la siguiente información en el BEC, con la periodicidad indicada:
La cantidad total de energía negociada mediante cada modalidad de contrato y para cada punto de entrega. Esta información se actualizará cada vez que cambie la cantidad contratada bajo alguna de las modalidades contractuales definidas en el artículo 9 de esta Resolución.
El precio promedio nacional por modalidad de contrato, calculado como el promedio, ponderado por cantidades, de los precios a que se refiere el numeral anterior. Este valor se actualizará con la frecuencia señalada en el numeral anterior.
La CMMP establecida en las resoluciones de los cargos regulados aprobados por la CREG, o la CMMP modificada según lo previsto en el parágrafo 1 del Artículo 4 de esta Resolución.
La capacidad de transporte contratada bajo cada modalidad de contrato y para cada tramo o grupo de gasoductos. Los tramos o grupos de gasoductos corresponderán a aquellos definidos para efectos tarifarios. Si en el respectivo tramo de gasoducto hay condición de contraflujo, se deberán especificar las cantidades contratadas, y la modalidad de contrato para cada dirección contractual en el respectivo tramo. Esta información se actualizará cada vez que cambie la capacidad firme o la capacidad interrumpible.
Perfil de la capacidad disponible primaria para un horizonte de diez (10) años, expresada en KPCD, para cada tramo o grupo de gasoductos. Los tramos o grupos de gasoductos corresponderán a aquellos definidos para efectos tarifarios. Esta información se actualizará cuando: i) cambie la capacidad firme; o ii) cambie la CMMP de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1 del Artículo 4 de esta Resolución.
Los valores resultantes de aplicar las ecuaciones establecidas en el Anexo 4 de esta Resolución. Esta información se publicará a más tardar el último día hábil del mes de noviembre de cada año.
El gestor del mercado no identificará las negociaciones individuales en la información publicada.
Información transaccional del mercado secundario
Recopilación de información sobre el suministro de gas natural en el mercado secundario
Información a recopilar de los contratos
El gestor del mercado llevará un registro de los contratos de suministro de gas natural que se suscriban en el mercado secundario.
Los vendedores y los compradores de gas natural a los que se hace referencia en los Artículos 34 y 35 de esta Resolución deberán registrar ante el gestor del mercado los contratos de suministro de gas natural que suscriban en el mercado secundario. Para estos efectos, cada vendedor y cada comprador deberá declarar al gestor del mercado la siguiente información de cada uno de sus contratos:
Número del contrato.
Fecha de suscripción del contrato.
Nombre de cada una de las partes.
Modalidad de contrato, según lo dispuesto en el Artículo 31 de esta Resolución.
Punto de entrega. Corresponderá a un punto estándar de entrega. En el caso de los contratos con interrupciones se entenderá por punto de entrega el campo, punto de entrada al SNT o punto del SNT que corresponda al sitio de inicio o terminación de alguno de los tramos de gasoductos definidos para efectos tarifarios.
Cantidad de energía contratada, expresada en MBTUD.
Precio a la fecha de suscripción del contrato, expresado en dólares de los Estados Unidos de América por MBTU.
Fecha de inicio de la obligación de entrega (día/mes/año). En el caso de los contratos intradiarios también se deberá declarar la hora de inicio.
Fecha de terminación de la obligación de entrega (día/mes/año). En el caso de los contratos intradiarios también se deberá declarar la hora de terminación.
La demás información que determine la CREG.
Adicionalmente, cada comprador deberá declarar al gestor del mercado el tipo de demanda a atender con el contrato. Esto es, regulado o no regulado, desagregado en residencial, comercial, industrial, gas para transportadores, petroquímica, refinería, gas natural vehicular comprimido, generación térmica, exportaciones u otros. Los compradores que entreguen a usuario final no regulado deberán declarar el nombre del usuario, la ubicación y/o punto de salida del usuario en el SNT y la cantidad contratada con cada usuario. Cuando el comprador entregue a usuarios regulados deberá especificar la cantidad a entregar, el mercado relevante en el que se consumirá esa cantidad y los correspondientes puntos de salida.
La declaración de la información para el registro de los contratos se realizará a través del medio y del formato que defina el gestor del mercado.
Los vendedores y los compradores a los que se hace referencia en los Artículos 34 y 35 de esta Resolución deberán actualizar el registro ante el gestor del mercado, en los eventos en que exista cesión, terminación anticipada o modificación del contrato de suministro de gas natural. Para estos efectos los vendedores y los compradores deberán declarar al gestor del mercado la información previamente señalada, debidamente actualizada.
El gestor del mercado podrá solicitar copia de los contratos referidos, caso en el cual los vendedores y los compradores a los que se hace referencia en los Artículos 34 y 35 de esta Resolución estarán en la obligación de entregar tales copias al gestor del mercado.
La no declaración de la información aquí señalada podrá ser considerada por la autoridad competente como una práctica contraria a la libre competencia. Igual consideración se podrá dar a la declaración reiterada de información inconsistente.
Recopilación de información sobre contratos de transporte en el mercado secundario
Información a recopilar de los contratos
El gestor del mercado llevará un registro de los contratos de transporte de gas natural que se suscriban en el mercado secundario.
Los vendedores y los compradores de capacidad de transporte de gas natural a los que se hace referencia en los Artículos 36 y 37 de esta Resolución deberán registrar ante el gestor del mercado los contratos de transporte de gas natural que suscriban en el mercado secundario. Para estos efectos, cada vendedor y cada comprador deberá declarar al gestor del mercado la siguiente información de cada uno de sus contratos:
Número del contrato.
Fecha de suscripción del contrato.
Nombre de cada una de las partes.
Modalidad de contrato, según lo dispuesto en el Artículo 31 de esta Resolución.
Tramos o grupos de gasoductos contratados, de acuerdo con lo definido para efectos tarifarios.
Capacidad contratada, expresada en KPCD, para cada tramo o grupo de gasoductos.
Tarifa a la fecha de suscripción del contrato, expresado en su equivalente en dólares de los Estados Unidos de América por KPC.
Fecha de inicio de la prestación del servicio (día/mes/año).
Fecha de terminación de la prestación del servicio (día/mes/año).
La demás información que determine la CREG.
Adicionalmente, cada comprador deberá declarar al gestor del mercado el tipo de demanda a atender con el contrato. Esto es, regulado o no regulado, desagregado en residencial, comercial, industrial, petroquímica, refinería, gas natural vehicular comprimido, generación térmica, exportaciones u otros. Los compradores que entreguen a usuario final no regulado deberán declarar el nombre del usuario, la ubicación y/o punto de salida del usuario en el SNT y la capacidad correspondiente a cada usuario. Cuando el comprador entregue a usuarios regulados deberá especificar el mercado relevante para el que se requiere la capacidad correspondiente y los correspondientes puntos de salida.
La declaración de la información para el registro de los contratos se realizará a través del medio y del formato que defina el gestor del mercado.
Los vendedores y los compradores a los que se hace referencia en los Artículos 36 y 37 de esta Resolución deberán actualizar el registro ante el gestor del mercado, en los eventos en que exista cesión, terminación anticipada o modificación del contrato de transporte de gas natural. Para estos efectos los vendedores y los compradores deberán declarar al gestor del mercado la información previamente señalada, debidamente actualizada.
El gestor del mercado podrá solicitar copia de los contratos referidos, caso en el cual los vendedores y los compradores a los que se hace referencia en los Artículos 36 y 37 de esta Resolución estarán en la obligación de entregar tales copias al gestor del mercado.
La no declaración de la información aquí señalada podrá ser considerada por la autoridad competente como una práctica contraria a la libre competencia. Igual consideración se podrá dar a la declaración reiterada de información inconsistente.
El registro de los contratos del mercado secundario se iniciará a partir de la fecha en que el gestor del mercado inicie la prestación de sus servicios.
Para el registro de dichos contratos y la publicación de información sobre los mismos, el gestor del mercado se sujetará a las siguientes disposiciones:
A las 15:00 horas del día de gas, el gestor del mercado publicará la siguiente información en el BEC:
La cantidad de energía negociada en el mercado secundario entre las 00:00 y las 12:00 horas del día de gas, bajo cada modalidad de contrato y para cada punto de entrega.
El precio promedio, ponderado por cantidades, acordado en los contratos de suministro de gas natural en el mercado secundario entre las 00:00 y las 12:00 horas del día de gas, bajo cada modalidad de contrato en cada punto de entrega.
La capacidad de transporte negociada en el mercado secundario entre las 00:00 y las 12:00 horas del día de gas, bajo cada modalidad de contrato y para cada tramo o grupo de gasoductos.
El precio promedio, ponderado por capacidades, acordado en los contratos de transporte de gas natural en el mercado secundario entre las 00:00 y las 12:00 horas del día de gas, bajo cada modalidad de contrato para cada tramo o grupo de gasoductos.
El gestor del mercado no identificará las negociaciones individuales en la información publicada.
Para la publicación de esta información el gestor del mercado no estará obligado a verificarla previamente.
La cantidad de energía negociada en el mercado secundario durante el día de gas, bajo cada modalidad de contrato y para cada punto de entrega.
El precio promedio, ponderado por cantidades, acordado en los contratos de suministro de gas natural en el mercado secundario durante el día de gas, bajo cada modalidad de contrato para cada punto de entrega.
Los precios mínimos y máximos de la energía negociada en el mercado secundario durante el día de gas, bajo cada modalidad de contrato y para cada punto de entrega, al igual que el número total de negociaciones realizadas.
La capacidad de transporte negociada en el mercado secundario durante el día de gas, bajo cada modalidad de contrato y para cada tramo o grupo de gasoductos.
El precio promedio, ponderado por capacidades, acordado en los contratos de transporte de gas natural en el mercado secundario durante el día de gas, bajo cada modalidad de contrato para cada tramo o grupo de gasoductos.
Los precios mínimos y máximos de la capacidad de transporte negociada en el mercado secundario durante el día de gas, bajo cada modalidad de contrato para cada tramo o grupo de gasoducto, al igual que el número total de negociaciones realizadas.
La cantidad de energía y la capacidad de transporte negociadas el día de gas mediante el proceso úselo o véndalo de corto plazo de que tratan los Artículos 45 y 46 de esta Resolución.
El precio promedio, ponderado por cantidades, acordado en los contratos de suministro de gas natural para el día de gas mediante el proceso de que trata el Artículo 45 de esta Resolución, para cada punto de entrega.
El precio promedio, ponderado por capacidades, acordado en los contratos de transporte de gas natural para el día de gas mediante el proceso úselo o véndalo de corto plazo de que trata el Artículo 46 de esta Resolución, para cada ruta.
El gestor del mercado no identificará las negociaciones individuales en la información publicada.
Para la publicación de esta información el gestor del mercado no estará obligado a verificarla previamente.
El gestor del mercado registrará cada contrato del mercado secundario una vez haya verificado que la información declarada por el comprador es consistente con la información declarada por el vendedor, según lo señalado en este literal. El gestor del mercado asignará un número de registro a cada contrato registrado.
Si el gestor del mercado encuentra discrepancias como resultado de las verificaciones de que tratan los numerales i y ii anteriores, el gestor del mercado deberá informárselo a las partes, durante el día calendario siguiente al día de gas, para que ellas rectifiquen las diferencias a más tardar el segundo día calendario siguiente al día de gas. Cuando no sea posible la rectificación dentro de este término el gestor del mercado deberá abstenerse de registrar el contrato y no podrá tenerlo en cuenta para efectos de publicación. En este caso el gestor del mercado deberá informar esta situación a las partes involucradas y a los órganos responsables de la inspección, vigilancia y control.
Si la rectificación conlleva a cambios en la información publicada por el gestor del mercado, éste deberá publicar la información ajustada durante el tercer día calendario siguiente al día de gas.
Para efectos de la verificación, el gestor del mercado podrá contrastar la información declarada por los participantes del mercado con la contenida en los contratos de los que haya solicitado copia.
Información de otras transacciones en el mercado mayorista
Recopilación de información sobre negociaciones entre comercializadores y usuarios no regulados
Información a recopilar de los contratos
El gestor del mercado llevará un registro de los contratos de prestación del servicio público domiciliario de gas natural a usuarios no regulados.
Los comercializadores deberán registrar ante el gestor del mercado los contratos de prestación del servicio público domiciliario de gas natural a usuarios no regulados. Para estos efectos deberán declarar la siguiente información de cada uno de sus contratos:
Número del contrato.
Fecha de suscripción del contrato.
Nombre de cada una de las partes.
Tipo de demanda: comercial, industrial, gas para transportadores, petroquímica, refinería, gas natural vehicular comprimido, generación térmica u otros. Se deberá declarar el nombre del usuario, la cantidad contratada con el mismo y su ubicación, para lo cual se deberá especificar si se trata de un usuario conectado al SNT o a un sistema de distribución. Si el usuario está conectado al SNT, el comercializador deberá declarar en cuál municipio y departamento se encuentra el punto de salida del usuario. Si el usuario está conectado a un sistema de distribución, el comercializador deberá declarar el mercado relevante al que pertenece el sistema de distribución.
Cantidad de energía contratada, expresada en MBTUD.
Precio de la energía a entregar en el domicilio del usuario, expresado en dólares de los Estados Unidos de América por MBTU, a la fecha de suscripción del contrato.
Fecha de inicio del contrato (día/mes/año).
Fecha de terminación del contrato (día/mes/año).
Garantías.
Plazo para realizar el pago.
La demás información que determine la CREG.
La declaración de la información para el registro de los contratos se realizará a través del medio y del formato que defina el gestor del mercado.
La terminación anticipada o la modificación del contrato dará lugar a la actualización del registro ante el gestor del mercado. Para estos efectos los comercializadores deberán declarar al gestor del mercado la información previamente señalada, debidamente actualizada.
La no declaración de la información aquí señalada podrá ser considerada por la autoridad competente como una práctica contraria a la libre competencia. Igual consideración se podrá dar a la declaración reiterada de información inconsistente.
Información de los usuarios no regulados
Los usuarios no regulados que estén dispuestos a declarar ante el gestor del mercado la información listada previamente, lo harán a través del medio y del formato que defina el gestor del mercado.
Registro de contratos y publicación de información sobre negociaciones entre comercializadores y usuarios no regulados
El registro de los contratos suscritos entre comercializadores y usuarios no regulados se iniciará a partir de la fecha en que el gestor del mercado inicie la prestación de sus servicios. El registro se deberá realizar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la suscripción del contrato.
Para el registro de dichos contratos y la publicación de información sobre los mismos, el gestor del mercado se sujetará a las siguientes disposiciones:
Registro de contratos y publicación de información declarada por los comercializadores
El gestor del mercado registrará los contratos con base en la información declarada por los comercializadores. Con base en dicha información, el gestor del mercado publicará lo siguiente en el BEC, el quinto día hábil de cada mes:
El precio promedio, ponderado por cantidades, al que se vendió gas natural a usuarios no regulados, por municipio y departamento, durante el mes calendario anterior. Este valor se expresará en dólares de los Estados Unidos de América por MBTU.
El precio mínimo y el precio máximo a los que se vendió el gas natural a usuarios no regulados, por municipio y departamento, durante el mes calendario anterior. Estos valores se expresarán en dólares de los Estados Unidos de América por MBTU.
Información declarada por los usuarios no regulados
Cuando los usuarios no regulados declaren información sobre los contratos suscritos con los comercializadores, el gestor del mercado verificará la consistencia entre ésta y la información declarada por los comercializadores. Con base en la información consistente, el gestor del mercado publicará la siguiente información en el BEC, el quinto día hábil de cada mes:
El precio promedio, ponderado por cantidades, al que se vendió gas natural a usuarios no regulados, por municipio y departamento, durante el mes calendario anterior. Este valor se expresará en dólares de los Estados Unidos de América por MBTU.
El precio mínimo y el precio máximo a los que se vendió gas natural a usuarios no regulados, por municipio y departamento, durante el mes calendario anterior. Estos valores se expresarán en dólares de los Estados Unidos de América por MBTU.
Recopilación de información operativa
La declaración de la información señalada en el presente numeral se deberá realizar a través del medio y del formato que defina el gestor del mercado. Dicha declaración se hará a partir de la fecha en que el gestor del mercado inicie la prestación de sus servicios.
La no declaración de la información aquí señalada podrá ser considerada por la autoridad competente como una práctica contraria a la libre competencia. Igual consideración se podrá dar a la declaración reiterada de información inconsistente.
Suministro
A más tardar a las 12:00 horas del día calendario siguiente al día de gas, los productores-comercializadores y los comercializadores de gas importado deberán declarar al gestor del mercado la siguiente información operativa del día de gas:
Cantidad de energía inyectada en cada punto de entrada al SNT y desagregada por las modalidades contractuales establecidas en el Artículo 9 de esta Resolución, expresada en MBTU. Los comercializadores de gas importado también deberán declarar al gestor del mercado aquella cantidad de energía que es consumida en el territorio nacional y no pasa por el SNT, desagregada por las modalidades contractuales establecidas en el Artículo 9 de esta Resolución, expresada en MBTU.
Cantidad de energía a suministrar en cada punto de entrada al SNT, expresada en MBTU, de acuerdo con la nominación realizada para el día de gas.
Cantidad de energía exportada, expresada en MBTU, con sujeción a las medidas que el Ministerio de Minas y Energía adopte sobre la materia.
La demás información que determine la CREG.
A más tardar a las 12:00 horas del día calendario siguiente al día de gas, los transportadores deberán declarar al gestor del mercado la siguiente información operativa del día de gas:
Cantidad de energía recibida en cada punto de entrada o de transferencia del SNT, expresada en MBTU.
Cantidad de energía que cada remitente tomó en el punto de salida del respectivo sistema de transporte y desagregada por las modalidades contractuales establecidas en el Artículo 9 de esta Resolución, expresada en MBTU. Adicionalmente, el transportador declarará el número del contrato bajo el cual el remitente tomó dicha energía en el respectivo punto de salida. En los puntos de transferencia entre transportadores se deberá indicar la cantidad total transferida al siguiente transportador, expresada en MBTU.
Cantidad de energía que cada remitente tomó en el punto de salida del respectivo sistema de transporte correspondiente a contratos de parqueo, expresada en MBTU.
