MEDIDAS CAUTELARES – Ley 1437 de 2011 / MEDIDAS CAUTELARES- Definición / MEDIDAS CAUTELARES – Clasificación / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Características / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Análisis inicial no implica prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y de 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Corte Constitucional, Radicación C- 379 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

DESVIACIÓN SIGNIFICATIVA DEL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Concepto

En síntesis la desviación significativa es una irregularidad que se puede presentar en la prestación del servicio y que puede ser advertida por los usuarios a las empresas prestadoras para que ellas mismas como prestadoras y garantes del servicio, realicen las determinadas investigaciones para propender por la oportuna solución de la posible falla y se restablezca la prestación del mismo.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas que definió el concepto de desviaciones significativas de aumentos o reducciones en los consumos del servicio público domiciliario de energía eléctrica / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO – Finalidad

Teniendo en cuenta que el servicio público domiciliario corresponde a un deber que tiene el Estado que debe suministrarlo a toda la población Nacional, es oportuno señalar que, además de ese deber, tiene la obligación de que sea prestado de forma eficiente, con todas las garantías que la ley le otorgue al usuario, por ello se reguló la prestación servicio en la Ley 142, en la cual se definió el régimen general para la prestación del servicio público domiciliario y se dictaron algunas disposiciones adicionales. Entre dichas disposiciones adicionales, el órgano legislativo decidió incluir la creación de la CREG, como una Unidad Administrativa Especial encargada de la administración y control para la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios, dicha potestad es entregada a este tipo de Comisiones mediante la figura de la delegación de funciones.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas que definió el concepto de desviaciones significativas de aumentos o reducciones en los consumos del servicio público domiciliario de energía eléctrica / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Para ejecutar acciones encaminadas a administrar y controlar la eficiente prestación del servicio público de energía eléctrica y gas combustible / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Para permitir que las empresas prestadoras de servicio público fijen las tarifas mientras se restablece el servicio por una posible falla / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente al no advertirse violación del ordenamiento jurídico superior

La Sala Unitaria desestimará la afirmación planteada por el actor, ya que la Resolución 108 de 1997 se encuentra fundamentada en lo dispuesto en las leyes 142 y 143 de 1994 y adicionalmente, la misma Constitución atribuye la competencia para que las Comisiones de Regulación administren y realicen un control de los servicios públicos que se presten en la Nación. [...] En consideración a lo previsto en la norma señalada con anterioridad [Ley 142 de 1994 – artículo 146], es claro que tanto la Constitución Política, como los ordenamientos legales otorgan competencia a la CREG para que ejecute acciones encaminadas a administrar y controlar la eficiente prestación del servicio público de energía eléctrica y gas combustible, como también dan vía libre para que las empresas prestadoras del servicio público determinen un cobro regulado con una medida promediada respecto de los últimos periodos de consumo, los cuales sirven como base de promedio para liquidar la tarifa parcial, mientras se restablece el servicio por una posible falla o desviación de algún tipo de servicio público domiciliario. Así pues, concluye la Sala Unitaria que no existe una extralimitación de funciones por parte de la CREG, ya que las funciones ejercidas están sujetas a los parámetros de regulación que la misma Constitución y la Ley 142 le han otorgado para que desarrolle sus Atribuciones y deberes con relación al control y administración de la prestación del servicio público de energía eléctrica y gas combustible. Corolario de lo anterior, este Despacho no encuentra la vulneración de normas superiores que se estiman infringidas, razón por la cual no accederá a la solicitud de medida cautelar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 14.25 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 68 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 88 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 146 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 149

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN NÚMERO 108 DE 2017 (3 de julio) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – ARTÍCULO 37 PARÁGRAFO 1 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00589-01

Actor: MELKIS KAMMERER KAMMERER

Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Referencia: Medio de control de nulidad

El Despacho procede a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del parágrafo 1º del artículo 37 de la Resolución nro. 108 de 3 de julio de 2017, "Por la cual se señalan criterios generales de protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con facturación. Comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones", expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en adelante CREG.

