CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil quince (2015)

Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00108-00

Actor: EDUARDO PIZANO DE NARVAEZ

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA / COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE SIMPLE NULIDAD

Procede la Sala a decidir de fondo la demanda de nulidad de la referencia, promovida por EDUARDO PIZANO DE NARVÁEZ contra las Resoluciones número 181654 del 29 de septiembre de 2009 “Por la cual se inicia un Racionamiento Programado de Gas Natural”, 181686 del 2 de octubre de 2009 “Por la cual se adiciona la Resolución 181654 de septiembre 29 de 2009”, y 182074 del 23 de noviembre de 2009 “Por la cual se modifican las Resoluciones 181654 y 181686 de 2009”, proferidas por el Ministerio de Minas y Energía, y contra la Resolución 041 del 16 de marzo de 2010 “Por la cual se modifica la Resolución CREG 136 de 2009”, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

1.- RESUMEN DE LA DEMANDA

Y SU CONTESTACIÓN

1.1. LA DEMANDA. En ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, el ciudadano EDUARDO PIZANO DE NARVÁEZ, obrando en nombre propio, acudió ante el Consejo de Estado con la pretensión de obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones número 181654 del 29 de septiembre de 2009 “Por la cual se inicia un Racionamiento Programado de Gas Natural”, 181686 del 2 de octubre de 2009 “Por la cual se adiciona la Resolución 181654 de septiembre 29 de 2009”, y 182074 del 23 de noviembre de 2009 “Por la cual se modifican las Resoluciones 181654 y 181686 de 2009”, proferidas por el Ministerio de Minas y Energía, así como de la Resolución 041 del 16 de marzo de 2010 “Por la cual se modifica la Resolución CREG 136 de 2009”, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, por considerarlas violatorias de los artículos 2º, 13, y 78 de la Constitución Política, del Decreto 2696 de 2004, de la Ley 401 de 1997, del Decreto 880 de 2007 y del artículo 84 del C.C.A. Al efecto manifestó el actor:

1.1.1. Sobre la Resolución No. 181654 de 2009 expedida por el Ministerio de Minas y Energía:

(i)  Que por medio de este acto el Ministerio de Minas y Energía declaró el inicio del racionamiento programado de gas natural, a partir de las 00:00 horas de 30 de septiembre de 2009, en virtud de la facultad que le otorgó el artículo 5° del Decreto 880 de 2007; que para que el Ministerio contara con la facultad de declarar el racionamiento programado era necesario que se presentara la insuficiencia de la oferta para atender la demanda a causa de una limitación técnica identificada o de una catástrofe natural; que, revisados los considerandos de la Resolución 181654, se encuentra que el Ministerio no expuso las razones que justificaban la declaratoria del racionamiento programado; y que al carecer de motivación el acto acusado debe entonces ser anulado.

(ii) Que de conformidad con el artículo 16 de la Ley 401 de 1997, la declaratoria de racionamiento programado es procedente en cuanto se presenten insalvables “restricciones en la oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias, que impidan garantizar un mínimo de abastecimiento de la demanda”; “que resulta fundamental atribuir la causa de la insuficiencia de la oferta de gas para atender la demanda, con relación o bien a causa de una limitación técnica identificada, o bien si ésta era el producto de una catástrofe natural”; y que así también lo ratifican precisamente los considerandos del Decreto 880 de 2007.

(iii) Que la administración debe exponer de manera precisa y detallada cuáles fueron las razones que lo llevaron a tomar sus decisiones y para ello no le es suficiente acudir a fórmulas generales e imprecisas, mucho más en el caso de la Resolución No. 181654, puesto que se trata del desarrollo de una facultad regulatoria que debe guiarse por los parámetros fijados en el decreto reglamentario antes citado.

(iv) Que la inexistencia de una debida motivación del acto demandado  implica no solo la vulneración de las exigencias del Decreto 880 de 2007, en tanto que se omitió atribuir la causa de la insuficiencia de la oferta de gas natural para satisfacer la demanda, sino también de las normas referidas a la atención de las formalidades de los actos administrativos.

1.1.2. Sobre la Resolución No. 181686 de 2009 expedida por el Ministerio de Minas y Energía:

(i) Que mediante el artículo 3° de esta resolución se dispuso que el mayor costo en el que incurrieran los productores comercializadores de gas natural obligados a sustituir éste por combustible líquido en virtud de la decisión impuesta por el gobierno, sería reconocido a tales productores, e igualmente se señaló que la Comisión de Regulación de Energía y Gas debía definir el mecanismo de compensación en un plazo no mayor a quince (15) días calendario.

(ii) Que esta norma únicamente ordenó reconocer el mayor costo causado por la sustitución de gas natural por combustibles líquidos a los productores - comercializadores, por lo cual resulta contraria al derecho a la igualdad de otros sectores o agentes de la cadena de gas natural que también se hubiesen visto afectados por tal medida.

(iii) Que el artículo 3º de esta resolución impone a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la obligación de establecer en un plazo no mayor a quince (15) días calendario el cargo respectivo al mecanismo de compensación, lo que vulnera en forma directa el mandato contenido en el artículo 9º del Decreto 2696 de 2004, según el cual las comisiones deben hacer público con antelación no inferior a treinta (30) días a la fecha de su expedición, todos los proyectos de resoluciones que pretenden adoptar;  que esta disposición desconoce el derecho de los interesados a presentar sus comentarios y observaciones, pues éstos carecen del tiempo suficiente para estudiar el proyecto de resolución sobre la materia y remitir comentarios con el objeto de participar en el proceso regulatorio, tal y como lo dicta el Decreto 2696 de 2004; y que esta norma superior que ostensiblemente desdeña el acto acusado es precisa en cuanto al término que debe cumplirse para efectos de aprobar la regulación, expidiéndose en consecuencia el acto administrativo en forma abrupta, sin asegurarse que todos los interesados hubieran podio intervenir adecuadamente, lo cual no solo vulnera el derecho de audiencia de éstos sino que, adicionalmente, el acto administrativo consecuencial se hace expedir de forma irregular.

1.1.3. Sobre la Resolución No. 182074 de 2009 expedida por el Ministerio de Minas y Energía:

(i) Que esta resolución es inconstitucional por violación de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima y del criterio de proporcionalidad y razonabilidad que debe respetar toda norma de intervención en la economía, toda vez que modificó el orden de prioridad para la atención de la demanda de gas natural y estableció que la demanda correspondiente a este hidrocarburo que no tiene contratos en firme se encuentra por encima de quien sí los tiene (parágrafo del artículo 1º).

(ii) Que es conocido el principio según el cual en general la regulación posterior no puede afectar los contratos en plena ejecución; que los contratos una vez acordados en consonancia con el régimen jurídico vigente a la época de su celebración sólo pueden ser alterados por voluntad expresa de los intervinientes; y que, en ese orden, los actos expedidos por la Comisión de Regulación no pueden modificar las relaciones contractuales pactadas con anterioridad a su entrada en vigencia, más aun si se tiene en cuenta también el principio de “irretroactividad” de los actos administrativos.

(iii) Que la resolución acusada afecta contratos en curso, lo que irrumpe contra la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima.

(iv) Que el desconocimiento de la firmeza de los contratos afecta de manera grave el mercado de gas natural, que depende en gran medida de la claridad y certeza de las normas de la rigen, e igualmente envía una señal altamente negativa no solo para los potenciales inversionistas del sector sino para los consumidores actuales y potenciales de gas.

1.1.4. Sobre la Resolución No. 041 de 2010 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas:

(i) Que en esta resolución se presenta una falsa motivación por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, consistente en que la “demanda beneficiada” con la sustitución de gas natural por combustible líquido que se establece en ella no es en la realidad la demanda que se está beneficiando con la mencionada sustitución, pues es otra la demanda que se está beneficiando, lo cual se traduce en una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica del acto acusado.

(ii) Que no obstante que en la Resolución No. 041 la CREG se estableció, de forma clara y expresa, que la demanda que se vería beneficiada con la sustitución de gas natural por combustible líquido era la demanda de la totalidad de los remitentes que hacen uso del tramo gasoducto Ballena - Barrancabermeja, y demás tramos de gasoductos del interior que están interconectados, así como de los gasoductos que se derivan de estos tramos (art. 2º), ésta no es en realidad la demanda que se está beneficiando con la mencionada sustitución.

(iii) Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, al aprobar la Resolución No. 041 de 2010, modificó de manera retroactiva las tarifas para los usuarios regulados y los contratos para los usuarios no regulados, en una clara vulneración al principio general de que los actos administrativos, ya sean de carácter particular o general, sólo producen efectos hacia el futuro una vez se encuentran ejecutoriados, salvo que medie una expresa autorización de la ley.

(iv) Que las definiciones de la Resolución CREG 041 de 2010 generan un efecto retroactivo, ya que esta fue aprobada con fecha 16 de marzo de 2010, y en el factor m del valor a recaudar RS, define que los recursos a recaudar se refieren a los meses de: “m =1: octubre 2009, 2: noviembre 2009, 3: dic 2009, …”; y que igualmente en el primer parágrafo del artículo 2° determina que el valor adicional de gas: “El valor de [...] para los meses del período comprendido entre septiembre de 2009 y marzo de 2010 será igual a cero [...]”.

(v) Que en desarrollo del principio de irretroactividad de los actos administrativos, la Resolución No. 041 tan solo debe producir efectos a partir de la fecha de su entrada en vigencia, lo cual, de acuerdo con su texto, ocurriría cuando fuera publicada en el Diario Oficial, lo que tuvo lugar el 18 de marzo de 2010, conforme consta en el Diario Oficial No. 47.655; y que la modificación retroactiva de las tarifas para los usuarios regulados, así como respecto del precio de los contratos para los usuarios no regulados, esto es, con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Resolución No. 041, constituye una vulneración al principio de irretroactividad de los actos administrativos, el cual debió haber sido acatado por la CREG.

1.2. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA. La demanda se notificó debidamente a la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS, quienes defendieron la legalidad de los actos acusados.

1.2.1. EL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA expresó en su escrito de contestación a la demanda:

1.2.1.1. En relación con la Resolución No. 181654 de 2009, expedida por el Ministerio de Minas y Energía:

(i) Que el Racionamiento Programado se debió a la falta de abastecimiento de Gas Natural, tal como lo manifestó el Consejo Nacional de Operación de Gas, quien recomendó al Ministerio de Minas y Energía adoptar tal medida, a lo que éste en efecto procedió para conservar la prestación del servicio público domiciliario.

(ii) Que la Resolución No. 181654 de 2009 se encuentra debidamente motivada, ya que cumple los presupuestos de hecho exigidos por la Ley 401 de 1997, a saber en el caso concreto: una situación de grave emergencia, como lo es el fenómeno del niño, la mayor demanda de termoeléctrica, y la comunicación escrita del Consejo Nacional de Operación de Gas.

(iii) Que el antecedente administrativo de la Resolución No. 181654 de 2009 justamente proviene del concepto emitido por el Consejo Nacional de Operación de Gas, quien consideró que el aumento de la demanda termoeléctrica estaba conllevando a un desabastecimiento de Gas Natural, tal como lo manifestó el Ministerio en la Resolución No. 181686 de 2009, acto administrativo por medio del cual se adicionó la Resolución No. 181654 de 2009.

