SERVICIOS PÚBLICOS / ENERGÍA Y GAS - Regulación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por medio del cual se regulan las especificaciones de calidad del gas natural entregado por el transportador en el punto de salida / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisitos de procedencia / LIBERTAD ECONÓMICA E INICIATIVA PRIVADA – Límites / SERVICIO DE GAS COMBUSTIBLE – Definición / FACULTAD DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - Para intervenir el mercado a fin de reglamentar el acceso a los sistemas de transporte y servicios de transporte de gas natural / FACULTAD DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Alcance / EXCESO DE LA FACULTAD REGULADORA – No configuración / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente al no advertirse violación de las normas invocadas como vulneradas

[L]a CREG actúa como una Unidad Administrativa Especial a la que se le delegó la función presidencial de regular el mercado de los servicios públicos domiciliarios de energía y gas combustible, tal y como lo establece el artículo 68 de la Ley 142 [...]. [A] la Comisión de Regulación de Energía y Gas le corresponde fijar las políticas generales de la administración, tendientes a controlar la eficiencia del servicio público de gas natural, lo cual, en los términos del numeral 73.11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, implica regular esta actividad económica para promover la competencia entre los prestadores de los servicios públicos. [...] [L]a facultad regulatoria de la CREG implica someter la conducta de las personas que prestan servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos. Esta forma de intervención del Estado en la economía, restablece el equilibrio que debe existir entre aquellos actores que abrigan intereses legítimos contrapuestos en un ámbito socioeconómico que es de suyo dinámico y competitivo. [...] Así, de la lectura de las disposiciones acusadas se evidencia que la CREG, ejerciendo su facultad reguladora, intervino en el mercado a fin de reglamentar el acceso a los sistemas de transporte y servicios de transporte de gas natural, promoviendo así la prestación eficiente de ese servicio público en condiciones de seguridad, sin que por ese hecho pueda colegirse, hasta este momento procesal, que haya excedido sus facultades reguladoras. En este orden de ideas, la Sala Unitaria desestimará la afirmación planteada por el actor, ya que los artículos 6.3.2 y 6.3.4 de la Resolución 071 de 1999, modificados por el artículo 2° de la Resolución 054 de 2007 y por el artículo 1° de la Resolución 131 de 2009, se fundamentan en la competencia dispuesta en las leyes 142 de 1994 y 401 de 1997 y, adicionalmente, constituyen un acto de regulación al cual deben someterse los operadores a efectos de garantizar de manera eficiente el transporte del servicio de gas a través de los sistemas de distribución. [...] [E]s claro que tanto la Constitución Política, como los ordenamientos legales otorgan competencia a la CREG para que ejecute acciones encaminadas a administrar y controlar la eficiente prestación del servicio público de gas combustible, reglamentos cuya aplicación es preferente en tratándose del servicio público domiciliario.

MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / MEDIDAS CAUTELARES – Clasificación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo, Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, C- 834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos, C-078 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 071 DE 1999 (3 de diciembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – ARTÍCULO 6.3.2 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 071 DE 1999 (3 de diciembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – ARTÍCULO 6.3.4 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00462-00

Actor: JUAN DIEGO CARDOZO MORENO

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Tema: NIEGA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por medio del cual se regulan las especificaciones de calidad del gas natural entregado por el transportador en el punto de salida / FACULTAD DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Para intervenir el mercado a fin de reglamentar el acceso a los sistemas de transporte y servicios de transporte de gas natural / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente al no advertirse el desconocimiento de los artículos 150 (numeral 23), 365, 366 y 370 de la Constitución Política y de los artículos 982, 1010, 1011, 1013 y 1030 del Código de Comercio / Prevalece la regulación especial de los servicios públicos

AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los artículos 6.3.2 y 6.3.4[1] de la Resolución 071 de 1999[2], modificados por el artículo 2° de la Resolución 054 de 2007[3] y por el artículo 1° de la Resolución 131 de 2009[4], expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG.

ANTECEDENTES

I.1. La demanda

El señor Juan Diego Cardozo Moreno presentó demanda de nulidad, previa solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 6.3.2 y 6.3.4 de la Resolución 071 de 1999, modificados a través de las Resoluciones 054 de 2007 y 131 de 2009, por cuanto considera que la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, con la expedición de los numerales enjuiciados del Reglamento Único de Transporte y Gas Natural (RUT), excedió su competencia regulatoria, infringiendo con ello, los artículos 150 (numeral 23), 365, 366 y 370 de la Constitución Política y los artículos 982, 1010, 1011, 1013 y 1030 del Código de Comercio.

I.2. Solicitud de suspensión provisional

I.2.1. El señor Juan Diego Cardozo Moreno, en el escrito de la demanda, solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 6.3.2 y 6.3.4 (sic) del Reglamento Único de Transporte y Gas Natural (RUT), "[...] en atención a que las normas anteriores violan de manera directa y manifiesta las normas en que se fundamenta esta demanda, como se expuso en líneas anteriores [...]".

I.2.2. En este orden de ideas, remitiéndose a los cargos de inaplicación del ordenamiento jurídico contenidos en la demanda, a juicio de la parte demandante, las disposiciones acusadas quebrantan, en concreto, los artículos 150 (numeral 23), 365, 366 y 370 de la Constitución Política y los artículos 982, 1010, 1011, 1013 y 1030 del Código de Comercio.