I.- ANTECEDENTES

El ciudadano MELKIS KAMMERER KAMMERER en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, presentó demanda ante esta Corporación, con el fin de que se declare la nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos del parágrafo 1º del artículo 37 de la Resolución nro. 108 de 3 de julio de 1997, mediante la cual se definió el concepto de desviaciones significativas de aumentos o reducciones en los consumos del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

II-. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

El actor solicita la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, por violación de los artículos 189 de la Constitución Política de Colombia y 149 de la Ley 142 de 1994, «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones».

Sostiene que, la CREG se ha extralimitado en el marco de sus competencias, por cuanto aquel parágrafo del artículo 37 de la Resolución 108 otorga la posibilidad a la Comisión para que modifique y desarrolle las funciones que por ley le competen al Congreso de la República, en materia de servicios públicos domiciliarios, según lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.

Con base en lo anterior, la CREG otorga funciones legislativas a las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica, que de manera general, dicha función legislativa le compete al Congreso de la República.

III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

La CREG, entidad adscrita al Ministerio de Minas y Energía (folio 43 y siguientes) se opone a la solicitud de medida cautelar por carecer de fundamento legal y probatorio.

Arguye que, en ningún momento se han otorgado facultades legislativas a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliaros de energía eléctrica y gas combustible, para que ellas mismas sean las que determinen el porcentaje de desviación significativa de sus funciones, en el entendido de que esta función le corresponde al Congreso de la República. Como forma de controvertir dicha aseveración efectuada por el demandante, la demandada señala que el artículo 3º de la Ley 142 de 1994[1] prevé que, en relación con la prestación del servicio público domiciliario, es obligación del Estado asegurar la protección de los derechos de los usuarios y el cumplimiento de sus deberes, respecto de sus obligaciones con el suministro del servicio público. Por tal razón, y en consideración a ese mandamiento legal, manifiesta que las investigaciones relacionadas con las desviaciones significativas son competencia de análisis por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, toda vez que son las que conocen como se suministra el servicio público ante una determinada comunidad; no obstante, resalta que la cuantificación del porcentaje no puede ser arbitrario, sino que, por el contrario, tiene que efectuarse con razonabilidad y debe estar ajustado a unos parámetros técnicos y legales.

Ahora bien, observa la demandada que en una eventualidad de que se presente una situación de desviación significativa del suministro de energía, y que dicho estudio sea realizado arbitrariamente por parte de alguna empresa prestadora de servicio público domiciliario, aquella situación no conlleva a una eventual falta de competencia por parte de la CREG, sino que ese hecho se configuraría como una conducta irregular por parte de una de estas empresas, lo cual no significaría que ello implique que hubo una conducta sin falta de competencia por parte del suministrador del servicio público. Ante una situación que converja en una conducta irregular el trámite ordinario a seguir, según la parte pasiva, sería que la empresa que haya incurrido en aquel imprevisto debe ser investigada por la entidad que cumple con las funciones de inspección, vigilancia y control, que para el caso concreto es la Superentendía de Servicios Públicos Domiciliarios.

Por otra parte, señaló que el actor no conoce de forma íntegra las funciones de la CREG, ya que el porcentaje de desviación significativa no le corresponde determinarlo únicamente al Congreso de la República, por cuanto, si bien ester expidió una ley de intervención económica (Ley 142) en la que se regula el tema de servicios públicos domiciliarios, no es menos cierto que en dicha norma se crearon unas Comisiones de Regulación como Unidades Administrativas Especiales, cuyo objetivo principal es la regulación de servicios públicos domiciliarios. En el caso sub-lite, a la CREG se le asignó la regulación del servicio público de energía, gas combustible, por tanto le corresponde el desarrollo de la regulación del servicio y la defensa de los derechos de los usuarios relacionados con el suministro de energía eléctrica y gas combustible, mientras que a la Superintendencia de Servicios Públicos le correspondió la vigilancia y el control de estas Unidades Especiales y asimismo se le encomendó la correcta aplicación de la normatividad que regula las funciones de estas entidades públicas.