(iv) Que la Resolución No. 181654 de 2009 no carece de motivación, por el contrario, no sólo tiene fundamentos fácticos ciertos sustentados en el criterio del Consejo Nacional de Operación de Gas, sino también una motivación jurídica verídica, que se concreta en el Decreto 880 de 2007 y en la Resolución CREG 085 de septiembre 25 de 2007.

(v) Que se encuentra demostrado que el motivo que condujo a ordenar el racionamiento programado proviene de una situación de emergencia, puesta de presente por órgano especializado como lo es Consejo Nacional de Operación de Gas, quien consideró oportuno ordenar el racionamiento en aras de garantizar la prestación del servicio público domiciliario.

(vi) Que  la Resolución 181654 de 2009 fue objeto de varias modificaciones, como por ejemplo a través la Resolución 181686 de 2009, acto en el que se hacen idénticas referencias sobre la necesidad de la medida y su causa referida a la existencia del fenómeno natural del pacífico.

1.2.1.2. En relación con la Resolución No. 181686 de 2009, expedida por el Ministerio de Minas y Energía:

(i) Que el actor sustenta el cargo de violación del derecho de igualdad centrándose únicamente en una hipótesis frente a un trato diferenciado ante personas indeterminadas, sin demostrar, de manera concreta, a qué personas se ha vulnerado el derecho ni cómo éste es infringido por el acto acusado; y que, en esas condiciones, el cargo no se encuentra llamado a prosperar, ya que frente a una hipótesis ligera no es posible un examen constitucional que permita inferir que se ha presentado un trato diferencial que vulnere el derecho a la igualdad, pues en tratándose de un derecho relacional se debe analizar los bienes o cargas involucrados.

(ii) Que en el parágrafo del artículo 3º de la Resolución No. 181686 de 2009 se determina con claridad que los destinatarios de lo ordenado en esta norma son los productores - comercializadores de gas natural a quienes se le reconocerá la compensación por mayor costo en el suministro y transporte; que el artículo 9º del Decreto 2696 de 2004 hace referencia a los actos de contenido general, es decir, a aquellos en los cuales sus destinatarios son indeterminados; que en este caso es claro que el acto administrativo mediante el cual la CREG cumplió lo ordenado por el Ministerio es un acto de contenido particular y, por lo tanto, no se encontraba bajo el supuesto de hecho del citado artículo 9º; y que si en gracia de discusión se considerara que se trata de una resolución de carácter general, como lo afirma el actor, tampoco es cierto que el acto demandado haya violado en forma alguna tal norma, pues el Ministerio nunca ordenó a la CREG expedir un acto administrativo en 15 días, tan sólo le ordenó que debía establecer el cargo dentro de los 15 días calendarios siguientes, es decir, que la CREG dentro del plazo aludido debía definir las modificaciones necesarias en el costo de prestación del servicio, situación diferente a la ritualidad que conforme a la regulación tuviera que observar la expedición del acto administrativo respectivo.

1.2.1.3. En relación con la Resolución No. 182074 de 2009, expedida por el Ministerio de Minas y Energía:

(i) Que “el actor desconoce como la prestación del servicio de gas natural es un servicio público esencial, el cual puede afectar el orden público en su elemento de salubridad, y que por lo tanto, debe prevalecer interés general al particular de las partes que han celebrado los contratos; y “que ante la afectación de un servicio público esencial, deberá prevalecer el interés general de garantizar una prestación eficiente del servicio domiciliario de gas natural, ya que al prestar éste de una manera ineficiente afecta el orden público, contrariando de manera directa, los fines del Estado consagrados en el artículo segundo y 365 de la Constitución Nacional [...]”.

(ii) Que “no se puede desconocer como los actos administrativos atacados, pretender conservar la existencia y la eficiente prestación del servicio público de gas natural, el cual se ve afectado ante una falta de abastecimiento de la materia prima de este servicio y por lo tanto, los actos administrativos tienen como objetivo principal garantizar un orden público garantizando la salubridad de la sociedad, la cual se ve amenazada no sólo por el aumento de la demanda termoeléctrica, a la vez, por el desabastecimiento de otro servicio público esencial, como lo es el gas natural”.

(iii) Que “la pretensión del actor de desconocer el carácter esencial del servicio público domiciliario de gas natural y de su vital importancia en el orden público del Estado y la de sus habitantes, desatiende los pilares de toda relación de los particulares con el Estado, dentro de un estado Social y Democrático de Derecho, lo anterior tal como lo ha considerado el H. Consejo de Estado”.

(iv) Que “el actor pretende desconocer el contexto normativo con el que coexisten los contratos a que refiere, ya que la Ley 401 de 1997, en el artículo 16 dispone de manera clara que el Ministerio podrá fijar orden de prioridad”; que el artículo 5º del Decreto 880 de 2007 también faculta al Ministerio de Minas y Energía para lo mismo; y que “los actos demandados en ningún momento contrarían el principio de confianza legítima, ya que los contratos celebrados bajo la vigencia de normas de orden jerárquico superior se deben someter a éstas, y hacen parte, necesariamente, de las vicisitudes que puede sufrir el iter contractual”.

(v) Que “no se puede pasar por alto, como las partes de los contratos, al momento de celebración de los negocios jurídicos, conocían o debieron conocer la normatividad anteriormente citada, y por lo tanto, manifestaron su consentimiento conociendo la posibilidad que se presentaran graves situaciones como el fenómeno del niño que conllevaran a la modificación del orden de prioridad; por lo que no pueden ahora pretender darse por sorprendidos desconociendo la normatividad en beneficio propio y en contradicción a la prevalencia del interés general y el bien común como principio de un Estado Social y Democrático de Derecho”.

1.2.1.4. En relación con la Resolución No. 041 de 2010, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, señaló que la defensa de la legalidad de dicho acto administrativo es una carga procesal que le compete a quien lo expidió y no al Ministerio.

1.2.2. LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS afirmó en su escrito de contestación a la demanda:

1.2.2.1. Sobre el cargo de falsa motivación:

(i) Que el demandante no argumenta ni demuestra en forma alguna el supuesto vicio de falsa motivación de la Resolución CREG 041 de 2010, que se expidió para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 3º de la Resolución 191686 de 2009.

(ii) Que el artículo 3º de la Resolución 181686 de 2009 del Ministerio de Minas y Energía, modificado por la Resolución 181846, ordenó que el mayor costo que se causara a los productores comercializadores por la sustitución del gas natural por combustibles líquidos debía ser reconocido a estos agentes y, para el efecto, ordenó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas “definir las modificaciones a que haya lugar en el costo de prestación del servicio, ocasionadas por dicha sustitución”.

(iii) Que dentro de los elementos que se analizaron para cumplir la orden, según consta en el documento CREG 107 de 2009, se incluyó la “demanda objeto del mayor costo debido a la sustitución de gas por combustibles líquidos”, documento en el que se identificó que dado que la zona en la que era posible la sustitución de gas por líquidos para las plantas térmicas era el interior del país, los usuarios que se verían beneficiados con la disponibilidad de gas, dada la liberación de cantidades producto de la sustitución por líquidos, serían aquellos ubicados en el área que hace uso del tramo del gasoducto Ballena Barrancabermeja y demás gasoductos interconectados con éste

(iv) Que así fue definida la demanda beneficiada en el artículo 3º de la Resolución CREG 136 de 2009 y en el artículo 2º de la resolución demandada, número 041 de 2010.

(v) Que la definición de la demanda beneficiada se adecua a la realidad fáctica y jurídica que le sirve de fundamento, en tanto que con ella se dio cumplimiento a una orden dada por el jefe del sector, acatando el objetivo de las medidas adoptadas por el Ministerio: lograr una mayor disponibilidad de gas para el abastecimiento de la demanda; y en que ella se incluyó a quienes según la mejor información a disposición de la Comisión y los análisis hechos por la entidad estarían beneficiados por dicha disponibilidad.

1.2.2.2.  Sobre el cargo de irretroactividad de la regulación:

(i) Que la creación del cargo para cobrar los costos de sustitución del gas natural por combustibles líquidos fue dispuesta por el artículo 3º de la Resolución 18 1686 expedida el 2 de octubre de 2009 y, por lo tanto, a partir de esta fecha existía ese cargo, con independencia de que la CREG aún no hubiera regulado la forma de recaudarlo.

(ii) Que el artículo 1º de la Resolución 041 de 2010 ordena tomar el periodo comprendido entre octubre de 2009 y marzo de 2010 exclusivamente para efectos de calcular el valor de la sustitución efectuada en ese período y no para reliquidar o refacturar un mayor precio del gas ya consumido y pagado por los usuarios.

(iii) Que conforme a lo señalado en el artículo 4º de la Resolución 041 de 2010, los cobros por disponibilidad a los usuarios debe efectuarse hacia el futuro, a partir de la vigencia de esa resolución; y que esta resolución no es retroactiva por el hecho de que en su artículo 1º haya dispuesto tomar el período entre octubre de 2009 y marzo de 2010 para efectos calcular el valor de la sustitución efectuada.

(iv) Que en parte alguna de la Resolución 041 de 2010 se encuentra una disposición que haga referencia a los contratos celebrados con los usuarios no regulados y mucho menos una que disponga la modificación de los precios pactados en ellos; que conforme a lo previsto en el artículo 1602 del Código Civil, las partes debe cumplir los contratos en la forma como los pactaron y solamente se pueden modificar esos negocios por el acuerdo de las partes; y que el solo hecho de que el artículo 2º de la resolución demandada haya ordenado que los productores comercializadores, después de la vigencia de dicha norma, incrementen el precio de gas con el cargo por disponibilidad allí regulado, no implica una modificación automática del precio del gas pactado en los contratos ya celebrados.

(v) Que la aplicación del mayor precio del gas en los contratos ya celebrados por efecto del cobro del cargo regulado en el acto demandado dependerá de lo que hayan convenido las partes sobre la actualización del precio del contrato, o de la modificación que convengan por efecto de la aplicación del artículo 3º de la Resolución 181686 de 2009 del Ministerio de Minas y Energía y de la Resolución 041 de 2010 expedida por la CREG, para salvaguardar del equilibrio económico del contrato; y que tratándose de negocios celebrados antes de la vigencia del artículo 3º de la Resolución 181686 de 2009, el precio del gas pactado no tenía incorporado el mayor valor en que debe incurrir el productor comercializador para garantizar la disponibilidad, por tratarse de una medida ajena al productor, inexistente para ese entonces.

(vi) Que del tenor literal de artículo 3º de la Resolución No. 181686 de 2009, modificado por la Resolución 181846 del mismo año, resulta sin duda que el Ministro de Minas y Energía dispuso la creación de un cargo para reconocer a los productores-comercializadores el costo en que incurrieran por la sustitución de gas natural por combustibles líquidos para garantizar la disponibilidad de ese servicio público domiciliario, durante el racionamiento programado; que conforme a lo decidido por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-150 de 2003, la Comisión de Regulación de Energía y Gas debe cumplir la orden de establecer el referido cargo, impartida por el Ministro de Minas y Energía en la norma citada; y que, en ese orden, la CREG necesariamente debía expedir la regulación para aplicar el cargo previsto en la Resolución 181686 de 2009.

