RECURSO DE REPOSICIÓN – Frente a decisión que niega la solicitud de decretar la suspensión provisional del acto por medio del cual se regulan las especificaciones de calidad del gas natural entregado por el transportador en el punto de salida / COMISIONES REGULADORAS – Límites / FUNCIONES DE LAS COMISIONES REGULADORAS – De señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios / REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Concepto / REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Orientada a la corrección de fallas en el mercado para preservar la competencia y mejorar la prestación de los servicios / INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS – Finalidad / SERVICIO DE DISTRIBUCIÓN DE GAS – Se ha entendido como un monopolio / FACULTAD DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – Para intervenir el mercado a fin de reglamentar el acceso a los sistemas de transporte y servicios de transporte de gas natural / FACULTAD DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – Alcance / EXCESO DE LA FACULTAD REGULADORA – No configuración / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al no advertirse violación de las normas invocadas como vulneradas / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

En el asunto sub examine, [el demandante] interpuso recurso de reposición en contra del Auto de 28 de junio de 2019, por cuanto considera que los asuntos reglados en materia de obligaciones del transportador de gas exceden el ámbito de competencias de la CREG. […] Es necesario partir de la premisa consistente en que la actividad de transporte de gas natural por red de ductos es un monopolio natural y, por eso, la comisión demandada cuenta con el deber de regular ese mercado «para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad». En esa medida, la CREG tiene que fijar las normas de calidad a las que deben ceñirse las empresas de servicios que participan en el sistema de distribución de gas, y definir los criterios de eficiencia de dichas empresas. Siendo ello así, es claro que el "Reglamento Único de Transporte de Gas Natural” es el estatuto a través del cual la Comisión ejerce las funciones especiales previstas en los literales a) y c) del numeral 1 del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994 […]. De conformidad con el artículo 14 de la Ley 142, la regulación de los servicios públicos domiciliarios comprende «la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos» y, por eso, el parágrafo del artículo 69 de la misma ley, dispone que: «cada comisión será competente para regular el servicio público respectivo». […] [L]a regulación de los servicios públicos domiciliarios es una forma de intervención estatal en la economía orientada a corregir los errores del mercado para preservar la competencia y mejorar la prestación de los servicios. En esa medida, prima facie, la parte actora se equivoca cuando afirma que la CREG excedió el margen de sus potestades a través de los numerales 6.3.2 y 6.3.4 de la Resolución 071 de 1999, pues dichos controles técnicos y de operación abarcan una forma de regulación prevista en el régimen legal de servicios públicos para proteger los derechos de los usuarios en cuanto a la calidad del servicio. […] Claramente, ambas disposiciones acusadas están dirigidas a corregir las fallas del mercado de transporte del servicio de gas, equilibrando las libertades económicas de los agentes, en atención a los fines sociales de dichos servicios, según lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 superiores. […] Con fundamento en lo anterior, el Despacho insiste en que las actividades distintas a la exploración, explotación y procesamiento de gas se rigen por lo preceptuado en la Ley 142 de 1994 y tienen el propósito de fomentar la prestación eficiente del servicio de gas combustible y la prevalencia del interés general (artículo 11 de la Ley 401 de 1997). Así, en el caso concreto, la CREG reguló uno de los componentes técnicos y operativos del sistema de transportes que permiten mejorar la calidad del servicio, ampliar la cobertura y fomentar la prestación eficiente, continua e ininterrumpida, atendiendo a los fines señalados en el artículo 2° de la Ley 142, ello de conformidad con las competencias encomendadas por el artículo 68, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, el Decreto 2253 de 1994 y el parágrafo 3° del artículo 3° de la Ley 401 de 1997. Entonces, si la CREG es la máxima autoridad encargada de fijar el Reglamento Único de Transporte de Gas Natural, y si los instrumentos de medición y las responsabilidades acusadas permiten garantizar a los usuarios la calidad del gas natural, el Despacho no haya sustento alguno que impida a la CREG definir los instrumentos técnicos y las conductas que deben acatar tanto productor como el transportador en el aspecto controvertido. En síntesis, las disposiciones cuestionadas no tienen otro objeto que someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos, en este caso por el RUT y, en general, garantizar la prevalencia del interés general, en cuanto a la prestación de dicho servicio se refiere.

RECURSO DE REPOSICIÓN – Frente a decisión que niega la solicitud de decretar la suspensión provisional del acto por medio del cual se regulan las especificaciones de calidad del gas natural entregado por el transportador en el punto de salida / REGLA DE HERMENÉUTICA – La ley especial se prefiere sobre la general / NORMA ESPECIAL – Aplicación preferente del régimen especial de servicios públicos frente a lo reglado por el Código de Comercio en materia mercantil / PRINCIPIO DE PREVALENCIA / FUNCIONES DE LAS COMISIONES REGULADORAS – De señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios / COMISIONES DE REGULACIÓN – Funciones y facultades generales / COMISIONES DE REGULACIÓN – Funciones especiales / INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS – Finalidad / FACULTAD DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – Para regular de forma eficiente, segura y continúa la prestación del servicio público de gas natural / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al no advertirse violación de las normas invocadas como vulneradas