Cantidad de energía que el transportador autorizó transportar en su sistema, expresada en MBTU, de acuerdo con la nominación realizada para el día de gas.
La demás información que determine la CREG.
El transportador le declarará al gestor del mercado el nombre del tramo de gasoducto definido para efectos tarifarios al cual se asocia cada punto de salida del SNT.
Entregas a usuarios finales
A más tardar a las 12:00 horas del día calendario siguiente al día de gas, los comercializadores y los distribuidores deberán declarar al gestor del mercado la siguiente información operativa del día de gas:
Cantidad total de energía tomada en el punto de salida del SNT para ser entregada a usuarios finales, desagregada por tipo de demanda regulada y no regulada. El distribuidor será el responsable de declarar esta información cuando el punto de salida del SNT corresponda a una estación de puerta de ciudad, será. En los demás casos el responsable será el comercializador o el usuario no regulado, según corresponda.
A partir de la medición real del día de gas la demanda no regulada se deberá desagregar en comercial, industrial, gas para transportadores, petroquímica, refinería, gas natural vehicular comprimido, plantas térmicas u otros, expresada en MBTU. Con base en mediciones históricas la demanda regulada se deberá desagregar en residencial, comercial, industrial, gas para transportadores, petroquímica, refinería, gas natural vehicular comprimido, plantas térmicas u otros, expresada en MBTU.
El distribuidor, el comercializador o el usuario no regulado, según corresponda, declarará el número del contrato bajo el cual se transportó dicho gas.
La demás información que determine la CREG.
Los usuarios no regulados que participen como compradores en el mercado primario deberán declarar mensualmente al gestor del mercado, a través del medio y del formato que éste defina, la información señalada en este literal.
Verificación y publicación de la información operativa
Verificación
El gestor del mercado verificará la consistencia de la información operativa declarada por las partes que intervienen en los contratos. En particular, verificará que:
Si el gestor del mercado encuentra discrepancias como resultado de las verificaciones de que tratan los numerales i, ii y iii anteriores, el gestor del mercado deberá informárselo a las partes, durante el día calendario siguiente al día de gas, para que ellas rectifiquen las diferencias a más tardar el segundo día calendario siguiente al día de gas. Cuando no sea posible la rectificación dentro de este término el gestor del mercado no podrá tenerlo en cuenta para efectos de publicación. En este caso el gestor del mercado deberá informar esta situación a las partes involucradas y a los órganos responsables de la inspección, vigilancia y control.
Si el gestor del mercado encuentra discrepancias como resultado de las verificaciones de que trata el numeral iv anterior, el gestor del mercado deberá informarle esta situación a las partes responsables de declarar la respectiva información y a los órganos responsables de la inspección, vigilancia y control.
Publicación
El gestor del mercado publicará la siguiente información en el BEC, con la periodicidad aquí establecida:
Las cantidades totales de energía inyectadas diariamente en cada punto de entrada al SNT, desagregadas en producción nacional e importaciones, expresadas en MBTU. Esta información se actualizará dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes y deberá mostrar el histórico de los últimos doce (12) meses por las modalidades contractuales establecidas en el Artículo 9 de esta Resolución.
La cantidad total de energía tomada diariamente de cada tramo de gasoducto definido para efectos tarifarios y de cada sistema de transporte, expresada en MBTU. Esta información se actualizará dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes y deberá mostrar el histórico de los últimos doce (12) meses por tipo de demanda (i.e. regulada, no regulada o tomada por otro transportador; la demanda regulada y no regulada deberá ser desagregada en residencial, comercial, industrial, gas para transportadores, petroquímica, gas natural vehicular comprimido, plantas de generación térmica u otros).
La cantidad total de energía tomada diariamente del SNT, expresada en MBTU. Esta información se actualizará dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes y deberá mostrar el histórico de los últimos doce (12) meses por tipo de demanda (i.e. regulada y no regulada, desagregada en residencial, comercial, industrial, gas para transportadores, petroquímica, gas natural vehicular comprimido, plantas de generación térmica u otros) y por las modalidades contractuales establecidas en el artículo 9 de esta Resolución.
La cantidad total de energía declarada por los comercializadores de gas importado resultante de adicionar aquella inyectada al SNT más aquella consumida en el territorio nacional sin haber ingresado al SNT, expresada en MBTU. Esta información se actualizará dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes y deberá mostrar el histórico de los últimos doce (12) meses por las modalidades contractuales establecidas en el artículo 9 de esta Resolución.
Cantidad total de energía tomada diariamente en los puntos de salida de cada sistema de transporte, o entregada en los puntos de transferencia entre transportadores, correspondiente a contratos de parqueo, expresada en MBTU.
Las cantidades totales de energía a suministrar diariamente, según las nominaciones de suministro, en cada punto de entrada al SNT, expresadas en MBTU. Esta información se actualizará dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes y deberá mostrar el histórico de los últimos doce (12) meses.
Las cantidades totales de energía autorizada diariamente, según las nominaciones de transporte, por cada sistema de transporte, expresadas en MBTU. Esta información se actualizará dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes y deberá mostrar el histórico de los últimos doce (12) meses.
La demás que determine la CREG.
Conservación de información
El gestor del mercado deberá conservar toda la información que recopile. En desarrollo de esta labor deberá:
Conservar toda la información declarada a él durante el período de vigencia de la obligación de prestación del servicio. Los datos deberán tener el correspondiente back-up por fuera de su aplicativo web.
Asegurar que todos los datos y registros se mantengan en un formato convencional para su entrega a quien eventualmente lo sustituya como gestor del mercado, según lo determine la CREG.
Asegurar que la información histórica agregada esté disponible para ser descargada del BEC en un formato convencional, y de alta compatibilidad con diferentes plataformas informáticas.
Divulgación anual de información
El gestor del mercado deberá publicar un informe anual en el BEC en el que se presente la siguiente información agregada del mercado primario, del mercado secundario y de las negociaciones entre comercializadores y usuarios no regulados:
Promedio de las cantidades de energía negociadas durante cada mes del año, expresada en MBTUD.
Promedio de las cantidades de energía negociadas diariamente, expresada en MBTUD.
Cantidad total de energía negociada durante el año, expresada en MBTU.
Cantidad total de energía negociada durante cada mes del año, expresada en MBTU.
Precio promedio, ponderado por cantidades, de la energía negociada durante el año, expresado en dólares de los Estados Unidos de América por MBTU.
Precio promedio, ponderado por cantidades, de la energía negociada durante cada mes del año, expresado en dólares de los Estados Unidos de América por MBTU.
Número de negociaciones durante el año.
Número promedio de negociaciones diarias.
Índices del mercado.
Cualquier otra información relevante relacionada con sus actividades en el año anterior."
"RESOLUCIÓN 124 DE 2013
(Septiembre 20)
La Comisión de Regulación de Energía y Gas,
RESUELVE:
Disposiciones generales
Artículo 1°.Objeto. Esta resolución, que forma parte del reglamento de operación de gas natural, establece los criterios y mecanismos que serán considerados por la Comisión de Regulación de Energía y Gas en la selección del gestor del mercado. También establece las condiciones en que el gestor del mercado prestará sus servicios y su remuneración.
Artículo 2°. Ámbito de aplicación. La presente resolución aplica al gestor del mercado y a los participantes del mercado de gas natural.
Artículo 3°.Definiciones. Para la interpretación y aplicación de esta resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones, además de las contenidas en la Ley 142 de 1994, los decretos del Gobierno Nacional y las resoluciones de la CREG, en especial aquellas contenidas en la Resolución CREG 089 de 2013.
Beneficiario real: De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 142 de 1994, es la persona o grupo de personas naturales o jurídicas sin importar su naturaleza, que se benefician de acuerdos, transacciones u operaciones relacionados con su participación directa o indirecta en las actividades de los participantes del mercado.
Participación en el capital o en la propiedad: Es la parte del capital o de la propiedad de una empresa, representada en acciones o aportes, que tiene o pertenece, directa o indirectamente, a una persona natural o jurídica cualquiera sea su naturaleza.
Período de empalme: Período de tiempo durante el cual se deberá realizar el empalme entre el gestor del mercado que esté prestando sus servicios y quien haya sido seleccionado para sucederlo. Este período tendrá una duración máxima de un (1) año y ocurrirá antes de que finalice el período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios a cargo del gestor del mercado y antes de que finalice el período de planeación de su sucesor.
Período de planeación: Período de tiempo comprendido entre la fecha de selección del gestor del mercado y la fecha de inicio del período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios. Este período tendrá la duración que la CREG determine en la resolución con la que dé apertura al proceso de selección del gestor del mercado.
Período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios: Período de tiempo durante el cual el gestor del mercado está obligado a prestar sus servicios. Esta obligación resulta del proceso de selección establecido en esta resolución. Este período tendrá la duración que la CREG determine en la resolución con la que dé apertura al proceso de selección del gestor del mercado.
Criterios y mecanismo de selección
Artículo 4°. Proceso de selección. La Comisión de Regulación de Energía y Gas seleccionará el gestor del mercado mediante un concurso público sujeto a las reglas definidas en esta resolución. Este concurso considerará las siguientes etapas:
| Actividad | Plazo | |
| 1. | Apertura del proceso de selección | La fecha de apertura se establecerá mediante resolución de la CREG |
| 2. | Atención de preguntas y observaciones | |
| 2.1. Presentación de preguntas y observaciones por parte de los interesados | 4 semanas a partir de la fecha de apertura | |
| 2.2. Respuesta a las preguntas y observaciones por parte de la CREG | 2 semanas a partir de la finalización de la actividad 2.1 | |
| 3. | Precalificación | |
| 3.1. Presentación de información de los interesados para la precalificación | 3 semanas a partir de la finalización de la actividad 2.2 | |
| 3.2. Precalificación por parte de la CREG | 2 semanas a partir de la finalización de la actividad 3.1 | |
| 4. | Selección | |
| 4.1. Levantamiento de información por parte de los interesados precalificados | 4 semanas a partir de la finalización de la actividad 3.2 | |
| 4.2. Presentación de ofertas por parte de los interesados precalificados | 2 semanas a partir de la finalización de la actividad 4.1 | |
| 4.3. Demostración por parte de los interesados precalificados | 2 semanas a partir de la finalización de la actividad 4.2 | |
| 4.4. Definición de precalificados elegibles por parte de la CREG | 1 semana a partir de la finalización de la actividad 4.3 | |
| 4.5. Evaluación de propuestas y selección del gestor del mercado | Hasta 2 semanas a partir de la finalización de la actividad 4.3 | |
Parágrafo 1°. Los interesados podrán participar en este proceso de manera individual o a través de consorcios, estos últimos entendidos en los términos del numeral 1 del artículo 7° de la Ley 80 de 1993.
Parágrafo 2°. En la resolución de apertura del proceso de selección se señalará la dirección en Bogotá o el correo electrónico a los que se deberá enviar la información establecida en este capítulo.
Artículo 5°. Precalificación. La CREG solo tendrá en cuenta los requisitos habilitantes señalados en este artículo para la precalificación de los interesados.
Los interesados que participen en el proceso de selección de manera individual deberán cumplir todos los requisitos señalados en los numerales 1 a 4 de este artículo para continuar en el proceso. En el caso de los interesados que participen a través de consorcios, estos podrán continuar en el proceso de selección si cada uno de sus integrantes cumple los requisitos señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo, y si el conjunto de sus integrantes cumple los requisitos señalados en los numerales 3 y 4.
1. El interesado deberá ser neutral, transparente, objetivo e independiente, conforme se establece a continuación.
Para acreditar el cumplimiento de este requisito habilitante, el interesado deberá presentar una declaración escrita ante la CREG en la que afirme que no tiene vínculo económico con participantes del mercado de gas natural, entendido vínculo económico en los términos de los siguientes literales:
a) El interesado no podrá ser un participante del mercado;
b) Ningún participante del mercado podrá tener participación directa en el capital o en la propiedad del interesado. El interesado no podrá tener participación directa en el capital o en la propiedad de alguno de los participantes del mercado;
c) Ningún participante del mercado podrá tener una participación indirecta en el capital o en la propiedad del interesado que exceda del 20%. El interesado no podrá tener una participación indirecta en el capital o en la propiedad de un participante del mercado que exceda del 20%;
d) Los participantes del mercado no podrán tener una participación indirecta agregada en el capital o en la propiedad del interesado que exceda del 30%;
e) Ningún participante del mercado podrá tener con el interesado relación de control ya sea en calidad de matriz, filial, subsidiaria o subordinada de acuerdo con lo previsto en la legislación comercial. El interesado no podrá tener con algún participante del mercado relación de control ya sea en calidad de matriz, filial, subsidiaria o subordinada de acuerdo con lo previsto en la legislación comercial.
Esta declaración se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento, en los términos del artículo 7° del Decreto 019 de 2012. Lo anterior, sin perjuicio de que en algún momento la CREG pueda solicitar la certificación de quién o quiénes son los asociados, accionistas o socios y los beneficiarios reales.
2. El interesado deberá tener buena reputación. La CREG entenderá que el interesado cumple este requisito si le presenta una declaración en la que señale que no ha sido objeto de fallos o sanciones en firme por prácticas contrarias a la libre competencia, fraude, abuso de autoridad o violación de reglas relativas a manejo de información reservada.
3. El interesado deberá tener la capacidad financiera necesaria para prestar los servicios a cargo del gestor del mercado. La CREG entenderá que el interesado cumple esta condición si:
a) Ha tenido un EBITDA anual de al menos quinientos mil dólares de los Estados Unidos de América durante los últimos tres años;
b) Ha tenido ingresos anuales de al menos cinco (5) millones de dólares de los Estados Unidos de América durante los últimos tres años;
c) Tiene activos corrientes valorados en al menos un (1) millón de dólares de los Estados Unidos de América.
En el caso de los interesados que participen a través de consorcios, para la acreditación de la capacidad financiera establecida en este literal se podrán sumar las capacidades individuales de los integrantes del consorcio.
Para acreditar el cumplimiento de este requisito habilitante, el interesado deberá declarar por escrito y sin ambigüedades que cumple todas las condiciones señaladas en los literales anteriores. También deberá presentar los documentos que respalden dicha declaración, como reportes anuales; balances generales; estados de pérdidas y ganancias; clasificación crediticia de la casa matriz cuando haya deuda garantizada; etc.
4. El interesado deberá tener amplia experiencia en la operación de plataformas de negociación y/o en el procesamiento de información de transacciones, así como amplia experiencia en la administración de subastas. La CREG entenderá que el interesado cumple este requisito si acredita experiencia en alguno de los siguientes dos conjuntos de aspectos:
a) La operación de plataformas de negociación en que se hayan realizado transacciones diarias y/u horarias durante no menos de cinco (5) años. Así mismo, en la implementación, operación y mantenimiento de la plataforma tecnológica de al menos una subasta de alguno de los siguientes tipos: i) simultánea de reloj ascendente; ii) simultánea de reloj descendente; o iii) simultánea de sobre cerrado. En cada una de dichas subastas deben haber participado al menos 10 vendedores o compradores, o se deben haber realizado transacciones por al menos cien millones de dólares de los Estados Unidos de América. La experiencia que se acredite deberá corresponder a trabajos realizados durante los diez (10) años anteriores a la expedición de la resolución de apertura del proceso de selección.
En el caso de los interesados que participen a través de consorcios, para la acreditación de la experiencia en cada uno de los dos aspectos establecidos en este literal no se podrán sumar las experiencias individuales de los integrantes del consorcio. La acreditación de la experiencia en cada uno de los dos aspectos establecidos en este literal deberá ser realizada por uno de los integrantes del consorcio. Pero uno de los integrantes del consorcio podrá acreditar la experiencia en los dos aspectos aquí exigidos;
b) El procesamiento de información de transacciones diarias y/u horarias durante no menos de cinco (5) años. Así mismo, en la implementación, operación y mantenimiento de la plataforma tecnológica de al menos una subasta de alguno de los siguientes tipos: i) simultánea de reloj ascendente; ii) simultánea de reloj descendente; o iii) simultánea de sobre cerrado. En cada una de dichas subastas deben haber participado al menos 10 vendedores o compradores, o se deben haber realizado transacciones por al menos cien millones de dólares de los Estados Unidos de América. La experiencia que se acredite deberá corresponder a trabajos realizados durante los diez (10) años anteriores a la expedición de la resolución de apertura del proceso de selección.
En el caso de los interesados que participen a través de consorcios, para la acreditación de la experiencia en cada uno de los dos aspectos establecidos en este literal no se podrán sumar las experiencias individuales de los integrantes del consorcio. La acreditación de la experiencia en cada uno de los dos aspectos establecidos en este literal deberá ser realizada por uno de los integrantes del consorcio. Pero uno de los integrantes del consorcio podrá acreditar la experiencia en los dos aspectos aquí exigidos.
Parágrafo 1°. Para la aplicación de lo dispuesto en el numeral 1 de este artículo se tendrá en cuenta el concepto de beneficiario real.
Parágrafo 2°. El cálculo de la participación indirecta de una empresa en el capital o en la propiedad del agente objeto de análisis se deberá calcular de conformidad con lo dispuesto en el Anexo de esta resolución.
Parágrafo 3°. Los interesados que participen en este proceso bajo la forma de consorcio deberán especificar claramente el rol, la experiencia y la capacidad financiera de cada una de las partes del consorcio.
Parágrafo 4°. La documentación señalada en este artículo deberá presentarse en español.
Parágrafo 5°. Si el desarrollo de esta actividad conduce a que solo un interesado quede precalificado, la CREG podrá fijar un valor de reserva con el cual se compararía la propuesta económica de dicho precalificado, en caso de que este sea considerado elegible según lo establecido en el artículo 9° de esta resolución. En este caso la CREG deberá fijar su valor de reserva en la misma fecha prevista para la presentación de las ofertas. Este valor se deberá mantener en un sobre sellado hasta el momento de la evaluación a que hace referencia el artículo 10 de esta resolución.
Artículo 6°. Levantamiento de información. Sin perjuicio de la responsabilidad exclusiva de los precalificados en la estructuración de sus ofertas, estos dispondrán de un tiempo para el levantamiento de la información que requieran para la elaboración de las mismas, en los términos del numeral 4.1 del artículo 4° de esta resolución. Durante este tiempo podrán:
1. Participar en los talleres que realice la CREG para la presentación detallada de la regulación aplicable al servicio público domiciliario de gas natural, en particular la que involucra los servicios a cargo del gestor del mercado. Estos talleres estarán dirigidos exclusivamente a los interesados que hayan sido precalificados.