I.2.2.1. Respecto del desconocimiento de los artículos 150 (numeral 23), 365, 366 y 370 de la Constitución Política, anotó que "[...] la CREG, a través de las normas demandas, establece obligaciones y presunciones para el transportador de gas natural que no se encuentran consagradas ni en la Ley 142 de 1994, ni en cualquier otra ley expedida por el Congreso de la República, ni constituye materia propia de las "políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios" prescrita en el art (sic) 370 de la CN (sic). Por el contrario, la normativa aquí demandada no solo vulnera disposiciones del Código de Comercio que regulan la misma materia en forma contraria sino que ha sido expedida por la CREG extralimitando las funciones de regulación que le ha otorgado la Ley 142 de 1994, con fundamento en el art. 370 de la CN, en la medida en que está ejerciendo una "función legisladora" que no le ha otorgado el ordenamiento jurídico, lo cual ha sido reiterado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado [...]".

I.2.2.2. En tal sentido y luego de citar algunos apartes de las sentencias C-263 de 1996, C-1162 de 2000, C-389 de 2002, C-060 de 2005, C-1120 de 2005, C-396, proferidas por la Corte Constitucional; y de la sentencia de 2 de mayo de 2007[5], proferida por esta corporación judicial, concluyó lo siguiente:

"[...] las Altas Cortes han sido muy claras al señalar respecto de las comisiones de regulación lo siguiente:

1. No tienen una función legisladora.
2. No tienen facultad para "completar la ley".
3. No tienen facultad para llenar los espacios que la ley pueda haber dejado.
4. No tienen facultad para derogar la ley.
5. No pueden sustituir al legislador
6. No pueden dictar reglas sobre servicios públicos sin base en las prescripciones legislativas.
7. No pueden asumir una función reglamentaria directa de los preceptos constitucionales, ni pasar por alto su sujeción a la ley y a las disposiciones gubernamentales.
8. No se les ha delegado facultades "legislativas".
9. La regulación de las comisiones no forma proposición jurídica completa con la ley, ni es legislación secundaria, pues todo ello atenta contra la competencia legislativa asignada al Congreso de la República, como expresión del principio democrático que fundamenta nuestro Estado de Derecho.
10. Solo pueden regular las materias expresamente señaladas en el primer aparte del artículo 370 constitucional, función que se ejerce con sujeción a la ley, y requiere previa delegación del Presidente de la República en los términos señalados en el artículo 211 de la Carta Política.
11. La delegación correspondiente tiene que concretarse en actos presidenciales y debe someterse a lo previsto en particular por el artículo 211 de la Carta Política y en general a los principios y disposiciones de esta.
12. Ni la autorización legal al Presidente para delegar consagrada en el art. 370 de la CN ni de la misma delegación puede desprenderse una facultad normativa de las comisiones que pueda equipararse a la ley o competir con ella ni tampoco la atribución de reglamentar las leyes en materia de servicios públicos, la cual es exclusiva del Presidente de la República en los términos del artículo 189, numeral 11, de la Constitución, y por tanto indelegable.
13. No puede entenderse que las resoluciones de las comisiones de regulación "en forma conjunta con la ley forman una proposición jurídica", y que pueden "llenar los vacíos legislativos dejados por el legislador" por considerarse actos de creación de Derecho.
14. No realizan una función reglamentaria propia del Presidente de la República, por cuanto esta facultad encuentra su fundamento en un texto diferente (artículo 189, numeral 11, C.P.). Su función reguladora tiene fundamento en el artículo 370 y solo puede referir a la fijación de políticas generales, con arreglo a ley, en dos materias muy precisas: administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios [...]".

I.2.2.3. En lo ateniente al presunto desconocimiento de los artículos 982, 1010, 1011, 1013 y 1030 del Código de Comercio, el demandante adujo que la CREG estableció una serie de responsabilidades a cargo del transportador que son contrarias a la normativa comercial.

I.2.2.3. En tal sentido, recopiló las siguientes reglas del Código de Comercio referentes a las obligaciones del transportador:

"[...]1. En el transporte de cosas, la obligación del transportador es de recibir las cosas, conducirlas y entregarlas en el estado en que las reciba.

2. El remitente es quien debe indicar al transportador, a más tardar al momento de la entrega de la mercancía, la información relevante sobre la cosa, entre la que se destaca la naturaleza, el número, el peso, el volumen y las características de las cosas, las condiciones especiales para el cargue y la necesidad de un embalaje especial o una distribución técnica.

3. La falta, inexactitud o insuficiencia de estas indicaciones hará responsable al remitente ante el transportador y el destinatario de los perjuicios que ocurran por precauciones no tomadas en razón de la omisión, falsedad o deficiencia de dichos datos.

4. El remitente es quien debe entregar al transportador toda la información que sea necesaria para el cumplimiento del transporte y las formalidades de policía, aduana, sanidad y condiciones de consumo.

5. Si la mercancía requiere de embalaje, es el remitente quien deberá entregar las mercancías al transportador debidamente embaladas y rotuladas, conforme a las exigencias propias de su naturaleza.

6. Será el remitente responsable por los daños que ocurran por falta de deficiencia del embalaje o de la información.

7. El transportador responde por la pérdida total o parcial de la cosa transportada, por su avería o retardo en la entrega. El transportador no responde por la calidad o el estado en que recibe la cosa. [...]".

I.2.2.4. Añadió que, a diferencia de las obligaciones previstas en los numerales acusados y de conformidad con las reglas del Código de Comercio, el transportador solo responde por el estado del bien transportado, en el evento en que la cosa sea recibida en buen estado y durante su transporte se dañe o perezca.

I.2.2.5. Por ello, cuestionó "[...] ¿por qué o cómo se le obliga al transportador a "garantizar mediante los equipos adecuados o mediante la metodología y periodicidad que acuerden las partes, la calidad del gas entregado"? o, lo que es peor, ¿por qué o cómo se le obliga al transportador a "responder por el perjuicio causado cuando entrega Gas Natural por fuera de las especificaciones de calidad"? [...]".

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

El Magistrado conductor del proceso ordenó dar traslado a la entidad demanda de la solicitud de medida cautelar, presentada por las accionantes, para que, en el término de (5) días, se pronunciara sobre ella[6].

II.1. Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG

II.1.1. A través de memorial de 21 de marzo de 2018, la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, se opuso al decreto de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los artículos 6.3.2 y 6.3.4 de la Resolución 071 de 1999, modificados mediante Resoluciones 054 de 2007 y 131 de 2009, por cuanto, del análisis de las normas acusadas y de su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, no se advierte contradicción alguna.

II.1.2. En atención a las funciones delegadas por el Presidente de la República a esa entidad y a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, explicó que la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG[7], es una Unidad Administrativa Especial del Ministerio de Minas y Energía, integrada por el Ministro de Minas y Energía, por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, por el Director Nacional de Planeación y por ocho (8) Expertos Comisionados, de dedicación exclusiva, designados por el Presidente de la República.

II.1.3. Puso de presente que ese cuerpo colegiado está encargado de regular el servicio público domiciliario de gas combustible, en los términos del numeral 18 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994.  Por ende, recordó que la regulación es una forma de intervención estatal de la economía cuyo objetivo es garantizar la prestación eficiente de los servicios, el adecuado funcionamiento del mercado y los derechos de los usuarios.

II.1.4. La entidad demandada agregó que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, "[...] la regulación es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto para orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso, como para permitir el flujo de actividad socio-económica respectiva. De esto hace parte igualmente el seguimiento del comportamiento de los agentes, a fin de orientar sus actividades dentro de los fines perseguidos en materia de servicios públicos, de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994 [...]".

II.1.5. Precisamente, de los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, destacó que a la CREG le corresponde: "[...] i) fijar normas de calidad a las que deben ceñirse las empresas de servicios públicos, y determinar para cada bien o servicio público unidades de medida y de tiempo que deben utilizarse al definir el consumo: ii) regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes prestan servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad; iii) establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible, y; iv) regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía [...]".

II.1.6. Respecto del servicio público de gas combustible, la entidad demandada aclaró que la Ley 142 de 1994, en su artículo 28, lo define "[...] como el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición, donde la actividad de transporte de gas natural es una actividad complementaria del servicio público domiciliario de gas natural [...]".

II.1.7. Ahora bien, este servicio está integrado por los servicios de gas natural y de gas licuado. En lo ateniente al primero de estos, "[...] la propiedad química del gas corresponde a un hidrocarburo de metano el cual es prestado a través de redes físicas o de manera virtual a través de camiones [...]". Por ello, el servicio de gas natural está compuesto por las siguientes actividades reguladas: "[...] i) comercialización mayorista del suministro de gas; ii) el transporte de gas natural; iii) la distribución de gas combustible por redes de tubería o gasoductos virtuales, y iv) la comercialización minorista [...]".

II.1.8. En ese orden de ideas, puso de presente que "[...] la Ley 401 de 1997 en su artículo 11, parágrafo 2°, estableció que las competencias previstas en la Ley 142 de 1994, en lo relacionado con el servicio público domiciliario, comercial e industrial de gas combustible, sólo se predicarán en los casos en que el gas se utilice efectivamente como combustible y no como materia prima de procesos industriales petroquímicos [...]".

II.1.9. Así mismo y de manera específica, el parágrafo 3° del artículo 3° de la Ley 401 de 1997, le asignó a la CREG la competencia para "establecer las reglas y condiciones técnicas y operativas que debe cumplir toda la infraestructura del Sistema Nacional de Transporte a través del Reglamento Único de Transporte de Gas Natural". Dichas condiciones operativas están dirigidas a garantizar una operación oportuna, económica y segura, asegurando la calidad del servicio de transporte sobre el principio del libre acceso y no discriminación, tal como lo dispone el artículo 3° de la Ley 401 de 1997.

II.1.10. De acuerdo con lo anterior, el apoderado de la CREG concluyó que "[...] las reglas condiciones técnicas y operativas que determina el RUT, corresponden a aspectos relacionados con: i) el acceso y prestación de servicios de transporte; ii) conexiones; iii) condiciones de operación del sistema de transporte de gas natural; iv) nominaciones y aspectos generales de la operación del sistema de transporte; v) medición y facturación, así como; vi) estándares y normas técnicas aplicables en relación con la calidad del gas que se inyecta [...]".

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

III.1. Normas acusadas

El acto administrativo enjuiciado corresponde a los numerales 6.3.2 y 6.3.4 del Reglamento Único de Transporte y Gas Natural (RUT), contenidos en la Resolución 071 de 1999 y modificados a través de las Resoluciones 054 de 2007 y 131 de 2009.

Respecto del numeral 6.3.2 del Reglamento Único de Transporte de Gas Natural (RUT), este fue modificado por el artículo 1° de la Resolución 131 de 2009, así:

"[...] Artículo 1°. Modificación del numeral 6.3.2 del Reglamento Único de Transporte de Gas Natural (RUT), modificado mediante la Resolución CREG 054 de 2007. El numeral 6.3.2 del Reglamento Único de Transporte de Gas Natural (RUT), modificado mediante la Resolución CREG 054 de 2007, quedará así:

"6.3.2 Verificación de la Calidad

Es responsabilidad del Transportador verificar la calidad del gas que recibió. Una vez que el Transportador recibe el gas en el Sistema de Transporte, está aceptando que este cumple con las especificaciones de calidad. Para la verificación de la calidad del gas el productor-comercializador deberá instalar en los Puntos de Entrada, analizadores en línea que permitan determinar, como mínimo:

a) Poder calorífico del gas;

b) Dióxido de carbono;

c) Nitrógeno;

d) Oxigeno;

e) Gravedad específica;

f) Cantidad de vapor de agua;

g) Sulfuro de hidrógeno, y

h) Azufre total.

En el Punto de Salida, el Transportador deberá estar en capacidad de garantizar mediante los equipos adecuados o mediante la metodología y periodicidad que acuerden las partes, la calidad del gas entregado.

Si verificada la calidad del gas natural entregado por el Agente en el Punto de Entrada del Sistema de Transporte, el Transportador encuentra que no cumple las especificaciones de calidad establecidas en los numerales 6.3 y 6.3.1 o aquellos que los modifiquen o complementen, y no lo recibe, deberá informar de esta situación al Agente, mediante comunicación escrita, expresándole de manera precisa y detallada las razones por las cuales ese gas no cumple determinadas especificaciones de calidad. Una vez que el Transportador entregue esta comunicación al Agente, se entenderá que las especificaciones de calidad que no fueron objetadas en la forma aquí dispuesta cumplen lo establecido en los citados numerales 6.3 y 6.3.1 o aquellos que los modifiquen o complementen.

El Agente inconforme con las objeciones hechas por el Transportador en la forma aquí prevista, verificará, mediante auditoría que deberá ser realizada por una firma o persona natural seleccionada de la lista elaborada por el Consejo Nacional de Operación de Gas Natural –CON–Gas, el cumplimiento de las especificaciones de calidad objetadas. Los resultados de la auditoría deberán ser comunicados y analizados con el Transportador antes de rendir el informe final. Dicho informe deberá contener conclusiones claras y expresas sobre el cumplimiento de las especificaciones de calidad objeto de la auditoría.

El Transportador no estará obligado a recibir el gas natural entregado por el Agente mientras se desarrolla la auditoría, o si el informe de auditoría concluye que el gas entregado no cumple con las especificaciones de calidad definidas en los numerales 6.3 y 6.3.1, o aquellos que los modifiquen o complementen. En este caso el costo de la auditoría lo asume el Agente.

Si el informe de la auditoría concluye que el gas entregado efectivamente cumple las especificaciones de calidad definidas en los numerales 6.3 y 6.3.1, o aquellos que los modifiquen o complementen, el Transportador deberá recibir el gas natural entregado por el Agente y este último traslada al Transportador el costo de la auditoría, sin perjuicio de la responsabilidad que le pueda deducir al Transportador por haber rechazado el gas [...]".

Por su parte, la Resolución 054 de 2007, modifico la enumeración del aparte 6.3.3 a 6.3.4, así:

"[...] ARTÍCULO 2o.�Modifíquese el numeral 6.3 del Anexo General de la Resolución CREG 071 de 1999, el cual quedará así:

(...)

6.3.4 Entrega de Gas Natural por Fuera de las Especificaciones Establecidas

Si el Gas Natural entregado por el Remitente es rechazado por el Transportador, por estar fuera de las especificaciones de calidad establecidas en este RUT, el Remitente deberá responder por todas las obligaciones que posea con los demás Agentes involucrados.

Si el Transportador entrega Gas Natural por fuera de las especificaciones de calidad establecidas, el Remitente podrá negarse a recibir el gas y el Transportador deberá responder por el perjuicio causado [...]".

III.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

Sobre la finalidad[8] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:

"[...] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido [...][9]"

En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo�"por los motivos y con los requisitos que establezca la ley"[10].

En este punto cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para "proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia".

En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Cabe advertir, que al juez o magistrado ponente solo se le permite decretar medidas cautelares de oficio, en los procesos de tutela de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en aquellos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos. En este caso, el juez administrativo actúa como juez constitucional.

En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[11]

Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que "podrá decretar las que considere necesarias"[12]. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar "documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla" (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

"[...] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho [...]"[13] (Negrillas fuera del texto).

Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente:

"[...]Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad [...]" [14](Negrillas no son del texto).

Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

III.3. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado

En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231 y siguientes del CPACA.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a "evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho".[15]

De otra parte, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la "manifiesta infracción de la norma invocada", indicándose qué en acciones, distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[16].

Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo que:

"[...] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final [...]" (Resaltado fuera del texto).

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sección, se trata de "mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto".[17]

III.4.- Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado

Al tenor de lo establecido en el artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, "cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud".

Es así como su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad del mismo, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:

"[...] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios [...]" (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden los siguientes requisitos para que proceda una medida cautelar, a saber: i) que se invoque a petición de parte; ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

IV. EL CASO CONCRETO

IV.1. En el presente asunto, la parte demandante solicitó la declaratoria de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 6.3.2 y 6.3.4 de la Resolución 071 de 1999, modificados por el artículo 2° de la Resolución 054 de 2007 y por el artículo 1° de la Resolución 131 de 2009, por cuanto considera que la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, a través de los actos cuestionados, sustituyó al legislador, con lo cual quebrantó los artículos 150 (numeral 23), 365, 366 y 370 de la Constitución Política y los artículos 982, 1010, 1011, 1013 y 1030 del Código de Comercio.

IV.2. Antes de entrar a estudiar los argumentos expuestos por el actor en la solicitud de suspensión provisional, el Despacho advierte que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, a través de la Resolución 50 de 2018, "Por la cual se complementan las especificaciones de calidad para la intercambiabilidad de gases en el sistema nacional de transporte de gas", en su artículo 2º, modificó el numeral 6.3 del anexo general de la Resolución CREG 71 de 1999.

IV.2.1. Valga recordar que el citado numeral 6.3 establece las especificaciones de calidad del gas natural entregado por el agente al transportador, en el punto de entrada del sistema de transporte y por el transportador en el punto de salida. Dichas especificaciones se complementaron a través de las Resoluciones CREG 54 de 2007 y 131 de 2009, actos administrativos que fueron acusados por el ahora demandante.

IV.2.2. Sin embargo, el Despacho resalta que la modificación del numeral 6.3 del RUT, efectuada por la Resolución 50 de 2018, no afectó el contenido de las disposiciones cuestionadas por la parte demandante, por cuanto este último acto administrativo reproduce de manera exacta las especificaciones establecidas en las Resoluciones 054 de 2007 y 131 de 2009 .

IV.2.3. Precisamente, de la lectura comparada del texto de los artículos 6.3.2 y 6.3.4 contenidos en las Resoluciones 054 de 2007 y 131 de 2009; así como de la versión de los artículos 6.3.2 y 6.3.4 a la que se refiere la Resolución 50 de 2018; se concluye, sin duda alguna, que la Resolución 50 de 2018, no modificó los apartes cuestionados, tal como se ilustra en el siguiente cuadro comparativo:

	Resolución 054 de 2007 y Resolución 131 de 2009	Resolución 50 de 2018
Numeral 6.3.2 Resolución CREG 71 de 199	6.3.2 Verificación de la Calidad Es responsabilidad del Transportador verificar la calidad del gas que recibió. Una vez que el Transportador recibe el gas en el Sistema de Transporte, está aceptando que este cumple con las especificaciones de calidad. Para la verificación de la calidad del gas el productor-comercializador deberá instalar en los Puntos de Entrada, analizadores en línea que permitan determinar, como mínimo: a) Poder calorífico del gas; b) Dióxido de carbono; c) Nitrógeno; d) Oxigeno; e) Gravedad específica; f) Cantidad de vapor de agua; g) Sulfuro de hidrógeno, y h) Azufre total. En el Punto de Salida, el Transportador deberá estar en capacidad de garantizar mediante los equipos adecuados o mediante la metodología y periodicidad que acuerden las partes, la calidad del gas entregado. Si verificada la calidad del gas natural entregado por el Agente en el Punto de Entrada del Sistema de Transporte, el Transportador encuentra que no cumple las especificaciones de calidad establecidas en los numerales 6.3 y 6.3.1 o aquellos que los modifiquen o complementen, y no lo recibe, deberá informar de esta situación al Agente, mediante comunicación escrita, expresándole de manera precisa y detallada las razones por las cuales ese gas no cumple determinadas especificaciones de calidad. Una vez que el Transportador entregue esta comunicación al Agente, se entenderá que las especificaciones de calidad que no fueron objetadas en la forma aquí dispuesta cumplen lo establecido en los citados numerales 6.3 y 6.3.1 o aquellos que los modifiquen o complementen.	6.3.2. Verificación de la calidad. Es responsabilidad del transportador verificar la calidad del gas que recibió, por lo tanto, una vez que el transportador recibe el gas en el sistema de transporte, está aceptando que este cumple con las especificaciones de calidad. Para la verificación de la calidad del gas el productor-comercializador, o el comercializador de gas importado cuando se trate de gas importado, deberá instalar en los puntos de entrada, analizadores en línea que permitan determinar, como mínimo: a) Poder calorífico del gas; b) Dióxido de carbono; c) Nitrógeno; d) Oxígeno; e) Gravedad específica; f) Cantidad de vapor de agua; g) Sulfuro de hidrógeno, y h) Azufre total. En el punto de salida, el transportador deberá estar en capacidad de garantizar mediante los equipos adecuados o mediante la metodología y periodicidad que acuerden las partes, la calidad del gas entregado. Si verificada la calidad del gas natural entregado por el agente en el punto de entrada del sistema de transporte, el transportador encuentra que no cumple las especificaciones de calidad establecidas en los numerales 6.3 y 6.3.1 o aquellos que los modifiquen o complementen, y no lo recibe, deberá informar de esta situación al agente, mediante comunicación escrita, expresándole de manera precisa y detallada las razones por las cuales ese gas no cumple determinadas especificaciones de calidad. Una vez que el transportador entregue esta comunicación al agente, se entenderá que las especificaciones de calidad que no fueron objetadas en la forma aquí dispuesta cumplen lo establecido en los citados numerales 6.3 y 6.3.1 o aquellos que los modifiquen o complementen.
Numeral 6.3.4 Resolución CREG 71 de 199:	6.3.4 Entrega de Gas Natural por Fuera de las Especificaciones Establecidas Si el Gas Natural entregado por el Remitente es rechazado por el Transportador, por estar fuera de las especificaciones de calidad establecidas en este RUT, el Remitente deberá responder por todas las obligaciones que posea con los demás Agentes involucrados. Si el Transportador entrega Gas Natural por fuera de las especificaciones de calidad establecidas, el Remitente podrá negarse a recibir el gas y el Transportador deberá responder por el perjuicio causado.	6.3.4. Entrega de gas natural por fuera de las especificaciones establecidas. Si el gas natural entregado por el remitente es rechazado por el transportador, por estar fuera de las especificaciones de calidad establecidas en este RUT, el remitente deberá responder por todas las obligaciones que posea con los demás agentes involucrados. Si el trasportador entrega gas natural por fuera de las especificaciones de calidad establecidas, el remitente podrá negarse a recibir el gas y el transportador deberá responder por el perjuicio causado.

IV.2.4. Conforme con lo anteriormente explicado, el Despacho encuentra que las especificaciones de calidad del gas natural entregado por el transportador en el punto de salida, a las que se refieren las Resoluciones 054 de 2007 y 131 de 2009, (que fueron cuestionadas por la parte demandante), son las mismas previstas en la Resolución 50 de 2018, por lo que no han perdido vigencia y continúan produciendo efectos jurídicos, lo que hace procedente el estudio de fondo de la solicitud de decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto demandado.

IV.3. En tal sentido, corresponde al Despacho determinar, prima facie, si las citadas disposiciones, que fijan parámetros de entrega y recepción del gas natural al agente encargado de su transporte, regulan el referido servicio o, por el contrario, suplen el régimen legal de los servicios públicos domiciliarios y, adicionalmente, quebrantan el Código de Comercio.

IV.3. Del presunto desconocimiento de los artículos 150 (numeral 23), 365, 366 y 370 de la Constitución Política.

IV.3.1. Antes de descender al estudio del caso concreto, es menester recordar que, por disposición expresa de los artículos 334, 336 y 365 a 370 de la Carta Política, en materia de servicios públicos domiciliarios, al Estado le corresponde corregir las fallas del mercado, garantizando un equilibrio entre las libertades económicas y los fines sociales de esos servicios.

IV.3.2. En virtud de este contexto constitucional, a través del artículo 2° de la Ley 142 de 1994, el legislador determinó que la potestad Estatal de intervenir el mercado de los servicios públicos domiciliarios, atiende a los siguientes objetivos:

"[...] ARTÍCULO 2o. INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS.�El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos�334,�336, y�365, a 370�de la Constitución Política, para los siguientes fines:

2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.

2.2. Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios.

2.3. Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.

2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.

2.5. Prestación eficiente.

2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.

2.7. Obtención de economías de escala comprobables.

2.8. Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación.

2.9. Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad [...]" (Negrillas fuera del texto).

IV.3.3. Es por ello que la libertad económica y la iniciativa privada, no son absolutas, sino que se ajustan a lo determinado en la Ley, en los reglamentos y en las regulaciones de los servicios públicos domiciliarios para garantizar, entre otros aspectos, la calidad del bien objeto de la prestación, la ampliación de la cobertura y la prestación continua e interrumpida del servicio público.

IV.3.4. Precisamente, en lo ateniente al servicio público domiciliario de gas, el artículo 11 de la Ley 401 de 1997, dispuso lo siguiente:

"[...] ART. 11. Con el propósito de asegurar una prestación eficiente del servicio público de gas, combustible que se transporte por red física a todos los usuarios del territorio nacional, las actividades distintas a su exploración, explotación y su procesamiento, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994 [...]" (Negrillas fuera del texto).

IV.3.5. Lo anterior, en armonía con la definición dada por la Ley 142 de 1994 al servicio de gas combustible, según la cual este comprende "el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. (...)".

IV.3.6. Bajo ese contexto, la CREG actúa como una Unidad Administrativa Especial a la que se le delegó la función presidencial de regular el mercado de los servicios públicos domiciliarios de energía y gas combustible, tal y como lo establece el artículo 68 de la Ley 142, que prevé:

"[...] ARTÍCULO 68. DELEGACIÓN DE FUNCIONES PRESIDENCIALES A LAS COMISIONES. El presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta ley [...]" (Negrillas fuera del texto).

IV.3.7. En ese mismo sentido, el artículo 1° del Decreto 2253 de 1994, precisó que:

"[...] Artículo 1º.�Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2º�de Decreto 1524 de 1994, delegase en�la Comisión�de Regulación de Energía y Gas las funciones presidenciales a las que se refiere el artículo 68, y las disposiciones concordantes de�la Ley�142 de 1994, "por la cual se establece el régimen de los�servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", para que las��ejerza en la forma prevista en esta Ley, en relación con los servicios públicos��respectivos [...]"