2. TRÁMITE DE LA INSTANCIA

Mediante auto del 28 de abril de 2014 se admitió la demanda y se dispuso su notificación y traslado a la parte demandada (Nación – Ministerio de Minas y Energía y Comisión de Regulación de Energía y Gas), al Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 171 y 192 del C.P.A.C.A. y en el artículo 612 del C.G.P., tal como consta a folios 80 a 82 del expediente.

Dentro del término para contestar la demanda presentaron los escritos respectivos el Ministerio de Minas y Energía y la Comisión de Regulación de Energía y Gas. El apoderado del Ministerio de Minas y Energía formuló la excepción que denominó “excepción de legalidad – inexistencia de causal de nulidad”, de la cual se dio traslado por Secretaría en los términos señalados en el parágrafo 2º del artículo 175 del C.P.A.C.A.

Mediante auto del 23 de enero de 2015 se fijó fecha y hora para la realización de la Audiencia Inicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 del C.P.A.C.A.

El día 16 de febrero de 2015 se llevó a cabo la Audiencia Inicial, en la cual se realizó el saneamiento del proceso; se declaró no probada la excepción propuesta por el Ministerio de Minas y Energía; se realizó la fijación del litigio; se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y se resolvió que los documentos obrantes en el expediente son suficientes para decidir de fondo el asunto y que no es necesario la práctica de las otras pruebas solicitadas. Finalmente, se concedió a las partes e intervinientes la oportunidad de presentar sus alegatos por escrito de acuerdo con lo previsto en el inciso final del artículo 181 del C.P.A.C.A.

Dentro del término para alegar de conclusión, el actor, el Ministerio Público, y las entidades demandadas radicaron los respectivos escritos de alegaciones.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Dentro del término de diez (10) días previsto en el inciso final del artículo 181 del C.P.A.C.A., se presentaron los siguientes alegatos:

3.1.- Parte actora:

Reiteró, en lo esencial, los cargos de nulidad que expuso en la demanda.

3.2. Parte demandada:

Los apoderados del Ministerio de Minas y Energía y de la Comisión de Regulación de Energía y Gas reiteraron los argumentos de defensa que esgrimieron al momento de contestar la demanda.

3.4. Ministerio Público: Luego de resumir las actuaciones adelantadas en el curso de la instancia y de referirse a los fundamentos de la demanda y sus contestaciones, el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa conceptuó que se debe declarar la nulidad de la Resolución número 181654 de 2009, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, y denegar las demás pretensiones de la demanda. En apoyo de su petición sostuvo:

3.4.1. Sobre los cargos formulados contra la Resolución número 181654 de 2009, expedida por el Ministerio de Minas y Energía:

(i) Que cuando se trate de actos administrativos de carácter general resulta ser suficiente -para efectos de su motivación- la indicación de sus fundamentos legales y de su objeto, salvo que la ley ordene una motivación diferente; y que la falta de motivación, conforme lo expuso la Sección Primera del Consejo de Estado, es un vicio distinto de la falsa motivación, puesto que está relacionado con la omisión de hacer expresos o manifiestos en el acto administrativo sus motivos, por lo que el juez debe valorar directamente el contenido del acto para determinar si se expresan o no razones para su expedición y si lo dicho es suficiente para tenerse como motivación.

(ii) Que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 16 de la Ley 401 de 2007 y 1º, 2º y 5º del Decreto 880 de 2007, reglamentario de esta norma legal, el Ministerio de Minas y Energía tiene la competencia para declarar el inicio y el cese del racionamiento programado de gas natural, mediante acto administrativo, que en el presente caso es la Resolución No. 181654 de 2009; y que conforme a las definiciones establecidas en dicho decreto, el racionamiento programado es una situación de déficit, cuya duración es indeterminable, que es originada en una limitación técnica identificada y que implica que el suministro o transporte de gas natural es insuficiente para atender la demanda (el decreto señala que corresponde a esta categoría la falta de recursos energéticos o una catástrofe natural).

(iii) Que del contenido de la Ley 401 de 2007 y del Decreto 880 de 2007 es posible inferir que el acto administrativo que declara la situación de racionamiento programado debe identificar cual[es] es[son] el [los] hecho[s] que origina la situación de insalvable restricción en la oferta de gas natural o la situación de grave emergencia, como puede ser, conforme a lo señalado en el artículo 5° del Decreto 880 de 2007, la falta de recursos energéticos o una catástrofe natural.

(iv) Que al valorar directamente el contenido del acto demandado, específicamente su parte motiva, se advierte con claridad que el Ministerio de Minas y Energía no consigna ni menciona e identifica cuál es la situación de hecho que origina la situación de insalvable restricción en la oferta de gas natural o la situación de grave emergencia, pues, por el contrario, se limita a mencionar que tiene la potestad de declarar la situación de racionamiento programado y, como consecuencia de ello, la de fijar el orden de atención de la demanda de gas entre los agentes que tengan el mismo nivel de prioridad según el artículo 2° del Decreto 880 de 2007, razón por la que esta el cargo formulado por el demandante tiene vocación de prosperidad.

3.4.2. Sobre los cargos imputados al artículo 3° de la Resolución número 181686 de 2009 del Ministerio de Minas y Energía:

(i) Que al formular la primera acusación en contra de esa disposición el demandante manifestó que “ésta resulta contraria al derecho a la igualdad de otros sectores o agentes de la cadena de gas natural que también se hubiesen visto afectados por tal medida”, sin determinar cuáles eran esos actores o sectores, razón por la que no es posible identificar cuáles son los sujetos respecto de los cuales se predica el juicio de igualdad, lo que impide, así mismo, establecer cuáles son la razones jurídico constitucionales que, en su criterio, obligan a que los mencionados sujetos o posiciones deban recibir un tratamiento paritario, denominado por la jurisprudencia como tertium comparationis, razón por la que el cargo no puede prosperar.

(ii) Que frente a la segunda acusación se debe señalar que el artículo 9° del Decreto 2696 de 2004 establece la forma en la que debe surtirse la publicidad de los proyectos de regulaciones que adoptarán las comisiones de regulación; y que es claro entonces que el Decreto 2696 de 2004 es aplicable a los proyectos de regulación de las Comisiones de Regulación, que para el sector de energía y gas es precisamente la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), razón por la que tal norma no es aplicable cuando se trata de los actos administrativos de carácter general que expidan otros autoridades públicas como, en el presente caso, los expedidos por el Ministerio de Minas y Energía.

3.4.3. Sobre el cargo formulado contra el parágrafo del artículo 1° de la Resolución número 182074 de 2009, expedida por el Ministerio de Minas y Energía:

(i) Que el artículo 16 de la Ley 401 de 2007 regula las prioridades para el suministro de gas natural, permitiendo fijar el orden de “atención prioritaria” para el suministro de gas, atendiendo los criterios allí fijados, en el evento en que se presenten insalvables restricciones en la oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias, que impidan garantizar un mínimo de abastecimiento de la demanda; que mediante la Resolución No. 18 1654 de 29 de septiembre de 2009 se declaró el inicio de un racionamiento programado de gas natural, a partir de las 00:00 horas del día 30 de agosto de 2009, que de acuerdo al artículo 1 ° del Decreto 880 de 2007, es una “situación de déficit cuya duración sea indeterminable, originada en una limitación técnica identificada, incluyendo la falta de recursos energéticos o una catástrofe natural, que implica que el suministro o transporte de gas natural es insuficiente para atender la demanda”; y que la citada resolución agrega, en su parte motiva, “que no se tiene certeza acerca de la fecha en que se normalice el abastecimiento y en aras de preservar la seguridad y confiabilidad en la prestación del servicio público domiciliario de gas natural a los sectores prioritarios, se hace necesario declarar el inicio de un Racionamiento Programado de Gas Natural”.

(ii) Que el acto administrativo da cuenta de la existencia de una situación que afectó la oferta de gas natural en condiciones de confiabilidad y continuidad, lo que ameritaba la toma de decisiones que permitiera, en términos del artículo 16 de la Ley 401 de 2007, dar una solución equilibrada de las necesidades de consumo en la región o regiones afectadas; y que la medida que se adoptó, con amparo en el citada disposición legal y en el Decreto 880 de 2007, fue la fijación, en el artículo 2° de la Resolución 18 1654 de 2009, del orden de atención de la demanda de gas natural entre los agentes que tengan el mismo nivel de prioridad, pues conforme el artículo 5° del citado decreto:  “[...] Cuando se trate de Racionamiento Programado de Gas Natural o de Energía Eléctrica, el Ministerio de Minas y Energía fijará el orden de atención de la demanda de gas natural entre los Agentes que tengan el mismo nivel de prioridad según lo dispuesto en el artículo 2º de este Decreto, teniendo en cuenta los efectos sobre la población, las necesidades de generación eléctrica, los contratos debidamente perfeccionados, así como todos aquellos criterios que permitan una solución equilibrada de las necesidades de consumo en la región o regiones afectadas [...]”.

(iii) Que no se trata entonces, como lo indica el demandante, de que abruptamente el Ministerio de Minas y Energía haya procedido a la modificación de los contratos de suministro en firme de los agentes, violando el principio de confianza legítima, puesto que en su argumentación no tiene en consideración la existencia de insalvables restricciones en la oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias, que impidan garantizar un mínimo de abastecimiento de la demanda, acaecidas con posterioridad a la suscripción de los contratos; y que no se debe perder de vista que si bien conforme al artículo 1602 del Código Civil, el contrato, una vez suscrito, se convierte en ley para las partes, no se descarta que situaciones extraordinarias posteriores a su celebración puedan alterarlo.

(iv) Que en el presente caso es la ley misma (Ley 401 de 2007 y Decreto 880 de 2007) la que regula el remedio que debe adoptarse ante la existencia de insalvables restricciones en la oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias, que impidan garantizar un mínimo de abastecimiento de la demanda, cual es la fijación del orden de atención de la demanda de gas natural entre los agentes con el mismo nivel de prioridad, estableciendo como criterio a tener en cuenta para dicha fijación, entre otros factores, los contratos debidamente perfeccionados; y que siendo ello así es claro entonces que las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional, en la Resolución No. 18 2074 de 2009, tienen plena justificación en la Ley 401 de 2007 y el Decreto 880 de 2007, razón por la que el cargo no tiene vocación de prosperidad.

3.4.4. Sobre las acusaciones contra la Resolución número 041 de 2010 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas:

3.4.4.1. La supuesta falsa motivación por cuanto “la demanda beneficiada” con la sustitución de gas natural por combustible líquida que se establece en ese acto no es en realidad la que se está beneficiando.

Señaló al respecto:

(i) Que el actor se limita a señalar como argumentos de este cargo que en la Resolución No. 041 la CREG estableció, de forma clara y expresa, que la demanda que se vería beneficiada con la sustitución de gas natural por combustible líquido, era la demanda de la totalidad de los remitentes que hacen uso del tramo gasoducto Ballena Barrancabermeja, y demás tramos de gasoductos del interior que están interconectados, así como de los gasoductos que se derivan de estos tramos, y según lo visto dicha demanda no es en realidad la demanda que se está beneficiando.

(ii) Que el cargo no tiene vocación de prosperidad, pues el demandante, en modo alguno, expone las razones por las cuales la demanda beneficiada con la sustitución de gas natural por combustible líquido no es la que señala la Resolución No. 041 de 2010.

(iii) Que el cargo hace referencia a lo que sucede en la práctica, lo cual escapa del análisis de legalidad que debe realizar el juez contencioso administrativo, quien no debe ocuparse de examinar de lo ocurre al aplicar (o inaplicar) las disposiciones del acto administrativo.

3.4.4.2. La supuesta modificación retroactiva de las tarifas para los usuarios regulados y de los contratos para los usuarios no regulados.

Afirmó frente a esta acusación:

(i) Que conforme al artículo 3° de la Resolución 18 1686 de octubre 2 de 2009, el mayor costo en que incurran los Productores Comercializadores de gas natural por concepto del suministro y transporte de los combustibles líquidos que entrarían a sustituir gas natural, será reconocido a estos agentes, para lo cual se encargó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la definición del mecanismo de compensación; que el parágrafo de dicho artículo agregó que el mecanismo de compensación se liquidaría una vez entrara en vigencia el acto administrativo; y que el artículo 1° de la Resolución CREG No. 041 de 2010 regula el costo de la sustitución efectuada para garantizar la disponibilidad del servicio público domiciliario de gas natural, y el artículo 2º de este mismo acto establece la forma de cobro y recaudo de dicho costo.

(ii) Que tal como lo indicó la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en el artículo 1º de la Resolución No. 041 de 2010 se ordenó tomar el período comprendido entre octubre de 2009 y marzo de 2010 exclusivamente para efectos de calcular el valor de la sustitución efectuada en ese período y no para reliquidar o refacturar un mayor precio del gas ya consumido y pagado por los usuarios.

(iii) Que, contrario a lo afirmado por el demandante, el artículo 2º de este acto señala que el cobro y recaudo del costo de la sustitución se realiza mediante un incremento en el precio del gas, lo cual solo puede operar a partir de la vigencia del acto administrativo y, acorde con ello, el acto administrativo demandado, en el parágrafo 1 de dicho artículo, contempló que el valor ?T im V que corresponde al “Valor adicional del gas por concepto de la sustitución realizada por el Productor-Comercializador i, en el mes m”, sería de cero para el período comprendido entre octubre de 2009 y marzo de 2010, por lo que no existe modificación, en forma retroactiva, de las tarifas para los usuarios regulados y los contratos para los usuarios no regulados.

4. CONSIDERACIONES

4.1.- Los actos administrativos acusados.

Se demanda en este proceso la nulidad de las Resoluciones número 181654 del 29 de septiembre de 2009 “Por la cual se inicia un Racionamiento Programado de Gas Natural”, 181686 del 2 de octubre de 2009 “Por la cual se adiciona la Resolución 181654 de septiembre 29 de 2009”, y 182074 del 23 de noviembre de 2009 “Por la cual se modifican las Resoluciones 181654 y 181686 de 2009”, proferidas por el Ministerio de Minas y Energía, así como de la Resolución 041 del 16 de marzo de 2010 “Por la cual se modifica la Resolución CREG 136 de 2009”, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

4.2.- El problema jurídico a resolver.

El objeto del presente litigio, de acuerdo con la fijación que se hizo en la audiencia inicial celebrada el 16 de febrero de 2015, consiste en determinar si las resoluciones administrativas demandadas son violatorias de los artículos 2º, 13, y 78 de la Constitución Política, del Decreto 2696 de 2004, de la Ley 401 de 1997, del Decreto 880 de 2007 y del artículo 84 del            C.C.A.

Lo anterior porque presuntamente:

La Resolución número 181654 de 2009 expedida por el Ministerio de Minas y Energía carece de motivación y fue expedida en forma irregular al no expresar las razones que justificaban la declaratoria de racionamiento programado, en los términos exigidos en los artículos 5º del Decreto 880 de 2007 y 16 de la Ley 401 de 1997;

El artículo 3º de la Resolución número 181686 de 2009 del Ministerio de Minas y Energía, de un lado, vulnera el derecho de igualdad de los demás sectores o agentes de la cadena de gas natural que no se beneficiaron con la medida en él dispuesta, y de otro, desconoce los artículos 9º del Decreto 2629 de 2004, 2º del C.C.A. y 78 de la C.P., por no garantizar debidamente el derecho de los interesados a presentar observaciones a la medida que en él se ordena adoptar;

El parágrafo del artículo 1º de la Resolución número 182074 de 2009 expedida por el Ministerio de Minas y Energía vulnera los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, al modificar relaciones contractuales pactadas con anterioridad a su entrada en vigencia; y

La Resolución número 041 de  2010 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, de un lado, adolece de falsa motivación porque la demanda beneficiada con la sustitución de gas natural por combustible líquido que se establece en ese acto no es en realidad la que se está beneficiando con la medida y, de otro, modifica de manera retroactiva las tarifas para los usuarios regulados y los contratos para los usuarios no regulados.

4.3.- Pruebas incorporadas al proceso

4.3.1. Con la demanda se acompañó copia autentica de los actos demandados.

4.3.2. Con la contestación de la demanda el apoderado del Ministerio de Minas y Energía acompañó copia de los actos acusados, de actos posteriores que los adicionan y/o modifican, así como de los documentos que constituyen sus antecedentes administrativos, los que obran en cuaderno anexo del expediente.

Los actos administrativos que adicionan y modifican los actos acusados que se anexaron son los siguientes:

a.- Resolución No. 181739 de 7 de octubre de 2009 “Por la cual se adicionan y modifican las Resoluciones 18 1654 de septiembre 29 de 2009 y 18 1686 de octubre 2 de 2009”, expedida por el Ministro de Minas y Energía.

b.- Resolución No. 181846 de 19 de octubre de 2009 “Por la cual se modifican las Resoluciones 18 1686 de octubre 2 de 2009 y 18 1739 de octubre 7 de 2009”, expedida por el Ministro de Minas y Energía.

c.- Resolución No. 182003 de 11 de noviembre de 2009 “Por la cual se modifica la Resolución 18 1688 de 2009 modificada por las resoluciones 18 1739 y 18 1846 de 2009”, expedida por el Ministro de Minas y Energía.

d.- Resolución No. 182307 “Por la cual se modifica la Resoluciones 18 2074 de 2009”, expedida por el Ministro de Minas y Energía.

Otros actos administrativos allegados son los siguientes:

a.- Resolución No. 136 de 30 de octubre de 2009 “Por la cual se da cumplimiento al artículo 3 de la Resolución No. 18 1686 de 2009, modificada por la Resolución 18 1846, expedidas por el Ministerio de Minas y Energía”, proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

b.- Resolución No. 180172 de 8 de febrero de 2010 “Por la cual se da cumplimiento al Artículo 2 de la Resolución CREG 136 de 2009”, expedida por el Ministerio de Minas y Energía.

Los demás documentos remitidos fueron:

a.- Documento CREG-107 de 30 de octubre de 2009 titulado “Costo de sustitución de gas natural por combustibles líquidos, según lo ordenado por la Resolución 18 1686 de 2009 expedida por el Ministerio de Minas y Energía”.

b.- Acta de Sesión CREG 424 de 30 de octubre de 2009, relativa a la aprobación de los proyectos de resolución “Por la cual se dictan normas transitorias sobre funcionamiento del Mercado mayorista de Energía”, y “Por la cual se da cumplimiento al artículo 3 de la Resolución No. 18 1686 de 2009, modificado por la Resolución 18 1846, expedidas por el Ministerio de Minas y Energía”.

c.- Documento CREG-041 de 16 de marzo de 2010 titulado “Modificación a la Resolución CREG 136 de 2009”.

d.- Acta de Sesión CREG 448 de 16 de marzo de 2010, relativa, entre otros asuntos, a la modificación de la Resolución CREG 136 de 2009.

e.- Oficio de 19 de octubre de 2009 suscrito por el Vicepresidente de Suministros y Mercadeo (e) de la Empresa Colombiana de Petróleos y dirigido a la Viceministra de Minas y Energía, con referencia “Resoluciones MME 18 1686 y 18 1739 del 2 y 7 de octubre de 2009”.

4.3.3. Así mismo, el apoderado del Ministerio de Minas y Energía al contestar la demanda aportó copia auténtica del Oficio de fecha 25 de septiembre de 2009, suscrito por el Secretario Técnico del Consejo Nacional de Operación de Gas Natural y dirigido al Ministro de Minas y Energía. Este documento, según lo expresó en la contestación de la demanda, constituye antecedente de la declaratoria de Racionamiento Programado de Gas Natural efectuada a través de la Resolución 181654 del 29 de septiembre de 2009.

4.4.- Análisis del caso.

Visto el contenido de la demanda y sus contestaciones, así como los alegatos de conclusión presentados por las partes e intervinientes, la Sala de Decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, procede a dictar sentencia de fondo en este proceso, previos los siguientes razonamientos:

4.4.1. Acusación contra la Resolución No. 181654 de 2009 expedida por el Ministerio de Minas y Energía.

(i) El contenido y alcance del cargo formulado por el actor.

Según se precisó previamente, para el demandante la Resolución número 181654 de 2009 expedida por el Ministerio de Minas y Energía carece de motivación y fue expedida en forma irregular al no expresar las razones que justificaban la declaratoria de racionamiento programado, en los términos exigidos en los artículos 5º del Decreto 880 de 2007 y 16 de la Ley 401 de 1997.

Aduce el actor que para que el Ministerio contara con la facultad de declarar el racionamiento programado era necesario que se presentara la insuficiencia de la oferta para atender la demanda y que ella fuera causa de una limitación técnica identificada o de una catástrofe natural, y que, al revisar los considerandos de la Resolución 181654, se advierte que el Ministerio no expresó las razones que justificaban la declaratoria del racionamiento programado. Por lo tanto, en su criterio, debe declarase la nulidad del acto acusado al carecer de motivación.

(ii) El análisis de la Sala.

Para decidir esta acusación, la Sala, en primer lugar, hará unas consideraciones generales acerca de la motivación en los actos administrativos y del contenido y alcance del vicio de expedición irregular por la ausencia de motivación de éstos, y en segundo lugar, examinará el fundamento normativo, el contenido y los antecedentes de la Resolución demandada, con miras a determinar si se incurrió o no en el cargo de nulidad alegado.

ii.1. La motivación de los actos administrativos. El vicio de expedición irregular por ausencia de motivación de los actos administrativos.

Constituye un elemento necesario para la existencia de un acto administrativo que haya unos motivos que originen su expedición y que sean el fundamento de la decisión que contienen. Es decir, deben existir unas circunstancias o razones de hecho y/o de derecho que determinen la expedición del acto y el contenido o sentido de la respectiva decisión.

Los motivos son entonces el soporte fáctico y jurídico que justifican la expedición del acto administrativo y el sentido de su declaración y, por lo general, cuando por disposición legal deben ponerse de manifiesto, aparecen en la parte motiva o considerativa del acto. En todo caso, aunque no se mencionen expresamente los motivos, debe existir una realidad fáctica y jurídica que le de sustento a la decisión administrativa, que normalmente está contenida en los “antecedentes del acto”, representados por lo general en distintos documentos como estudios, informes, actas, etc.

Nuestra legislació es especialmente exigente en lo que se refiere a la fundamentación de los actos administrativos de contenido particular. En el artículo 35 del C.C.A. se establece al efecto que “…habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que deberá ser motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares”.