2. Solicitar a la CREG aclaraciones sobre el alcance de la regulación económica aplicable al servicio público domiciliario de gas natural, en particular la que involucra los servicios a cargo del gestor del mercado. La CREG remitirá a todos los precalificados las respuestas a las preguntas que reciba, sin identificar a quien las haya formulado.
3. Participar en las jornadas de información que organice la CREG y a las que invite a otras entidades gubernamentales y a participantes del mercado, con el objeto de obtener información adicional del mercado.
Artículo 7°.Presentación de ofertas. Los interesados que hayan sido precalificados deberán presentar sus ofertas a la CREG dentro del plazo establecido en el numeral 4.2 del artículo 4° de esta resolución. Las ofertas deberán constar de tres documentos:
1. La propuesta técnica deberá presentarse en español, en un documento de máximo 30 páginas. Deberá contener:
a) Descripción de la organización prevista, incluyendo la estructura corporativa. Deberá especificar los nombres y el perfil profesional del personal clave de la organización;
b) Plan detallado del período de planeación, en el que describirá las acciones previstas para el inicio de la prestación de los servicios a cargo del gestor del mercado.
Deberá describir la manera en que desarrollará la plataforma del BEC y especificar el software que utilizará, aclarando si el mismo ha sido utilizado para fines similares en otros mercados. Además, deberá describir los mecanismos mediante los cuales recopilará, verificará, publicará y conservará la información a ser declarada por los participantes del mercado.
También deberá describir las características de seguridad del BEC. Deberá describir un plan general de manejo de datos, incluyendo la manera en que procesará, almacenará y recuperará los datos, según se requiera, y los sistemas que utilizará para ello. Deberá entregar detalles de cómo propone asegurar los datos frente a pérdidas como intentos no autorizados por parte de terceros para acceder a los datos.
Además deberá describir la manera en que desarrollará la(s) plataforma(s) con las que dará aplicación a los procedimientos de negociación mediante el mecanismo de subasta en el mercado primario y en el mercado secundario, en caso de que no planee hacer uso del BEC para estos efectos. Deberá especificar el software que utilizará, aclarando si el mismo ha sido utilizado para fines similares en otros mercados.
El plan detallado del período de planeación también deberá incluir el cronograma previsto por el interesado para la ejecución de cada una de las actividades del plan. En el cronograma se deberán identificar claramente los hitos que el interesado prevé alcanzar cada mes durante el período de planeación, los cuales deberán ser medibles y verificables. La acumulación del avance en estos hitos representará el avance total del cronograma que será utilizado para la evaluación del desarrollo del período de planeación en los términos del artículo 15 de esta resolución;
c) Descripción de las acciones previstas para administrar los procedimientos de negociación mediante el mecanismo de subasta en el mercado primario y en el mercado secundario.
2. La propuesta económica deberá presentarse en español, en un sobre sellado, y deberá considerar lo siguiente:
a) El proponente deberá especificar de manera clara, sin ambigüedades, su ingreso anual esperado, esto es el ingreso que espera recibir en cada uno de los años del período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios;
b) El ingreso anual esperado deberá considerar todos los costos y los gastos en que incurra durante el período de planeación y durante el período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios, incluyendo el costo de oportunidad del capital. También deberá considerar el valor de la comisión de éxito que deberá pagar al promotor contratado por la CREG para la promoción del proceso de selección;
c) El ingreso anual esperado se deberá especificar en dólares constantes de los Estados Unidos de América, del año calendario anterior al primer año del período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios;
d) El valor del ingreso esperado en cada año no podrá representar más del [(1/n) X 100% + 5%] de la sumatoria de los valores esperados en todos los años, ni menos del [(1/n) X 100% - 5%] de dicho valor, siendo n el número de años del período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios.
3. Evidencia de la aprobación de la garantía de seriedad de que trata el numeral 1 del artículo 30 de la presente resolución.
Parágrafo. Los interesados que hayan sido precalificados no podrán asociarse o formar consorcios con otros precalificados para presentar ofertas de forma conjunta.
Artículo 8°.Demostración. La demostración a que hace referencia la actividad 4.3 del artículo 4° de esta resolución deberá realizarse en Bogotá, Colombia, en la fecha que determine la Dirección Ejecutiva de la CREG. Esta consistirá en una demostración preliminar de la(s) plataforma(s) que cada precalificado operaría en caso de ser seleccionado como gestor del mercado. La presentación de la demostración se podrá realizar en español o en inglés.
La demostración tendrá el propósito de:
1. Evidenciar el adecuado entendimiento del alcance de los servicios a cargo del gestor del mercado por parte del precalificado.
2. Mostrar que la(s) plataforma(s) que operaría el precalificado estará(n) en condición de recopilar, verificar, publicar y conservar información sobre transacciones realizadas con una frecuencia horaria.
3. Mostrar que la(s) plataforma(s) que operaría el precalificado servirán para facilitar el desarrollo de negociaciones directas entre vendedores y compradores.
4. Mostrar que la(s) plataforma(s) que operaría el precalificado servirán como instrumento para dar aplicación a los procedimientos de negociación mediante el mecanismo de subasta en los procesos úselo o véndalo de corto plazo.
Artículo 9°. Definición de precalificados elegibles. Dentro del plazo establecido para la actividad 4.4 de artículo 4° de esta resolución, la CREG determinará los precalificados que serán elegibles para continuar en el proceso de selección del gestor del mercado. La CREG considerará elegibles aquellos precalificados cuya demostración acredite el cumplimiento de lo señalado en los numerales 1 a 4 del artículo 8° de esta resolución.
La CREG no abrirá las propuestas económicas de los precalificados que no considere elegibles.
Artículo 10. Evaluación de propuestas y selección del gestor del mercado. La CREG evaluará las propuestas económicas de los precalificados elegibles y con base en el resultado de esta evaluación seleccionará al gestor del mercado. Para estos efectos:
1. La CREG abrirá los sobres que contienen las propuestas económicas de los precalificados elegibles y verificará que las mismas se ajusten a lo dispuesto en los literales a), c) y d) del numeral 2 del artículo 7° de esta resolución. La CREG solo evaluará las propuestas económicas que se ajusten a dichas disposiciones.
2. Si dos (2) o más ofertas cumplen lo dispuesto en el numeral 1 de este artículo, se seleccionará como gestor del mercado al proponente cuya propuesta económica tenga el menor valor presente del ingreso anual esperado. Para los efectos del cálculo del valor presente se utilizará una tasa de descuento del 15%.
3. Si en el proceso solo quedó precalificado un interesado y el mismo es considerado elegible, este será seleccionado como gestor del mercado siempre y cuando el valor presente de su ingreso anual esperado sea inferior al valor de reserva que la CREG haya fijado según lo dispuesto en el parágrafo 5° del artículo 5° de esta resolución. Si se recibe un número plural de ofertas, pero se determina que solo uno de los precalificados es elegible, se seleccionará como gestor del mercado al proponente correspondiente siempre y cuando el valor presente de su ingreso anual esperado sea inferior al valor de reserva que la CREG fije en ese momento.
Parágrafo. Si, en el caso del numeral 2 de este artículo, dos (2) o más proponentes obtienen el mismo puntaje, se seleccionará mediante sorteo entre dichos proponentes.
Condiciones de prestación de servicios
Artículo 11. Servicios a cargo del gestor del mercado. El gestor del mercado será responsable de la prestación de los servicios señalados en la Resolución CREG 089 de 2013 y en la Resolución CREG 123 de 2013, con el alcance que allí se establece.
Artículo 12. Condiciones generales para la prestación de los servicios. El gestor del mercado deberá cumplir los siguientes requisitos durante el período de planeación y durante el período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios:
1. Establecer una oficina en Colombia.
2. Establecerse como compañía bajo las leyes colombianas.
3. Someterse a la regulación de la CREG.
4. Ser neutral, transparente, objetivo e independiente, lo cual será entendido en los términos del numeral 1 del artículo 5° de esta resolución, para lo cual deberá presentar una declaración anual en los términos establecidos en ese mismo artículo.
5. Obtener, con al menos tres (3) meses de anticipación al inicio de cada subasta, la aprobación por parte de la CREG del subastador que ejecutará las subastas de que trata el artículo 27 de la Resolución CREG 089 de 2013 y del proceso úselo o véndalo de largo plazo de que trata el artículo 44 de la Resolución CREG 089 de 2013.
6. Contar con un certificado de gestión de la calidad vigente conforme a la norma ISO 9001:2008 o aquella que la actualice, en el cual deberán incluirse los procedimientos requeridos para la prestación de los servicios a los que se hace referencia en el artículo 11 de esta resolución. Esta condición deberá cumplirse a partir del segundo año del período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios.
Parágrafo. Para acreditar las calidades del subastador según lo dispuesto en el numeral 5 de este artículo el gestor del mercado deberá demostrar que el profesional escogido tiene experiencia como subastador en al menos tres (3) subastas que cumplan las condiciones establecidas en el numeral 4 del artículo 5° de esta resolución.
Artículo 13. Condiciones específicas para la prestación de los servicios. Para la adecuada prestación de los servicios a su cargo, el gestor del mercado adoptará las medidas necesarias para salvaguardar la información que recopile y asegurar el funcionamiento continuo del Boletín Electrónico Central (BEC).
Entre dichas medidas deberá adoptar, por lo menos, las siguientes:
1. Medidas sobre el manejo de la información:
a) Llevará un registro completo de toda la información que recopile durante el período de la prestación de sus servicios;
b) Deberá asegurar la integridad de la información que recopile, para lo cual por lo menos hará un backup periódico de la misma y almacenará las respectivas cintas de custodia fuera de sus oficinas;
c) Será el custodio de la información que recaude y/o publique, la cual deberá entregar a quien lo suceda como gestor del mercado, al finalizar la prestación de sus servicios, sin guardar copia de la misma;
d) Deberá garantizar que la información que recopile esté disponible en un formato que permita su administración por quien lo suceda en la prestación de servicios. Para estos efectos deberá procesar y almacenar la información en una base de datos transaccional, comercial y transferible;
e) Se cerciorará de que los datos históricos se encuentren disponibles para descarga desde el BEC en un formato común que sea compatible con software comercial de hojas de cálculo.
2. Medidas sobre el funcionamiento del BEC:
a) Deberá proteger el sistema del BEC con la debida seguridad anti-vulnerabilidades;
b) Garantizará la protección de datos de los usuarios registrados conforme a las especificaciones establecidas en las Leyes 1266 de 2008 y 1581 de 2012 y aquellas que las modifiquen o sustituyan;
c) Deberá operar el BEC en una plataforma robusta que soporte visualización en los navegadores web que cumplan con estándares de la W3C y Microsoft Internet Explorer. Asimismo, el BEC deberá poder ser visto en cualquier dispositivo móvil y tablets;
d) Deberá incluir en el BEC una sección para recibir preguntas, quejas o reclamos, una con respuestas a preguntas frecuentes y una con el glosario más utilizado en el mercado mayorista de gas natural. De todas formas, deberá brindar la capacitación necesaria a los participantes del mercado para reportar y consultar al BEC, inicialmente y de manera programada conforme a las actualizaciones o modificaciones que se vayan incorporando;
e) Deberá mantener actualizada la plataforma del BEC y las demás aplicaciones desarrolladas frente a cambios regulatorios y tecnológicos, durante el período de prestación de sus servicios. En caso de ser necesario, los costos en que incurra el gestor del mercado como resultado de las modificaciones asociadas a cambios regulatorios serán reconocidos por la CREG como un ajuste al ingreso regulado.
3. Medidas para asegurar la continuidad de los servicios tras la terminación del período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios:
Durante el período de empalme, el gestor del mercado adoptará medidas que contribuyan a que quien lo suceda en la prestación de los servicios pueda asegurar la continuidad del mismo. Entre dichas medidas deberá adoptar, por lo menos, las siguientes:
a) Entregará el registro de la información que recopiló durante el período de la prestación de sus servicios, a quien sea seleccionado para sucederlo como gestor del mercado;
b) Entregará la información que recopiló y/o publicó durante el período de la prestación de sus servicios, junto con su backup, a quien sea seleccionado para sucederlo como gestor del mercado;
c) Verificará que la información que recopiló y/o publicó está disponible en un formato que permita su administración por quien lo suceda en la prestación de servicios. Esta labor la hará junto con aquel seleccionado como su sucesor;
d) Verificará que los datos históricos se encuentran disponibles para descarga desde el BEC en un formato común que sea compatible con software comercial de hojas de cálculo. Esta labor la hará junto con aquel seleccionado como su sucesor.
Parágrafo. Se entenderá que la infraestructura, el hardware y el software que utilice el gestor del mercado para la prestación de servicios son de su propiedad, y por tanto no será obligación entregarlos al agente que lo suceda como gestor del mercado. Lo anterior con excepción de los eventos señalados en el artículo 18 de esta resolución.
Artículo 14. Indicadores de gestión. La gestión del gestor del mercado se evaluará con base en los siguientes indicadores:
1. Disponibilidad del BEC. Porcentaje de tiempo en que el BEC se encuentra disponible, el cual deberá ser igual o superior a 98%. El indicador se determinará con base en la siguiente ecuación:
Donde:
| D: | Porcentaje de tiempo en que el BEC estuvo disponible durante el período de evaluación. |
| tdisponible: | Número de minutos del período de evaluación en que el BEC estuvo disponible. |
| ttotal: | Número de minutos del período de evaluación. |
2. Oportunidad de la publicación. Porcentaje de tiempo en que el gestor del mercado cumple el horario de publicación de la información transaccional y operativa establecido en los siguientes apartes del anexo 2 de la Resolución CREG 089 de 2013:
a) Literales b) y d) del numeral 2.3.
b) Literal b) del numeral 4.2.
Este porcentaje deberá ser igual o superior al 98%.
El indicador se determinará con base en la siguiente ecuación:
Donde:
| Op: | Porcentaje de tiempo en que el gestor del mercado publicó oportunamente la información transaccional y operativa durante el período de evaluación. |
| dp: | Número de días del período de evaluación en que el gestor del mercado publicó oportunamente la información transaccional y operativa. |
| dtotal: | Número de días del período de evaluación. 3. Oportunidad del registro de contratos. Porcentaje de veces en que el gestor del mercado realiza el registro de los contratos a que hace referencia el literal b) del numeral 1.3 del anexo 2 de la Resolución CREG 089 de 2013 dentro de los términos allí señalados. Este porcentaje deberá ser igual al 100%. |
El indicador se determinará con base en la siguiente ecuación:
Donde:
| Orc: | Porcentaje de veces en que el gestor del mercado registró oportunamente los contratos durante el período de evaluación. |
| Oc: | Número de veces durante el período de evaluación en que el gestor del mercado registró oportunamente los contratos. |
| Ototal: | Número de veces durante el período de evaluación en que el gestor del mercado debió registrar contratos. |
4. Oportunidad del registro de comercializadores. Porcentaje de veces en que el gestor del mercado realiza el registro de los comercializadores dentro de los términos del artículo 7° de la Resolución 123 de 2013. Este porcentaje deberá ser del 100%.
El indicador se determinará con base en la siguiente ecuación:
Donde:
| Orr: | Porcentaje de veces en que el gestor del mercado registró oportunamente a los comercializadores. |
| Or: | Número de ocasiones durante el período de evaluación en que el gestor del mercado registró oportunamente a los comercializadores. |
| Ototal: | Número de ocasiones durante el período de evaluación en que el gestor del mercado debió registrar comercializadores. |
El gestor del mercado calculará estos indicadores de gestión con una frecuencia trimestral, para lo cual utilizará la información de los tres (3) meses previos al cálculo, lo que corresponderá al período de evaluación. El gestor del mercado publicará estos indicadores en informes trimestrales.
Artículo 15. Auditoría inicial. Con esta auditoría se verificará la oportunidad en la implementación y puesta en funcionamiento de los mecanismos requeridos para la prestación de los servicios señalados en el artículo 11 de esta resolución, con excepción de los necesarios para el desarrollo de las subastas de las que tratan los artículos 27 y 44 de la Resolución CREG 089 de 2013. Para las verificaciones correspondientes el auditor tomará en cuenta el avance del cronograma del plan detallado del período de planeación, entregado en la propuesta técnica por el gestor seleccionado, según lo establecido en el literal b) del numeral 1 del artículo 7° de esta resolución. Con base en los resultados de estas verificaciones el auditor presentará a la CREG los siguientes informes.
1. Un primer informe a más tardar una semana después de finalizar el primer tercio del período de planeación. El auditor deberá señalar en forma clara, sin ambigüedades, si el avance del cronograma corresponde al del cronograma propuesto o si presenta atrasos, caso en el cual deberá señalar el atraso correspondiente.
En el caso de que el auditor identifique un atraso menor al 75%, el gestor del mercado deberá adoptar las medidas correctivas necesarias para cubrir los atrasos y alcanzar los avances programados. El auditor deberá incluir en su informe las recomendaciones sobre las acciones a emprender por el gestor del mercado para lograr este objetivo.
Un atraso en el cronograma igual o mayor al 75% dará lugar a que la CREG dé aplicación de lo establecido en el numeral 3 del artículo 17 de esta resolución.
2. Un segundo informe a más tardar una semana después de finalizar el segundo tercio del período de planeación. El auditor deberá señalar en forma clara, sin ambigüedades, si el avance del cronograma corresponde al del cronograma propuesto o si presenta atrasos, caso en el cual deberá señalar el atraso correspondiente.
En el caso de que el auditor identifique un atraso menor al 50%, el gestor del mercado deberá adoptar las medidas correctivas necesarias para cubrir los atrasos y alcanzar los avances programados. El auditor deberá incluir en su informe las recomendaciones sobre las acciones a emprender por el gestor del mercado para lograr este objetivo.
Un atraso en el cronograma igual o mayor al 50% dará lugar a que la CREG dé aplicación de lo establecido en el numeral 3 del artículo 17 de esta resolución.