IV.3.8. En este orden de ideas, puede concluirse que a la Comisión de Regulación de Energía y Gas le corresponde fijar las políticas generales de la administración, tendientes a controlar la eficiencia del servicio público de gas natural, lo cual, en los términos del numeral 73.11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, implica regular esta actividad económica para promover la competencia entre los prestadores de los servicios públicos[18].

IV.3.9. Ahora bien, en lo ateniente a la citada facultad regulatoria, el numeral 18 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, dispone lo siguiente:

"[...] Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (...)

14.18. Regulación de los servicios públicos domiciliarios. La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos [...]" (Subrayas del Despacho)

IV.3.10. Así las cosas, la facultad regulatoria de la CREG implica someter la conducta de las personas que prestan servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos. Esta forma de intervención del Estado en la economía, restablece el equilibrio que debe existir entre aquellos actores que abrigan intereses legítimos contrapuestos en un ámbito socioeconómico que es de suyo dinámico y competitivo.

IV.3.11. En este mismo sentido, la Sección Primera del Consejo de Estado ha estimado:

"[...] debe ponerse de relieve que el ejercicio de la función reguladora constituye uno de los instrumentos más representativos y característicos de la intervención del Estado, junto con el ejercicio de las funciones de control y vigilancia, con lo cual el ordenamiento jurídico busca contribuir a la realización de los fines de nuestro Estado Social de Derecho, a la concreción efectiva de las libertades económicas y a la satisfacción de las necesidades colectivas.[19] De ahí la necesidad y la importancia de precisar el sentido y el alcance de esa modalidad de intervención. La sentencia del 30 de abril de 2009, proferida por esta misma Sección en el proceso número 11001-03-24-000-2004-00123-01, delimitó dicho concepto de manera muy precisa, de modo que pudiera entenderse su ejercicio en sentido amplio o estricto, según el órgano que lo desarrolle:

"(...) En estas circunstancias, la intervención del Estado se explica entonces por la necesidad de preservar o restablecer el equilibrio que debe existir entre aquellos actores que abrigan intereses legítimos contrapuestos en un ámbito socioeconómico que es de suyo dinámico y competitivo, de tal suerte que el rol a desempeñar por parte del Estado, debe traducirse básicamente en la orientación de tales actividades hacia los fines de interés general que han sido señalados por el constituyente y el legislador.

Lo anterior permite comprender la razón por la cual el vocablo "regulación" que como ya se dijo se encuentra estrechamente asociado a la idea de producción normativa, significa también, desde esta otra perspectiva y en forma adicional, "Ajustar, reglar o poner en orden algo" y "Ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines", lo cual concuerda precisamente con el propósito consignado en el artículo 365 de la Carta, en el sentido de lograr el cumplimiento de los fines sociales del Estado a través de la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional. Al socaire de tales postulados la regulación de los servicios públicos por parte de las Comisiones de Regulación, se erige entonces en un mecanismo orientado a optimizar la prestación de eficiente de los servicios públicos y a garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de la colectividad. (...)

Como bien se puede apreciar, bajo esta perspectiva el vocablo "regulación" adquiere entonces una connotación mucho más dilatada y omnicomprensiva que desborda el mero concepto de "producción normativa", para abarcar o comprender también, con mayor amplitud, la intervención orientada a corregir las "fallas del mercado", categoría de la cual forman parte los actos de competencia desleal, las prácticas restrictivas de la libre concurrencia, los abusos de la posición dominante y el establecimiento de monopolios. [...][20]"(Subrayas y resaltado del Despacho).

IV.3.12. En ese entendido, regular supone fijar unas reglas para controlar el desarrollo de una actividad económica; parámetros que, en el caso bajo examen, garantizan a los usuarios la calidad del servicio de gas en el punto de entrada del sistema de transporte hasta punto de salida.

IV.3.13. Lo anterior, dando aplicación a la facultad prevista por el parágrafo 3° del articulo 3° de la Ley 401 de 1997, norma que dispone:

"[...] Artículo 3º. Las funciones del Centro de Coordinación de Transporte de Gas Natural, CTG, serán las siguientes:

(...)

Parágrafo 3º.�Toda la infraestructura del Sistema Nacional de Transporte de Gas Natural deberá cumplir con las reglas y condiciones operativas que le fijen las autoridades competentes directamente o a través del Centro de Coordinación de Transporte de Gas Natural, CTG.�

��

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, establecerá dichas reglas y condiciones operativas a través del "Reglamento Único de Transporte de Gas Natural [...]".�

IV.3.14. Así, de la lectura de las disposiciones acusadas se evidencia que la CREG, ejerciendo su facultad reguladora, intervino en el mercado a fin de reglamentar el acceso a los sistemas de transporte y servicios de transporte de gas natural, promoviendo así la prestación eficiente de ese servicio público en condiciones de seguridad, sin que por ese hecho pueda colegirse, hasta este momento procesal, que haya excedido sus facultades reguladoras.

IV.3.15. En este orden de ideas, la Sala Unitaria desestimará la afirmación planteada por el actor, ya que los artículos 6.3.2 y 6.3.4 de la Resolución 071 de 1999, modificados por el artículo 2° de la Resolución 054 de 2007 y por el artículo 1° de la Resolución 131 de 2009, se fundamentan en la competencia dispuesta en las leyes 142 de 1994 y 401 de 1997 y, adicionalmente, constituyen un acto de regulación al cual deben someterse los operadores a efectos de garantizar de manera eficiente el transporte del servicio de gas a través de los sistemas de distribución.

IV.4. Del presunto desconocimiento de los artículos 982, 1010, 1011, 1013 y 1030 del Código de Comercio.

IV.4.1. Por otra parte, en lo ateniente al segundo cargo sostenido por la parte demandante, esto es, el presunto desconocimiento de los artículos 982, 1010, 1011, 1013 y 1030 del Código de Comercio, el Despacho considera que dicho planteamiento no cuenta con vocación de prosperidad dado que las normas especiales prevalecen sobre las normas generales.

IV.4.2. Nótese que según el artículo 5º de la Ley 57 de 1887, en el evento de presentarse una antinomia normativa, "la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general", criterio acogido por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-078 de 1997, en los siguientes términos:

 "[...] con el objeto de contribuir a la solución de las contradicciones o antinomias que puedan presentarse entre las diferentes normas legales, las leyes 57 y 153 de 1887 fijaron diversos principios de interpretación de la ley, que en este caso pueden ser de recibo.

"Entre los principios contemplados por las dos leyes mencionadas se encuentra el de que cuando en los códigos adoptados se hallen disposiciones incompatibles entre sí "la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general" (numeral 1° del artículo 5° de la Ley 57 de 1887) [...]".

IV.4.3. En consideración a lo previsto, es claro que tanto la Constitución Política, como los ordenamientos legales otorgan competencia a la CREG para que ejecute acciones encaminadas a administrar y controlar la eficiente prestación del servicio público de gas combustible, reglamentos cuya aplicación es preferente en tratándose del servicio público domiciliario.

IV.5. Así pues, del análisis inicial de legalidad, la Sala Unitaria encuentra que los actos acusados no contravienen las disposiciones superiores cuya vulneración deprecó la parte actora, ya que los artículos 6.3.2 y 6.3.4 de la Resolución 071 de 1999, están sujetos a los parámetros de regulación que la misma Constitución y la Ley 142 le han otorgado a la CREG para que desarrolle sus atribuciones y deberes con relación al control y administración de la prestación del servicio público de gas combustible.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE:

NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 6.3.2 y 6.3.4 de la Resolución 071 de 1999, modificados por el artículo 2° de la Resolución 054 de 2007 y por el artículo 1° de la Resolución 131 de 2009, actos expedidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, por las razones expuestas en este proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

[1] Valga mencionar que la parte demandante, en el escrito de la medida cautelar, solicitó la suspensión provisional del numeral 6.3.3 del Reglamento Único de Transporte y Gas Natural y, sin embargo, al momento de individualizar el texto demandado y presentar las razones de inconformidad, transcribio el contenido del numeral 6.3.4. de la Resolución 071 de 1999. Sobre el particular, el Despacho entiende que el cuestionamiento versa sobre el numeral 6.3.4 y que la cita al numeral 6.3.3 es un error de trascripción, toda vez que, a través del artículo 2° de la Resolución 054 de 2007, se renumero la totalidad el artículo 6.3 de la Resolución 071 de 1999.

[2] "Por la cual se establece el Reglamento Único de Transporte de Gas Natural (RUT)",

[3] "Por la cual se complementan las especificaciones de calidad del gas natural inyectado al Sistema Nacional de Transporte, definidas en la Resolución CREG 071 de 1999".

[4] "por la cual se modifica el numeral 6.3.2 del Reglamento Único de Transporte de Gas Natural, modificado mediante la Resolución CREG 054 de 2007"

[5] C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicación 11001-03-26-000-1998-05354-01 (16257)

[6] Lo anterior mediante auto de 5 de marzo de 2018, obrante a folio 50 del cuaderno medida cautelar.

[7] a través de los Decretos 1524 y 2253 de 1994

[8] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: "[...] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda 'la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón."

[9] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 "Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso". Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013).

[10] Constitución Política, artículo 238.

[11] Artículo 230 del C.P.A.C.A.

[12] Artículo 229 del C.P.A.C.A.

[13] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[14] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: "(...) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (...) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad' // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos ... El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: 'Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios."

[15] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[16] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: "Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva." (Resaltado es del texto).

[17] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: "Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que '[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento'. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces 'la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite' [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o 'prejuzgamiento' de la causa [ ]. Negrillas fuera del texto).

[18] "[...] Artículo 73.- Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales [...]"

[19] Sobre este tema, la H. Corte Constitucional, mediante Sentencia C-955 del 14 de Noviembre de 2007, expresó: "Es importante señalar que la regulación es una forma de intervención estatal en la economía, y se convierte en una eficaz herramienta constitucional tendiente a evitar que la sola operancia de las leyes del mercado pueda desdibujar los fines sociales de nuestro Estado (preámbulo, artículos 1, 2, 333, 334, 365, 367 y 370 CP).

[20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de junio  de 2018, Rad. No. 11001 0324 000 2004 00123 01. C.P.: Rafael Ostau de Lafont Pianeta.

[21] Sentencia C-078 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.