Finalmente, advirtió que la función del Congreso de la República es controlar el porcentaje de regulación para determinar las desviaciones significativas. Adicionalmente, resaltó que no es cierto que la CREG haya modificado el artículo 149 de la Ley 142, ya que la ley dispuso que a las empresas públicas les corresponde hacer las investigaciones sobre las desviaciones significativas; sin embargo, aclaró que dicha norma no mencionó cuál sería el monto de porcentaje para llevar a cabo dicho trámite de facturación, por tal razón, por tratarse de un vacío normativo que afectaba los derechos de los usuarios, la CREG por mandato legal estableció que el referido porcentaje debería ser determinado por las empresas prestadoras de servicios públicos, en razón a que son las unidades que proveen el servicio y porque conocen de forma completa el rango de variación de consumo del suministro del servicio que ofrecen a los usuarios.

IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo.

Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso[2].

El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.[3]

De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[4]

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias [...]». No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar "documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla" (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

« [...] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. [...]»[5] (Negrillas fuera del texto).

También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo:

«[...] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. [6](Negrillas no son del texto).

Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos

En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA[7] se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».[8]

Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.  

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[9].

Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

"Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final." (Resaltado fuera del texto).

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto».[10]

Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado

A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, "cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud". Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:

«Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4.  Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

El caso concreto

A través del acto acusado, se resolvió el tema de investigación de desviaciones significativas y determinó que son las empresas públicas las obligadas a someter la facturación irregular de un servicio público por posibles desviaciones significativas que concurran en este tipo de eventos.

A juicio del actor, la Resolución censurada desconoció las facultades del artículo 149 de la Ley 142 de 1994, el cual prevé:

«[...] ARTÍCULO 149. DE LA REVISIÓN PREVIA. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso [...]».

Los cargos que sustentan la medida cautelar

Para fundamentar el cargo, asegura que el acto acusado modifica y desarrolla ilegalmente, sin tener competencia, las funciones que por ley, el Congreso de la República definió en la Ley 142, respecto al proceso de facturación de servicios públicos domiciliarios, más exactamente en los casos de evidencia de eventos en los cuales concurra la desviación significativa del servicio público domiciliario.

Según el actor de la demanda, la Resolución 108 está extralimitando funciones y competencias que ostenta actualmente la CREG, pues en el parágrafo 1º de esa Resolución se otorgan funciones legislativas a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, para que regulen y fijen el porcentaje de desviación significativa que deba cobrarse a los usuarios en los eventos en que concurra dicha situación de desviación. Como consecuencia de esta presunta irregularidad, el demandante considera que esta entidad está extralimitándose en el ejercicio de sus funciones, ya que esa facultad y esa competencia recae en el Congreso de la República, de conformidad con unas providencias enunciadas en el escrito de demanda.

Sobre el particular, las normas que se consideran infringidas con el aparte normativo de la Resolución acusada prevén lo siguiente:

Constitución Política Nacional:

Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Artículo 3. La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece.

Artículo 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.

Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.

Artículo 5. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.

Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes...

Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

Ley 142 de 1994:

[...] ARTÍCULO 1o. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía [fija] pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley.

ARTÍCULO 68. DELEGACIÓN DE FUNCIONES PRESIDENCIALES A LAS COMISIONES. El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta ley.

Las normas de esta ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones.

ARTÍCULO 69. ORGANIZACIÓN Y NATURALEZA. Créanse como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, y adscritas al respectivo ministerio, las siguientes comisiones de regulación:

69.2. Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, adscrita al Ministerio de Minas y Energía.

PARÁGRAFO. Cada comisión será competente para regular el servicio público respectivo.

ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales...

ARTÍCULO 74. FUNCIONES ESPECIALES DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN. Con sujeción a lo dispuesto en esta ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:

74.2. De la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico [...]"

En el texto del acto administrativo demandado se lee que la CREG, de conformidad con las funciones atribuidas por las leyes 142 y 143 de 1994, expidió el referido acto administrativo con el propósito de señalar los criterios generales sobre la protección de los derechos generales de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física.

Antes de que esta Sala Unitaria se pronuncie sobre la viabilidad de la medida cautelar solicitada por el demandante, es importante aclarar en qué consiste el servicio público de energía eléctrica, quién o qué entidad se encarga de su administración y de su disposición, y sobre todo en qué consiste la desviación significativa del servicio, concepto que es el eje fundamental de la pretensión de la demanda.