3. Un tercer informe a más tardar dos semanas antes de la terminación del período de planeación. El auditor deberá señalar en forma clara, sin ambigüedades, si el avance del cronograma corresponde al del cronograma propuesto o si presenta atrasos, caso en el cual deberá señalar el atraso correspondiente.
Si el avance del cronograma corresponde al del cronograma propuesto, este será el informe final de la auditoría, caso en el cual la prestación de los servicios a cargo del gestor del mercado empezará en la fecha programada para el inicio del período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios.
En el caso de que el auditor identifique un atraso menor al 25%, el gestor del mercado deberá adoptar las medidas correctivas necesarias para cubrir los atrasos y alcanzar los avances programados en un tiempo que no se podrá extender más allá de los primeros tres (3) meses del período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios. El auditor deberá incluir en su informe las recomendaciones sobre las acciones a emprender por el gestor del mercado para lograr este objetivo. Lo anterior no implicará un aplazamiento de la fecha de inicio, ni un aplazamiento de la fecha de terminación del período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios. En este caso el gestor del mercado no recibirá remuneración alguna durante el lapso del período de vigencia de la obligación que requiera para finalizar el cronograma de implementación, de forma que durante el primer año de este período solo recibirá la porción del ingreso que espera recibir de acuerdo con su propuesta económica en proporción al tiempo en que efectivamente preste el servicio.
Un atraso en el cronograma igual o mayor al 25% dará lugar a que la CREG dé aplicación de lo establecido en el numeral 3 del artículo 17 de esta resolución.
4. En caso de que aplique, un informe final de la auditoría a más tardar dos semanas antes de la finalización de los primeros tres (3) meses del período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios, o antes de esta fecha si el gestor del mercado así lo solicita. El auditor deberá señalar en forma clara, sin ambigüedades, si el gestor del mercado está en condición de iniciar la prestación de los servicios a su cargo dentro de las dos semanas siguientes. Si el auditor señala en su informe que el gestor no está en condición de iniciar la prestación de los servicios a su cargo la CREG dará lugar a la aplicación de lo establecido en el numeral 3 del artículo 17 de esta resolución.
En los casos de los numerales 1 a 3 anteriores, el señalamiento de un atraso dentro del porcentaje límite permitido dará lugar a un ajuste en la garantía de cumplimiento de puesta en operación a la que se hace referencia en el numeral 2 del artículo 30 de esta resolución. Este ajuste corresponderá a un incremento del valor de la cobertura en el mismo porcentaje del atraso, sin que el mismo sobrepase el 50%.
En caso de que el auditor señale en alguno de los informes un atraso superior al porcentaje límite establecido la Comisión considerará esto como causal de terminación anticipada de los servicios a cargo del gestor en los términos del artículo 17 de esta resolución.
Parágrafo. El auditor deberá ser seleccionado por el gestor del mercado mediante un proceso competitivo al que serán invitadas las empresas de una lista que elaborará el CNO Gas. El CNO Gas hará públicos los criterios que considerará para la elaboración de dicha lista, la cual será sometida a la no objeción de la CREG. El costo de la auditoría será cubierto por el gestor del mercado.
Artículo 16. Auditorías de gestión. Los servicios a cargo del gestor del mercado serán objeto de una auditoría de gestión, que tendrá el siguiente alcance:
1. Auditar de manera permanente los sistemas de tecnologías de información y comunicaciones para verificar el adecuado funcionamiento de las herramientas tecnológicas utilizadas por el gestor del mercado para la prestación de los servicios definidos en el artículo 11 de esta resolución y para cumplir las condiciones establecidas en los numerales 1 y 2 del artículo 13 de esta resolución.
2. Auditar la precisión de los resultados obtenidos del procesamiento de la información declarada por los participantes del mercado responsables de suministrarla y publicados conforme a lo establecido en los numerales 1.3, 2.3, 3.2, 4.2 y 6 del anexo 2 de la Resolución CREG 089 de 2013. Esta auditoría se hará anualmente sobre una muestra escogida aleatoriamente de la información publicada por el gestor del mercado.
3. Cumplir las responsabilidades y deberes establecidos para el auditor de las subastas en los numerales 4.2 de cada uno de los anexos 5, 6, 8 y 9 de la Resolución CREG 089 de 2013.
4. Auditar la precisión de los indicadores obtenidos conforme a lo establecido en el artículo 14 de esta resolución. Los resultados de esta auditoría serán considerados para efectos de lo establecido en el numeral 2 del artículo 17 de esta resolución. Esta auditoría se hará trimestralmente.
5. Verificar que el gestor se encuentra certificado en gestión de la calidad en los términos señalados en el numeral 6 del artículo 12 de esta resolución. Esta auditoría se hará anualmente.
6. Auditar aquellos aspectos específicos que solicite la CREG.
El auditor emitirá un informe de cada una de las auditorías que realice según lo dispuesto en los numerales anteriores. En el caso de la auditoría a la que se hace referencia en el numeral 1 anterior, el auditor emitirá informes trimestrales.
Para el efecto, el auditor emitirá un informe preliminar y dispondrá de treinta (30) días calendario para validar dicho informe con el gestor del mercado y de diez (10) días calendario, adicionales, para emitir el informe final. Copia del informe final deberá ser entregada a la CREG.
Los informes finales de la auditoría del gestor del mercado deberán ser publicados en el BEC para conocimiento de los agentes y terceros interesados, en un plazo máximo de cinco (5) días después de tenerse disponible el citado informe.
Los informes de auditoría deberán incluir el detalle de las pruebas realizadas y las recomendaciones del auditor. Si se utilizan muestras para aplicar las pruebas de auditoría, estas deberán ser aleatorias y deberán ser diseñadas por el auditor garantizando que el resultado obtenido sea estadísticamente representativo y tenga una confiabilidad mínima del 95% con un error máximo del 5%.
Las recomendaciones del auditor serán utilizadas por el gestor del mercado para establecer programas de mejora de los procesos.
Parágrafo. El auditor deberá ser seleccionado por el gestor del mercado mediante un proceso competitivo al que serán invitadas las empresas de una lista que elaborará el CNO Gas. El CNO Gas hará públicos los criterios que considerará para la elaboración de dicha lista, la cual será sometida a la no objeción de la CREG. El costo de la auditoría será cubierto por el gestor del mercado.
Artículo 17. Causales de terminación anticipada de los servicios. La CREG determinará que la prestación de los servicios a cargo del gestor del mercado se terminará anticipadamente en caso de que el gestor del mercado incurra en alguna de las siguientes causales:
1. El incumplimiento de cualquiera de las condiciones generales para la prestación de los servicios establecidas en los numerales 1 al 5 del artículo 12 de esta resolución.
2. El incumplimiento de los porcentajes mínimos fijados para los indicadores de gestión, establecidos en el artículo 14 de esta resolución, así:
a) El incumplimiento del porcentaje mínimo para uno o varios indicadores durante el 15% o más del número total de los trimestres comprendidos entre el segundo y el último año del período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios;
b) El incumplimiento de un mismo indicador durante dos (2) trimestres consecutivos del período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios. El no cumplimiento de los porcentajes mínimos establecidos en el artículo 14 de esta resolución, durante el primer año del período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios, no dará lugar a la terminación anticipada de los servicios a cargo del gestor del mercado.
Para la determinación de estos incumplimientos la CREG tendrá en cuenta los resultados de la auditoría de gestión de que trata el numeral 4 del artículo 16 de esta resolución.
3. La identificación en cualquiera de los informes establecidos en los numerales 1 a 3 del artículo 15 de esta resolución de que el cronograma del período de planeación tiene un atraso superior al porcentaje especificado en dichos numerales. En el caso del informe establecido en el numeral 4 del artículo 15 de esta resolución, si el auditor identifica que el gestor del mercado no está en condición de iniciar la prestación de los servicios a su cargo.
Parágrafo 1°. La terminación anticipada de los servicios de que trata el presente artículo dará lugar a la ejecución de la(s) garantía(s) correspondiente(s), de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 de esta resolución.
Parágrafo 2°. Cuando la CREG determine que el gestor del mercado debe terminar anticipadamente la prestación de los servicios a su cargo por alguna de las causales previstas en los numerales 1 y 2 de este artículo, el gestor deberá continuar prestando los servicios durante los tres meses siguientes al anuncio de la determinación tomada por la CREG. Durante este tiempo la CREG seleccionará al prestador provisional de los servicios en los términos establecidos en el artículo 18 de esta resolución y se llevará a cabo un empalme con el alcance previsto en el primer inciso del numeral 3 del artículo 13 de esta resolución.
Parágrafo 3°. Cuando la CREG determine que el gestor del mercado debe terminar anticipadamente la prestación de los servicios a su cargo por alguna de las causales previstas en el numeral 3 de este artículo, la CREG dará comienzo a la selección de un nuevo prestador del servicio en los términos del artículo 18 de esta resolución.
Artículo 18. Prestación provisional de los servicios. En los casos de terminación anticipada a que se refieren los numerales 1 y 2 del artículo 17 de esta resolución, la CREG seleccionará un prestador provisional que prestará los servicios a cargo del gestor del mercado mientras se realiza el proceso de selección para remplazar al gestor saliente.
La selección del prestador provisional se hará con base en los siguientes criterios:
1. Quien haya ocupado el segundo orden de elegibilidad en la selección del incumplido tendrá la opción de ser el prestador provisional, caso en el cual prestará los servicios en los términos en que hizo su propuesta.
2. Si el segundo en orden de elegibilidad no acepta, el prestador provisional se escogerá mediante un concurso entre los precalificados del proceso que condujo a la selección del incumplido. El criterio de selección en este concurso será el valor de su nueva propuesta económica, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de esta resolución.
El prestador provisional tendrá a su disposición toda la infraestructura, el hardware y el software del gestor saliente, con los correspondientes manuales de funcionamiento. Al gestor saliente se le reconocerá el 10% de su ingreso mensual durante los meses en que el prestador provisional sea requerido.
Cuando el prestador provisional sea requerido por la terminación anticipada a que se refiere el numeral 3 del artículo 17 de esta resolución, al prestador provisional se le dará la opción de prestar los servicios a cargo del gestor del mercado de manera definitiva, por el período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios correspondiente al gestor saliente.
En caso de que el prestador provisional decida no ser el prestador de los servicios a cargo del gestor del mercado de manera definitiva, la CREG reemplazará de manera definitiva al gestor saliente aplicando nuevamente el mecanismo de selección del gestor del mercado que se establece en esta resolución.
Remuneración
Artículo 19. Remuneración. La remuneración de los servicios prestados por el gestor del mercado estará sujeta a un esquema de ingreso regulado. Dicho ingreso corresponderá a la oferta económica de quien sea seleccionado como gestor del mercado con base en el proceso de que trata el artículo 4° de esta resolución.
La CREG incrementará el ingreso regulado del gestor del mercado cuando se de alguna de estas situaciones:
1. Cuando la CREG establezca para el gestor del mercado la obligación de prestar un nuevo servicio o cuando modifique el alcance de los servicios a cargo del gestor.
2. Cuando el auditor de gestión verifique, con base en lo establecido en el numeral 4 del artículo 16 de esta resolución, que el gestor del mercado cumplió los porcentajes mínimos fijados para todos los indicadores establecidos en el artículo 14 de esta resolución, sin interrupciones durante los cuatro trimestres de un año del período de vigencia de la obligación. En este caso el ingreso que el gestor del mercado espera recibir durante el siguiente año se incrementará en 2%. Esta disposición no aplicará frente a los indicadores del último año del período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios.
3. Cuando el auditor inicial verifique que el gestor de mercado está en condición de iniciar la prestación de los servicios a su cargo antes de la fecha prevista para el inicio del período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios. Esto implicará la anticipación de la fecha de inicio y la anticipación de la fecha de terminación del período de vigencia de la obligación, manteniéndose inalterada la duración de este período. En este caso, el ingreso que el gestor del mercado espera recibir durante el primer año del período de vigencia se incrementará en 10% si el período de vigencia se inicia al menos tres (3) meses antes de la fecha prevista, en 5% si se inicia al menos dos (2) meses antes de la fecha prevista, y en 2% si se inicia al menos un (1) mes antes de la fecha prevista.
Artículo 20. Responsables del pago. El ingreso regulado será pagado al gestor del mercado por los vendedores a los que se hace referencia en el artículo 17 de la Resolución CREG 089 de 2013 que hayan suscrito contratos firmes y/o de suministro con firmeza condicionada. Los vendedores podrán incluir este costo en el precio del gas natural, al momento de la suscripción del contrato correspondiente.
Artículo 21. Cálculo del valor a pagar. Cada uno de los responsables del pago de los servicios a cargo del gestor del mercado deberá pagar a este último, con una periodicidad mensual, el valor que resulte de la siguiente expresión:
Pagov,m = ECVv,m-1 x CUm-1
Donde:
| Pagov,m: | Pago a realizar por el vendedor v, en el mes m, por los servicios prestados por el gestor del mercado durante el mes m-1. Este valor se expresará en pesos. |
| v: | Responsable del pago según el artículo 20 de esta resolución. |
| ECVv,m-1 | Cantidad de energía garantizada por el vendedor v mediante los contratos firmes y/o los contratos de suministro con firmeza condicionada que: i) hayan estado registrados ante el gestor del mercado el vigésimo quinto día calendario del mes m-1; y ii) tuvieron como fecha de inicio de la obligación de suministro una fecha no posterior al vigésimo quinto día calendario del mes m-1. Esta cantidad se expresará en MBTUD. |
| CUm-1: | Costo unitario de los servicios a cargo del gestor del mercado durante el mes m-1, expresado en pesos por MBTUD. |
El costo unitario de los servicios a cargo del gestor del mercado, CUm-1, se determinará de acuerdo con la siguiente ecuación:
Donde:
| m: | Mes en que se realiza el pago. |
| IAEa: | Ingreso que el gestor del mercado espera recibir durante el año a al cual pertenece el mes m-1 del período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios, de acuerdo con su propuesta económica. |
| I: | Incremento en el ingreso que el gestor del mercado espera recibir en el año al cual pertenece el mes m-1, de acuerdo con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 19 de esta resolución. Este incremento se expresará en términos porcentuales. |
| PPIa-1: | Índice de precios al productor de los Estados Unidos de América, correspondiente a 'finished goods', reportado por la oficina de estadísticas laborales del departamento de trabajo de los Estados Unidos, Serie ID: WPUSOP3000, para el año a-1. |
| PPIo: | Índice de precios al productor de los Estados Unidos de América, correspondiente a 'finished goods', reportado por la oficina de estadísticas laborales del departamento de trabajo de los Estados Unidos, Serie ID: WPUSOP3000, para el año calendario anterior al primer año del período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios. |
| TRMm-1: | Promedio de la tasa de cambio representativa del mercado para el mes anterior al mes en que se realiza el pago. Este valor se calculará como el promedio de las tasas diarias, certificadas por la Superintendencia Financiera, del mes anterior al mes en que se realiza el pago. |
| ECVi,v: | Cantidad de energía garantizada por el vendedor v mediante cada contrato firme i que: i) haya estado registrado ante el gestor del mercado el vigésimo quinto día calendario del mes m-1; y ii) tuvo como fecha de inicio de la obligación de suministro una fecha no posterior al vigésimo quinto día calendario del mes m-1. Esta cantidad se expresará en MBTUD. |
| ECVj,v: | Cantidad de energía cuyo suministro fue garantizado por el vendedor mediante cada contrato de suministro con firmeza condicionada J que: i) hayan estado registrados ante el gestor del mercado el vigésimo quinto día calendario del mes m-1; y ii) tuvieron como fecha de inicio de la obligación de suministro una fecha no posterior al vigésimo quinto día calendario del mes m-1. Esta cantidad se expresará en MBTUD. |
Artículo 22. Facturación de los servicios prestados por el gestor del mercado. El gestor del mercado será el responsable de aplicar mensualmente las ecuaciones definidas en el artículo 21 de esta resolución a efectos de hacer la liquidación y facturación del pago que deberá realizar cada uno de los responsables a los que se hace referencia en el artículo 20 de esta resolución.
El gestor del mercado deberá entregar la factura correspondiente al responsable del pago a más tardar el quinto día hábil siguiente al último día calendario del mes de prestación de los servicios. Se entenderá como fecha de entrega la que conste en recibo de correo, reporte de fax o de un medio electrónico.
El gestor del mercado deberá entregar al responsable del pago la factura original o la factura electrónica que cumpla con lo dispuesto en las normas vigentes sobre este tipo de documentos.
Parágrafo. Si después de entregada la factura, el gestor del mercado identifica valores adeudados no incluidos en la factura, podrá incluir dichos valores en la factura del siguiente mes calendario.
Artículo 23. Objeciones a la factura. El responsable del pago podrá objetar la factura mediante comunicación escrita debidamente soportada, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la fecha de recibo de la factura.
Las objeciones procederán cuando se presenten errores aritméticos, valores incorrectos, fecha de vencimiento incorrecta o cobro de conceptos no autorizados por la regulación. En estos casos se podrá glosar la factura, indicando claramente el valor objetado y el motivo.
Presentada formal y oportunamente la objeción, el gestor del mercado deberá responderla y entregar al responsable del pago una nueva factura respecto de la parte que haya sido objetada, en original o mediante factura electrónica que cumpla lo dispuesto en las normas vigentes sobre este tipo de documentos. La factura deberá ser pagada por el responsable del pago dentro de los términos previstos en esta resolución.
Artículo 24. Rechazo de la factura. El responsable del pago podrá rechazar la factura mediante comunicación escrita debidamente soportada, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la fecha de recibo de la factura.
El rechazo procederá cuando se presenten glosas superiores al 50% del valor de la factura o en los casos de tachaduras o enmendaduras. En estos casos se indicará claramente el valor objetado y el motivo.
Presentado formal y oportunamente el rechazo, el gestor del mercado deberá responderlo y entregar al responsable del pago una nueva factura, en original o mediante factura electrónica que cumpla lo dispuesto en las normas vigentes sobre este tipo de documentos. La factura deberá ser pagada por el responsable del pago dentro de los términos previstos en esta resolución.