Respecto de los actos administrativos de carácter general, en razón a su naturaleza y alcance, por regla general es suficiente tener como motivación en ellos la indicación de sus fundamentos legales y de su  objeto, salvo que exista una disposición en la ley que ordene una motivación diferente, tal como lo precisado la jurisprudencia de esta Corporació.

Ahora bien, se debe precisar, para no incurrir en equívocos, que una cosa es la falsa motivación y otra la falta de motivación. La primera es un evento sustancial, que atañe a la realidad fáctica y jurídica del acto administrativo, y la segunda es un aspecto procedimental, formal, ya que ésta es la omisión en hacer expresos o manifiestos en el acto administrativo los motivos del mismo.

Cuando la ley exige que el acto administrativo deba ser motivado, la expresión de los motivos se convierte en un elemento formal, cuya omisión constituye un defecto de forma que lo hace anulable por expedición irregular. La falta de motivación plantea al juez un problema de valoración directa del cuerpo o contenido del acto para determinar si se expresan o no razones para su expedición y si lo dicho es suficiente para tenerse como motivación.

ii.2. Motivación de la Resolución 181654 de 2009. La no configuración del vicio de nulidad alegado.

a.- Con la demanda fue aportada copia auténtica del acto acusado, representado en la Resolución No. 181654 de 29 de septiembre de 2009 “Por la cual se declara el inicio de un Racionamiento Programado de Gas Natural”, expedida por el Ministro de Minas y Energía. Se lee en el acto demandado que fue expedido por dicha autoridad administrativa, “[e]n ejercicio de sus facultades, especialmente las establecidas en el artículo 5º del Decreto 880 de 2007”, y considerando:

Que en el Artículo 5º del Decreto 880 de 2007 se establece que, cuando se trate de Racionamiento Programado de Gas Natural o de Energía Eléctrica, el Ministerio de Minas y Energía, fijará el orden de atención de la demanda de gas natural entre los Agentes que tengan el mismo nivel de prioridad según lo dispuesto en el Artículo 2º de este Decreto, teniendo en cuenta los efectos sobre la población, las necesidades de generación eléctrica, los contratos debidamente perfeccionados, así como todos aquellos criterios que permitan una solución equilibrada de las necesidades de consumo en la región o regiones afectadas.

Que en el Numeral 2 del Artículo 4° de la Resolución CREG-085 del 25 de septiembre de 2007 se establece que para el cálculo de los IHF para todo tipo de plantas y/o unidades de generación, no se incluirán “Los eventos resultantes de una declaración de racionamiento programado por parte del Ministerio de Minas y Energía en los términos del Decreto 880 de 2007, o aquel que lo modifique o sustituya, en virtud del cual se señalan los sectores de consumo más prioritarios”.

Que el Parágrafo 1° del Artículo 15° de la Resolución CREG-085 del 25 de septiembre de 2007 establece que cuando por aplicación del Decreto 880 de 2007 una Planta o Unidad de generación seleccionada para la realización de las pruebas de disponibilidad, no pueda ser despachada en ningún período, se procederá por parte del Centro Nacional de Despacho del Sector Eléctrico a cancelar la prueba y se incluirá dentro del conjunto de plantas a seleccionar en el siguiente trimestre.

Que no se tiene certeza acerca de la fecha en que se normalice el abastecimiento y en aras de preservar la seguridad y confiabilidad en la prestación del servicio público domiciliario de gas natural a los sectores prioritarios, se hace necesario declarar el inicio de un Racionamiento Programado de Gas Natural.

En consideración a lo anterior, y previo a realizar la definición de unos conceptos para efectos de la aplicación de ese act (artículo 1º), el Ministerio de Minas y Energía declaró el inicio de un Racionamiento Programado de Gas Natural, a partir de las 00:00 horas del día 30 de septiembre de 2009 (artículo 2º), fijó el orden de atención entre los agentes que tengan el mismo nivel de prioridad, según el orden dispuesto en el artículo 2º del Decreto 880 de 2007 (artículo 4º), fijó el orden de atención entre los agentes que tengan el mismo nivel de prioridad, según el orden dispuesto en el artículo 2º del Decreto 880 de 2007, en el evento que durante la vigencia del Racionamiento Programado de Gas Natural se presente una Condición Crítica en el Mercado Mayorista de Electricidad (artículo 5º), señaló qué atención de demanda se considera prioritaria para los efectos de lo previsto en el numeral 2º del artículo 4º de la Resolución CREG-085 de 2007 (artículo 6º), y señaló unas obligaciones al Consejo Nacional de Operación de Gas y al Centro Nacional de Despacho Eléctrico para efectos de la aplicación de las medidas dispuestas en este acto administrativo (artículos 7º y 8º).

b.- El contenido normativo de la Resolución No. 181654 de 2009 permite afirmar a la Sala que éste es un acto administrativo de carácter           general. Estos actos administrativos, según lo ha expresado la doctrin, son aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica objetiva, abstracta e impersonal, no relacionada directa e inmediatamente con persona determinada o determinable; sus supuestos o efectos jurídicos son hipotéticos o abstractos, lo cual viene a ser su característica sustancial, debido a que las consecuencias o previsiones que contemplan no están referidos a nadie individualmente identificado, sino que les son aplicables indistintamente a cualquier persona o cosa que llegare a encontrarse dentro de los supuestos descritos en el mismo.

c.- En este orden, en criterio de la Sala, la motivación expresada en el acto acusado se ajusta a las exigencias requeridas para decisiones administrativas que, como ésta, tienen carácter general, pues se señala en ella la normativa jurídica que constituye el fundamento legal para su expedición (artículo 5º del Decreto 880 de 2007) y el objeto de la decisión (declarar el inicio de un Racionamiento Programado de Gas Natural y disponer el orden de prioridad de la atención de la demanda de gas natural).

Esta normativa faculta en efecto al Ministerio de Minas y Energía para que cuando se presenten insalvables restricciones en la oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias, que impidan garantizar un mínimo de abastecimiento de la demanda, decrete el Racionamiento Programado de Gas Natural y establezca la prioridad en el orden de atención de la demanda de gas natural.

La materia citada se encuentra regulada inicialmente en el artículo 16 de la Ley 401 de 1997, norma cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 16. Prioridades para el Suministro de Gas Natural. Cuando se presenten insalvables restricciones en la oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias, que impidan garantizar un mínimo de abastecimiento de la demanda, el Gobierno Nacional, de acuerdo con los ordenamientos, y parámetros establecidos en la Ley 142 de 1994, y previo concepto del Consejo Nacional de Operación de Gas, fijará el orden de atención prioritaria de que se trate, teniendo en cuenta los efectos sobre la población, las necesidades de generación eléctrica, los contratos debidamente perfeccionados, así como todos aquellos criterios que permitan una solución equilibrada de las necesidades de consumo en la región o regiones afectadas”.

El Presidente de la República, en ejercicio de la facultad establecida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en concordancia con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 401 de 1997, expidió el Decreto 880 de 2007 (marzo 21) “Por el cual se fija el orden de atención prioritaria cuando se presenten insalvables restricciones en la oferta de Gas Natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias, que impidan garantizar un mínimo de abastecimiento de la demanda”.

En el artículo 1º de este decreto se define el Racionamiento Programado de Gas Natural en la siguiente forma:

“Situación de déficit cuya duración sea indeterminable, originada en una limitación técnica identificada, incluyendo la falta de recursos energéticos o una catástrofe natural, que implica que el suministro o transporte de gas natural es insuficiente para atender la demanda”.

Y en el artículo 5º, se prevé que:

“Artículo 5º. Cuando se trate de Racionamiento Programado de Gas Natural o de Energía Eléctrica, el Ministerio de Minas y Energía fijará el orden de atención de la demanda de gas natural entre los Agentes que tengan el mismo nivel de prioridad según lo dispuesto en el artículo 2o de este Decreto, teniendo en cuenta los efectos sobre la población, las necesidades de generación eléctrica, los contratos debidamente perfeccionados, así como todos aquellos criterios que permitan una solución equilibrada de las necesidades de consumo en la región o regiones afectadas.”

En ejercicio de las facultades conferidas por esta norma reglamentaria, como antes se dijo, el Ministerio de Minas y Energía a través de la Resolución 181654 de 2009 declaró el inicio de un Racionamiento Programado de Gas Natural a partir de las 00:00 horas del día 30 de septiembre de 2009 y fijó el orden de atención entre los agentes que tengan el mismo nivel de prioridad, según el orden dispuesto en el Decreto 880 de 2007.

Esta normativa jurídica, contrario a lo que entiende el agente del Ministerio Público, no contiene una regla especial sobre la forma de motivación de los actos administrativos sobre dicha materia, de tal suerte que resulta suficiente la motivación que, como acto administrativo de contenido general que es, le fue dada a la Resolución demandada.

No es cierto que de las normas legal y reglamentaria antes citadas se pueda concluir válidamente que el acto administrativo que declara el racionamiento programado de gas natural debe identificar los hechos que originan la insalvable restricción en la oferta de gas natural o la situación de grave emergencia que impidan garantizar un mínimo de abastecimiento de la demanda.

La existencia de esas condiciones fácticas es necesaria para habilitar el ejercicio de la competencia conferida al Ministerio de Minas y Energía. Sin embargo, en el presente caso, este tema no es objeto de discusión por el demandante, quien limitó su impugnación al aspecto formal de la no consignación expresa de dichos motivos en el texto del acto demandado.

d.- Ahora bien, debe resaltarse que el apoderado del Ministerio de Minas y Energía al contestar la demanda aportó copia auténtica del Oficio de fecha 25 de septiembre de 2009, suscrito por el Secretario Técnico del Consejo Nacional de Operación de Gas Natura y dirigido al Ministro de Minas y Energía, documento que constituye antecedente de la declaratoria de Racionamiento Programado de Gas Natural efectuada a través de la Resolución 181654 del 29 de septiembre de 2009. En este documento se expresa lo siguiente:

“En razón al déficit de abastecimiento de gas natural que se presenta actualmente, el Consejo Nacional de Operación de Gas Natural se reunió en el día de hoy con el objeto de plantearle a ese Ministerio y a las autoridades involucradas en la atención de la demanda nacional algunas acciones que puedan contribuir a la solución de la problemática planteada. Los estimativos iniciales del Consejo indican que el faltante de gas natural puede situarse entre 35 y 50 GBTUD, y puede prolongarse hasta el primer semestre de 2010 mientras se mantenga la demanda termoeléctrica actual en el interior del país.

Teniendo en cuenta lo anterior y dada la magnitud del déficit, recomendamos al Ministerio considerar la posibilidad de declarar una situación de Racionamiento Programado en el nodo de Guajira hacia el interior del país, habida cuenta que es un instrumento que: i) faculta al Ministerio para priorizar los sectores de consumo que requiera la demanda nacional; y ii) facilita la consecución del recurso por parte de sectores deficitarios.

Adicional a lo anterior, se recomienda evaluar las cantidades de exportación de energía que puedan reducir la disponibilidad de gas en el país, aplicar el reconocimiento de costos adicionales que demande la confiabilidad requerida para el sector residencial y propiciar negociaciones bilaterales entre remitentes que minimicen el déficit actual.