[L]a parte actora sostiene que el caso concreto no puede resolverse a la luz del principio de prevalencia de ley especial sobre ley general, porque la comparación normativa versa sobre disposiciones que tienen distinto nivel jerárquico y, por eso, estima que las disposiciones acusadas quebrantaron los artículos 982, 1010, 1011, 1013 y 1030 del Código de Comercio. […] El artículo 5º de la Ley 57 de 1887, cuando señaló las reglas de hermenéutica dirigidas a solventar antinomias jurídicas, dispuso que la ley especial que regule determinada materia se preferirá para su aplicación frente a la ley general. […] En este orden, resulta innegable que las disposiciones del régimen especial de servicios públicos prevalecerán frente a lo reglado por el Código de Comercio en materia mercantil. Específicamente, la ley especial [Ley 142 de 1994] delega expresamente en las comisiones de regulación la función presidencial de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios a que alude el artículo 370 superior (Art. 68). Igualmente, la citada ley regula las funciones y facultades generales de las comisiones en materia regulatoria (Art. 73) y las funciones especiales de cada una de ellas (Art. 74). También determina que uno de los fines de la intervención estatal es garantizar la calidad del bien objeto del servicio público (Arts. 2 y 3). En consideración a lo expuesto, el Despacho reitera que, tanto la Constitución Política como las leyes 142 de 1994 y 401 de 1997, encomendaron a la CREG la labor de regular de forma eficiente, segura y continúa la prestación del servicio público de gas natural, conforme a los estándares de calidad que sean exigibles; ejercicio que abarca la reglamentación técnica y operativa contenida en los numerales 6.3.2 y 6.3.4 de la Resolución 071 de 1999. Por todo lo anterior, no es posible acceder a la solicitud de suspensión provisional de tales preceptos, al no observarse un quebrantamiento del ordenamiento jurídico superior y, en consecuencia, el Despacho confirmará la decisión objeto del recurso, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído.

MEDIDAS CAUTELARES – Requisitos de procedencia / AUTO QUE DECRETA UNA MEDIDA CAUTELAR – Es susceptible del recurso de apelación o de súplica / RECURSO DE REPOSICIÓN – Es el que procede frente a autos que no son susceptibles de apelación o súplica / RECURSO DE REPOSICIÓN – Es el que procede contra el auto que niega el decreto de una medida cautelar

El artículo 233 de la Ley 1437 determina el procedimiento para decretar las medidas cautelares. […] En cuanto a la posibilidad de controvertir tal decisión preliminar, el artículo 236 del mismo estatuto regula los recursos procedentes frente al auto que concede la medida cautelar. Sin embargo, guarda silencio respecto de la decisión que niega la cautela y, por eso, en este tipo de eventos, es necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 242 del CPACA […]. Como puede observarse, el recurso de reposición procede cuando: i) no existe una norma legal en contrario que lo prohíba, y si ii) esa decisión no es susceptible de los recursos de apelación o de súplica; presupuestos que concurren en relación con la providencia que niega una medida cautelar. […] En esa medida, el auto de 28 de junio de 2019, que negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los numerales 6.3.2 y 6.3.4 de la Resolución 071 de 1999, es susceptible de reposición.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Corte Constitucional, Sentencia C-352 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell; Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 318/ LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 1 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 13 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 14 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 68 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 69 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 73 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 74 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 86 / LEY 401 DE 1997 – ARTÍCULO 401 / LEY 57 DE 1887 – ARTÍCULO 5

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 071 DE 1999 (3 de diciembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – NUMERAL 6.3.2 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 071 DE 1999 (3 de diciembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – NUMERAL 6.3.4 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00462-00

Actor: JUAN DIEGO CARDOZO MORENO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – MINMINAS Y COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG

Referencia: Medio de control nulidad

Tema: Recurso de reposición en contra de auto que niega solicitud de suspensión provisional / No se advierte la vulneración del ordenamiento superior / Alcance de la función regulatoria de la CREG / Prevalencia del régimen de servicios públicos ante antinomia normativa con el Código de Comercio.

Auto que resuelve recurso de reposición

El Despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por el señor Juan Diego Cardozo Moreno en contra del auto de 28 de junio de 2019, que negó la suspensión provisional de los numerales 6.3.2 y 6.3.4 de la Resolución 071 de 1999, modificados por las Resoluciones 054 de 200– y 131 de 200, actos administrativos expedidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG.

I.- ANTECEDENTES

1. El señor Juan Diego Cardozo Moreno, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, demandó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas con el propósito de obtener la declaratoria de nulidad de los numerales 6.3.2 y 6.3.4 de la Resolución 071 de 1999, que contemplan el deber del transportador de gas de garantizar las especificaciones de calidad en el Sistema de Transporte desde el punto de recepción hasta el punto de salida.

2. La parte actora, en cuaderno separado, solicitó la suspensión provisional de los mismos preceptos por la supuesta transgresión de los artículos 150 (numeral 23), 365, 366 y 370 de la Constitución Política y de los artículos 982, 1010, 1011, 1013 y 1030 del Código de Comercio.

II.- PROVIDENCIA IMPUGNADA

3. Mediante auto de 28 de junio de 2019, el Despacho negó la medida cautelar de la referencia, luego de advertir que la solicitud no cumple con el presupuesto de apariencia de buen derecho o fumus boni iuris.

4. Para arribar a esa determinación, el proveído recurrido contiene un estudio de los dos argumentos que sustentan la solicitud de suspensión provisional. El primer reparo señalaba que la CREG usurpó las facultades del legislador al establecer en las disposiciones acusadas una presunción de responsabilidad no prevista en el régimen de servicios públicos.

5. El segundo cuestionamiento se relacionaba con el supuesto quebrantamiento de los artículos 982, 1010, 1011, 1013 y 1030 del Código de Comercio que contemplan una serie de obligaciones a cargo del transportador distintas a las reguladas por la CREG. Concretamente, el transportador en el régimen comercial solo responde por el estado del bien trasladado, en el evento en que reciba la mercancía en buenas condiciones, pero se dañe o perezca durante el trayecto.

6. Para determinar si era procedente resolver la solicitud de fondo, en primer lugar, el Despacho estudió los efectos jurídicos de las disposiciones acusadas advirtiendo que la Resolución 50 de 2018, cuando completó las especificaciones de calidad para la intercambiabilidad de gases en el Sistema Nacional de Transporte de Gas, reiteró el contenido de esas normas regulatorias y, por eso, los numerales 6.3.2 y 6.3.4 de la Resolución 071 de 1999 no habían perdido su fuerza ejecutoria.