Artículo 25. Pago de la factura. El vencimiento de la factura será el cuarto día hábil posterior a la entrega de la misma, siempre y cuando esta se emita una vez se haya agotado el procedimiento establecido en los artículos anteriores de este capítulo. Para el efecto, al finalizar el día del vencimiento, el gestor del mercado deberá tener disponibles y efectivos los recursos de los pagos efectuados por el responsable del pago; en caso contrario se entenderá que no se ha realizado el pago.
El responsable del pago deberá utilizar los procedimientos de pago que indique el gestor del mercado y suministrar, vía fax, correo o medio electrónico, la información completa del pago efectuado, a más tardar el día hábil siguiente a la fecha de pago.
Si el pago no se realiza dentro del plazo estipulado, el responsable del pago incurrirá en incumplimiento de sus obligaciones y el gestor del mercado podrá ejecutar los mecanismos de cubrimiento definidos en el artículo 26 de esta resolución.
El responsable del pago deberá pagar, dentro del plazo de la factura expedida según lo dispuesto en el artículo 22 de esta resolución, las sumas que no son motivo de objeción o, de lo contrario, el gestor del mercado podrá hacer efectivos los mecanismos de cubrimiento definidos en el artículo 26 de esta resolución hasta por el valor correspondiente a las sumas que no son objetadas.
Una vez el gestor del mercado resuelva la diferencia que motiva la objeción, y si existieran valores faltantes, el responsable del pago deberá cancelarlos reconociendo la tasa de interés de mora si la objeción no es aceptada. En caso contrario, la DTF vigente al momento del vencimiento de la factura expedida según lo dispuesto en el artículo 22 de esta resolución.
Parágrafo. El retraso en la emisión de la factura por parte del gestor del mercado no afectará la vigencia o los valores de los mecanismos de cubrimiento para el pago de los servicios.
Artículo 26. Garantía de pago. El pago del valor mensual señalado en el artículo 21 de esta resolución será garantizado por el responsable del pago mediante la presentación de una garantía sujeta a lo dispuesto en los artículos 31 y 32 de esta resolución. La garantía deberá estar vigente hasta el décimo quinto día hábil del mes en que se debe realizar el pago de la factura del mes que se está garantizando.
A más tardar el quinto día hábil del mes calendario anterior al mes a cubrir, el gestor del mercado calculará el valor de la cobertura de la garantía que debe presentar cada responsable del pago. Para el efecto aplicará la siguiente ecuación:
Donde:
| Cv,m-1: | Valor de la cobertura de la garantía que el vendedor v debe presentar en el mes m-2 para cubrir el pago por los servicios que serán prestados por el gestor del mercado durante el mes m-1. Este valor se expresará en pesos. |
| v: | Responsable del pago según el artículo 20 de esta resolución. |
| ECVv,m-3: | Cantidad de energía garantizada por el vendedor mediante los contratos firmes y/o los contratos de suministro con firmeza condicionada que: i) hayan estado registrados ante el gestor del mercado el vigésimo quinto día calendario del mes m-3; y ii) tuvieron como fecha de inicio de la obligación de suministro una fecha no posterior al vigésimo quinto día calendario del mes m-3. Esta cantidad se expresará en MBTUD. |
| Durante los primeros meses de prestación del servicio, el gestor del mercado estimará estas cantidades con base en la mejor información disponible sobre los contratos firmes y los contratos de suministro con firmeza condicionada que estén vigentes. | |
| CUm-3: | Costo unitario de los servicios a cargo del gestor del mercado durante el mes m-3, expresado en pesos por MBTUD. Este valor corresponderá al componente CUm-3 de la fórmula establecida en el artículo 21 de esta resolución. |
| Durante los primeros meses de prestación del servicio, el gestor del mercado estimará estas cantidades con base en la mejor información disponible sobre los contratos firmes y los contratos de suministro con firmeza condicionada que estén vigentes. | |
El plazo para la aprobación de la garantía será de cuatro (4) días hábiles contados a partir de la fecha de presentación de la misma por parte del responsable del pago. En todo caso, el responsable del pago deberá prever que la garantía deberá estar debidamente aprobada a más tardar siete (7) días hábiles antes del inicio del mes a cubrir.
Parágrafo 1°. El gestor del mercado deberá constituir un instrumento fiduciario para efectos de administrar las garantías a las que se hace referencia en este artículo. La fiduciaria recibirá y aprobará si es del caso las garantías que presenten los responsables del pago, y las ejecutará cuando el gestor del mercado se lo ordene con base en las disposiciones del artículo 25 de esta resolución.
Parágrafo 2°. El pago del valor mensual señalado en el artículo 21 de esta resolución también podrá ser garantizado por el responsable del pago mediante el mecanismo de prepago, caso en el cual el valor a prepagar corresponderá al valor de la cobertura Cv,m-1que le corresponda. En este caso, a más tardar siete (7) días hábiles antes del inicio del mes a cubrir, el gestor del mercado deberá tener disponibles y efectivos los recursos del prepago.
Interrupción de los servicios a cargo del gestor del mercado
Artículo 27. Causales de interrupción de los servicios a cargo del gestor del mercado. Una vez se cumplan las etapas establecidas en el artículo 28 de esta resolución, al responsable del pago que incumpla una o varias de las siguientes obligaciones se le interrumpirán los servicios a cargo del gestor del mercado:
1. Cuando presente mora en el pago de la factura en los términos del Capítulo IV de esta resolución y dicho pago no esté respaldado por mecanismos de cubrimiento.
2. Cuando no haya obtenido la aprobación de los mecanismos de cubrimiento de que trata el artículo 26 de esta resolución.
Artículo 28. Etapas para la interrupción de los servicios a cargo del gestor del mercado. La interrupción de los servicios a cargo del gestor del mercado a un responsable del pago que incurra en alguna de las causales de que trata el artículo 27 de esta resolución se hará efectiva una vez se cumplan las siguientes etapas:
1. El día hábil siguiente al día en que el responsable del pago incurra en una de las causales de que trata el artículo 27 de esta resolución, el gestor del mercado enviará una comunicación al respectivo agente informándole sobre el inicio del procedimiento para la interrupción de servicios. Así mismo, informará de tal situación a todos los agentes registrados ante el gestor del mercado y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
2. Ese mismo día el gestor del mercado iniciará la publicación de hasta tres (3) avisos, en un diario de circulación nacional, dirigidos a los participantes del mercado y a los usuarios, informándoles sobre el inicio del procedimiento para la interrupción de los servicios. En dichos avisos informará que: i) esta interrupción imposibilita al responsable del pago para mantener los registros de los contratos de suministro y para registrar nuevos contratos, y por tanto para suministrar gas natural para el servicio público; ii) la imposibilidad para suministrar gas genera perjuicios graves e indebidos a la prestación del servicio público domiciliario de gas natural a los usuarios finales; y iii) en la página web del gestor del mercado encontrará mayor información sobre los efectos de la interrupción de los servicios a cargo del gestor del mercado a un responsable del pago de estos servicios.
3. Estos avisos deberán ser publicados en fechas diferentes dentro del mes calendario en que el responsable del pago incurra en una de las causales de que trata el artículo 27 de esta resolución. El primero de estos avisos se publicará durante los primeros tres (3) días posteriores a la ocurrencia del evento y el último deberá publicarse el día anterior a que esta se haga efectiva.
4. Si el responsable del pago subsana las causales de interrupción de los servicios a cargo del gestor del mercado antes de la publicación del primer aviso, se suspenderá el procedimiento de interrupción de los servicios y el gestor del mercado informará de tal hecho a todos los agentes registrados ante él.
5. Si el responsable del pago subsana las causales de interrupción de los servicios a cargo del gestor del mercado después de iniciada la publicación de los avisos, pero antes de la interrupción, se continuarán prestando los servicios por parte del gestor del mercado y se ordenará la publicación de un aviso en los mismos medios en que se publicaron los avisos anteriores, informando ampliamente sobre tal hecho.
6. A partir de las veinticuatro (24:00) horas del último día calendario del mes calendario en que el responsable del pago incurrió en una de las causales de interrupción de que trata el artículo 27 de esta resolución, sin que el responsable del pago haya subsanado el incumplimiento de sus obligaciones, se le interrumpirán los servicios a cargo del gestor del mercado.
Parágrafo 1°. La información de que tratan los numerales 2, 4 y 5 de este artículo deberá publicarse también en la página web del gestor del mercado.
Parágrafo 2°. Las causales de interrupción de los servicios a cargo del gestor del mercado establecidas en el artículo 27 de esta resolución se podrán subsanar así: i) las del numeral 1 con el pago de la obligación en mora con el gestor del mercado; y ii) las del numeral 2 con la aprobación de los mecanismos de cubrimiento.
Parágrafo 3°. En todos los casos, los costos de las publicaciones en prensa serán asumidos por el responsable del pago que originó este procedimiento.
Artículo 29. Efectos de la interrupción de los servicios a cargo del gestor del mercado. La interrupción de los servicios a cargo del gestor del mercado tendrá los siguientes efectos:
1. No exime al responsable de las obligaciones adquiridas en el mercado, ni de las obligaciones que tiene con el gestor del mercado.
2. Los daños y perjuicios ocasionados a otros participantes del mercado y a los usuarios y terceros por la interrupción de los servicios a cargo del gestor del mercado al responsable del pago serán responsabilidad exclusiva del responsable del pago.
3. Solo se podrán volver a prestar los servicios a cargo del gestor del mercado cuando el responsable del pago haya cumplido la totalidad de sus obligaciones pendientes.
4. La interrupción de los servicios a cargo del gestor del mercado al responsable del pago de los mismos será considerada como un incumplimiento a la regulación de la CREG y por lo tanto el incumplido estará sujeto a las investigaciones y sanciones correspondientes por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Parágrafo. Los efectos de la interrupción de los servicios a cargo del gestor del mercado de que trata este artículo tendrán aplicación sin perjuicio de las acciones legales que se adelanten contra el incumplido.
Otras disposiciones
Artículo 30. Garantías exigidas. Los interesados en participar en el proceso de selección del gestor del mercado deberán presentar las garantías aquí señaladas:
1. Garantía de seriedad de la propuesta. Los interesados deberán haber obtenido la aprobación de esta garantía al momento de presentar los documentos a que hace referencia el artículo 7° de esta resolución.
La garantía de seriedad se deberá constituir para responder por el cumplimiento oportuno por parte del proponente de las estipulaciones y especificaciones contenidas en la propuesta que ampara y, en especial, las de aceptar el vínculo que entre él y los participantes del mercado surge como resultado del proceso de selección que se regla en esta resolución. Este mecanismo de cubrimiento también servirá para garantizar que el interesado, en caso de ser seleccionado como gestor del mercado, realizará el pago de la comisión de éxito del promotor contratado por la CREG para la promoción del proceso de selección y obtendrá oportunamente la aprobación de la garantía de que trata el numeral 2 de este artículo.
Esta garantía deberá cumplir las siguientes condiciones:
a) Valor de la cobertura: quinientos mil dólares de los Estados Unidos de América;
b) Vigencia: cuatro (4) meses;
c) Beneficiarios: el promotor del proceso de selección del gestor del mercado y los vendedores de gas natural en el mercado primario, estos últimos en proporción a las ventas de gas que hayan realizado mediante los contratos firmes y los contratos de suministro con firmeza condicionada que se encuentren vigentes;
d) Eventos de incumplimiento: la garantía se hará efectiva si el proponente es seleccionado como gestor del mercado y no realiza el pago de la comisión de éxito del promotor contratado por la CREG para la promoción del proceso de selección dentro del mes siguiente a la fecha de selección del gestor del mercado. También se hará efectiva si el proponente es seleccionado como gestor del mercado y no obtiene oportunamente la aprobación de la garantía de que trata el numeral 2 de este artículo;
e) La CREG constituirá una fiducia para efectos de que una fiduciaria reciba, apruebe si es del caso, administre y entregue la garantía a los acreedores de las obligaciones incumplidas, conforme a lo establecido en esta resolución, al acto administrativo que declare el(los) incumplimiento(s) ocurrido(s) cuando así corresponda y al contrato de fiducia celebrado.
Para estos efectos, y en caso de que el incumplimiento o la condición que active la ejecución de la garantía no consista en un evento objetivo cuya verificación implique una valoración de la conducta del deudor, la CREG declarará mediante acto administrativo el(los) incumplimiento(s) que ocurra(n).
En caso de que el activo subyacente a la fiducia en garantía sea dinero en efectivo, conforme al acto administrativo de declaración del incumplimiento la fiduciaria pagará al acreedor o acreedores, la suma correspondiente a la garantía o al monto que el mencionado acto de declaración de incumplimiento indique. El acto de declaración de incumplimiento podrá considerar que el daño sufrido por el incumplimiento de la obligación garantizada es menor o mayor al monto de la garantía. En caso de que sea considerado mayor, la fiduciaria pagará a los beneficiarios hasta la concurrencia del valor de la garantía administrada.
En los casos en que el activo subyacente a la fiducia en garantía sea una carta de crédito stand by, la fiducia cobrará a la entidad financiera la indemnización pactada en dicha carta de crédito stand by y lo entregará al beneficiario o beneficiarios que corresponda según el acto que determine el incumplimiento de la obligación.
2. Garantía de cumplimiento de puesta en operación. El proponente seleccionado como gestor del mercado deberá constituir un mecanismo de cubrimiento que garantice que durante el período de planeación implementará los mecanismos requeridos para la prestación de los servicios establecidos en el artículo 11 de esta resolución, conforme a lo que señale en el plan detallado que entregó en la propuesta técnica. Este mecanismo de cubrimiento también servirá para garantizar que el gestor del mercado obtendrá oportunamente la aprobación de la garantía a que hace referencia el numeral 3 de este artículo.
Esta garantía, cuya aprobación deberá ser obtenida dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de selección del gestor del mercado, deberá cumplir las siguientes condiciones:
a) Valor de la cobertura: 10% del valor presente del ingreso anual esperado durante el período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios. Para los efectos del cálculo del valor presente se utilizará una tasa de descuento del 15%.
El valor de la cobertura se deberá incrementar en los eventos señalados en el artículo 15 de esta resolución;
b) Vigencia: período de planeación y cuatro meses más;
c) Beneficiarios: los vendedores de gas natural en el mercado primario, en proporción a las ventas de gas que hayan realizado mediante los contratos firmes y los contratos de suministro con firmeza condicionada que se encuentren vigentes;
d) Eventos de incumplimiento: la garantía se hará efectiva en los eventos señalados en el numeral 3 del artículo 17 de esta resolución. También se hará efectiva si el gestor del mercado no obtiene oportunamente la aprobación de la garantía a la que se hace referencia el numeral 3 de este artículo.
3. Garantía de cumplimiento. El proponente seleccionado como gestor del mercado deberá constituir una garantía de cumplimiento de los servicios establecidos en el artículo 11 de esta resolución.
Esta garantía deberá estar aprobada un mes antes de la fecha de inicio del período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios y se renovará anualmente. Deberá cumplir las siguientes condiciones:
a) Valor de la cobertura: 20% del promedio aritmético del ingreso anual esperado;
b) Vigencia: tendrá una vigencia de trece meses. El gestor del mercado deberá renovarla anualmente para mantener vigente la garantía constituida y amparar la obligación de prestación de los servicios a su cargo;
c) Beneficiarios: los vendedores de gas natural en el mercado primario, en proporción a las ventas de gas que hayan realizado mediante los contratos firmes y los contratos de suministro con firmeza condicionada que se encuentren vigentes;
d) Eventos de incumplimiento: la garantía se hará efectiva en los eventos señalados en los numerales 1 y 2 del artículo 17 de esta resolución. También se hará efectiva si el proponente no obtiene oportunamente la aprobación de la renovación de la garantía de cumplimiento a que hace referencia este numeral. También constituirán eventos de incumplimiento grave e insalvable que dan lugar a que se haga efectiva esta garantía: fraude, evasión de impuestos y condena criminal de los gerentes del prestador de servicios en conexión con sus deberes como el gestor del mercado.
Parágrafo 1°. Para el caso de las garantías a las que se refieren los numerales 1 y 2 del presente artículo, la CREG constituirá una fiducia para efectos de que una fiduciaria reciba, apruebe si es del caso, administre y entregue las garantías a los acreedores de las obligaciones incumplidas, conforme a lo establecido en esta resolución, al acto administrativo que declare el(los) incumplimiento(s) ocurrido(s) cuando así corresponda y al contrato de fiducia celebrado.
Para estos efectos, y en caso de que el incumplimiento o la condición que active la ejecución de la garantía no consista en un evento objetivo cuya verificación implique una valoración de la conducta del deudor, la CREG declarará mediante acto administrativo el(los) incumplimiento(s) que ocurra(n).
En caso de que el activo subyacente a la fiducia en garantía sea dinero en efectivo, conforme al acto administrativo de declaración del incumplimiento la fiduciaria pagará al acreedor o acreedores, la suma correspondiente a la garantía o al monto que el mencionado acto de declaración de incumplimiento indique. El acto de declaración de incumplimiento podrá considerar que el daño sufrido por el incumplimiento de la obligación garantizada es menor o mayor al monto de la garantía. En caso de que sea considerado mayor, la fiduciaria pagará a los beneficiarios hasta la concurrencia del valor de la garantía administrada.
En los casos en que el activo subyacente a la fiducia en garantía sea una carta de crédito stand by, la fiducia cobrará a la entidad financiera la indemnización pactada en dicha carta de crédito stand by y lo entregará al beneficiario o beneficiarios que corresponda según el acto que determine el incumplimiento de la obligación.
Parágrafo 2°. Para el caso de las garantías a las que se refiere el numerales 3 del presente artículo, el proponente seleccionado como gestor del mercado deberá constituir un instrumento fiduciario para efectos de administrar dichas garantías. La fiduciaria recibirá y aprobará si es del caso las garantías que presente el gestor del mercado, y las ejecutará conforme a la presente resolución. Teniendo en cuenta que los eventos constitutivos del incumplimiento son objetivos, la fiduciaria ejecutará las garantías y pagará a los beneficiarios, según la proporción dispuesta en el literal c) del numeral 3 de este artículo.
Para estos efectos el contrato de fiducia que celebre el gestor del mercado deberá contemplar las disposiciones aquí establecidas.
Artículo 31. Principios y otorgamientos de las garantías. Las garantías a las que se hace referencia en el artículo 30 de esta resolución deberán cumplir los siguientes criterios:
1. Cuando se trate de garantías otorgadas por una entidad financiera domiciliada en Colombia, se deberá acreditar una calificación de riesgo crediticio de la deuda de largo plazo de grado de inversión, por parte de una agencia calificadora de riesgos vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia.
2. Cuando se trate de garantías otorgadas por una entidad financiera del exterior, esta deberá estar incluida en el listado de entidades financieras del exterior contenido en el Anexo número 1 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 de 2003 del Banco de la República o en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan y acreditar una calificación de deuda de largo plazo de Standard & Poor's Corporation, Fitch Ratings o de Moody's Investor's Services Inc., de al menos grado de inversión.
3. La entidad financiera otorgante deberá pagar al primer requerimiento del beneficiario.
4. La entidad financiera otorgante deberá pagar dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la fecha en que se realice el primer requerimiento siempre que se trate de una entidad financiera domiciliada en Colombia, o dentro de los quince días calendario siguientes a la fecha en que se realice el primer requerimiento, siempre que se trate de una entidad financiera del exterior.
5. El valor pagado por la entidad financiera otorgante deberá ser igual al valor total de la cobertura conforme con lo indicado en la presente resolución. Por tanto, el valor pagado deberá ser neto, libre de cualquier tipo de deducción, depósito, comisión, encaje, impuesto, tasa, contribución, afectación o retención por parte de la entidad financiera otorgante y/o de las autoridades cambiarias, tributarias o de cualquier otra índole que pueda afectar el valor del desembolso de la garantía.
6. La entidad financiera otorgante de la garantía deberá renunciar a requerimientos judiciales, extrajudiciales o de cualquier otro tipo, para el pago de la obligación garantizada, tanto en Colombia como en el exterior.
7. Cuando se trate de garantías expedidas por entidades financieras domiciliadas en Colombia, el valor de la garantía constituida deberá estar calculado en moneda nacional o en dólares de los Estados Unidos de América y ser exigible de acuerdo con la ley colombiana.
8. Cuando se trate de garantías expedidas por entidades financieras del exterior, el valor de la garantía constituida deberá estar calculado en dólares de los Estados Unidos de América a la tasa representativa del mercado del último día hábil del mes anterior a su presentación, y ser exigible de acuerdo con las Normas RRUU 600 de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) (ICC Uniform Customs and Practice for Documentary Credits UCP 600) o aquellas Normas que las modifiquen, adicionan o sustituyan y con las normas del Estado Nueva York de los Estados Unidos de América. Estas garantías deberán prever mecanismos expeditos y eficaces para resolver definitivamente cualquier disputa que pueda surgir en relación con la garantía entre el beneficiario y el otorgante aplicando las normas que rigen su exigibilidad, tales como la decisión definitiva bajo las reglas de conciliación y arbitraje de la CCI, por uno o más árbitros designados según lo establecen las mencionadas reglas, o a través de los jueces del Estado de Nueva York.
Parágrafo 1°. Para efectos de demostrar el cumplimiento de los criterios 1 y 2 del presente artículo, los interesados deberán acreditar a la fiduciaria, al momento de presentación, ajuste o reposición de las garantías, que la entidad financiera otorgante satisface los requerimientos indicados en estos criterios.
Parágrafo 2°. El interesado deberá informar a la fiduciaria cualquier modificación en la calificación de que tratan los numerales 1 y 2 del presente artículo, así como también toda circunstancia que afecte o pueda llegar a afectar en cualquier forma la garantía o la efectividad de la misma. Dicha información deberá ser comunicada a más tardar quince (15) días hábiles después de ocurrido el hecho.
Parágrafo 3°. Para la aceptación de una garantía otorgada por una entidad financiera del exterior, el agente generador o persona jurídica interesada deberá adjuntar los formularios debidamente diligenciados y registrados ante el Banco de la República y que, de acuerdo con las normas del mismo, sean necesarios para el cobro de la garantía por parte de la fiducia.
Artículo 32. Garantías admisibles. Las garantías a las que hace referencia el artículo 30 de esta resolución deberán corresponder a uno o varios de los siguientes instrumentos:
1. Instrumentos admisibles para garantías nacionales:
a) Garantía bancaria: instrumento mediante el cual una institución financiera, debidamente autorizada por la Superintendencia Financiera, garantiza de forma incondicional e irrevocable el pago de las obligaciones indicadas en la presente resolución. La forma y perfeccionamiento de esta garantía se regirá por las normas del Código de Comercio que regulan la materia y por las demás disposiciones aplicables;
b) Carta de crédito stand by: crédito documental e irrevocable, mediante el cual una institución financiera, debidamente autorizada por la Superintendencia Financiera, se compromete directamente o por intermedio de un banco corresponsal, al pago de las obligaciones indicadas en la presente resolución, contra la previa presentación de la carta de crédito stand by. La forma y perfeccionamiento de esta se regirán por las normas del Código de Comercio que regulan la materia y por las demás disposiciones aplicables.
2. Instrumentos admisibles para garantías internacionales:
a) Carta de crédito stand by: crédito documental e irrevocable mediante el cual una institución financiera se compromete directamente o por intermedio de un banco corresponsal al pago de las obligaciones establecidas en la presente resolución, contra la previa presentación de la carta de crédito stand by.
Artículo 33. Vigencia y derogatorias. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga todas las normas que le sean contrarias, en especial la definición de beneficiario real establecida en la Resolución CREG 071 de 1998 y el segundo inciso del artículo 8° de la Resolución CREG 089 de 2013."
e) La parte resolutiva de la Resolución CREG 150 de 2013 es del siguiente tenor:
"RESOLUCIÓN 150 DE 2013
(Octubre 31)
RESUELVE:
Artículo 1°.Objeto. Esta resolución tiene por objeto dar apertura al proceso definido en la Resolución CREG 124 de 2013 para seleccionar al gestor del mercado y establecer reglas aplicables a este proceso de selección.
Artículo 2°. Ámbito de aplicación. La presente resolución aplica a todos los interesados en participar en el proceso de selección del gestor del mercado de gas natural, a los interesados que resulten precalificados, a los precalificados que presenten oferta y resulten elegibles, y al gestor que resulte seleccionado.
Artículo 3°.Definiciones. Para la interpretación y aplicación de esta resolución se tendrán en cuenta las definiciones contenidas en la Ley 142 de 1994, los decretos del Gobierno Nacional y las resoluciones de la CREG, en especial aquellas contenidas en la Resolución CREG 124 de 2013.
Artículo 4°. Apertura del proceso de selección del gestor del mercado. La apertura del proceso de selección del gestor del mercado, que se dará en los términos definidos en el Capítulo II de la Resolución CREG 124 de 2013, tendrá lugar el 8 de noviembre de 2013.
Artículo 5°.Período de planeación. El período de planeación definido en la Resolución CREG 124 de 2013 tendrá una duración de seis meses contados a partir del día hábil siguiente a la fecha de entrada en vigencia de la resolución de la CREG en la que se establezca quién fue seleccionado como gestor del mercado y su remuneración, según lo dispuesto en el artículo 12 de esta resolución.
Artículo 6°.Período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios. El período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios definido en la Resolución CREG 124 de 2013 tendrá una duración de 5 años, contados a partir del día hábil siguiente a la fecha de finalización del período de planeación.
Artículo 7°.Reglamento aplicable a la precalificación. Los procedimientos que se aplicarán para la entrega, recibo, apertura y consulta de la información que entregarán los interesados en participar en el proceso de selección del gestor del mercado, necesaria para la precalificación que se realizará acorde con lo establecido en el artículo 5° de la Resolución CREG 124 de 2013, serán definidos en un reglamento que se hará público mediante circular de la Dirección Ejecutiva de la Comisión. Este reglamento se publicará a más tardar al inicio de la actividad definida en el numeral 2.1 del artículo 4° de la Resolución CREG 124 de 2013.
La presentación de la información a la que se hace referencia en el artículo 5° de la Resolución CREG 124 de 2013 deberá ser realizada mediante mecanismos electrónicos cuya apertura requerirá el uso de claves por parte de un número plural de Expertos Comisionados de la CREG.
Artículo 8°. Reglamento aplicable a la presentación de ofertas. Los procedimientos que se aplicarán para la presentación, recibo, apertura y consulta de las ofertas de los precalificados, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 7° de la Resolución CREG 124 de 2013, serán definidos en un reglamento que se hará público mediante circular de la Dirección Ejecutiva de la Comisión. Este reglamento se publicará a más tardar al finalizar la actividad definida en el numeral 4.1 del artículo 4° de la Resolución CREG 124 de 2013.
La presentación de las ofertas deberá ser realizada mediante mecanismos electrónicos y la apertura requerirá el uso de claves por parte de un número plural de miembros de la CREG.
Artículo 9°. Evaluación de las demostraciones. Para la evaluación de las demostraciones que se establecen el artículo 8° de la Resolución CREG 124 de 2013, la CREG podrá contar con el apoyo de uno o más expertos, cuyo perfil será definido por el Comité de Expertos y anunciado en el reglamento aplicable a la entrega de ofertas que se establece en el artículo 8° de esta resolución.
Artículo 10. Selección de precalificados y definición de elegibles. Acorde con lo establecido en los artículos 5° y 9° de la Resolución CREG 124 de 2013, los interesados precalificados y los precalificados elegibles serán definidos en sesiones de la CREG. De dichas decisiones deberá quedar constancia en las respectivas actas de las sesiones de la Comisión. Estas decisiones se harán públicas mediante circulares de la Dirección Ejecutiva de la Comisión.
Artículo 11. Apertura de las propuestas económicas. La apertura de las propuestas económicas de los precalificados que resulten elegibles se hará en una audiencia pública, la cual será citada mediante circular de la Dirección Ejecutiva de la Comisión.
Artículo 12. Selección del gestor del mercado. Acorde con lo dispuesto en el artículo 10 de la Resolución CREG 124 de 2013, el gestor del mercado será seleccionado por la CREG una vez se haga la apertura de las propuestas económicas y se realice la verificación establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Resolución CREG 124 de 2013. Mediante una resolución de la CREG se establecerá quién fue seleccionado como gestor del mercado y su remuneración. Contra dicha resolución sólo procederán los recursos de reposición que interpongan los precalificados que hayan presentado oferta.
Artículo 13. Vigencia y derogatorias. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga todas las normas que le sean contrarias."
f) Finalmente, la Resolución CREG 021 de 2014, resolvió:
"Ministerio de Minas y Energía
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS
RESOLUCIÓN No. 021 DE 2014
( 07 MAR. 2014 )
(...)
R E S U E L V E:
Artículo 1. Objeto. Esta Resolución tiene por objeto dar apertura al proceso definido en la Resolución CREG 124 de 2013 para seleccionar al gestor del mercado y establecer reglas aplicables a este proceso de selección.
Artículo 2. Ámbito de aplicación. La presente resolución aplica a todos los interesados en participar en el proceso de selección del gestor del mercado de gas natural, a los interesados que resulten precalificados, a los precalificados que presenten oferta y resulten elegibles, y al gestor que resulte seleccionado.
Artículo 3. Definiciones. Para la interpretación y aplicación de esta Resolución se tendrán en cuenta las definiciones contenidas en la Ley 142 de 1994, los decretos del Gobierno Nacional y las resoluciones de la CREG, en especial aquellas contenidas en la Resolución CREG 124 de 2013.
Artículo 4. Apertura del proceso de selección del gestor del mercado. La apertura del proceso de selección del gestor del mercado, que se dará en los términos definidos en el Capítulo II de la Resolución CREG 124 de 2013, tendrá lugar el 10 de marzo de 2014.
Artículo 5. Período de planeación. El período de planeación definido en la Resolución CREG 124 de 2013 tendrá una duración de seis meses contados a partir del día hábil siguiente a la fecha de entrada en vigencia de la resolución de la CREG en la que se establezca quién fue seleccionado como gestor del mercado y su remuneración, según lo dispuesto en el Artículo 12 de esta Resolución.
Artículo 6. Período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios. El período de vigencia de la obligación de prestación de los servicios definido en la Resolución CREG 124 de 2013 tendrá una duración de 5 años contados a partir del día hábil siguiente a la fecha de finalización del período de planeación.
Artículo 7. Reglamento aplicable a la precalificación. Los procedimientos que se aplicarán para la entrega, el recibo, la apertura y la consulta de la información que entregarán los interesados en participar en el proceso de selección del gestor del mercado, necesaria para la precalificación que se realizará acorde con lo establecido en el artículo 5 de la Resolución CREG 124 de 2013, serán definidos en un reglamento que se hará público mediante circular de la Dirección Ejecutiva de la Comisión. Este reglamento se publicará a más tardar una semana después de la fecha de apertura del proceso de selección del gestor del mercado.
La presentación de la información a la que se hace referencia en el artículo 5 de la Resolución CREG 124 de 2013 deberá ser realizada mediante mecanismos electrónicos cuya apertura requerirá el uso de claves por parte de un número plural de Expertos Comisionados de la CREG.
Artículo 8. Reglamento aplicable a la presentación de ofertas. Los procedimientos que se aplicarán para la presentación, el recibo, la apertura y la consulta de las ofertas de los precalificados, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 7 de la Resolución CREG 124 de 2013, serán definidos en un reglamento que se hará público mediante circular de la Dirección Ejecutiva de la Comisión. Este reglamento se publicará a más tardar al finalizar la actividad definida en el numeral 4.1 del artículo 4 de la Resolución CREG 124 de 2013.
La presentación de las ofertas deberá ser realizada mediante mecanismos electrónicos y la apertura requerirá el uso de claves por parte de un número plural de miembros de la CREG.
Artículo 9. Evaluación de las demostraciones. Para la evaluación de las demostraciones que se establecen el artículo 8 de la Resolución CREG 124 de 2013, la CREG podrá contar con el apoyo de uno o más expertos, cuyo perfil será definido por el Comité de Expertos y anunciado en el reglamento aplicable a la entrega de ofertas que se establece en el Artículo 8 de esta Resolución.
Artículo 10. Selección de precalificados y definición de elegibles. Acorde con lo establecido en los artículos 5 y 9 de la Resolución CREG 124 de 2013, los interesados precalificados y los precalificados elegibles serán definidos mediante resolución de la CREG. En cada uno de estos casos el acto administrativo contentivo de la decisión será notificado a los interesados, de manera personal, en audiencia pública. Contra el acto administrativo procederá el recurso de reposición, el cual deberá ser interpuesto teniendo en cuenta lo contemplado en la normativa vigente sobre la materia.
Parágrafo 1. Las actividades de precalificación y definición de precalificados elegibles se entenderán finalizadas una vez queden en firme las actuaciones administrativas correspondientes.
Parágrafo 2. En caso de que se presenten recursos de reposición contra las resoluciones a la que se hace referencia en el presente artículo, las resoluciones de la CREG con las que se dé respuesta a dichos recursos podrán ser notificadas a los interesados, de manera personal, mediante audiencia pública.
Artículo 11. Apertura de las propuestas económicas. La apertura de las propuestas económicas de los precalificados que resulten elegibles se hará en una audiencia pública, la cual será citada mediante circular de la Dirección Ejecutiva de la Comisión.
Artículo 12. Selección del gestor del mercado. Una vez en firme la lista de elegibles, llevada a cabo la apertura de las propuestas económicas, y realizada la verificación establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Resolución CREG 124 de 2013, la CREG determinará el orden de elegibilidad mediante una resolución. En dicha resolución la CREG discriminará el ingreso esperado de cada proponente y su valor presente. Este acto administrativo será notificado a los interesados, de manera personal, en audiencia pública. Contra el acto administrativo procederá el recurso de reposición, el cual deberá ser interpuesto teniendo en cuenta lo contemplado en la normativa vigente sobre la materia.
Una vez en firme lo anterior, mediante una resolución de la CREG se establecerá quién fue seleccionado como gestor del mercado y su remuneración. Este acto administrativo será notificado al proponente seleccionado, de manera personal en audiencia pública.
Parágrafo 1. La actividad de evaluación de propuestas y selección del gestor del mercado se entenderá finalizada una vez queden en firme las actuaciones administrativas correspondientes.
Parágrafo 2. En caso de que se presenten recursos de reposición contra las resoluciones a las que se hace referencia en el presente artículo, las resoluciones de la CREG con las que se dé respuesta a dichos recursos podrán ser notificadas a los interesados, de manera personal, mediante audiencia pública.
Artículo 13. Vigencia y Derogatorias. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga todas las normas que le sean contrarias, específicamente la Resolución CREG 150 de 2013.
La demandante fundamentó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado bajo los siguientes argumentos:
Señaló que la petición de nulidad resulta procedente por la violación de las normas constitucionales y legales que fueron invocadas en la demanda. Igualmente, advirtió que el Gobierno Nacional excediendo sus funciones reglamentarias, a través del Ministerio de Minas y Energía, asignó nuevas funciones a la CREG que no fueron previstas por el Legislador. A su vez, alegó que la CREG, sin tener competencia para ello, creó la figura del Gestor del Mercado Mayorista de Gas Natural, de ahí que exista una vulneración al ordenamiento jurídico.
Por su parte, en el acápite del concepto de violación de la demanda, la actora sostuvo lo siguiente:
En relación con los numerales 7 y 8 del artículo 4º del Decreto 1260 de 2013, señaló que contrarían lo dispuesto en los artículos 121, 150 numeral 7, 189 numeral 11, 211, 365 y 367 de la Constitución Política, 49 de la Ley 489 de 1998, 73 y 74.1 de la Ley 142 de 1994 y 23 de la Ley 143 de 1994.
Adujo que el Gobierno Nacional no estaba facultado para asignar en cabeza de la CREG las competencias que le otorgó en las disposiciones demandadas, en la medida que aquellas no se encuentran contenidas en una Ley expedida por el Congreso de la República.
Arguyó que, de conformidad con lo previsto en los artículos 121, 150 numeral 7, 189 numeral 11, 211, 365 y 367 de la Constitución Política, las potestades del Gobierno Nacional en materia de servicio público deben estar determinadas por la Ley. Ello quiere decir que ni el Presidente de la República ni sus delegatorios podían arrogase competencias del Legislador para crear nuevas funciones y agentes dentro del mercado de gas natural.