Le manifestamos nuestra mejor disposición para ampliar o aclarar los planteamientos formulados, o estudiar los asuntos que ese Ministerio considere necesarios.” (Negrillas agregadas por la Sala)

Este documento es tenido en cuenta como antecedente administrativo del acto demandado, en la medida que (i) ninguna norma legal exige una forma determinada para la conformación de dichos antecedentes, y (ii) el demandante no acredita válidamente mediante ninguna prueba que tal documentación no tenga en este caso tal carácter.

e.- En consecuencia, es claro que no se predica en este caso expedición irregular del acto demandado, por lo que este cargo no está llamado a prosperar.

4.4.2. Las acusaciones a la Resolución No. 181686 de 2009 expedida por el Ministerio de Minas y Energía.

(i) El artículo 3º demandado.

A través de la Resolución No. 181686 de octubre 2 de 2009 el Ministerio de Minas y Energía adicionó la Resolución No. 181654 de septiembre 29 de ese mismo año, y dispuso que los Productores-Comercializadores de gas natural darán cumplimiento a los Contratos que Garantizan Firmeza de suministro con las plantas termoeléctricas, entregando gas natural, o sustituyendo éste por combustibles líquidos, en los casos en que las plantas sean duales y dicha sustitución sea factible (art. 2º).  Y en su artículo 3º, norma aquí demandada, estableció lo siguiente:

“Artículo 3º. El mayor costo en que incurran los Productores – Comercializadores de gas natural por concepto del suministro y transporte de los combustibles líquidos que entrarían a sustituir gas natural, será reconocido a estos productores. Para tal efecto, la CREG  definirá el mecanismo de compensación.

 

Parágrafo. El mecanismo de compensación se liquidará una vez entre en vigencia la presente Resolución. La CREG en un plazo no mayor a quince (15) días calendario, establecerá dicho cargo.

(ii) El cargo de violación del derecho de igualdad.

ii.1. Contenido y alcance de la acusación.

Considera el actor que el artículo 3º de la Resolución No. 181686 de 2009 del Ministerio de Minas y Energía vulnera lo dispuesto en el artículo 13 de la C.P. Alega en efecto que esta norma únicamente ordenó reconocer el mayor costo causado por la sustitución de gas natural por combustibles líquidos a los productores - comercializadores, por lo cual resulta contraria al derecho a la igualdad de otros sectores o agentes de la cadena de gas natural que también se hubiesen visto afectados por tal medida.

ii.2. El análisis de la Sala.

a.- El artículo 13 de la Constitución Política establece que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

b.- El alcance del derecho constitucional fundamental a la igualdad, tal como se ha precisado reiteradamente, consiste no en la exactitud matemática de las disposiciones que se apliquen a unas y otras personas, sino en la adecuada correspondencia entre las situaciones jurídicas objeto de regulación o gobierno y los ordenamientos que se hacen exigibles a ella.

De acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, el derecho constitucional fundamental a la igualdad comporta un mandato de trato igual frente a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no existan razones suficientes para otorgarles un trato diferente, y un mandato de tratamiento desigual que obliga a diferenciar entre situaciones diferentes y a otorgar un trato disímil, siempre que éste resulte razonable y conforme con los valores y principios constitucionales. Por ello la igualdad se reconoce como un concepto relacional, que no es aplicable de forma mecánica o automática, pues “no sólo exige tratar igual a quienes se encuentren en situaciones similares, sino también de forma desigual a los sujetos que se hallen en situaciones disímiles.

c.- Para precisar si el trato diferente a dos grupos de situaciones o personas transgrede el derecho a la igualdad es necesario establecer un criterio de comparación, o tertium comparationis, a partir del cual se pueda determinar si aquéllas son iguales o no, criterio que no puede resultar arbitrario, sino que debe ser relevante, en atención a la finalidad que persigue el trato normativo que se analiza.  En ese orden, la Corte Constitucional diseñó un test o juicio de igualdad a efectos de analizar si una norma transgrede o no el principio de igualdad, cuya estructura analítica es la siguiente: (i) en primer término, el juez constitucional debe establecer si en relación con el criterio de comparación o tertium comparationis, las situaciones de los sujetos bajo revisión son similares; en caso de hallarlas notoriamente distintas, el test no procede; y (ii) si resulta procedente el juicio de igualdad, deberá analizarse la razonabilidad, proporcionalidad, adecuación e idoneidad del trato diferenciado que consagra la norma censurada, destacando los fines perseguidos por el trato disímil, los medios empleados para alcanzarlos y la relación entre medios y fine.

d.- En el presente asunto, a partir del contenido y alcance de la acusación formulada, no es posible para la Sala verificar si la norma demandada vulnera o no el derecho de igualdad.

En efecto, el actor se limitó en la demanda a señalar que ésta únicamente ordenó reconocer el mayor costo causado por la sustitución de gas natural por combustibles líquidos a los productores - comercializadores, desconociendo el derecho a la igualdad de otros sectores o agentes de la cadena de gas natural que también se hubiesen visto afectados por tal medida, pero no indicó cuáles son esos sectores o agente, ni cuál es el criterio de comparación entre ellos, ni mucho menos cuáles son las razones que determinan que éstos deban recibir el mismo tratamiento de aquellos.

Por consiguiente, esta acusación no tiene vocación de prosperidad.

(iii) El cargo de violación de los artículos 9º del Decreto 2629 de 2004, 2º del C.C.A. y 78 de la C.P.

iii.1. Contenido y alcance de la acusación.

Estima el demandante que el parágrafo del artículo 3º de la Resolución No. 181686 de octubre 2 de 2009 el Ministerio de Minas y Energía desconoce los artículos 9º del Decreto 2696 de 2004, 2º del C.C.A. y 78 de la C.P., por no garantizar debidamente el derecho de los interesados a presentar observaciones a la medida que en él se ordena adoptar. En su criterio, es evidente la violación de esta normativa por parte del artículo acusado, pues en él se impone a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la obligación de establecer en un plazo no mayor a quince (15) días calendario el cargo respectivo al mecanismo de compensación dispuesto en la resolución acusada, cuando la norma superior prevé que las comisiones deben hacer público con antelación no inferior a treinta (30) días a la fecha de su expedición, todos los proyectos de resoluciones que pretenden adoptar.  

iii.2. El análisis de la Sala.

a.- En el parágrafo único del artículo 3º de la resolución demandada se estableció que el mecanismo de compensación a que se refiere esa disposición se liquidará una vez entre en vigencia dicho acto administrativo, y se dispuso en efecto que: “La CREG en un plazo no mayor a quince (15) días calendario, establecerá dicho cargo”.

b.- La Constitución Política, en armonía con el fin esencial del Estado de “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, estableció en su artículo 78 como deber de éste garantizar la participación de los usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen.

c.- El Presidente de la República, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las consagradas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de lo previsto en el artículo 32 de la Ley 489 de 1998 y los artículos 124 a 127 de la ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 78 de la Constitución Política, expidió el Decreto 2696 de 2004 “Por el cual se definen las reglas mínimas para garantizar la divulgación y la participación en las actuaciones de las Comisiones de Regulación”, actuaciones en las que se encuentra la expedición de resoluciones de carácter general.

En el artículo 9º de esta normativa -citado como vulnerado en la demanda- se estableció lo siguiente:

“Artículo 9°. Publicidad de proyectos de regulaciones. Las Comisiones harán público en su página Web, con antelación no inferior a treinta (30) días a la fecha de su expedición, todos los proyectos de resoluciones de carácter general que pretendan adoptar, excepto los relativos a fórmulas tarifarias, en cuyo caso se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 124 a 127 de la Ley 142 de 1994, reglamentado en el artículo 11 del presente decreto.

Parágrafo. Cada Comisión definirá y hará públicos los criterios, así como los casos en los cuales las disposiciones contenidas en el presente artículo no serán aplicables a resoluciones de carácter general.”

d.- El acto que el Ministerio de Minas y Energía le ordenó emitir a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, contrario a lo que sostiene el apoderado judicial de esta entidad, es un acto de contenido general, en el que la CREG debe fijar la compensación a que tienen derecho los productores-comercializadores de gas natural por el mayor costo en que incurran por concepto del suministro y transporte de los combustibles líquidos que entrarían a sustituir gas natural. Ese carácter general no lo desvirtúa el hecho que la norma señale los sujetos beneficiarios de la compensación (los productores-comercializadores), pues lo cierto es que ninguno de ellos se está identificando, individualizado o particularizado en la resolución; se trata de un ordenamiento general que es aplicable a todo aquél que se encuentre en las condiciones que la resolución prevé.

e.- Ahora bien, no obstante ese carácter, para la Sala no es cierto que la norma demandada desconozca lo dispuesto en el artículo 9º del Decreto 2696 de 2004, pues no está demostrado en este asunto que la materia que se ordena regular sea de aquellas en las cuales son aplicables las reglas de dicho decreto. Téngase en cuenta que este decreto no es aplicable a todas las resoluciones de carácter general que pretenda adoptar la Comisión de Regulación de Energía y Gas, tal como claramente se dispone en él.

En consecuencia, esta acusación tampoco prospera.

4.4.3. La acusación contra la Resolución No. 182074 de 2009 expedida por el Ministerio de Minas y Energía.

(i) La norma demandada.

Mediante la Resolución No. 182074 de 23 de noviembre de 2009 el Ministerio de Minas y Energía modificó las Resoluciones 181654 y 181686 de 2009. En su artículo 1º fijó el siguiente orden de atención durante el racionamiento programado declarado a través de la Resolución 181654 de 2009 en todos los puntos de entrada, todos los puntos de salida del Sistema Nacional de Transporte, todos los campos de producción de gas natural y los puntos de entrada de las interconexiones internacionales de gas:

“1.1. En primer lugar, tendrán prioridad de atención todos los Agentes que tengan, vigentes y debidamente perfeccionados, contratos de suministro y/o transporte de gas natural, para la atención de la demanda de: i) la operación de las estaciones compresoras del Sistema Nacional de Transporte, ii) los usuarios residenciales y Pequeños Usuarios Comerciales inmersos en la red de distribución y, iii) los comercializadores de GNCV.

1.2 En segundo lugar, tendrán prioridad de atención aquellos Agentes que tengan, vigentes y debidamente perfeccionados, Contratos que Garantizan Firmeza de suministro y/o de transporte de gas natural para la atención de la Demanda de los sectores distintos a los señalados en el numeral 1 de este artículo.

1.3 En tercer lugar, tendrán prioridad de atención aquellos Agentes que tengan, vigentes y debidamente perfeccionados, Contratos que No Garantizan Firmeza de suministro y/o de transporte de gas natural para la atención de la Demanda de los sectores distintos a los señalados en el numeral 1 de este artículo.

1.4 En cuarto lugar, tendrán prioridad de atención aquellos Agentes que tengan, vigentes y debidamente perfeccionados, Contratos que Garantizan Firmeza de suministro y/o de transporte de gas natural para la atención de la Demanda de Gas Natural con Destino a Exportaciones.

1.5 En quinto lugar, tendrán prioridad de atención aquellos Agentes que tengan, vigentes y debidamente perfeccionados, Contratos que no Garantizan Firmeza de suministro y/o de transporte de gas natural para la atención de la Demanda de Gas Natural con Destino a Exportaciones.”

En el parágrafo único de esta disposición, norma que demanda el actor, se estableció que:

“En el caso de que existan Contratos que Garantizan Firmeza para prestar el servicio de suministro o de transporte de gas natural que involucren simultáneamente compromisos en Firme e interrumpibles de cantidades y/o capacidades de transporte de gas natural, para efectos de determinar el orden de prioridad, se atenderán primero las cantidades de gas natural y/o capacidad de transporte en firme y luego las sujetas a disponibilidad”.

(ii) El contenido y alcance del cargo formulado en la demanda.

En criterio del demandante, al modificarse el orden de prioridad para la atención de la demanda de gas natural y establecerse que la demanda correspondiente a este hidrocarburo que no tiene contratos en firme se encuentra por encima de la que sí los tiene, se vulneran los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, toda vez que se afectan contratos en curso que sólo pueden ser alterados por voluntad expresa de los intervinientes en ellos.

(iii) El análisis de la Sala.

a.- La concepción del Estado Social de Derecho comporta el cumplimiento de ciertos fines en cabeza de la organización estatal orientados a servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política (artículos 1 y 2 de la C.P.). Dentro de ese contexto, el Constituyente otorgó especial importancia a los servicios públicos al establecer, de un lado, que los mismos son inherentes a la finalidad social del Estado y, de otro, que es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (art. 365 C.P.).

El artículo 365 de la Constitución Política, además de consagrar lo antes señalado, establece que el régimen jurídico de los servicios públicos será el que fije la ley, y que éstos podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, pero que en todo caso, “el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”.

En uso de la facultad que la Carta Política le confirió al Congreso de la República para reglamentar la prestación de los servicios públicos domiciliarios se expidió la Ley 142 de 1994, cuyas disposiciones son aplicables al servicio público domiciliario de gas combustible (una de cuyas clases, además del gas licuado de petróleo, es el gas natural). De acuerdo con esta normativa, el Estado intervendrá en los servicios públicos, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336 y 365 a 370 de la Constitución Política para alcanzar, entre otros, los siguientes fines: garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios; la prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan; y la prestación eficiente del servicio (art. 2º numerales 2.1., 2.4. y 2.5.).

b.- En armonía con las disposiciones citadas, el legislador mediante la Ley 401 de 1997 dictó una regulación dirigida a garantizar la continuidad en la prestación del servicio público domiciliario de gas natural cuando ocurran situaciones de déficit en la oferta de este gas combustible. En efecto, como se explicó ya en esta providencia en capítulo precedente, el legislador facultó al Ministerio de Minas y Energía para que cuando se presenten insalvables restricciones en la oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias, que impidan garantizar un mínimo de abastecimiento de la demanda, decrete el Racionamiento Programado de Gas Natural y establezca la prioridad en el orden de atención de la demanda de gas natural.

En el artículo 16 de la Ley 401 de 1997, que nuevamente se trascribe, se dispuso lo siguiente:

“Artículo 16. Prioridades para el Suministro de Gas Natural. Cuando se presenten insalvables restricciones en la oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias, que impidan garantizar un mínimo de abastecimiento de la demanda, el Gobierno Nacional, de acuerdo con los ordenamientos, y parámetros establecidos en la Ley 142 de 1994, y previo concepto del Consejo Nacional de Operación de Gas, fijará el orden de atención prioritaria de que se trate, teniendo en cuenta los efectos sobre la población, las necesidades de generación eléctrica, los contratos debidamente perfeccionados, así como todos aquellos criterios que permitan una solución equilibrada de las necesidades de consumo en la región o regiones afectadas”. (Negrillas agregadas por la Sala)

Esta disposición, como antes se dijo, fue reglamentada a través del Decreto 880 de 2007 (marzo 21) “Por el cual se fija el orden de atención prioritaria cuando se presenten insalvables restricciones en la oferta de Gas Natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias, que impidan garantizar un mínimo de abastecimiento de la demanda, norma ésta en cuyo artículo 1º se definió el Racionamiento Programado de Gas Natural como la “Situación de déficit cuya duración sea indeterminable, originada en una limitación técnica identificada, incluyendo la falta de recursos energéticos o una catástrofe natural, que implica que el suministro o transporte de gas natural es insuficiente para atender la demanda”.

En el artículo 5º de este decreto se dispuso que: “Cuando se trate de Racionamiento Programado de Gas Natural o de Energía Eléctrica, el Ministerio de Minas y Energía fijará el orden de atención de la demanda de gas natural entre los Agentes que tengan el mismo nivel de prioridad según lo dispuesto en el artículo 2o de este Decreto, teniendo en cuenta los efectos sobre la población, las necesidades de generación eléctrica, los contratos debidamente perfeccionados, así como todos aquellos criterios que permitan una solución equilibrada de las necesidades de consumo en la región o regiones afectadas” (Negrillas ajenas al texto original).

Esta normativa jurídica, como claramente se observa, autoriza la intervención del Estado en el servicio público domiciliario de gas natural en orden a garantizar la continuidad de éste en regiones que se encuentran afectadas por el desabastecimiento de este recurso. En esta situación es procedente, de acuerdo con la ley, que el Ministerio de Minas y Energía fije un orden de atención de la demanda de gas natural entre los Agentes que tengan el mismo nivel de prioridad, siguiendo para ello distintos criterios o factores que permitan una solución equilibrada de las necesidades de consumo en la región o regiones afectadas, entre los que precisamente se encuentran los contratos debidamente perfeccionados que se hayan suscrito.

c.- En ese sentido fue que procedió el Ministerio a través de las Resoluciones demandadas en este proceso, entre ellas, la número 182074 de 2009, en la que dispuso (i) que tendrán prioridad de atención los agentes que tengan vigentes y debidamente perfeccionados contratos que garantizan firmeza de suministro y/o de transporte de gas natural sobre los agentes que tengan vigentes y debidamente perfeccionados contratos no que garantizan firmeza de suministro y/o transporte de dicho recurso, y (ii) que en el caso de los primeros contratos cuando éstos involucren compromisos en firme e interrumpibles de cantidades y/o capacidades de transporte de gas natural, se deben atender primero las cantidades de gas natural y/o capacidad de transporte en firme y luego las sujetas a disponibilidad.

Estos contratos se encuentran definidos en el artículo 1º del Decreto 880 de 2007, en los siguientes términos:

“Contrato Firme o que Garantiza Firmeza: Contrato escrito en el que un Agente garantiza el servicio de suministro de un volumen máximo de gas natural y/o de capacidad máxima de transporte, sin interrupciones, durante un período determinado, excepto en los días establecidos para mantenimiento y labores programadas.

Contrato Interrumpible o que no Garantiza Firmeza: Contrato escrito en el que un Agente no asume compromiso de continuidad del servicio de suministro de un volumen máximo de gas natural y/o de capacidad máxima de transporte de gas natural. Este servicio puede ser interrumpido por cualquiera de las partes, en los términos definidos en el contrato.

Contrato Mixto: Contrato escrito para prestar el servicio de suministro o de transporte de gas natural que involucra simultáneamente compromisos en Firme e Interrumpibles de volúmenes y/o capacidades de transporte de gas natural.”

d.- En este sentido, si bien el acto demandado dispone una modificación en el orden de atención de los contratos de suministro y/o transporte de gas natural, esa alteración es una medida que pretende la satisfacción del interés general y que tiene pleno respaldo legal. No se desconoce que el contrato, una vez suscrito, se convierte en ley para las partes (art. 1602 del Código Civil). Sin embargo, tampoco se puede desconocer que con posterioridad a su celebración es posible que se presenten situaciones de orden público que impliquen modificaciones en su ejecución, como sería en este caso la circunstancia de garantizar la continuidad en la prestación del servicio público domiciliario de gas natural ante el déficit en el abastecimiento de este recurso derivado de insalvables restricciones en la oferta de gas natural o de situaciones de grave emergencia.

e.- Ahora bien, el principio de confianza legítima consiste en la expectativa genuina que alberga el particular, de que las reglas establecidas por el Estado para el ejercicio de una actividad o el reconocimiento de un derecho no sean variadas súbitamente. De acuerdo con ello, este principio se ve defraudado cuando la autoridad produce un cambio abrupto en sus comportamientos y decisiones, cambio que resquebraja la esperanza legítima que el administrado se ha fijad.

En este caso, no encuentra la Sala que exista un cambio abrupto en las decisiones de la autoridad demandada que defraude la confianza legítima que los administrados se habían fijado, pues éstos, como agentes que participan de la operación del servicio público de gas natural, conocen o deben conocer que la regulación a la que están sometidos (expedida desde el año 1997) autoriza -en circunstancias excepcionales- la modificación del orden de atención de la demanda de gas natural y la consiguiente modificación de las condiciones de ejecución de los contratos que se hayan suscrito para el suministro y/o transporte de dicho recurso.

f.- En estas condiciones, no tiene vocación de prosperidad esta acusación.

4.4.4. Las acusaciones contra la Resolución No. 041 de 2010 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

(i) El cargo de falsa motivación.

i.1. Contenido y alcance del reproche de legalidad.

Considera el demandante que en la resolución censurada se presenta una falsa motivación consistente en que la “demanda beneficiada” con la sustitución de gas natural por combustible líquido que se establece en ella no es en la realidad la demanda que se está beneficiando con la mencionada sustitución, pues es otra la demanda que se está beneficiando, lo cual se traduce en una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica del acto acusado.

i.2. El análisis de la Sala.

a.- De lo dispuesto en el artículo 84 del C.C.A. se deduce que la existencia real de los motivos de un acto administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad, al punto que, cuando se demuestra que los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales, o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación.  Este vicio, como es sabido, afecta el elemento causal del acto administrativo, referido a los antecedentes de hecho y de derecho que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, facultan su expedición y, para su configuración, corresponde al impugnante demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.

b.- A partir de la revisión del contenido normativo de la Resolución demandada y del cargo de nulidad que contra ella se propone, encuentra la Sala que éste no tiene ninguna posibilidad de prosperar, por lo siguiente:

En primer lugar, porque la resolución demandada en ninguno de sus artículos dispone nada relativo a la demanda beneficiada con la sustitución de gas natural por combustible líquido.

En efecto, mediante el acto acusado, según consta en su epígrafe, se modifica la Resolución CREG 136 de 2009, resolución ésta que fue proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas para dar cumplimiento al artículo 3º de la Resolución No. 181686 de 2009, modificado por la Resolución 181846, expedidas por el Ministerio de Minas y Energí.

Dentro de las disposiciones de la Resolución CREG 136 de 2009 está el parágrafo único del artículo 3º, conforme al cual: “La demanda de gas beneficiada con la sustitución de gas natural por combustibles líquidos corresponderá a la demanda de todos los remitentes que hacen uso del tramo de gasoducto Ballena – Barrancabermeja, y demás tramos de gasoductos del interior del país que están interconectados, así como de los gasoductos que se derivan de estos tramos. No se incluyen los gasoductos aislados o que no tienen conexión con los anteriores gasoductos”.

Esta disposición, sin embargo, no fue objeto de modificación a través de ninguno de los artículos de la Resolución CREG 041 de 2010 y solo se mencionó en sus considerandos, de forma tal que la impugnación respecto de la “demanda beneficiada” debía dirigirse contra la norma que la dispuso y no contra otra diferente.

En segundo lugar, porque en todo caso el demandante no demuestra que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad fáctica o jurídica. Además, tal como lo advirtió el Ministerio Público, la argumentación del demandante en este cargo se refiere a los efectos de la aplicación del acto demandado, temática que es ajena al análisis de legalidad que corresponde al juez contencioso administrativo.

 (ii) El cargo de modificación retroactiva de las tarifas y los contratos.

ii.1. Contenido y alcance del reproche de legalidad.

A juicio del demandante, con la aprobación de la Resolución No. 041 de 2010 la Comisión de Regulación de Energía y Gas modificó de manera retroactiva las tarifas para los usuarios regulados y los contratos para los usuarios no regulados, en una clara vulneración al principio general de que los actos administrativos, ya sean de carácter particular o general, sólo producen efectos hacia el futuro una vez se encuentran ejecutoriados, salvo que medie una expresa autorización de la ley.  Expresa al respecto que las definiciones de esta resolución generan un efecto retroactivo, ya que ésta fue aprobada el 16 de marzo de 2010 y en el factor m del valor a recaudar RS se dice que los recursos a recaudar se refieren a los meses de: “m =1: octubre 2009, 2: noviembre 2009, 3: dic 2009, …”; y que el primer parágrafo del artículo 2° determina que el valor adicional de gas “[...] para los meses del período comprendido entre septiembre de 2009 y marzo de 2010 será igual a cero [...]”.

ii.2. El análisis de la Sala.

a.- Como se expresó previamente, la Resolución CREG 0141 de 16 de marzo de 2010 modifica la Resolución CREG 136 de 2009, acto administrativo que fue proferido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas para dar cumplimiento al artículo 3º de la Resolución No. 181686 de 2009, modificado por la Resolución 181846, expedidas por el Ministerio de Minas y Energía.

Esta última disposición, prevé que: “El mayor costo en que incurran los Productores-Comercializadores de gas natural por concepto del suministro y transporte de los combustibles líquidos que entrarían a sustituir gas natural, será reconocido a estos productores”. Para tal efecto, la CREG definirá las modificaciones a que haya lugar en el costo de prestación del servicio, ocasionadas por dicha sustitución //  Parágrafo. La Comisión de Regulación de Energía y Gas en un plazo no mayor a veinticinco (25) días calendario, establecerá dicho cargo”.

b.- En cumplimiento de lo ordenado en las Resoluciones del Ministerio de Minas y Energía, la CREG expidió la Resolución 136 de 2009, la que posteriormente modificó a través de la Resolución 041 de 16 de marzo de 2010. Este último acto, en su parte resolutiva, es del siguiente tenor:

“ARTÍCULO 1. Modificación del Artículo 3 de la Resolución CREG 136 de 2009. El Artículo 3 de la Resolución CREG 136 de 2009 quedará así:

“Artículo 3. Costo de la sustitución efectuada para garantizar la disponibilidad del servicio público domiciliario de gas natural. El costo total ocasionado por la sustitución efectuada para garantizar la disponibilidad del servicio público domiciliario de gas natural, por cada Productor-Comercializador, expresado en pesos, lo calculará mensualmente el Centro Nacional de Despacho –CND- aplicando la siguiente fórmula:

donde: 

 = Costo total ocasionado por las cantidades de gas natural sustituidas por el Productor-Comercializador i, correspondiente al mes m y expresado en pesos.

 = Valor a reconocer al Productor-Comercializador i en el día j, calculado como se indica en el artículo 2 de esta Resolución, expresado en dólares.

 = Tasa representativa del mercado correspondiente al último día del mes m.

 = Número de días del mes m.

Parágrafo 1. A partir del mes de abril de 2010, los valores de la variable deberán ser publicados por el CND a más tardar el tercer día hábil del mes m+1.

Parágrafo 2. Los valores de la variable  para los meses del periodo comprendido entre octubre de 2009 y marzo de 2010 deberán ser publicados por el CND a más tardar el tercer día hábil del mes de abril de 2010.”

ARTÍCULO 2. Modificación del Artículo 4 de la Resolución CREG 136 de 2009. El Artículo 4 de la Resolución CREG 136 de 2009 quedará así:

“Artículo 4. Cobro y recaudo del costo de la sustitución para garantizar la disponibilidad del servicio público domiciliario de gas natural. Los Productores-Comercializadores que atiendan la demanda de gas beneficiada con la sustitución de gas natural por combustibles líquidos deberán cobrar y recaudar, mediante un incremento en el precio del gas, los costos ocasionados por la sustitución de gas para garantizar la disponibilidad del servicio público domiciliario de gas natural conforme a la siguiente fórmula:

Donde m = 1:octubre 2009, 2:noviembre 2009, 3:dic 2009, …

 Valor recaudado por el Productor Comercializador correspondiente al mes m por concepto del costo de sustitución.

 Demanda de gas beneficiada con la sustitución de gas natural por combustibles líquidos atendida por el Productor-Comercializador c en el mes m. Esta demanda estará expresada en MBTU.

 Valor adicional del gas por concepto de la sustitución realizada por el Productor-Comercializador i, en el mes m. Su valor esta dado en pesos por MBTU, y será calculado y publicado por el CND a más tardar el tercer día hábil del mes m+1.

 Saldo acumulado a favor del Productor-Comercializador i al inicio del mes m. En pesos. Su valor para el mes de septiembre de 2009 es igual a cero.

 Costo total ocasionado por las cantidades de gas natural sustituidas por el Productor-Comercializador i correspondiente al mes m, calculado conforme al artículo 3 de esta resolución.

  Demanda de gas beneficiada con la sustitución de gas natural por combustibles líquidos en el mes m, en MBTU.

r_m Tasa efectiva periódica (mensual) reconocida por los saldos acumulados. Este valor equivaldrá al promedio de la tasa de créditos preferenciales para un plazo entre 31 y 365 días reportada por los establecimientos bancarios, y publicado por el Banco de la República para la última semana del mes m-1.

MAX Valor unitario máximo a recaudar por concepto del costo de sustitución de gas natural a combustible líquido en el mes m. En pesos por MBTU.

NP Número de Productores-Comercializadores que sustituyeron gas natural por combustibles líquidos.

Parágrafo 1. El valor de  para los meses del periodo comprendido entre septiembre de 2009 y marzo de 2010 será igual a cero.

Parágrafo 2. La demanda de gas beneficiada con la sustitución de gas natural por combustibles líquidos corresponderá a la demanda de todos los remitentes que hacen uso del tramo de gasoducto Ballena – Barrancabermeja, y demás tramos de gasoductos del interior del país que están interconectados, así como de los gasoductos que se derivan de estos tramos. No se incluyen los gasoductos aislados o que no tienen conexión con los anteriores gasoductos.

Parágrafo 3. El CND publicará valores estimados de la variable  el tercer día hábil del mes m, utilizando la mejor información disponible. Dicho valor será utilizado en la publicación de tarifas a usuarios finales, y las variaciones resultantes con respecto a los valores definitivos deberán ser trasladadas a los usuarios en la tarifa del siguiente mes.”

ARTÍCULO 3. Modificación del Artículo 5 de la Resolución CREG 136 de 2009. El Artículo 5 de la Resolución CREG 136 de 2009 quedará así:

Artículo 5. Asignación de los ingresos por la sustitución para garantizar la disponibilidad del servicio público domiciliario de gas natural. El CND calculará y publicará el valor en pesos, que debe trasladar cada Productor-comercializador que atienda demanda de gas beneficiada con la sustitución de gas natural por combustibles líquidos a los Productores-comercializadores beneficiarios. Para establecer el valor a trasladar a cada Productor-comercializador beneficiario el CND aplicará la siguiente fórmula:

donde:

VA _i,m,c Valor que debe ser trasladado al Productor-Comercializador i beneficiario por el Productor-Comercializador c, por concepto del valor recaudado a la demanda de gas beneficiada con la sustitución de gas natural por combustibles líquidos en el mes m. Expresado en pesos.

 Valor adicional del gas por concepto de la sustitución realizada por el Productor-Comercializador i, en el mes m. Su valor esta dado en pesos por MBTU. Se calcula conforme al Artículo 4 de esta Resolución.

 Demanda de gas beneficiada con la sustitución de gas natural por combustibles líquidos atendida por el Productor-Comercializador c en el mes m. Esta demanda estará expresada en MBTU.

Parágrafo 1: Los Productores-Comercializadores deberán trasladar el valor correspondiente al Productor-Comercializador beneficiario correspondiente al mes m, a más tardar el día 25 del mes m+1.

Parágrafo 2. Entiéndase por Productor-Comercializador beneficiario como aquel que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 2 de la Resolución No. 18 1686 del 2 de octubre de 2009, modificado por la Resolución No. 18 1846 de 2009, ha cumplido los contratos que Garantizan Firmeza de suministro con las plantas termoeléctricas, sustituyendo gas natural por combustibles líquidos y que conforme con el artículo 3 de la misma resolución, tiene derecho a que se le reconozca el mayor costo en que incurrió.”

ARTÍCULO 4. Vigencia. La presente Resolución rige desde su publicación en el Diario Oficial y deroga las disposiciones que le sean contrarias.”

c.- Al revisar el contenido de estas disposiciones, encuentra la Sala que no le asiste razón al demandante en sus censuras, pues conforme lo indicó la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en el artículo 1º del acto acusado se ordenó tomar el período comprendido entre octubre de 2009 y marzo de 2010 exclusivamente para efectos de calcular el valor de la sustitución efectuada en ese período y no para reliquidar o refacturar un mayor precio del gas ya consumido y pagado por los usuarios.

De otro lado, como lo advirtió el Ministerio Público, el artículo 2º de este acto señala que el cobro y recaudo del costo de la sustitución se realiza mediante un incremento en el precio del gas, lo cual solo puede operar a partir de la vigencia de dicha decisión administrativo. En concordancia con ello, es que en el parágrafo 1º de dicho artículo se contempló que el valor ?T im V que corresponde al “Valor adicional del gas por concepto de la sustitución realizada por el Productor-Comercializador i, en el mes m”, sería de cero para el período comprendido entre octubre de 2009 y marzo de 2010, por lo que no existe modificación, en forma retroactiva, de las tarifas para los usuarios regulados y los contratos para los usuarios no regulados.

Por consiguiente, este cargo no prospera.

4.5.- Conclusión

En el anterior contexto, al no ser desvirtuada la presunción de legalidad de los actos acusados, la Sala denegará las pretensiones de la demanda.

4.6.- Costas

Finalmente ha de resolverse lo relacionado con la condena en costas dado que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 dispuso que las sentencias proferidas en esta jurisdicción deben pronunciarse sobre ellas. En efecto, la citada norma establece lo siguiente:

“Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”

De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que el presente asunto fue promovido en ejercicio del medio de control de nulidad, el cual tiene por objeto la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, no hay lugar a proferir una condena en costas, pues el interés que mueve al actor al promover el presente proceso, no es otro distinto al de defender la prevalencia del principio de legalidad, el cual es de interés público.  

En consonancia con lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

FALLA:

PRIMERO: DENEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS.

TERCERO: Una vez en firme esta decisión, procédase por Secretaría al archivo del expediente, dejando las constancias a que hubiere lugar.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO                       MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

                 Presidente

 GUILLERMO VARGAS AYALA                             MARCO ANTONIO VELILLA MORENO