En primer lugar, cabe señalar que el Estado, por mandato constitucional y legal está autorizado para intervenir en el manejo de los servicios públicos con el propósito de racionalizar la economía y de conseguir dentro del plano económico un marco de sostenibilidad fiscal; asimismo, dicha potestad en cabeza del Estado tiene como objetivo la finalidad social, ya que, en atención a que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, es un deber de este asegurar que aquellos servicios sean prestados a todos los habitantes del territorio nacional. Por lo tanto, de conformidad con el orden Constitucional, es evidente que estos servicios públicos deben ser suministrados en primera instancia por el Estado, debido a su condición; sin embargo, debido a que el Estado compromete gran parte de sus obligaciones a la función estatal, mediante la figura de la descentralización administrativa por servicios, delegó dicha función a distintas empresas del orden nacional de naturaleza oficial, mixta o privada, para que desarrollen actividades de generación e interconexión de las redes nacionales para proveer el servicio de energía eléctrica y otros servicios públicos domiciliarios.

Respecto al servicio público de energía eléctrica, conceptualmente la normativa vigente lo ha definido, de la siguiente manera:

"[...] SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA. Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición.

También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión [...][11]"

Ahora bien, en cuanto a la investigación por desviación significativa del servicio público de energía eléctrica, el Despacho lo entiende, como una garantía que ha determinado la Ley, para salvaguardar los derechos fundamentales que tiene cada ciudadano como usuario y que tiene como propósito principal el de solicitar la revisión de las facturas que en su concepto estén viciadas o que presenten algún tipo de irregularidad en el balance del recaudo de consumo del servicio de energía eléctrica. Dicho estudio de desviación se realiza por parte de la empresa prestadora del servicio público domiciliario, mientras se HACE el estudio para determinar alguna falla en el suministro del servicio, la empresa tarifará el servicio con base en los promedios de los últimos tres meses, si la facturación del servicio es bimestral, o de los últimos seis periodos, si la facturación es mensual. En síntesis la desviación significativa es una irregularidad que se puede presentar en la prestación del servicio y que puede ser advertida por los usuarios a las empresas prestadoras para que ellas mismas como prestadoras y garantes del servicio, realicen las determinadas investigaciones para propender por la oportuna solución de la posible falla y se restablezca la prestación del mismo.

Teniendo en cuenta que el servicio público domiciliario corresponde a un deber que tiene el Estado que debe suministrarlo a toda la población Nacional, es oportuno señalar que, además de ese deber, tiene la obligación de que sea prestado de forma eficiente, con todas las garantías que la ley le otorgue al usuario, por ello se reguló la prestación servicio en la Ley 142, en la cual se definió el régimen general para la prestación del servicio público domiciliario y se dictaron algunas disposiciones adicionales. Entre dichas disposiciones adicionales, el órgano legislativo decidió incluir la creación de la CREG, como una Unidad Administrativa Especial encargada de la administración y control para la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios, dicha potestad es entregada a este tipo de Comisiones mediante la figura de la delegación de funciones, tal y como lo establece el artículo 68 de la Ley 142, que prevé:

ARTÍCULO 68. DELEGACIÓN DE FUNCIONES PRESIDENCIALES A LAS COMISIONES. El presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta ley.

De conformidad con la norma en mención, se tiene que la prestación del servicio público de energía eléctrica y de gas combustible está controlado por el Estado; no obstante, debido a que este decidió delegar esa función en el Ministerio de Minas y energía, se creó la CREG como entidad pública adscrita a ese Ministerio para que se encargue de la referida función de control y administración del servicio público que le atribuye la Constitución al Estado.

Precisado lo anterior, la Sala Unitaria procederá a explicar porqué la función de regulación de las tarifas en los eventos en que concurra una desviación significativa es una función propia de las empresas que prestan los servicios públicos, así:

En la solicitud de medida cautelar, el actor advierte que la función de establecer las tarifas en caso de presentarse una desviación significativa desborda la órbita de competencia funcional por parte de la CREG, ya que la competencia de regulación de estos aspectos es propia del Congreso de la República.