Señaló que, "de manera indirecta y sin que una ley expedida por el Congreso lo haya hecho antes, los numerales 7 y 8 del artículo 4 del Decreto 1260 de 2013 están creando la figura del Gestor del Mercado de Gas Natural".
Manifestó que, según lo contemplado en los artículos 49 y 67 de la Ley 489 de 1998, es función del Congreso de la República la creación de una Unidad Administrativa Especial, así como el establecimiento de sus funciones. Bajo ese supuesto, el Presidente de la República sólo se encontraba legitimado para modificar la estructura de la CREG, mas no para adicionar sus competencias, ni mucho menos para crear un gestor, cosa que hizo a través de los numerales 7 y 8 y del literal a), del artículo 4 del Decreto 1260 de 2013.
Resaltó que, con la expedición del numerales 7 y 8 del artículo 4º del Decreto 1260 de 2013, el Ejecutivo amplió de manera ilegal el contenido de los artículos 73 y 74.1 de la Ley 142 de 1994, dado que las funciones relativas a la creación de un Gestor del Mercado de Gas Natural no se encontraban previstas en dichas normas, sino que fue el Ministerio de Minas y Energía quién a través de un Decreto determinó su constitución.
En lo que tiene que ver con el artículo 2 del Decreto 1710 de 2013, el cual fue compilado en el artículo 2.2.2.2.31. del Decreto 1075 de 2015, los artículos 6, 7 y 8 de la Resoluciones CREG 089,124,150 de 2013 y 021 de 2014, reiteró los reproches que fueron indicados para los numerales 7 y 8 del artículo 4º del Decreto 1260 de 2013, en la medida en que, a su juicio, el Gobierno sin tener competencia para ello, está modificando lo regulado por las Leyes 142 y 143 de 1994, situación que deriva en una vulneración de los artículos 121, 150 numeral 7, 189 numeral 11, 211, 365 y 367 de la Constitución Política, 49 de la Ley 489 de 1998, 73 y 74.1 de la Ley 142 de 1994 y 23 de la Ley 143 de 1994.
Por su parte, al literal b) del artículo 1º del Decreto 1710 de 2013, el cual fue compilado en el artículo 2.2.2.2.42. del Decreto 1073 de 2015, le reprocha que contraviene el inciso final del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 14 de la Ley 689 de 2001.
Arguyó que con la expedición del acto acusado existe una flagrante contradicción entre lo allí dispuesto y lo contemplado en el artículo 73 de la Ley 142 de 1998, en la medida que la norma demandada establece, sin limitación alguna, la potestad en cabeza de la CREG de determinar en el reglamento de operación del funcionamiento del mercado mayorista de gas natural cuál es la información que deben declarar los agentes de dicho mercado, mientras que la disposición invocada como infringida ordena que ningún participante del mercado de gas natural está en la obligación de hacer un envío rutinario de información y que el encargado de pedir información de forma selectiva, no es un Gestor inexistente, sino la misma CREG.
Adujo que el "artículo nuevo" de la Ley 142 de 1994 "tiene una doble consecuencia. De un lado, el sistema establecido por este artículo es un sistema ÚNICO. Como tal, ninguna otra norma, mucho menos una que no tenga rango legal, podría establecer otro sistema de información diferente ni la obligación de las empresas prestadoras de servicios públicos de proveer de la misma a tal sistema. De otro lado, la función de recopilación de información a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos es exclusiva y excluyente de cualquier autoridad. De hecho el mismo artículo establece la necesidad de evitar la duplicidad de funciones en este aspecto. Lo que no deja duda alguna que es la Superintendencia y solo esta entidad, la competente para solicitar y organizar información rutinaria de las empresas prestadoras de servicios públicos".[1]
Además, en lo que tiene que ver con el Anexo 2 de la Resolución 089 de 2013, insistió en el concepto de violación que expuso para el literal b) del artículo 1º del Decreto 1710 de 2013, el cual fue compilado en el artículo 2.2.2.2.42. del Decreto 1073 de 2015, dado que reiteró que esa disposición impone la obligación de aportar información de manera general, lo que contraviene lo dispuesto en el inciso final del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y el artículo "nuevo" de la Ley 142 de 1994, que prohíben expresamente el envío rutinario de información.
Igualmente, como pretensión subsidiaria pidió que, en caso de no ser procedente la suspensión provisional de los actos acusados, sea ordenado a la CREG abstenerse de convocar un nuevo proceso de licitación para la selección del Gestor de Mercado de Gas Natural, y que además, se impida prorrogar el contrato que para el efecto tiene con el actual titular de dicha función.
Al respecto, sostuvo que, mediante Resolución 094 de 2014, la CREG escogió como gestor del mercado de gas natural a la Bolsa Mercantil de Colombia para un período de cinco años, los cuales vencen en el año 2019; por ende, es necesario que el Consejo de Estado evite que los actos demandados le permitan a la CREG iniciar un nuevo proceso licitatorio para la selección de un nuevo gestor o que prorrogue el contrato al existente.
Concluyó que la adopción de la anterior medida es necesaria, en aras de evitar un perjuicio irremediable que podría causarse al Estado, producto de la eventual indemnización que debería efectuarse a la persona seleccionada como gestor del mercado por cuenta de la adjudicación realizada a través de actos administrativos ilegales.
Traslado de la solicitud a las autoridades demandadas
Por medio de auto calendado el 11 de abril de 2019, se ordenó correr traslado a la parte demandada para se manifestara sobre la solicitud de suspensión provisional.[2] En escrito del 30 de abril de los corrientes[3], la Comisión de Regulación de Energía y Gas se pronunció de la siguiente forma:
Señaló que, de conformidad con lo dispuesto en el numeral c del literal 1º del artículo 74 de la Ley 142 de 1994, es una función de la CREG establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible. Manifestó que, para el ejercicio de la citada competencia, esa entidad desarrolló análisis internos sobre el mercado de gas natural, contratando consultores internacionales para tal efecto, quienes determinaron que era necesario "contar con los servicios de un agente responsable de la gestión de información transaccional y operativa de los mercados de gas natural, así como de la gestión de transacciones de dichos mercados"[4].
Manifestó que el Gobierno Nacional, con sustento en las facultades conferidas por el numeral 11 del artículo 189 y los artículos 333, 334, 365 y 370 de la Constitución Política, así como los artículos 2, 3 y 8 de la Ley 142 de 1994, expidió el Decreto 2100 de 2011, en cuyo artículo 20 se dispuso que la CREG evaluaría la necesidad de implementar la prestación del servicio de gestión de información operativa y comercial del sector de gas natural, con el objeto de propender por el uso más eficiente de la infraestructura de suministro y transporte de gas natural.
Indicó que posteriormente el Presidente de la República, en uso de las competencias conferidas por el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 54 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 105 de la Ley 142 de 1994, expidió el Decreto 1260 de 2013, en cuyos numerales 7 y 8 del literal a del artículo 4º, fueron otorgadas las siguientes competencias a la CREG: (i) establecer la metodología para seleccionar y remunerar los servicios del gestor del mercado de gas natural, asegurando la neutralidad, la transparencia, la objetividad y la total independencia del prestador de los mismos, así como la experiencia comprobada en las actividades a desarrollar; y (ii) definir el alcance de los servicios a cargo del gestor del mercado de gas natural, responsable de facilitar las negociaciones y de recopilar y publicar información operativa y transaccional del mercado de gas natural.
Añadió que, no obstante lo anterior, el Presidente de la República y el Ministro de Minas y Energía profirieron el Decreto 1710 del 12 de agosto de 2013, en el que se señaló que la CREG establecerá el alcance de los servicios que prestará un gestor de los mecanismos de comercialización y de la información, las reglas para la selección de este gestor y las condiciones para la prestación de sus servicios. Aunado a lo anterior, se dispuso que la CREG seleccionará al mencionado gestor mediante un concurso sujeto a los principios de transparencia y de selección objetiva que garanticen la libre concurrencia.
Sostuvo que, de lo expuesto, se desprende que el Presidente en uso de sus facultades legales y constitucionales señaló las políticas generales de administración y control de eficiencia del servicio público domiciliario de gas combustible, conforme al artículo 370 de la Constitución Política, con sujeción a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.
Señaló que la presunta violación de los artículos 121, 150 numeral 7, 189 numeral 11, 211, 365 y 367 de la Constitución Política, que alegó la demandante en la solicitud de suspensión provisional, desconoce los fines y objetivos que persigue la prestación de los servicios asignada al gestor del mercado, así como el ejercicio de la facultad regulatoria de la CREG y la existencia de normas especiales como son la Ley 142 de 1994 y los Decretos 1260 y 1710 de 2013.
Luego de describir la importancia del gestor comercial del mercado del gas natural en Colombia, indicó que no debe accederse a la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados, en la medida que los Decreto 1260 y 1710 de 2013, fueron proferidos conforme con las potestades otorgadas al Presidente de la República, en especial por el artículo 105 de la Ley 142 de 1992, en el que se dispone que aquel podrá modificar la estructura de la Comisiones de Regulación y señalarles funciones.
Concluyó que una eventual suspensión de los actos acusados conllevaría a la producción de efectos negativos, "en la medida que los beneficios para el mercado en temas de transparencia de la información resultado de la comercialización y operación de los agentes que se reporta y publica a través del BEC, han permitido que a lo largo de cuatro años, se hayan implementado buenas prácticas que van en beneficio de los usuarios finales quienes, con un mercado dinámico y competitivo, pueden tener más opciones de mejora en los servicios de gas natural".[5]
Por medio de escrito calendado el 30 de abril de 2019, el Ministerio de Minas y Energía se opuso a la prosperidad de la medida cautelar pedida por la demandante, bajo las razones que pasan a exponerse:
Manifestó que el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria, se encuentra facultado para complementar disposiciones legales cuando de los elementos normativos brindados por el Legislador no es posible desentrañar su espíritu; por lo tanto, en el presente caso, esa autoridad no vulneró las normas invocadas con la solicitud de medida cautelar.
Aludió que en virtud de lo anterior, y ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 105 de la Ley 142 de 1994 al Presidente de la República, fueron modificadas la estructura de la CREG, su naturaleza jurídica, objeto, composición y funciones.
Concluyó que la medida cautelar debe ser negada toda vez que la demandante no explicó la necesidad de su adopción; por lo tanto, no existen fundamentos razonables en derecho acceder a tal petición.
A través de memorial calendado el 26 de mayo de 2016[6] , el Departamento Administrativo de la Función Pública, pidió sea negada la medida cautelar, en tanto la demandante en la solicitud no hace ningún análisis o confrontación de los actos acusados frente a alguna norma de rango legal, dado que la única referencia a la que alude en su petición de suspensión son a las normas incorporadas en la demanda de nulidad, situación que no permite inferir la necesidad de proteger transitoriamente el ordenamiento jurídico.
Expuso que los cargos que sustentan la demanda de nulidad no pueden ser tenidos en cuenta como fundamento del estudio y decisión de la medida cautelar, al tratarse de actuaciones y escenarios distintos, que involucran juicios diferentes y que tienen previstos requisitos distintos para su valoración y decisión.
Caso concreto
Esta Sección ha sostenido en cuanto a los requisitos para decretar la medida cautelar, lo siguiente:
"A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:
«Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto).
Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados".
Siendo ello así, se observa que el cargo se encuentra sustentado en un argumento de conveniencia, esto es, que el Estado no pague una futura indemnización producto de la eventual nulidad de los actos enjuiciados; en ese orden de ideas, es menester señalar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 231 del CPACA, la adopción de medidas cautelares es procedente cuando del análisis del acto administrativo se desprenda una vulneración a las normas superiores invocadas o el estudio de las pruebas allegadas por la demandante con la solicitud. Como el cargo no encuentra fundamento en una norma de carácter superior, no procede su estudio al no cumplir los requisitos determinados en el artículo 231 del C.PA.C.A. para el decreto de la medida de suspensión provisional solicitada por la actora
Ahora bien, a efectos de resolver el segundo cargo es menester analizar la petición a la luz de las disposiciones que se consideran infringidas; veamos:
a) Constitución Política:
"Artículo 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley."
"Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
(...)
7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta."
"Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:
(...)
11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes."
"Artículo 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.
La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.
La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios."
"Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita."
"Artículo 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.
Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.
La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas."
b) Ley 489 de 1998:
"Artículo 49. Creación de organismos y entidades administrativas. Corresponde a la ley, por iniciativa del Gobierno, la creación de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y los demás organismos y entidades administrativas nacionales.
Las empresas industriales y comerciales del Estado podrán ser creadas por ley o con autorización de la misma.
Las sociedades de economía mixta serán constituidas en virtud de autorización legal.
Parágrafo. Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal."
c) Ley 142 de 1994:
"Artículo 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:
73.1. Preparar proyectos de ley para someter a la consideración del gobierno, y recomendarle la adopción de los decretos reglamentarios que se necesiten.
73.2. Someter a su regulación, a la vigilancia del Superintendente, y a las normas que esta Ley contiene en materia de tarifas, de información y de actos y contratos, a empresas determinadas que no sean de servicios públicos, pero respecto de las cuales existan pruebas de que han realizado o se preparan para realizar una de las siguientes conductas:
a) Competir deslealmente con las de servicios públicos;
b) Reducir la competencia entre empresas de servicios públicos;
c) Abusar de una posición dominante en la provisión de bienes o servicios similares a los que éstas ofrecen.
73.3. Definir los criterios de eficiencia y desarrollar indicadores y modelos para evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos y solicitar las evaluaciones que considere necesarias para el ejercicio de sus funciones.
73.4. Fijar las normas de calidad a las que deben ceñirse las empresas de servicios públicos en la prestación del servicio.
73.5. Definir en qué eventos es necesario que la realización de obras, instalación y operación de equipos de las empresas de servicios públicos se someta a normas técnicas oficiales, para promover la competencia o evitar perjuicios a terceros, y pedirle al ministerio respectivo que las elabore, cuando encuentre que son necesarias.
73.6. Establecer la cuantía y condiciones de las garantías de seriedad que deben prestar quienes deseen celebrar contratos de aporte reembolsable.
73.7. Decidir los recursos que se interpongan contra sus actos, o los de otras entidades, en los casos que disponga la ley en lo que se refiere a materias de su competencia.
73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.
73.9. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad. La resolución debe atender, especialmente, al propósito de minimizar los costos en la provisión del servicio.
73.10. Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia. Las comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los contratos que celebren las empresas de servicios públicos, para evitar que se limite la posibilidad de competencia.
73.11. Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre.
73.12. Determinar para cada bien o servicio público las unidades de medida y de tiempo que deben utilizarse al definir el consumo; y definir, con bases estadísticas y de acuerdo con parámetros técnicos medibles y verificables, apropiados para cada servicio, quiénes pueden considerarse "grandes usuarios".
73.13. Ordenar que una empresa de servicios públicos se escinda en otras que tengan el mismo objeto de la que se escinde, o cuyo objeto se limite a una actividad complementaria, cuando se encuentre que la empresa que debe escindirse usa su posición dominante para impedir el desarrollo de la competencia en un mercado donde ella es posible; o que la empresa que debe escindirse otorga subsidios con el producto de uno de sus servicios que no tiene amplia competencia a otro servicio que sí la tiene; o, en general, que adopta prácticas restrictivas de la competencia.
73.14. Ordenar la fusión de empresas cuando haya estudios que demuestren que ello es indispensable para extender la cobertura y abaratar los costos para los usuarios.
73.15. Determinar cuándo una empresa oficial, pública o un municipio que presta en forma directa los servicios no cumple los criterios e indicadores de eficiencia que determine y ordenar al municipio la entrega de la prestación de los servicios a un tercero.
73.16. Impedir que quienes captan o producen un bien que se distribuye por medio de empresas de servicios públicos adopten pactos contrarios a la libre competencia en perjuicio de los distribuidores; y exigir que en los contratos se especifiquen los diversos componentes que definen los precios y tarifas.
73.17. Dictar los estatutos de la comisión y su propio reglamento, y someterlos a aprobación del Gobierno Nacional.
73.18. Pedir al Superintendente que adelante las investigaciones e imponga las sanciones de su competencia, cuando tenga indicios de que alguna persona ha violado las normas de esta Ley.
73.19. Resolver consultas sobre el régimen de incompatibilidades e inhabilidades al que se refiere esta Ley.
73.20. Determinar, de acuerdo con la ley, cuándo se establece el régimen de libertad regulada o libertad vigilada o señalar cuándo hay lugar a la libre fijación de tarifas.
73.21. Señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario.
73.22. Establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión; así mismo, establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión a las redes, de acuerdo con las reglas de esta Ley.
73.23. Definir cuáles son, dentro de las tarifas existentes al entrar en vigencia esta Ley, los factores que se están aplicando para dar subsidios a los usuarios de los estratos inferiores, con el propósito de que esos mismos factores se destinen a financiar los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, y cumplir así lo dispuesto en el numeral 87.3 De esta Ley.
73.24. Absolver consultas sobre las materias de su competencia.
73.25. Establecer los mecanismos indispensables para evitar concentración de la propiedad accionaria en empresas con actividades complementarias en un mismo sector o sectores afines en la prestación de cada servicio público.
73.26. Todas las demás que le asigne la ley y las facultades previstas en ella que no se hayan atribuido a una autoridad específica.
Salvo cuando esta Ley diga lo contrario en forma explícita, no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos; ni el envío rutinario de información. Pero las comisiones, tendrán facultad selectiva de pedir información amplia, exacta, veraz y oportuna a quienes prestan los servicios públicos a los que esta Ley se refiere, inclusive si sus tarifas no están sometidas a regulación. Quienes no la proporcionen, estarán sujetos a todas las sanciones que contempla el artículo 81 de la presente Ley. En todo caso, las comisiones podrán imponer por sí mismas las sanciones del caso, cuando no se atiendan en forma adecuada sus solicitudes de información."
"Artículo 74. Funciones especiales de las comisiones de regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:
74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible.
a) Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.
b) Expedir regulaciones específicas para la autogeneración y cogeneración de electricidad y el uso eficiente de energía y gas combustible por parte de los consumidores y establecer criterios para la fijación de compromisos de ventas garantizadas de energía y potencia entre las empresas eléctricas y entre éstas y los grandes usuarios;
c) Establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible;
d) Fijar las tarifas de venta de electricidad y gas combustible; o delegar en las empresas distribuidoras, cuando se conveniente dentro de los propósitos de esta Ley, bajo el régimen que ella disponga, la facultad de fijar estas tarifas.
e) Definir las metodologías y regular las tarifas por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales y por el centro nacional de despacho."
d) Ley 143 de 1994:
"Artículo 23. Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales:
a) Crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia.
En el sector eléctrico, la oferta eficiente tendrá en cuenta la capacidad de generación de respaldo, la cual será valorada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, según los criterios que establezca la Unidad de Planeación Minero Energética en el plan de expansión;
b) Determinar las condiciones para la liberación gradual del mercado hacia la libre competencia;
c) Definir la metodología para el cálculo de las tarifas por el acceso y uso de las redes eléctricas, y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y el centro nacional de despacho;
d) Aprobar las tarifas que deban sufragarse por el acceso y uso de las redes eléctricas y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y Centro Nacional de Despacho;
e) Definir la metodología para el cálculo de las tarifas aplicables a los usuarios regulados del servicio de electricidad;
f) Fijar las tarifas de venta de electricidad para los usuarios finales regulados. Esta facultad podrá ser delegada en las empresas distribuidoras, en cumplimiento de sus funciones de comercialización bajo el régimen de libertad regulada;
g) Definir, con base en criterios técnicos, las condiciones que deben reunir los usuarios regulados y no regulados del servicio de electricidad;
h) Definir los factores que deban aplicarse a las tarifas de cada sector de consumo con destino a cubrir los subsidios a los consumos de subsistencia de los usuarios de menores ingresos. Estos factores deben tener en cuenta la capacidad de pago de los usuarios de menores ingresos, los costos de la prestación del servicio y el consumo de subsistencia que deberá ser establecido de acuerdo a las regiones;
i) Establecer el Reglamento de Operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional, después de haber oído los conceptos del Consejo Nacional de Operación;
j) Establecer pautas para el diseño, normalización y uso eficiente de equipos y aparatos eléctricos;
k) Interpretar las definiciones contempladas en el artículo 11 de la presente Ley;
l) Precisar el alcance de las competencias relativas al otorgamiento del contrato de concesión;
m) Conocer de las tarifas de los usuarios no regulados;
n) Definir y hacer operativos los criterios técnicos de calidad, confiabilidad y seguridad del servicio de energía;
o) Reglamentar la prestación del servicio eléctrico en los barrios subnormales y áreas rurales de menor desarrollo;
p) Definir mediante arbitraje los conflictos que se presenten entre los diferentes agentes económicos que participen en las actividades del sector en cuanto a interpretación de los acuerdos operativos y comerciales;
q) Velar por la protección de los derechos de los consumidores, en especial los de estratos de bajos ingresos;
r) Las funciones previstas en el artículo 11 del Decreto 2119 de 1992, que continuará vigente en cuanto no sea contrario a lo dispuesto en este artículo, y las demás que le señalen las normas legales pertinentes."
En ese contexto, procede el Despacho a resolver el cargo contra los numerales 7 y 8 del artículo 4 del Decreto 1260 de 2013, el artículo 2 del Decreto 1710 de 2013, compilado en el artículo 2.2.2.2.31. del Decreto 1075 de 2015, los artículos 6, 7 y 8 de la Resolución CREG 089 de 2013, y las Resoluciones 124, 150 de 2013 y 021 de 2014, en tanto que, a juicio de la actora, el Gobierno Nacional no estaba facultado para asignar en cabeza de la CREG la competencia en la definición del alcance de los servicios a cargo de un gestor en el mercado de gas natural; así como para establecer el mecanismo de su selección y la remuneración por la prestación de sus servicios, al ser potestades del resorte exclusivo del Congreso de la República, situación que conduce al desconocimiento de las normas que fueron invocadas como vulneradas.
Ahora bien, se observa que, aparentemente, las entidades demandadas fundaron su competencia para la creación del gestor del mercado de conformidad en lo dispuesto en el literal c) del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, esto es, la potestad de la CREG para expedir el reglamento de operación de mercado mayorista de gas natural. El artículo en cuestión es del siguiente tenor:
"Artículo 74. Funciones especiales de las comisiones de regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:
74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible.
(...)
c) Establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible" (Subrayas de la Sala).
De lo anterior se colige que el reglamento de operación del mercado mayorista de gas natural se encuentra orientado a la planeación y la coordinación del sistema interconectado nacional; así como a regular el buen funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible.
En este punto, es preciso señalar que la CREG, en el artículo 6 de la Resolución 089 de 2013, determinó que el gestor del mercado se encontraba encargado de los siguientes servicios: (i) diseño, puesta en funcionamiento y administración del boletín electrónico central -BEC, (ii) la centralización de la información transaccional y operativa, (iii) gestión del mecanismo de subasta en el mercado primario de gas natural, (iv) gestión de los mecanismos de comercialización del mercado secundario de gas natural, (v) gestión del mecanismo de subasta previsto para los contratos con irrupciones en el mercado mayorista, y (vi) reporte de información para el seguimiento del citado mercado. Al respecto, el artículo en cuestión dispuso:
"Artículo 6. Servicios a cargo del gestor del mercado. El gestor del mercado prestará los siguientes servicios:
- Diseño, puesta en funcionamiento y administración del BEC.
- Centralización de información transaccional y operativa.
- Gestión del mecanismo de subasta en el mercado primario de gas natural.
- Gestión de los mecanismos de comercialización del mercado secundario de gas natural.
- Gestión del mecanismo de subasta previsto para los contratos con interrupciones en el mercado mayorista de gas natural.
- Reporte de información para el seguimiento del mercado mayorista de gas natural.
El gestor del mercado deberá diseñar, poner en funcionamiento y administrar el BEC, que deberá funcionar en su página web. A través del BEC el gestor del mercado prestará los servicios especificados en los numerales 2 y 4 del presente artículo. Así mismo, el gestor del mercado podrá hacer uso del BEC para prestar los servicios señalados en los numerales 3, 5 y 6 del presente artículo.
El gestor del mercado deberá:
Recopilar, verificar, publicar y conservar la información sobre el resultado de las negociaciones realizadas en el mercado primario y en el mercado secundario, tal como se establece en el Anexo 2 de esta Resolución.
Recopilar, verificar, publicar y conservar la información sobre el resultado de las negociaciones entre comercializadores y usuarios no regulados, tal como se establece en el Anexo 2 de esta Resolución.
Recopilar, verificar, publicar y conservar la información operativa del sector de gas natural, tal como se establece en el Anexo 2 de esta Resolución.
Como parte de este servicio el gestor del mercado publicará a través del BEC la información que se señala en los numerales 1, 2, 3 y 4 del Anexo 2 de esta Resolución. Cualquier persona podrá acceder, sin costo alguno, a esta información agregada y publicada por el gestor del mercado. El gestor del mercado podrá prestar otros servicios de información que podrán dar lugar a su cobro.
El gestor del mercado deberá facilitar la comercialización de gas natural en el mercado primario, para lo cual dará aplicación al procedimiento de negociación mediante el mecanismo de subasta a que se refiere el Artículo 27 de la presente Resolución.
El gestor del mercado deberá facilitar las negociaciones del mercado secundario, para lo cual dará aplicación a los procedimientos de que tratan los Artículos 41, 44, 45 y 46 de la presente Resolución.
El gestor del mercado deberá facilitar la comercialización de gas natural bajo la modalidad de contrato con interrupciones, para lo cual dará aplicación al procedimiento de negociación mediante el mecanismo de subasta a que se refiere el Artículo 50 de la presente Resolución.
En desarrollo de este servicio, el gestor del mercado pondrá a disposición de las entidades competentes la información transaccional y operativa que las mismas le soliciten para efectos de la regulación, inspección, vigilancia y control del mercado mayorista de gas natural. La entrega de esta información no dará lugar a cobro alguno por parte del gestor del mercado.
Parágrafo 1. Todos los participantes del mercado están obligados a declarar la información señalada en el Anexo 2 de la presente Resolución, según sea el caso. Dicha información deberá ser declarada de manera completa, ordenada y exhaustiva, de acuerdo con los formatos que establezca el gestor del mercado. En consecuencia, ninguna cláusula de confidencialidad en los contratos celebrados entre los participantes del mercado será oponible al gestor del mercado, pero éste deberá dar el manejo que corresponda a la información que revista carácter reservado.
Parágrafo 2. La no declaración al gestor del mercado de la información señalada en el Anexo 2 de esta Resolución podrá ser considerada por la autoridad competente como una práctica contraria a la libre competencia. Igual consideración se podrá dar a la declaración reiterada de dicha información de manera inconsistente. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad derivada de la posible falla en la prestación del servicio que se cause por la no declaración de esta información.
Parágrafo 3. El gestor del mercado no tendrá competencia determinar la ocurrencia de casos de ejercicio de poder de mercado, prácticas contrarias a la libre competencia o similares. Tampoco tendrá potestades para sancionar comportamientos de los participantes del mercado.
Parágrafo 4. En la elaboración de los formatos requeridos para la captura de información transaccional y operativa, según lo establecido en el Anexo 2 de esta Resolución, el gestor del mercado podrá apoyarse en el CNOG." (Subrayas del Despacho).
De lo dicho se deprende, en principio, que el Gestor es un contratista que recopila, organiza, revisa y divulga información relevante para el funcionamiento del mercado mayorista de gas natural; igualmente se le ha encargado la tarea de facilitar algunas transacciones de ese mercado a efectos de garantizar su buen funcionamiento.
En ese orden de ideas, prima facie se observa que las tareas que fueron atribuidas al gestor irían acompasadas con las funciones propias que la Ley 142 de 1994 asignó a la CREG, en la medida que se encuentran dirigidas a organizar el sector de energía y gas a través de la información que brindan los agentes de ese mercado, y por otro lado, propenden por el adecuado funcionamiento del mismo facilitando algunas transacciones realizadas a través del mecanismo de subasta.
Bajo tal consideración, del contraste normativo propuesto por la actora no es posible colegir de forma clara la violación a las normas que fueron invocadas como vulneradas, en la medida que, como se vio los cargos no hacen un análisis de los alcances que puede tener el reglamento de operación determinado en literal c) del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994.
Por tal razón, es claro que para resolver el problema puesto a consideración por la actora es preciso definir el alcance del literal c) del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, en tanto que la creación del gestor podría entenderse como una expresión de las funciones de la CREG, en lo que tiene que ver con el reglamento de operación para el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible.
Asimismo, debe resaltarse que, de conformidad con el Artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante C.P.A.C.A.), es requisito para la prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional la confrontación del acto demandado con la norma invocada como vulnerada y las pruebas que se pretendan hacer valer se derive de la violación de las disposiciones superiores. En el presente caso, no se advierte tal situación, pues, en lo que refiere a la violación alegada de las normas invocadas en la solicitud de suspensión provisional, se encuentra que el cotejo con el acto demandado no deriva en una violación de aquel, como quiera que primero es necesario determinar si la creación de un gestor se enmarca en el alcance de la facultad que tiene la CREG para expedir el reglamento de operación.
Por las razones expuestas, el cargo no prospera.
Por otro lado, en lo que tiene que ver con el segundo cargo, fueron invocadas como vulneradas las siguientes disposiciones:
a) Inciso final del artículo 73 de la Ley 142 de 1994:
"Artículo 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:
(...)
Salvo cuando esta Ley diga lo contrario en forma explícita, no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos; ni el envío rutinario de información. Pero las comisiones, tendrán facultad selectiva de pedir información amplia, exacta, veraz y oportuna a quienes prestan los servicios públicos a los que esta Ley se refiere, inclusive si sus tarifas no están sometidas a regulación. Quienes no la proporcionen, estarán sujetos a todas las sanciones que contempla el artículo 81 de la presente Ley. En todo caso, las comisiones podrán imponer por sí mismas las sanciones del caso, cuando no se atiendan en forma adecuada sus solicitudes de información."
b) Artículo 14 de la Ley 689 de 2001:
Artículo 14. Adicionase el siguiente artículo nuevo a la Ley 142 de 1994.
"Artículo nuevo. Del sistema único de información. Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia, establecer, administrar, mantener y operar un sistema de información que se surtirá de la información proveniente de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, para que su presentación al público sea confiable, conforme a lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994.
El sistema de información que desarrolle la Superintendencia de Servicios Públicos será único para cada uno de los servicios públicos, actividades inherentes y actividades complementarias de que tratan las Leyes 142 y 143 de 1994, y tendrá como propósitos:
1. Evitar la duplicidad de funciones en materia de información relativa a los servicios públicos.
2. Servir de base a la Superintendencia de Servicios Públicos en el cumplimiento de sus funciones de control, inspección y vigilancia.
3. Apoyar las funciones que deben desarrollar los agentes o personas encargadas de efectuar el control interno, el control fiscal, el control social, la revisoría fiscal y la auditoría externa.
4. Apoyar las funciones asignadas a las Comisiones de Regulación.
5. Servir de base a las funciones asignadas a los Ministerios y demás autoridades que tengan competencias en el sector de los servicios públicos de que tratan las Leyes 142 y 143 de 1994.
6. Facilitar el ejercicio del derecho de los usuarios de obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, conforme a lo establecido en el artículo 9.4 de la Ley 142 de 1994.
7. Apoyar las tareas de los comités de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 80.1 de la Ley 142 de 1994, y servir de apoyo técnico a las funciones de los departamentos, distritos y municipios en sus funciones de promoción de la participación de la comunidad en las tareas de vigilancia de los servicios públicos.
8. Mantener un registro actualizado de las personas que presten servicios públicos sometidos al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.
Parágrafo 1o. Los sistemas de información que deben organizar y mantener actualizados las personas que presten servicios públicos sometidos al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994, deben servir de base de información y ser concordantes con el Sistema Único de Información de que trata el presente artículo".
3.1.2.1. Bajo esa óptica, la actora reprocha al literal b) del artículo 1º del Decreto 1710 de 2013, el cual fue compilado en el artículo 2.2.2.2.42. del Decreto 1073 de 2015, y al Anexo 2 de la Resolución 089 de 2013, lo siguiente: (i) señaló que impusieron obligaciones a cargo de los actores del mercado de gas natural con el fin de que aporten al gestor la información que solicite la CREG, mientras que las normas infringidas prohíben expresamente el envío rutinario de la misma, y (ii) los actos acusados se encuentran en contravía del sistema único de información que debe ser manejado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Sea lo primero advertir que las citadas disposiciones demandas fueron expedidas en el marco del reglamento de operación dispuesto en el literal c) del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, y su objeto es obtener, organizar, revisar y publicar la información declarada por los participantes del mercado de gas natural a efectos de garantizar el funcionamiento de aquel. Sobre el particular, el Anexo No. 2 de la Resolución 089 de 2013 señaló que debía ser declarado, entre otras, la siguiente información: (i) transaccional de los mercados primarios y secundarios; y (ii) sobre los contratos de transporte en los mercados primarios y secundarios.
En ese contexto, se advierte que, aparentemente, la CRC, en ejercicio de su potestad regulatoria, requirió a los actores del mercado mayoritario de gas natural para que entregaran al gestor la información citada en el Anexo No. 2 de la Resolución 089 de 2013, ello con el fin de garantizar el adecuado funcionamiento de ese mercado.
En este punto, es menester indicar que, de conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, la Comisiones de regulación tienen la competencia selectiva de pedir información amplia, veraz y exacta a quienes prestan servicios públicos, incluso si sus tarifas no se encuentran sometidas a regulación. El artículo en cuestión, el cual vale la pena traer nuevamente a colación, es del siguiente tenor:
"Artículo 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:
(...)
Salvo cuando esta Ley diga lo contrario en forma explícita, no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos; ni el envío rutinario de información. Pero las comisiones, tendrán facultad selectiva de pedir información amplia, exacta, veraz y oportuna a quienes prestan los servicios públicos a los que esta Ley se refiere, inclusive si sus tarifas no están sometidas a regulación. Quienes no la proporcionen, estarán sujetos a todas las sanciones que contempla el artículo 81 de la presente Ley. En todo caso, las comisiones podrán imponer por sí mismas las sanciones del caso, cuando no se atiendan en forma adecuada sus solicitudes de información." (Subrayas del Despacho).
Bajo esas premisas, del contraste normativo entre el acto acusado y las disposiciones que invoca el demandante como vulneradas, no se observa, en principio, el defecto en la competencia a que alude la actora en la solicitud de medida cautelar, pues si bien es cierto que de conformidad con el artículo 14 de la Ley 689 de 2001, el encargado de llevar el sistema único de información es la Superintendencia de Servicios Públicos, y que, en virtud del inciso final del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, no es necesario el envío rutinario de información, no lo es menos, que en virtud de esta última citada disposición, la CREG está habilitada para que, en ejercicio de su potestad regulatoria, requiera información amplia a los actores del mercado de gas natural, dentro de la cual podría encontrarse la indicada en el Anexo No. 2 de la Resolución 089 de 2013. Es por tal razón que el estudio de legalidad de los actos acusados requiere un análisis de fondo que no es procedente en esta instancia procesal, razón por la cual, el cargo tampoco prospera.
3.1.3. Por lo anterior, y no encontrando en esta etapa procesal la contradicción que propone el actor y el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, debe negarse la solicitud de suspensión provisional del (i) numeral 7 y 8 del literal a) del artículo 4 del Decreto 1260 de 2013, (ii) el literal b) del artículo 1° y el artículo 2 del Decreto 1710 de 2013 (compilado en los artículos 2.2.2.2.31 y 2.2.2.2.42 del Decreto 1710 de 2013), (iii) los artículos 6, 7 y 8 y el anexo 2 de la Resolución CREG 089 de 2013, (iv) Resolución CREG 124 de 2013 (modificada por las Resoluciones CREG 200 de 2013 y 012 y 032 de 2014), (v) Resolución CREG 150 de 2013 y (vi) Resolución CREG 021 de 2014, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,
RESUELVE
NEGAR la medida cautelar solicitada por la demandante.
Notifíquese y cúmplase,
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Consejero de Estado
[1] Visible a folio 123
[2] Visible a folio 7
[3] Visible a folio 19 a 25
[4] Visible a folio 16V
[5] Visible a folio 25
[6] Visible a folios 53 a 57