7. Posteriormente, el Despacho analizó las facultades de la CREG para intervenir el mercado del servicio público domiciliario de gas; función que se ejerce con el propósito de «garantizar, entre otros aspectos, la calidad del bien objeto de la prestación, la ampliación de la cobertura y la prestación continua e interrumpida del servicio público».

8. En esa línea, la providencia explica que «a la Comisión de Regulación de Energía y Gas le corresponde fijar las políticas generales de la administración, tendientes a controlar la eficiencia del servicio público de gas natural, lo cual, en los términos del numeral 73.11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, implica regular esta actividad económica para promover la competencia entre los prestadores de los servicios público», siguiendo las facultades encomendadas en el artículo 11 de la Ley 401 de 199, los artículos 68, 73 y 74 de la Ley 142 de 199}}}} y el artículo 1º del Decreto 2253 de 1994.

9. Además, la entidad demandada es la encargada de fijar las reglas y condiciones operativas de los Centros de Coordinación de Transporte de Gas Natural a través del "Reglamento Único de Transporte de Gas Natural, según lo previsto en el parágrafo 3° del artículo 3° de la Ley 401 de 199

.

10. Por ello, el Despacho concluyó que «la CREG, ejerciendo su facultad reguladora, intervino en el mercado a fin de reglamentar el acceso a los sistemas de transporte y servicios de transporte de gas natural, promoviendo así la prestación eficiente de ese servicio público en condiciones de seguridad, sin que por ese hecho pueda colegirse, hasta este momento procesal, que haya excedido sus facultades reguladoras».

11. En cuanto al presunto desconocimiento de los artículos 982, 1010, 1011, 1013 y 1030 del Código de Comercio, esta autoridad judicial puso de presente que las normas especiales del régimen de los servicios públicos prevalecen sobre las normas generales, en los términos del artículo 5º de la Ley 57 de 1887.

12. En esa medida, «tanto }}}}la Constitución Política, como los ordenamientos legales otorgan competencia a la CREG para que ejecute acciones encaminadas a administrar y controlar la eficiente prestación del servicio público de gas combustible, reglamentos cuya aplicación es preferente en tratándose del servicio público domiciliario de gas».

III.- EL RECURSO DE REPOSICIÓN

13. El 10 de julio de 2019, el señor Juan Diego Cardozo Moreno radicó ante la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado recurso de reposición en contra del auto de 28 de junio de 201.

14. Como sustento de la solicitud, en primer lugar, el impugnante afirmó que «las disposiciones demandadas no constituyen materia propia de las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios prescrita en el art. 370 de la CN. Y aun cuando lo fueran, dichas medidas deben estar conforme a la ley y sujetarse a ella, pues así lo establece la Constitución».

15. De manera que, según su criterio, «la CREG ni en ejercicio de las funciones que le han sido delegadas en el artículo 68 de la Ley 142 de 1994, derivadas del art 370 de la CN, puede apartarse de las normas superiores (leyes), pues la CREG emite actos administrativos no leyes».

16. En su concepto, «el tema de hacer responsable al Transportador por un gas que le es entregado por un tercero (remitente) por no cumplir las condiciones de calidad del RUT e, indemnizar perjuicios, no es un tema de administración y eficiencia del servicio. Es un tema de derecho, de responsabilidad».

17. En cuanto a lo resuelto en el parágrafo 3º del artículo 3º de la Ley 401 de 1997, insistió en que esa norma solo contempla «la facultad de la CREG para establecer las reglas y condiciones operativas de la infraestructura del Sistema Nacional de Transporte de Gas Natural a través del “Reglamento único de Transporte de Gas Natural” RUT», pero las disposiciones demandadas exceden tal asunto al «hacer responsable al transportador por un gas que le es entregado por un tercero (remitente) por no cumplir las condiciones de calidad del RUT e, indemnizar perjuicios, no es un tema “operativo”, no es un tema referido a la utilización de un gasoducto ni al fin del transporte de gas».

18. Además, solicitó tener en cuenta lo resuelto por la Corte Constitucional en las sentencias C-272 de 1998, C-352 de 1998 y C-037 de 2000, respecto del alcance de las competencias de la CREG.

19. En síntesis, consideró que los apartes demandados «no regulan ni garantizan una eficiente prestación del servicio, ni conllevan al funcionamiento de los sistemas de transporte. Dichos apartes, prescriben reglas de derecho, bajo las cuales se establecen (i) presunciones en contra del transportador y (ii) la carga de indemnizar perjuicios por hechos que no le fueron imputables sino imputables al remitente (tercero) dueño de la carga (el gas) que entrega a transportar, lo cual, por demás atenta contra las reglas y principios de la responsabilidad, consagrados en los códigos y jurisprudencia del derecho privado y del derecho administrativo.

20. En cuanto a la aplicación del principio de prevalencia de la ley especial sobre la general, adujo que las normativas comparadas «son de jerarquía distinta», e indicó que, en esa medida, prevalecen las disposiciones del Código de Comercio, como se deduce de lo previsto en el artículo 5º de la precitada Ley 5

, dado que «un acto administrativo por más especial o posterior no tiene la vocación ni investidura de derogar una ley».

IV.- TRASLADO DEL RECURSO

21. Mediante auto de Secretaría de la Secció, se corrió traslado del recurso a los intervinientes para que se pronunciaran sobre el mism.

22. El apoderado judicial de la CREG solicitó confirmar lo resuelto en el Auto de 28 de junio de 2019 dado que:

[…] las disposiciones regulatorias demandadas se ajustan y se expidieron atendiendo lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, así como en la Ley 401 de 1997, razón por la cual, el Reglamento único de Transporte – RUT a que hace referencia esta última y en la cual se encuentran incorporadas las disposiciones demandadas corresponden a medidas regulatorias ajustadas a la Ley, contrario a lo que manifiesta el demandante cuando manifiesta que “no constituyen políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos […].

23. Según lo reglado en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, anotó que esa autoridad debe: «i) fijar las normas de calidad a las que deben ceñirse las empresas de servicios públicos en la prestación del servicio y determinar para cada bien o servicio público las unidades de medida y de tiempo que deben utilizarse al definir el consumo; ii) regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos y […] iv) regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente».

24. En cuanto al criterio jurisprudencial contenido en la sentencia C-352 de 1998, sobre las funciones regulatorias de la CREG en materia del RUT y transporte de gas natural, manifestó que «esas disposiciones solo son aplicables a Ecogas y no a TGI, empresa que al día de hoy cuenta con los activos de dicha empresa para la prestación del servicio de transporte de gas natural».

25. Respecto de la presunta vulneración de los artículos 982, 1010 1011, 1013 y 1030 del Código de Comercio, la parte demandada señaló que:

«[…] la actividad de transporte de gas natural corresponde a una actividad económica sujeta a intervención, dentro de las cuales se encuentra la regulación, donde la misma ley, en este caso la Ley 142 de 1994 y Ley 401 de 1997, las cuales tienen el mismo rango que el Código de Comercio, le han asignado las funciones a las Comisiones de Regulación, las cuales incluyen establecer parámetros de conducta a los agentes […]».

26. Además, citó el contenido del artículo 186 de la Ley 142 de 1994, conforme al cual, en caso de conflicto con otras leyes, prevalecerá esta norma.

27. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

V.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

V.1. La procedencia del recurso de reposición en contra del auto que niega una medida cautelar

28. El artículo 233 de la Ley 1437 determina el procedimiento para decretar las medidas cautelares. Dicha norma es aplicable cuando la parte actora solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230 ibidem.

29. En cuanto a la posibilidad de controvertir tal decisión preliminar, el artículo 23 del mismo estatuto regula los recursos procedentes frente al auto que concede la medida cautelar. Sin embargo, guarda silencio respecto de la decisión que niega la cautela y, por eso, en este tipo de eventos, es necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 242 del CPACA que señala:

[…] Artículo 242. Reposición. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica.

En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil […].

30. Como puede observarse, el recurso de reposición procede cuando: i) no existe una norma legal en contrario que lo prohíba, y si ii) esa decisión no es susceptible de los recursos de apelación o de súplic; presupuestos que concurren en relación con la providencia que niega una medida cautelar.

31. Además, el artículo 242 señala que las normas del Código de Procedimiento Civil, entiéndase el artículo 318 del Código General del Proces

, guiaran lo relacionado con su oportunidad y trámite.

32. En esa medida, el auto de 28 de junio de 201, que negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los numerales 6.3.2 y 6.3.4 de la Resolución 071 de 1999, es susceptible de reposición.

33. Cabe destacar que el demandante presentó oportunamente su recurso el día 10 de julio de 201, esto es, dentro del término de tres (3) días siguientes a la notificación por estado del auto realizado el 5 de julio de 201, en virtud de lo cual se tiene como oportunamente interpuesto.

V.3. Caso concreto

34. En el asunto sub examine, el señor Juan Diego Cardozo Moreno interpuso recurso de reposición en contra del Auto de 28 de junio de 2019, por cuanto considera que los asuntos reglados en materia de obligaciones del transportador de gas exceden el ámbito de competencias de la CREG.

35. Además, estima que no es posible aplicar el principio de prevalencia de ley especial sobre la ley general cuando se comparan normas que tienen distinto nivel jerárquico y, por eso, las disposiciones acusadas quebrantan lo dispuesto en los artículos 982, 1010, 1011, 1013 y 1030 del Código de Comercio.

36. En ese orden, el Despacho resolverá en acápites distintos cada uno de los reparos propuestos en la reposición.

V.3.1. De la competencia de la CREG en el caso concreto

37. Es menester recordar que el Despacho negó la solicitud cautelar de la referencia teniendo en cuenta la facultad del Estado, delegada a la CREG, de intervenir el mercado del servicio público domiciliario de gas para garantizar la continuidad y calidad en la prestación de todas las actividades principales y complementarias de dicho servicio, incluido el transporte.

38. Al respecto, el auto recurrido señaló que:

[…] por disposición expresa de los artículos 334, 336 y 365 a 370 de la Carta Política, en materia de servicios públicos domiciliarios, al Estado le corresponde corregir las fallas del mercado, garantizando un equilibrio entre las libertades económicas y los fines sociales de esos servicios.

IV.3.2. En virtud de este contexto constitucional, a través del artículo 2 de la Ley 142 de 1994, el legislador determinó que la potestad Estatal de intervenir el mercado de los servicios públicos domiciliarios atiende a los siguientes objetivos:

“[…] ARTÍCULO 2o. INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS. El Estado intervendrá en los servicios públicos, (…), para los siguientes fines:

2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios. (…)

2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.

2.5. Prestación eficiente. […]” (Negrillas fuera del texto).

IV.3.3. Es por ello que la libertad económica y la iniciativa privada, no son absolutas, sino que se ajustan a lo determinado en la Ley, en los reglamentos y en las regulaciones de los servicios públicos domiciliarios para garantizar, entre otros aspectos, la calidad del bien objeto de la prestación, la ampliación de la cobertura y la prestación continua e interrumpida del servicio público.

IV.3.4. Precisamente, en lo ateniente al servicio público domiciliario de gas, el artículo 11 de la Ley 401 de 1997, dispuso lo siguiente:

“[…] ART. 11. Con el propósito de asegurar una prestación eficiente del servicio público de gas, combustible que se transporte por red física a todos los usuarios del territorio nacional, las actividades distintas a su exploración, explotación y su procesamiento, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994 […]” (Negrillas fuera del texto). (…)

IV.3.6. Bajo ese contexto, la CREG actúa como una Unidad Administrativa Especial a la que se le delegó la función presidencial de regular el mercado de los servicios públicos domiciliarios de energía y gas combustible, tal y como lo establece el artículo 68 de la Ley 142, (…)

IV.3.7. En ese mismo sentido, el artículo 1 del Decreto 2253 de 1994, precisó que: (…)

IV.3.8. En este orden de ideas, puede concluirse que a la Comisión de Regulación de Energía y Gas le corresponde fijar las políticas generales de la administración, tendientes a controlar la eficiencia del servicio público de gas natural, lo cual, en los términos del numeral 73.11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, implica regular esta actividad económica para promover la competencia entre los prestadores de los servicios público.

IV.3.9. Ahora bien, en lo ateniente a la citada facultad regulatoria, el numeral 18 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, dispone lo siguiente:

“[…] Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…)

14.18. Regulación de los servicios públicos domiciliarios. La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos […]” (Subrayas del Despacho)

IV.3.10. Así las cosas, la facultad regulatoria de la CREG implica someter la conducta de las personas que prestan servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos. Esta forma de intervención del Estado en la economía restablece el equilibrio que debe existir entre aquellos actores que abrigan intereses legítimos contrapuestos en un ámbito socioeconómico que es de suyo dinámico y competitivo.

IV.3.11. En este mismo sentido, la Sección Primera del Consejo de Estado ha estimado que:

(…) Como bien se puede apreciar, bajo esta perspectiva el vocablo “regulación” adquiere entonces una connotación mucho más dilatada y omnicomprensiva que desborda el mero concepto de “producción normativa”, para abarcar o comprender también, con mayor amplitud, la intervención orientada a corregir las “fallas del mercado”, categoría de la cual forman parte los actos de competencia desleal, las prácticas restrictivas de la libre concurrencia, los abusos de la posición dominante y el establecimiento de monopolios. […”(Subrayas y resaltado del Despacho).

IV.3.12. En ese entendido, regular supone fijar unas reglas para controlar el desarrollo de una actividad económica; parámetros que, en el caso bajo examen, garantizan a los usuarios la calidad del servicio de gas en el punto de entrada del sistema de transporte hasta punto de salida.

IV.3.13. Lo anterior, dando aplicación a la facultad prevista por el parágrafo 3 del artículo 3° de la Ley 401 de 1997, norma que dispone:

“[…] Artículo 3º. Las funciones del Centro de Coordinación de Transporte de Gas Natural, CTG, serán las siguientes:

(…)

Parágrafo 3º. Toda la infraestructura del Sistema Nacional de Transporte de Gas Natural deberá cumplir con las reglas y condiciones operativas que le fijen las autoridades competentes directamente o a través del Centro de Coordinación de Transporte de Gas Natural, CTG.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, establecerá dichas reglas y condiciones operativas a través del "Reglamento Único de Transporte de Gas Natural […]".

IV.3.14. Así, de la lectura de las disposiciones acusadas se evidencia que la CREG, ejerciendo su facultad reguladora, intervino en el mercado a fin de reglamentar el acceso a los sistemas de transporte y servicios de transporte de gas natural, promoviendo así la prestación eficiente de ese servicio público en condiciones de seguridad, sin que por ese hecho pueda colegirse, hasta este momento procesal, que haya excedido sus facultades reguladoras. […]

39. Como puede observarse la referida providencia explica en el caso concreto el alcance de las competencias encomendadas a la CREG por los artículos 68, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994.

40. Es necesario partir de la premisa consistente en que la actividad de transporte de gas natural por red de ductos es un monopolio natural y, por eso, la comisión demandada cuenta con el deber de regular ese mercado «para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad».

41. En esa medida, la CREG tiene que fijar las normas de calidad a las que deben ceñirse las empresas de servicios que participan en el sistema de distribución de ga, y definir los criterios de eficiencia de dichas empresa.

42. Siendo ello así, es claro que el "Reglamento Único de Transporte de Gas Natural” es el estatuto a través del cual la Comisión ejerce las funciones especiales previstas en los literales a) y c) del numeral 1 del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, que son del siguiente tenor:

[…] ARTÍCULO 74. FUNCIONES ESPECIALES DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:

a) Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.

c) Establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible [...].

43. De conformidad con el artículo 14 de la Ley 142, la regulación de los servicios públicos domiciliarios comprende «la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos» y, por eso, el parágrafo del artículo 69 de la misma ley, dispone que: «cada comisión será competente para regular el servicio público respectivo».

44. Ahora bien, tal y como lo afirma el demandante la regulación no es un instrumento normativo que permite “completar la ley”, por el contrario, tal ejercicio está dirigido a definir los contornos de una actividad económica de especial incidencia social, en procura de asegurar la libre competencia y la prestación eficiente de esos servicios.

45. Sobre el particular, la sentencia C-150 de 200 explica cuáles son los límites que deben mantener las comisiones reguladoras al momento de ejercer dicha potestad, así:

[…] En materia de servicios públicos domiciliarios, debe resaltarse que la regulación -como función presidencial delegable en las referidas comisiones- no es lo que ha considerado alguna parte de la doctrina, es decir, un instrumento normativo para “completar la ley”, o para llenar los espacios que ella pueda haber dejado, y menos para sustituir al legislador si éste nada ha dispuesto, pues ello significaría la inaceptable y perniciosa posibilidad de entregar al Presidente de la República -y, más grave todavía, a sus delegatarios- atribuciones de legislador extraordinario, distintas a las señaladas por la Carta, en manifiesta contravención de los postulados del Estado de Derecho, entre los cuales se encuentran el principio de separación de funciones de los órganos del Estado (artículo 113 Ibidem), el carácter singular del Presidente como único funcionario que puede ser revestido de facultades extraordinarias temporales y precisas (art. 150, numeral 10, C.P.) y las estrictas condiciones exigidas por la Constitución para que a él sean transferidas transitoria y delimitadamente las funciones legislativas. (…)

“En suma, el campo de la regulación debe restringirse al desarrollo, con arreglo a la ley, los reglamentos y las políticas gubernamentales, de las actividades de intervención y dirección técnica, en materias que, por involucrar intereses superiores, no se pueden abandonar al libre juego del mercado. De suerte que, en economías en las que aquél presenta más imperfecciones, se hace necesaria una mayor regulación; ésta se reconoce como indispensable, pero no como una modalidad de imposición al usuario ni para hacer más gravosas y difíciles sus condiciones ante quienes prestan los servicios públicos -sea el propio Estado o los particulares-, sino, al contrario, para promover las condiciones que faciliten la efectividad de sus derechos y garantías, la fijación de controles tarifarios y de calidad de los servicios, las reglas mínimas que deben observar los prestadores de los mismos y la introducción del equilibrio y la armonía en las actividades que, en competencia, adelantan las empresas, las que necesitan de una permanente función interventora del Estado.

“Así pues, para la Corte resulta claro que la regulación de los servicios públicos domiciliarios, a la luz de los preceptos superiores y siguiendo la definición legal, es tan sólo una forma de intervención estatal en la economía para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquéllos, y sin que tal función implique la asunción de competencias legislativas o reglamentarias. Las atribuciones pertinentes se deben ejercer respetando la ley, el reglamento y las directrices del Gobierno, a través de los respectivos ministros. (…)

Aquélla tiene como fines primordiales asegurar la libre competencia y determinar aspectos técnico-operativos que buscan asegurar la prestación eficiente de los servicios […].

46. De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, la regulación de los servicios públicos domiciliarios es una forma de intervención estatal en la economía orientada a corregir los errores del mercado para preservar la competencia y mejorar la prestación de los servicios.

47. En esa medida, prima facie, la parte actora se equivoca cuando afirma que la CREG excedió el margen de sus potestades a través de los numerales 6.3.2 y 6.3.4 de la Resolución 071 de 1999, pues dichos controles técnicos y de operación abarcan una forma de regulación prevista en el régimen legal de servicios públicos para proteger los derechos de los usuarios en cuanto a la calidad del servicio.

48. Sobre la forma de regulación económica dirigida a proteger al usuario, la Corte Constitucional en la precitada sentencia también explicó lo siguiente:

[…] Dadas las especificidades de la función de regulación y las particularidades de cada sector de actividad socio–económica regulado, dicha función se puede manifestar en facultades de regulación y en instrumentos muy diversos. En un extremo se encuentra la facultad normativa de regulación, consistente en la adopción de normas que concreten reglas de juego dentro de ámbitos precisos predeterminados, en cumplimiento del régimen fijado por el legislador. En otro extremo se ubican facultades que, en principio, carecen de efectos jurídicos como la de divulgar información relativa al sector con el fin de incidir en las expectativas de los agentes económicos y consumidores o usuarios dentro del mismo, lo cual podría llevarlos a modificar su comportamiento. Entre estos extremos se pueden identificar múltiples facultades encaminadas al ejercicio de la función de regulación. (…) Corresponde al legislador en ejercicio de su poder de configuración y respetando los límites constitucionales determinar qué facultades son adecuadas para que el órgano de regulación correspondiente cumpla sus funciones en aras de promover el interés general y de alcanzar los fines públicos que justifican su existencia.

“A estos elementos de la función estatal de regulación, se puede sumar otro que ha conducido a que el esquema de regulación adoptado por el constituyente o el legislador adquiera rasgos específicos. En efecto, en algunos sectores, se presenta la necesidad de proteger los derechos de las personas. Cuando ello ocurre, la función de regulación se orienta en sus aspectos estructurales, instrumentales y procedimentales al cumplimiento de esa finalidad primordial. Es lo que sucede en el sector de los servicios públicos donde la Constitución ha protegido específicamente los derechos de los usuarios (artículos 78 y 369 C.P.). Ello conduce a que en estos ámbitos la función de regulación estatal esté orientada constitucionalmente al logro de unos fines sociales también específicos como los de redistribución y solidaridad en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios (artículo 367 C.P.) o el de acceso universal en todos los servicios (artículo 365 C.P.)”. […]

49. En este orden de ideas, es una realidad que la Comisión demandada no puede colegislar al momento de definir la regulación, pero también lo es que los asuntos tratados en los numerales 6.3.2 y 6.3.4 de la Resolución 071 de 1999 desarrollan el régimen legal de los servicios públicos domiciliarios y permiten garantizar el funcionamiento operativo del sistema objeto del litigio, sin desconocer las responsabilidades de cada uno de los intervinientes.

50. En efecto, en Colombia la generación de gas es una actividad de libre competencia en la que participan diversos agentes económicos que pertenecen al Sistema Interconectado Nacional (SIN). Por su parte, la actividad de transmisión es un monopolio regulado, en donde «el distribuidor no actúa como intermediario de energía entre el mercado y los consumidores regulados. Más bien, los distribuidores constituyen monopolios naturales regionales con remuneración regulada soportada en criterios de eficiencia y calidad en la prestación del servicio.

51. Así las cosas, el mercado bajo análisis cuenta con características de monopolio, pero también responde al escenario de libre competencia y, en esa medida, participan agentes generadores y distribuidores con funciones y responsabilidades distintas que colaboran en la correcta prestación del servicio público de distribución de gas natural por red.

52. Precisamente con sustento en lo anterior, la CREG, en su escrito de contestación del traslado del recurso, explicó que los actos acusados buscan corregir los errores de este mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa en cuanto a:

[…] i) Mantener la integridad y evitar el deterioro de la infraestructura que hace parte del SNT […] esto tiende a evitar una afectación en las condiciones de prestación del servicio por eventos técnicos y operativos generados por la calidad del gas que se transporta a través del SNT.

ii) Evitar las combinaciones de gases. Combinaciones de gas por fuera de las calidades previstas en el RUT conllevan a que además del deterioro de la infraestructura de transporte, el gas que le llega a los usuarios remitentes se encuentra en condiciones que no garantizan la calidad en la prestación del servicio […]”.

53. Nótese que el numeral 6 del RUT establece los estándares y las normas técnicas y de seguridad que deberán ser aplicadas para el diseño, construcción, operación, mantenimiento y puesta en marcha del Sistema Nacional de Transporte. Asimismo, señala que debe tenerse en cuenta la compilación del Código de Normas Técnicas y de Seguridad efectuada por el Ministerio de Minas y Energía.

54. Por su parte, el numeral enjuiciado 6.3.2. desarrolla la obligación del transportador de verificar la calidad del gas que recibe. Dicha disposición señala que es su responsabilidad comprobar las especificaciones de calidad a través de los instrumentos técnicos ubicados en el punto de entrega, dado que al recibir el gas en el Sistema de Transporte acepta el cumplimiento de tales estándares.

55. Lo anterior significa que la regulación no impone cargas técnicas que excedan las obligaciones de las empresas transportadoras, pues la garantía de calidad depende del hecho consistente en que el productor instala un medidor en el punto de entrada que permite conocer los estándares de calidad y, por eso, el trasportador, al recibir el gas en ese punto, garantiza los mismos parámetros luego de la conducción, como puede observarse en el siguiente aparte acusado:

[…] Es responsabilidad del Transportador verificar la calidad del gas que recibió. Una vez que el Transportador recibe el gas en el Sistema de Transporte, está aceptando que este cumple con las especificaciones de calidad. Para la verificación de la calidad del gas el productor-comercializador deberá instalar en los Puntos de Entrada, analizadores en línea que permitan determinar, como mínimo:

a) Poder calorífico del gas;

b) Dióxido de carbono;

c) Nitrógeno;

d) Oxigeno;

e) Gravedad específica;

f) Cantidad de vapor de agua;

g) Sulfuro de hidrógeno, y

h) Azufre total.

En el Punto de Salida, el Transportador deberá estar en capacidad de garantizar mediante los equipos adecuados o mediante la metodología y periodicidad que acuerden las partes, la calidad del gas entregado.

Si verificada la calidad del gas natural entregado por el Agente en el Punto de Entrada del Sistema de Transporte, el Transportador encuentra que no cumple las especificaciones de calidad establecidas en los numerales 6.3 y 6.3.1 o aquellos que los modifiquen o complementen, y no lo recibe, deberá informar de esta situación al Agente, mediante comunicación escrita, expresándole de manera precisa y detallada las razones por las cuales ese gas no cumple determinadas especificaciones de calidad. Una vez que el Transportador entregue esta comunicación al Agente, se entenderá que las especificaciones de calidad que no fueron objetadas en la forma aquí dispuesta cumplen lo establecido en los citados numerales 6.3 y 6.3.1 o aquellos que los modifiquen o complementen. […]

56. De otro lado, el numeral enjuiciado 6.3.4. se refiere a la entrega de gas natural por fuera de las especificaciones establecidas. La disposición prescribe que, si el transportador rechaza el gas por estar fuera de las especificaciones de calidad establecidas en este RUT, el remitente deberá responder por todas las obligaciones que posea con los demás agentes involucrados. Sin embargo, si el transportador entrega gas natural por fuera de las especificaciones de calidad establecidas, el remitente podrá negarse a recibir el gas y el transportador deberá responder por el perjuicio causado.

57. Dicha verificación está acorde con lo establecido en el parágrafo 3° del artículo 3° de la Ley 401 de 199

, norma que preceptúa que toda la infraestructura del citado sistema deberá cumplir con las reglas y condiciones operativas que fijen las autoridades competentes, directamente o a través del Centro de Coordinación de Transporte de Gas Natural, CTG. Además, señala que la CREG establecerá dichas reglas y condiciones operativas a través del "Reglamento Único de Transporte de Gas Natural".

58. Claramente, ambas disposiciones acusadas están dirigidas a corregir las fallas del mercado de transporte del servicio de gas, equilibrando las libertades económicas de los agentes, en atención a los fines sociales de dichos servicios, según lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 superiores.

59. En la sentencia C-352 de 1998, la Corte explicó la finalidad de la función ejercida a través del Reglamento Único de Transporte de Gas Natural, en los siguientes términos:

En desarrollo de las funciones que el legislador establece para el Centro de Coordinación de Transporte de Gas Natural en el artículo tercero de la Ley 401 de 1997, el Estado cumple el deber de atribuir a un organismo determinado la planeación y coordinación del transporte de gas, para que esa actividad se desarrolle como lo requiere la economía y no en ejercicio de una ilimitada competencia entre los transportadores, sino que opere asegurando calidad del servicio para los usuarios, con máxima capacidad de eficiencia y en condiciones que ofrezcan seguridad y confiabilidad, todo a través de un Sistema Nacional  de Transporte de Gas Natural, finalidades éstas, que, como salta a la vista, son todas de interés social evidente.

 

Por otra parte, el Centro de Transporte de Gas Natural, creado por la ley, no tiene entre sus funciones la regulación de la actividad transportadora, pues, como aparece expresamente en el parágrafo tercero del artículo tercero de la Ley 401 de 1997, esa función corresponde a “la Comisión de Regulación de Energía y Gas”, la cual “establecerá” las “reglas y condiciones operativas a través del 'Reglamento Unico de Transporte de Gas Natural'”.  Es decir, que la expedición de normas de carácter imperativo, con las características propias del reglamento, en cuanto habrán de ser generales, impersonales y objetivas, le corresponde no al Centro de Coordinación de Transporte de Gas Natural, sino a un organismo distinto, cual es la citada Comisión de Regulación de Energía y Gas, normas a las que estarán sometidos todos los transportadores de gas, incluida, desde luego la Empresa Colombiana de Gas, como integrantes del Sistema Nacional de Transporte de ese recurso natural.

En efecto, así se dispone por la Ley 401 de 1997, en cuyo artículo tercero, parágrafo primero, preceptúa que el Centro de Coordinación de Transporte de Gas Natural usará la información que le sea suministrada “por los Centros Principales de Control, C.P.C., pertenecientes a los diferentes gasoductos que hagan parte del Sistema Nacional de Transporte de Gas Natural, por el Centro de Despacho Eléctrico, CND y por las estaciones compresoras, entre otros, para asegurar que la operación integrada de dicho Sistema resulte oportuna, económica, segura y sea realizada sobre el principio del libre acceso y no discriminación” (el subrayado no es del texto).

60. Con fundamento en lo anterior, el Despacho insiste en que las actividades distintas a la exploración, explotación y procesamiento de gas se rigen por lo preceptuado en la Ley 142 de 1994 y tienen el propósito de fomentar la prestación eficiente del servicio de gas combustible y la prevalencia del interés general (artículo 11 de la Ley 401 de 1997).

61. Así, en el caso concreto, la CREG reguló uno de los componentes técnicos y operativos del sistema de transportes que permiten mejorar la calidad del servicio, ampliar la cobertura y fomentar la prestación eficiente, continua e ininterrumpida, atendiendo a los fines señalados en el artículo 2° de la Ley 142, ello de conformidad con las competencias encomendadas por el artículo 68, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, el Decreto 2253 de 1994 y el parágrafo 3° del artículo 3° de la Ley 401 de 1997.

62. Entonces, si la CREG es la máxima autoridad encargada de fijar el Reglamento Único de Transporte de Gas Natural, y si los instrumentos de medición y las responsabilidades acusadas permiten garantizar a los usuarios la calidad del gas natural, el Despacho no haya sustento alguno que impida a la CREG definir los instrumentos técnicos y las conductas que deben acatar tanto productor como el transportador en el aspecto controvertido.

63. En síntesis, las disposiciones cuestionadas no tienen otro objeto que someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos, en este caso por el RUT y, en general, garantizar la prevalencia del interés general, en cuanto a la prestación de dicho servicio se refiere.

V.3.2. De la especialidad del régimen de servicios públicos respecto de las normas del Código de Comercio

64. En segundo lugar, la parte actora sostiene que el caso concreto no puede resolverse a la luz del principio de prevalencia de ley especial sobre ley general, porque la comparación normativa versa sobre disposiciones que tienen distinto nivel jerárquico y, por eso, estima que las disposiciones acusadas quebrantaron los artículos 982, 1010, 1011, 1013 y 1030 del Código de Comercio.

65. A efectos de resolver, es importante aclarar al demandante que los regímenes objeto de comparación por el conflicto normativo son la Ley 142 de 1994 y el Código de Comercio.

66. El artículo 5º de la Ley 57 de 1887, cuando señaló las reglas de hermenéutica dirigidas a solventar antinomias jurídicas, dispuso que la ley especial que regule determinada materia se preferirá para su aplicación frente a la ley general.

67. En relación con la naturaleza preferente de la Ley 142 de 199, es oportuno citar el contenido de los artículos 1º, 13 y 186, normas que son del siguiente tenor:

[…] Artículo 1o. Ámbito de aplicación de la ley. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley […]. (Negrilla fuera de texto)

[…] Artículo 13. Aplicación de los principios generales. Los principios que contiene este capítulo se utilizarán para resolver cualquier dificultad de interpretación al aplicar las normas sobre los servicios públicos a los que esta u otras leyes se refieren, y para suplir los vacíos que ellas presenten […].

[…] Artículo 186. Concordancias y derogaciones. Para efectos del artículo 84 de la Constitución Política, esta Ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta Ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta Ley objeto de excepción, modificación o derogatoria […]. (resalta del Despacho)

68. En este orden, resulta innegable que las disposiciones del régimen especial de servicios públicos prevalecerán frente a lo reglado por el Código de Comercio en materia mercantil.

69. Específicamente, la ley especial delega expresamente en las comisiones de regulación la función presidencial de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios a que alude el artículo 370 superior (Art. 68). Igualmente, la citada ley regula las funciones y facultades generales de las comisiones en materia regulatoria (Art. 73) y las funciones especiales de cada una de ellas (Art. 74). También determina que uno de los fines de la intervención estatal es garantizar la calidad del bien objeto del servicio público (Arts. 2 y 3).

70. En consideración a lo expuesto, el Despacho reitera que, tanto }}}}la Constitución Política como las leyes 142 de 1994 y 401 de 1997, encomendaron a la CREG la labor de regular de forma eficiente, segura y continúa la prestación del servicio público de gas natural, conforme a los estándares de calidad que sean exigibles; ejercicio que abarca la reglamentación técnica y operativa contenida en los numerales 6.3.2 y 6.3.4 de la Resolución 071 de 1999.

71. Por todo lo anterior, no es posible acceder a la solicitud de suspensión provisional de tales preceptos, al no observarse un quebrantamiento del ordenamiento jurídico superior y, en consecuencia, el Despacho confirmará la decisión objeto del recurso, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejero Ponente de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sala Unitaria,

R E S U E L V E:

PRIMERO: NO REPONER el Auto de 28 de junio de 2019, por las razones consignadas en esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta decisión, INCORPÓRESE el cuaderno de medida cautelar al expediente principal, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

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