La Sala Unitaria desestimará la afirmación planteada por el actor, ya que la Resolución 108 de 1997 se encuentra fundamentada en lo dispuesto en las leyes 142 y 143 de 1994 y adicionalmente, la misma Constitución atribuye la competencia para que las Comisiones de Regulación administren y realicen un control de los servicios públicos que se presten en la Nación.

Es claro que la Ley 142 señala y da libertad a las empresas que prestan los servicios públicos para que fijen sus tarifas de cobro por la prestación del servicio[12] y de igual forma, en la misma norma se prevé que esa fijación debe estar ceñida a un régimen de regulación que la misma ley establece. Por ende, se aclara que las empresas son libres de fijar tarifas, pero, bajo los parámetros de regulación que establezca la normativa aplicable.

Respecto a la regulación y libertad para fijar las tarifas en los eventos en que concurra la desviación significativa, el artículo 146 de la Ley 142, destaca una de las garantías que tiene el usuario en el caso de que haya un exceso en el cobro de tarifas del servicio público, así:

"[...] ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido [...]" (negrillas del Despacho)

En consideración a lo previsto en la norma señalada con anterioridad, es claro que tanto la Constitución Política, como los ordenamientos legales otorgan competencia a la CREG para que ejecute acciones encaminadas a administrar y controlar la eficiente prestación del servicio público de energía eléctrica y gas combustible, como también dan vía libre para que las empresas prestadoras del servicio público determinen un cobro regulado con una medida promediada respecto de los últimos periodos de consumo, los cuales sirven como base de promedio para liquidar la tarifa parcial, mientras se restablece el servicio por una posible falla o desviación de algún tipo de servicio público domiciliario.

Así pues, concluye la Sala Unitaria que no existe una extralimitación de funciones por parte de la CREG, ya que las funciones ejercidas están sujetas a los parámetros de regulación que la misma Constitución y la Ley 142 le han otorgado para que desarrolle sus Atribuciones y deberes con relación al control y administración de la prestación del servicio público de energía eléctrica y gas combustible.

Corolario de lo anterior, este Despacho no encuentra la vulneración de normas superiores que se estiman infringidas, razón por la cual no accederá a la solicitud de medida cautelar.

Finalmente, se aclara que la valoración inicial o preliminar que se efectúa al resolver la solicitud de medidas cautelares, como lo establece el inciso 2º del artículo 229 del C.P.A.C.A., no constituye prejuzgamiento pues, aunque permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final. Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013-00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que:

"La Jurisprudencia ya ha ido señalando que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o 'prejuzgamiento' de la causa [...]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia". (Negrillas fuera del texto).

En este orden de ideas, al no reunirse los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, se denegará la medida cautelar solicitada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

R E S U E L V E

Primero: DENIÉGASE la medida cautelar solicitada por el demandante.

Segundo: Tiénese a la doctora Magaly Echeverria Rangel como apoderada de la Comisión de Regulación de Energía Eléctrica - CREG, de conformidad con el poder y demás documentos visibles a folio 51 y siguientes del cuaderno de la medida cautelar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Consejera

[1] Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

[2] Ver ampliación de esta definición en la sentencia C- 379 de 2004, de la Corte Constitucional.

[3] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: "...se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda 'la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón."

[4] Artículo 230 del CPACA.

[5] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[6] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: "(...) Se ha sostenido en anteriores ocasiones:

(...)

Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad'

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos ... El propio artículo 231 del C.P.A.C.A. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: 'Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios."

[7] El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, "una o varias de las siguientes" cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta "vulnerante o amenazante", cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo).

[8] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[9] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799), en la cual se puntualizó: "Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva." (Resaltado es del texto).

[10] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente nro. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: "Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CPACA expresamente dispone que '[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento'. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces 'la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite' [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.

La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o 'prejuzgamiento' de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia".(Negrillas fuera del texto).

[11] Articulo 14.25 de la Ley 142 de 1994.

[12] ARTÍCULO 88. REGULACIÓN Y LIBERTAD DE TARIFAS. Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas ...