MEDIDAS CAUTELARES – Concepto, finalidad y clasificación / MEDIDAS CAUTELARES – Procedencia / MEDIDAS CAUTELARES – Criterios para su decreto: fumus boni iuris y periculum in mora / SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos para suspender actuaciones administrativas / COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS CREG – Funciones / SUSPENSION PROVISIONAL – Negada frente a la Resolución 134 de 2013 de la CREG que ajustó la Resolución CREG 156 de 2012, que a su vez definió la capacidad de respaldo de operaciones de mercado

La CREG omitió enviar a la Superintendencia de Industria y Comercio el proyecto que, por tener incidencia en la libre competencia, requería su concepto previo a la expedición del respectivo acto [Argumento aducido en el concepto de violación]. […]. Se destaca pues, que las modificaciones introducidas a la Resolución CREG 156 DE 2012 con el acto demandado se encuentran enmarcadas dentro de las excepciones que contempló el legislador al deber de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre un proyecto de regulación, comoquiera que las mismas precisaron las condiciones exigibles para la capacidad de respaldo en las operaciones del mercado de energía, motivo por el cual este cargo no prospera. […]. No encuentra el Despacho una contradicción entre la Resolución censurada y las normas superiores en que se fundamenta, porque establezca barreras que impidan el libre acceso al mercado de energía, si se tiene en cuenta que, uno de los fines perseguidos precisamente con la regulación cuestionada es garantizar el principio de libertad de entrada y salida a dicho mercado con miras a velar por el cumplimiento de la eficiencia, la seguridad, la libre competencia y el adecuado funcionamiento del mercado, postulados que no aparecen desvirtuados con la estructuración del presente cargo; por tanto, no prospera.

NOTA DE RELATORIA: Ver providencias Corte Constitucional, C-379 de 2004; C-150 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; Consejo de Estado, Sección Tercera, de 13 de mayo de 2015, Radicación 2015-00022, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sala Plena, de 17 de marzo de 2015, Radicación 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; de 5 de marzo de 2014, Radicación 2013-06871, C.P. Alfonso Vargas Rincón; Sección Primera, 11 de marzo de 2014, Radicación 2013-00503, C.P. Guillermo Vargas Ayala; Sección Tercera, de 11 de septiembre de 2009, Radicación 2001-00037, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; de 29 de marzo de 2012, Radicación 2003-00060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

SÍNTESIS DEL CASO: La Asociación Colombiana de Comercializadores de Energía -Acce-, en ejercicio del medio de control de nulidad y previa solicitud de suspensión provisional, demandó la resolución 134 de 2013 “Por la cual se ajusta la Resolución CREG 156 de 2012”, expedida por la Comisión De Regulación De Energía Y Gas, aduciendo que vulnera los  artículos 7 de la Ley 1340 de 2009; 2º, numeral 2.6, 10, 13 y 74, numeral 74.1, Literal a) de la Ley 142 de 1994; y 7 y 23, literal b de la Ley 143 de 1994. La Consejera a cargo del proceso negó la solicitud de suspensión provisional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 238 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 365 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 231 / DECRETO 2897 DE 2010 – ARTICULO 3 / DECRETO 2897 DE 2010 – ARTICULO 4 / LEY 1340 DE 2009 – ARTICULO 7 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 73 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 74

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 134 DE 2013 (4 de octubre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil quince (2015)

Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00080-00

Actor: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE COMERCIALIZADORES DE ENERGÍA -ACCE

Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Procede el Despacho a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución núm. 134 de 2013 “Por la cual se ajusta la Resolución CREG 156 de 2012”, expedida por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS.

I-. ANTECEDENTES.

La ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE COMERCIALIZADORES DE ENERGÍA -ACCE-, en ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del C.P.A.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución núm. 134 de 2013 “Por la cual se ajusta la Resolución CREG 156 de 2012”, expedida por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS.

II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL.

La parte actora, en escrito separado de la demanda, solicita que se decrete la suspensión provisional de los efectos de la Resolución acusada y, subsidiariamente, del artículo 2°.

En respaldo de su solicitud, expresa que:

Mediante la Resolución CREG 089 de 2 de agosto de 2012, la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS sometió a consulta un proyecto de Resolución con la propuesta detallada de la Capacidad de Respaldo de Operaciones en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica.

La ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE COMERCIALIZADORES DE ENERGÍA -ACCE-, mediante escrito de 30 de septiembre de 2012, presentó observaciones al mencionado proyecto, en las que expuso las razones jurídicas y técnicas, por las cuales consideraba ilegal y anti técnica la posibilidad de que entidades diferentes al Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidieran normas sobre patrimonios técnicos.

En reunión celebrada el 17 de octubre de 2012, la ACCE reiteró las razones de oposición al proyecto de Resolución y, en respuesta, los funcionarios de la CREG manifestaron que se corregirían las imprecisiones de tipo conceptual, refiriéndose con ello a la definición de patrimonio técnico.

La CREG dio respuesta a las observaciones formuladas al proyecto de Acuerdo, mediante el Documento CREG 087 de 2012, en el cual cambió la definición de patrimonio técnico por la de patrimonio transaccional.

En la misma fecha expidió la Resolución 156 de 2012, “Por la cual se define la Capacidad de Respaldo para Operaciones en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica”, cuyo contenido, salvo el cambio de expresiones aludido, es el mismo al que fue publicado en la Resolución CREG 089.

Contra esta Resolución, la ACCE presentó demanda de nulidad, con solicitud de suspensión provisional, que actualmente cursa en la Sección Primera del Consejo de Estado (Expediente núm. 2013 00387 00, Consejero ponente: doctor Marco Antonio Velilla Moreno).

Posteriormente, la CREG, mediante Resolución 083 de 31 de julio de 2013, sometió a consulta un proyecto de Resolución en el cual elaboró unos ajustes a la Resolución 156 de 2012. Sin embargo, dicho proyecto no fue remitido a la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante SIC, para que rindiera concepto, previo a su expedición.

Finalmente, el 4 de octubre de 2013, la CREG expide la Resolución 134, “Por la cual se ajusta la Resolución CREG 156 de 2012”.

Como fundamento de la solicitud, alegó, en síntesis, lo siguiente:

1. Violación del artículo 7º de la Ley 1340 de 200: Advierte la actora que la CREG omitió el requisito contemplado en esta norma, consistente en enviar a la SIC los proyectos de regulación estatal que tienen incidencia en la libre competencia, para que emita concepto previo a la expedición del respectivo acto.

Que de la misma manera en que fue remitido a la SIC el proyecto que dio origen a la Resolución 156 de 2012, debió enviarse el acto acusado, mediante el cual se ajusta dicha Resolución, pues son de contenido similar.

2. Falta de competencia de la CREG: explica que la competencia para expedir normas sobre relaciones de solvencia, es de reserva legal, por representar una intervención económica, según lo dispone el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución Política y, por tanto, la CREG excedió sus competencias al restringir la entrada al mercado de energía.

3. Violación de los artículos 74, numeral 74.1, Literal a), de la Ley 142 de 1994, y 23, literal b), de la Ley 143 de 1994: Señala que según las citadas disposiciones, la CREG tiene la función de buscar la liberación gradual del mercado hacia la libre competencia y no la de crear una barrera de entrada al mercado, en relación con la limitación que impuso sobre compra y venta de energía, tal y como lo conceptuó la SIC en los comentarios al proyecto de Resolución 089 de 2012.

Añadió que las restricciones impuestas con el acto acusado, son desproporcionadas e irrazonables, si se tiene en cuenta que en el mercado de energía existen garantías como la limitación del suministro, el retiro de agentes del mercado y el reemplazo del comercializador, que impiden la consolidación de los eventos de riesgo sistémico que buscó prevenirse con el acto demandado.

4. Violación de los artículos 2º, numeral 2.6, 10º y 13 de la Ley 142 de 1994, y 7º de la Ley 143 de 1994: Aduce que en materia de servicios públicos se deben aplicar normas que favorezcan la libertad de competencia y la continuidad en la prestación de servicios y de ahí que la CREG no podía establecer barreras de entrada al mercado de energía, porque con ello se afecta la competencia en el sector, incidiendo así en el aumento de los precios.

III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR.

La COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS se opuso a la prosperidad de la medida cautelar y adujo que la actora hace una presentación confusa de la supuesta ilegalidad de la Resolución acusada pues, por una parte, dice que fue expedida en el año 2012 cuando lo fue en el 2013, y por otra, mezcla los cargos de ilegalidad con los endilgados a la Resolución 156 de 2012, que no es objeto de demanda ni de solicitud de suspensión.

Aseveró que es clara la facultad para la expedición del acto acusado, por cuanto su contenido recae sobre normas de funcionamiento del mercado de energía, cuya regulación está a cargo precisamente de esa Comisión, en el ejercicio de su función regulatoria, a través de instrumentos de intervención estatal.

Que no se incurrió en violación de la Ley 1340 de 2009, pues la obligación de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la expedición de proyectos con el fin de que esa entidad rinda su concepto, está supeditada a que los mencionados proyectos puedan tener incidencia sobre la libre competencia.

Por último, alegó que la prosperidad de la medida cautelar solicitada produciría un efecto negativo, pues la Resolución acusada flexibilizó las exigencias de patrimonio para los agentes del mercado que se habían consignado en la Resolución CREG 156 de 2012 y de ahí su inconveniencia de suspenderla, pues, automáticamente, se harían exigibles las condiciones anteriores que eran menos favorables.

IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO:

IV.1. El acto acusado.

“RESOLUCIÓN NÚMERO 134 DE 2013.

(4 de octubre)

Por la cual se ajusta la Resolución CREG 156 de 2012.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994.

CONSIDERANDO QUE:

Según la Ley 143 de 1994, artículo 4, el Estado, en relación con el servicio de electricidad, tendrá como objetivos en el cumplimiento de sus funciones, los de abastecer la demanda de electricidad de la comunidad bajo criterios económicos y de viabilidad financiera, asegurando su cubrimiento en un marco de uso racional y eficiente de los diferentes recursos energéticos del país; asegurar una operación eficiente, segura y confiable en las actividades del sector; y mantener los niveles de calidad y seguridad establecidos.

De conformidad con lo previsto en el artículo 74.1, literal c), de la Ley 142 de 1994, y el artículo 23 de la Ley 143 del mismo año, la Comisión de Regulación de Energía y Gas tiene la facultad legal de establecer el Reglamento de Operación, el cual incluye los principios, criterios y procedimientos para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía eléctrica.

La Ley 142 de 1994, artículo 74, señala que son funciones y facultades especiales de la CREG, entre otras, las de regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente; propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia; y establecer criterios para la fijación de compromisos de ventas garantizadas de energía y potencia entre las empresas eléctricas y entre éstas y los grandes usuarios.

Según las leyes 142 y 143 de 1994, el mercado de energía mayorista se rige, entre otros, por el principio de libertad de entrada y de salida, que supone esencialmente autonomía para que cualquier persona decida la oportunidad para ingresar a dicho mercado y su permanencia o retiro, sin más exigencias que las indispensables para asegurar el cumplimiento de fines legales tales como la eficiencia, la seguridad, la libre competencia y el adecuado funcionamiento del mercado.

Las sobreexposiciones en contratos de venta o compra, pueden generar incumplimientos en las obligaciones contraídas y afectar a los otros agentes participantes y a los usuarios finales. Por lo tanto, se considera importante adoptar medidas para que los agentes estén en capacidad de responder por los riesgos derivados de sus operaciones en el mercado.

Mediante la Resolución CREG 089 de 2012 esta Comisión sometió a consulta un proyecto de Resolución con la propuesta detallada de la Capacidad de Respaldo de Operaciones en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica.

Para prevenir los riesgos sistémicos del mercado, el 17 de diciembre de 2012, la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-, profirió la Resolución 156 de 2012 por la cual se define la Capacidad de Respaldo de Operaciones de Mercado.

Mediante Circular CREG 028 de 2013, el 24 de junio de 2013 se convocó un taller con los agentes del mercado, del cual surgieron solicitudes de ajuste de la regulación.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión 575 del 4 de octubre de 2013, aprobó expedir esta resolución.

RESUELVE:

Artículo 1º. Modifíquese el Artículo 1º de la Resolución CREG 156 así:

Artículo 1º. Capacidad de respaldo para operaciones en el mercado. El ASIC calculará y publicará cada mes las capacidades de respaldo de operaciones y de todos los agentes comercializadores y/o generadores inscritos en el MEM, para cada uno de los meses en donde haya agentes con contratos, conforme al siguiente procedimiento y para un horizonte de cinco (5) años:

1. Cálculo del patrimonio transaccional.

Paso 1.1.

Se calculará el patrimonio transaccional, por empresa, para cada uno de los agentes comercializadores y/o generadores inscritos en el MEM, conforme a la suma o resta de los siguientes conceptos contables:

Suma o resta	Concepto contable
Suma	Capital suscrito y pagado.
Suma	Capital fiscal.
Suma	Dividendos y participaciones decretados que figuren en el patrimonio
Suma	Reservas de ley.
Suma	Mín (0 (resultados acumulados de ejercicios anteriores + resultados del ejercicio))
Suma	Superávit por valorización
Resta	Inversiones en empresas en la actividad de comercialización de energía eléctrica en Colombia, con <QUOTE> negativo. Para el primer cálculo se consideran estas inversiones en todos los casos.
Resta	Cargos diferidos.
Resta	Intangibles.
Resta	Amortización de intangibles.
Suma	Prima en colocación de acciones.

La información de los conceptos contables será tomada de la Resolución No. 20051300033635 del 28 de diciembre de 2005 y sus anexos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, o la que la modifique, adicione o sustituya.

El ASIC tomará de la información reportada por el agente comercializador y/o generador al Sistema Único de Información, SUI, para el último periodo para el cual se haya cumplido el plazo de reporte de la información, por empresa, los conceptos contables que se indican en la Tabla 1.

Para el caso concreto de las inversiones en empresas en la actividad de comercialización de energía eléctrica en Colombia, los agentes comercializadores y/o generadores deberán declarar al ASIC el valor de esas inversiones, en cada empresa, con la respectiva certificación del revisor fiscal, para el último periodo para el cual se haya cumplido el plazo de reporte de la información al SUI.

En los casos en los que los agentes no hayan reportado oportunamente i) la información al SUI o ii) el valor de las inversiones en empresas en la actividad de comercialización de energía eléctrica en Colombia, no podrán i) solicitar el registro de contratos o fronteras comerciales o ii) registrar contratos o fronteras comerciales, y el valor de la variable corresponderá al último valor calculado.

Los valores de la variable se actualizarán a la fecha de cálculo utilizando el cambio porcentual del Índice de Precios al Consumidor.

Paso 1.2.

Hasta junio de 2017:

Si <QUOTE> <QUOTE> y  <QUOTE> y <QUOTE>

entonces <QUOTE>

En los demás casos <QUOTE>

Donde:

	Patrimonio transaccional.
	Patrimonio transaccional para calcular las variables <QUOTE> y <QUOTE>.
	31 de diciembre de 2012.
	Comercializador y/o generador inscrito en el MEM.
	Mes anterior al mes en que el ASIC calcula la variable <QUOTE>.

2. Cálculo de la capacidad de respaldo de operaciones en el mercado para venta .

Se calculará la capacidad de respaldo de operaciones en el mercado <QUOTE>, para cada uno de los meses en donde haya agentes con contratos y para un horizonte de cinco (5) años a todos y cada uno de los agentes, con los siguientes pasos iniciando con el mes m = n + 1:

Paso 2.1.

Se calculan las siguientes ecuaciones para todos y cada uno de los agentes y para el mes m:

Donde:

<QUOTE> Capacidad de respaldo para operaciones en el mercado del agente a en el mes m del año t, expresado en kWh, en la condición de valor en riesgo <QUOTE>.

<QUOTE> Patrimonio Transaccional del agente a calculado para el mes n, expresado en pesos.

<QUOTE> Valor en Riesgo del agente a para el mes m del año t, en pesos, en la condición <QUOTE>.

<QUOTE> Mes.

<QUOTE> Mes anterior al mes en que el ASIC calcula la variable <QUOTE>.

<QUOTE> Año.

<QUOTE> Número de <QUOTE>.

<QUOTE> Número de <QUOTE>.

<QUOTE> Número de fronteras del agente a.

<QUOTE> Precio de escasez para el mes n, expresado en pesos por kWh.

<QUOTE> Precio promedio de los contratos despachados en el mercado mayorista durante el mes n, expresado en pesos por kWh.

<QUOTE> Cantidad de energía vendida en el contrato de venta i, en kWh, del agente a en el mes m del año t.

<QUOTE> Demanda del usuario no regulado, en kWh, atendido por el agente a en el mes m del año t por la vigencia de los contratos asociados a la frontera i, calculada como el máximo mensual de los tres meses anteriores al mes de cálculo de la variable <QUOTE>.

Cuando la frontera i no tenga contratos registrados se tomará el valor de la demanda así calculado igual para todos los meses del horizonte de cinco (5) años.

Para usuarios nuevos, en el primer mes de cálculo se tomarán las demandas de los contratos asociados a la frontera i.

<QUOTE> Demanda del usuario no regulado, expresada en kWh, atendido a precio de bolsa por el agente a en el mes m del año t, por la vigencia de los contratos asociados a la frontera i, calculada como el máximo mensual de los tres meses anteriores al mes de cálculo de la variable <QUOTE>.

Cuando la frontera i no tenga contratos registrados se tomará el valor de la demanda así calculado igual para todos los meses del horizonte de cinco (5) años.

Para usuarios nuevos, en el primer mes de cálculo se tomarán las demandas de los contratos asociados a la frontera i.

<QUOTE> Cantidad de energía en el contrato de compra i con destino directo a la demanda diferente a la regulada, expresada en kWh, del agente a en el mes m del año t.

<QUOTE> Generación ideal de las plantas del agente a, y las que representa en el mercado, en el mes n.

<QUOTE> Energía Firme para el Cargo por Confiabilidad de las plantas del agente a y las que representa en el mercado, en el mes n.

Paso 2.2.

Si en el mes m del año t para el agente a en el cálculo de la variable <QUOTE> aparece un valor negativo se retira el agente con <QUOTE> negativo y se retiran todos sus contratos y fronteras comerciales de compra y venta en ese mes m.

Paso 2.3.

Se repite el proceso desde el Paso 2.1. hasta que en el Paso 2.2. no se retiren agentes.

Paso 2.4.

Se calcula el _<QUOTE> como el último valor de <QUOTE> obtenido para todos y cada uno de los agentes.

Paso 2.5.

Se repite el proceso desde el Paso 2.1. para el mes siguiente al considerado en el paso 2.4. y hasta el mes en que haya contratos y/o fronteras registradas sin superar el último mes del horizonte de cinco (5) años.

3. Cálculo de la capacidad de respaldo de operaciones en el mercado para compra <QUOTE>

Se calculará la capacidad de respaldo de operaciones en el mercado <QUOTE>, para cada uno de los meses en donde haya agentes con contratos y para un horizonte de cinco (5) años a todos y cada uno de los agentes, con los siguientes pasos iniciando con el mes m = n + 1:

Paso 3.1.

Se calculan las siguientes ecuaciones para todos y cada uno de los agentes y para el mes m:

Donde:

<QUOTE> Capacidad de respaldo para operaciones en el mercado del agente a en el mes m del año t, expresado en kWh, en la condición de valor en riesgo <QUOTE>.

<QUOTE> Valor en Riesgo del agente a para el mes m del año t, en pesos, en la condición <QUOTE>.

<QUOTE> Cantidad de energía en el contrato de compra i, expresada en kWh, del agente a en el mes m del año t.

<QUOTE> Demanda de usuarios regulados, en kWh, atendidos por el agente a en el mes m del año t, calculada para el horizonte de cinco (5) años, como el máximo mensual de los tres meses anteriores al mes de cálculo de la variable <QUOTE>.

<QUOTE> CERE del mes n más FAZNI del mes n o el último disponible.

<QUOTE> Número de <QUOTE>.

<QUOTE> Mes anterior al mes en que el ASIC calcula la variable <QUOTE>.

Paso 3.2.

Si en el mes m del año t para el agente a en el cálculo de la variable <QUOTE> aparece un valor negativo se retira el agente con <QUOTE> negativo y se retiran todos sus contratos y fronteras comerciales de compra y venta en ese mes m.

Paso 3.3.

Se repite el proceso desde el Paso 3.1. hasta que en el Paso 3.2. no se retiren agentes.

Paso 3.4.

Se calcula el <QUOTE> como el último valor de <QUOTE> obtenido para todos y cada uno de los agentes.

Paso 3.5.

Se repite el proceso desde el Paso 3.1. para el mes siguiente al considerado en el Paso 3.4. y hasta el mes en que haya contratos y/o fronteras registradas sin superar el último mes del horizonte de cinco (5) años.

Parágrafo 1. Para efectos de la determinación de los usuarios no regulados que son atendidos a precio de bolsa, el comercializador tendrá que reportar esta información en los plazos, la forma y la frecuencia que el ASIC establezca.

Dicho reporte deberá hacer constar que el comercializador atiende al usuario no regulado a precio de bolsa, sin ningún otro tipo de condiciones que afecten el precio de venta de la energía tales como límites máximos y otros cargos variables en función del precio de bolsa. Adicionalmente, el comercializador deberá incluir una constancia de lo anterior suscrita por el usuario no regulado, en las condiciones que el ASIC establezca.

En el caso en el cual el comercializador no entregue el reporte que se indica en este parágrafo, se considerará que el usuario no regulado es atendido a precios diferentes de bolsa.

Parágrafo 2. Los contratos de futuros de compra o de venta cuyo subyacente sea energía eléctrica que se compensen y liquiden a través de una cámara de riesgo central de contraparte, vigilada y controlada por la Superintendencia Financiera, podrán ser tenidos en cuenta para el cálculo de las variables <QUOTE>, <QUOTE> y <QUOTE> Para lo anterior, los agentes comercializadores y/o generadores inscritos en el MEM, bajo su propia responsabilidad, solicitarán y autorizarán al ASIC para que obtenga de la respectiva cámara de riesgo central de contraparte la certificación de la posición neta compradora o vendedora de las operaciones de contratos de futuros cuyo subyacente sea energía eléctrica.

Para los anteriores efectos el ASIC deberá implementar los mecanismos electrónicos con las interfaces para el manejo de dicha información. Estos mecanismos tendrán que garantizar condiciones de acceso para todas las cámaras de riesgo central de contraparte, vigiladas y controladas por la Superintendencia Financiera.

Parágrafo 3. En el caso de contratos de largo plazo cuya cantidad vendida sea variable, los agentes declararán al ASIC, conforme a los procedimientos que el ASIC determine, la máxima cantidad mensual que podrá ser vendida en el contrato. Los agentes con declaraciones tardías, según los procedimientos que el ASIC determine, no podrán i) solicitar el registro de contratos o fronteras comerciales o ii) registrar contratos o fronteras comerciales, y el valor de la máxima cantidad mensual que podrá ser vendida corresponderá al último valor calculado.

Artículo 2º. Modifíquese el Artículo 2º de la Resolución CREG 156 así:

Artículo 2º. Registro de contratos y fronteras comerciales. El agente <QUOTE> solamente podrá i) solicitar el registro de varios contratos o fronteras comerciales o ii) registrar varios contratos o fronteras comerciales, en las siguientes situaciones:

i. En todo caso, para la atención directa de demanda regulada.

ii. Cuando <QUOTE> todos los contratos y/o fronteras siempre que <QUOTE>,  <QUOTE>.

iii. Si <QUOTE>todos los contratos y/o fronteras siempre que <QUOTE>, <QUOTE>.

iv. Si <QUOTE> todos los contratos y/o fronteras siempre que <QUOTE>,  <QUOTE>.

v. Si <QUOTE>todos los contratos y/o fronteras siempre que <QUOTE>, <QUOTE>.

Donde:

	<QUOTE> calculado considerando únicamente los contratos y/o fronteras que se solicitan o han solicitado y/o registran o han registrado para el mes <QUOTE>.
	<QUOTE> calculado considerando únicamente los contratos y/o fronteras que se solicitan o han solicitado y/o registran o han registrado para el mes <QUOTE>.

Parágrafo 1. La energía vendida en la frontera se calculará como el máximo mensual de los tres meses anteriores a la fecha de solicitud o registro. Cuando el usuario sea nuevo se tomará la demanda del contrato asociado a la frontera respectiva y será 0 (cero) cuando el precio pactado en el contrato sea igual al precio de bolsa o sea una frontera de usuario regulado.

Parágrafo 2. El ASIC solamente aceptará las i) solicitudes de registro de contratos o fronteras comerciales o ii) registros de contratos o fronteras comerciales que cumplan con las condiciones señaladas en este artículo.

Artículo 3. Modifíquese el Artículo 4º de la Resolución CREG 156 de 2012 así:

Artículo 4º. Aplicación. El ASIC deberá implementar las herramientas y procesos que permitan el cálculo de las variables <QUOTE> y <QUOTE> a más tardar en diciembre de 2013.

Las disposiciones del artículo 2 se aplicarán a partir de la fecha antes mencionada para el registro de todos los contratos con excepción de aquellos cuyo período de ejecución finalice antes del 1 de junio de 2014. Así mismo, aplicarán a partir de la fecha antes mencionada para el registro de todas las fronteras comerciales con excepción de aquellas con contratos asociados cuyo período de ejecución finalice antes del 1 de junio de 2014.

Parágrafo 1. Las disposiciones de que trata esta Resolución no aplican para todas las solicitudes de registro y/o registro de contratos y/o fronteras que se hayan aceptado en el ASIC antes del 16 de abril de 2013, fecha en la que se publicó en el Diario Oficial la Resolución CREG 156 de 2012.

Parágrafo 2. El ASIC deberá auditar con una firma auditora las herramientas y los procesos que permitan el cálculo de las variables <QUOTE> y <QUOTE>. Los resultados de dicha auditoría deberá hacerlos públicos en su sitio de internet.

Artículo 4º. Modifíquese el artículo 4º de la Resolución CREG 020 de 1996 así:

Artículo 4º. Condiciones para la compra de energía con destino al mercado regulado. Las empresas i) comercializadoras y ii) distribuidoras - comercializadoras, que realicen o no una de tales actividades en forma combinada con la de generación, cualquiera de ellas sea la actividad principal, deberán realizar todas las compras de electricidad destinadas a cubrir la demanda de su mercado regulado, mediante procedimientos que aseguren la libre competencia de oferentes.

Con el propósito de hacer efectiva la competencia las empresas i) comercializadoras y ii) distribuidoras - comercializadoras deberán solicitar y dar oportunidad, en igualdad de condiciones, a las empresas comercializadoras y generadoras actuales y a otros agentes interesados en desarrollar nuevos proyectos de generación, para que presenten ofertas.  

Las empresas i) comercializadoras, ii) generadores – comercializadores y iii) otros agentes interesados en desarrollar nuevos proyectos de generación que realicen ofertas con destino al mercado regulado, deberán tener valores de <QUOTE> mayores o iguales a la máxima energía a contratar en todos los meses del periodo del compromiso que oferta en la convocatoria. Cumplido este requisito, las ofertas deberán ser evaluadas con base en el precio ofertado para la energía y éste será el único criterio para la selección del oferente.

Artículo 5º. Disposiciones para el cálculo de los valores <QUOTE> y <QUOTE>. Los cálculos y publicación de los valores <QUOTE> y <QUOTE> se harán en cada mes utilizando los procedimientos, medios y fechas que para tales efectos determine el ASIC.

Artículo 6º. Vigencia. Esta resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga las normas que le sean contrarias.”

IV.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo.

Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proces.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se instituyó un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares, aplicables en aquellos casos en que se consideren “necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia” (artículo 229).

Los artículos 229 y siguientes del nuevo Estatuto presentan el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la Administración de Justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia'

Vale la pena resaltar la clasificación de las medidas cautelares contenida en el C.P.A.C.A., la cual se orienta a considerarlas preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma “podrá decretar las que considere necesarias. No obstante, a voces del artículo 229 del C.P.A.C.A., su decisión estará sujeta a lo “regulado” en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:

“La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho.

(…)

En las demás medidas contempladas en el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, distintas de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, se deberán atender para su análisis los criterios de fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, la ponderación de intereses, y será el Juez en su análisis y valoración de la situación propia de casa caso quien establezca los pesos argumentativos de los mismos en la decisión que adopte.  (Negrillas fuera del texto).

Y en providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo:

“Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.

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(Negrillas no son del texto).

Así pues, conforme a la Jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

IV.3. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo procedimiento contencioso administrativ se encuentra la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de “evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”

Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.  Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringida.

Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo:

“Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final.”

Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de “mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto”.''''

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IV.3.1. Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado.

A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandad–––. Dice así el citado artículo:

“Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4.  Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprende, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

IV.4. El caso concreto.

Corresponde a la Sala examinar los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar consistentes en la suspensión provisional del os efectos de la Resolución núm. 134 de 2013 “Por la cual se ajusta la Resolución CREG 156 de 2012”, expedida por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS.

Primer cargo de violación: artículo 7º de la Ley 1340 de 2009

Norma infringida.

Concepto de violación.

Ley 1340 de 2009, artículo 7º: “Artículo 7°. Abogacía de la Competencia. Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2° del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta.”

La CREG omitió enviar a la Superintendencia de Industria y Comercio el proyecto que, por tener incidencia en la libre competencia, requería su concepto previo a la expedición del respectivo acto.

En la oposición a la medida cautelar, la entidad demandada arguyó que no envió el proyecto para que la SIC emitiera concepto, por cuanto no tiene incidencia negativa en la libre competencia, sino que más bien busca evitar posiciones riesgosas sin las coberturas y patrimonios transaccionales adecuados en el mercado de energía. Agregó que si bien es cierto, el proyecto que dio origen a la Resolución CREG 156 de 2012, acto modificado con la Resolución aquí demandada, sí se remitió a la SIC, no era necesario someter a consulta el que es objeto de demanda, por cuanto introdujo cambios al mecanismo de capacidad de respaldo de las transacciones en el mercado, disminuyendo exigencias a los agentes, lo cual sin duda no representa una limitación a la competencia.

Lo primero que destaca la Sala Unitaria es que el requisito que exige la citada norma, aplica para todos aquellos proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia en la libre competencia de los mercados. Es decir, no se exige que el proyecto limite la competencia, sino que de alguna manera pueda incidir en la protección de la competencia.

Este requisito fue reglamentado por el Decreto 2897 de 201, cuyo artículo 3º, indicó:

“Artículo 3°. Proyectos de regulación que deben informarse a la Superintendencia de Industria y Comercio. Las autoridades indicadas en el artículo 2° del presente decreto deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de acto administrativo con fines de regulación que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Se entenderá que un acto tiene esa incidencia cuando independientemente del objetivo constitucional o legal que persiga:

1. Tenga por objeto o pueda tener como efecto limitar el número o variedad de competidores en uno o varios mercados relevantes; y/o

2. Imponga conductas a empresas o consumidores o modifique las condiciones en las cuales serán exigibles obligaciones previamente impuestas por la ley o un acto administrativo, cuando el acto tenga por objeto o pueda tener como efecto limitar la capacidad de las empresas para competir, reducir sus incentivos para competir, o limitar la libre elección o información disponible para los consumidores, en uno o varios mercados relevantes relacionados.” (Resaltado fuera del texto).

Ahora bien, en el caso concreto, mediante Resolución CREG 089 de 2012, la entidad demandada sometió a consulta de la Superintendencia de Industria y Comercio un proyecto de Resolución con la propuesta detallada de la Capacidad de Respaldo de Operaciones en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica, que finalmente dio origen a la Resolución CREG 156 de 2012, “Por la cual se define la Capacidad de Respaldo para Operaciones en el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica”.

Ello fue así, por cuanto, según se determinó en la parte motiva de los considerandos de la Resolución en comento, la volatilidad del mercado ocasiona que las transacciones generen niveles altos de riesgo para el precio de bolsa y, consecuentemente, que los agentes que realizan dichas transacciones ocasionen incumplimientos en las obligaciones contraídas y afecten a los otros agentes participantes y a los usuarios finales. Por tal motivo, la CREG consideró indispensable adoptar medidas que garanticen la capacidad de los agentes de responder por los riesgos derivados de sus operaciones en el mercado y expidió la citada Resolución CREG 156 de 2012, que, se reitera, sí contó con el concepto previo de la SIC'

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Posteriormente, y luego de adelantar un taller con los agentes del mercado, surgió la necesidad de ajustar dicha Resolución. Para ello, la CREG expidió la Resolución 083 de 31 de julio de 2013, “Por la cual se ordena hacer público un proyecto de resolución 'Por el cual se ajusta la Resolución CREG 156 de 2012'.”, cuyos comentarios fueron analizados en el documento que obra a folios 42 a 55 del cuaderno de medida cautelar, denominado “Análisis Comentarios recibidos Resolución CREG 083 DE 2013”, y que, finalmente, dio lugar a la expedición de la Resolución CREG 134 de 2013, acusada

Respecto del concepto previo de la SIC, el mencionado documento de Análisis de Comentarios, expresó:

“Análisis en el marco del artículo 7º de la Ley 1340 de 2009.

En desarrollo de lo establecido en el artículo 7º de la Ley 1340 de 2009, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo expidió el Decreto 2897 de 2010, en el que determinó las autoridades que deben informar a la Superintendencia de Industria y Comercio (…) En desarrollo de lo establecido por el artículo 5º del Decreto 2897 de 2010, la Superintendencia de Industria y Comercio adoptó mediante Resolución 44649 de 2010 el cuestionario para la evaluación de la incidencia sobre la libre competencia de los proyectos  de actos administrativos expedidos con fines regulatorios. A continuación se presenta el análisis efectuado por la CREG, con base en el cuestionario adoptado por la SIC (…).

CONCLUSIÓN FINAL: la CREG considera que las medidas adoptadas lejos de incidir negativamente en la libre competencia, propenden por, entre otros evitar posiciones riesgosas sin las coberturas y patrimonios transaccionales adecuados en el mercado de energía mayorista.”

En los considerandos transcritos, la CREG se refirió a los eventos que, según la reglamentación de la SIC, dan lugar al concepto previo de que trata el artículo 7º de la Ley 1340 de 2009 y concluyó que las medidas adoptadas con el proyecto de modificación de la Resolución CREG 156 de 2012, no incidían “negativamente en la libre competencia” y, por tanto, no requería del aludido concepto que emite la Superintendencia de Industria y Comercio.

Pues bien, para resolver, encuentra la Sala Unitaria que el artículo 4º del Decreto 2897 de 2010, “Por el cual se reglamenta el artículo 7° de la Ley 1340 de 2009”, establece las excepciones al deber de informar a la SIC sobre los proyectos de regulación, en los siguientes términos:

“Artículo 4°. Excepciones al deber de informar. No se requerirá informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre un proyecto de regulación cuando la autoridad que se propone expedirlo considere que se presenta cualquiera de las siguientes condiciones:

(…)

2. Cuando el acto busque simplemente ampliar plazos, aclarar las condiciones en que son exigibles conductas previamente impuestas o corregir errores aritméticos o tipográficos.”(Resaltado fuera del texto).

Se destaca de la norma en comento que cuando la Administración considere que el acto busca simplemente aclarar las condiciones bajo las cuales son exigibles conductas previamente impuestas, no se requiere informar a la Superintendencia de Industria y Comercio.

Significa lo anterior que si el proyecto no fue enviado a la SIC, porque, como lo estimó la demandada, se limitó a introducir cambios a los mecanismos que ya habían sido establecidos en el acto principal, huelga decir, en la Resolución CREG 156 de 2012, pretendiendo con ello “aclarar las condiciones en que son exigibles conductas previamente impuestas”, en principio, no se configuraría la violación del artículo 7º de la Ley 1340 de 2009.

Pues bien, para corroborar lo planteado, se advierte del contenido del acto acusado que modificó algunos elementos de las ecuaciones que permiten calcular la capacidad de respaldo de operaciones en el mercado de energía, así como lo relacionado con registro de contratos y fronteras comerciales, entre otros. Se destaca, por ejemplo, la modificación introducida al artículo 1º de la Resolución CREG 156 DE 2012, el cual establecía la siguiente ecuación para el “cálculo de la capacidad de respaldo de operaciones en el mercado para venta:

Con el acto acusado se modificó el elemento ?  y quedó ; es decir, la ecuación pasó a ser la siguiente:

Donde  significaba “Cantidad de energía en el contrato de compra i, expresada en kWh, del agente a en el mes m del año t.” y  “Cantidad de energía en el contrato de compra i con destino directo a la demanda diferente a la regulada, expresada en kWh, del agente a en el mes m del año t.”

Asimismo, la Resolución acusada modifica, entre otros aspectos, el artículo 2º de la Resolución CREG 156 DE 2012, el cual no permitía registrar “uno o varios contratos y/o fronteras comerciales cuando el acumulado de la energía vendida en ellos sea superior al  en cualquier de los meses del horizonte de 5 años”. En su lugar, dispuso que se podrá i) solicitar el registro de varios contratos o fronteras comerciales o ii) registrar varios contratos o fronteras comerciales, en las situaciones específicas señaladas en dicho artículo.

Se destaca pues, que las modificaciones introducidas a la Resolución CREG 156 DE 2012 con el acto demandado se encuentran enmarcadas dentro de las excepciones que contempló el legislador al deber de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre un proyecto de regulación, comoquiera que las mismas precisaron las condiciones exigibles para la capacidad de respaldo en las operaciones del mercado de energía, motivo por el cual este cargo no prospera.

Segundo cargo de violación: Falta de competencia de la CREG y violación del artículo 150 de la Constitución Política.

Norma infringida.

Concepto de violación.

Constitución Política, artículo 150, numeral 21: “ARTICULO   150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 21. Expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica.”

Para la actora, la Constitución Política consagra una reserva legal para la expedición de normas sobre intervención económica, de modo tal, que no puede la entidad demandada, sin autorización previa y expresa del Legislador, crear barreras de ingreso al mercado de energía.

De conformidad con lo establecido en el artículo 365 de la Constitución Política, el Estado mantendrá la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos, en procura de garantizar el mejoramiento continuo en la prestación de dichos servicios y la satisfacción del interés social. La misma norma señala que los servicios públicos son inherentes a la función social del Estado, siendo su deber asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

En desarrollo de los principios de intervención contenidos en la Constitución Política, la Ley creó las Comisiones de Regulación, cuya función es regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos (artículo 73, Ley 142 de 1994). En cumplimiento de ello, la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS tiene bajo su cargo las funciones de regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia y establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible; (artículo 74, numeral 74.1, ídem), siendo la regulación el instrumento adecuado para tales fines.

La facultad reguladora que ha sido atribuida a estos órganos administrativos técnicos se traduce en una manifestación de la intervención estatal en la actividad económica que tiene por objeto, de una parte, garantizar la efectividad de los principios sociales establecidos en la Constitución y, de otro, la corrección de las fallas de los mercados.  Así lo definió la Corte Constitucional, en consonancia con los pronunciamientos de esta Corporació, al indicar que:

“La intervención estatal se justifica cuando el mercado carece de condiciones de competitividad o para proteger al mercado de quienes realizan acciones orientadas a romper el equilibrio que lo rige, fenómenos ambos que obedecen al concepto de 'fallas del mercado'. En efecto, el análisis de este fenómeno permite concluir que la regulación del mercado por parte de los órganos respectivos, es uno de los mecanismos de los que dispone el Estado para proporcionar respuestas ágiles a las necesidades de sectores que, como el de los servicios públicos, se encuentran sujetos a permanentes variaciones. La corrección del mercado por medio de la regulación es una tarea entre cuyas funciones –además de perseguir condiciones básicas de equidad y solidaridad como ya se analizó– se encuentra la de propender por unas condiciones adecuadas de competitividad. Por eso la Corte ha dicho que '[l]a regulación que hagan las comisiones respectivas sobre las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, sin tener una connotación legislativa, implica la facultad para dictar normas administrativas de carácter general o particular, de acuerdo con la Constitución, la ley, el reglamento y las directrices presidenciales, dirigidas a las personas que prestan servicios públicos domiciliarios para lograr su prestación eficiente mediante la regulación de monopolios y la promoción de la competencia"]  (Resaltado fuera del texto).

De lo expuesto, infiere el Despacho que la Resolución acusada no viola las normas invocadas en la solicitud de medida cautelar, por carecer la CREG de competencia para expedir el acto mediante el cual se ajustaron las condiciones de la capacidad de respaldo para operaciones en el mercado mayorista de energía eléctrica, según se observa del marco normativo analizado.

Tercer cargo de violación: artículos 74, numeral 74.1, Literal a), de la Ley 142 de 1994, y 23, literal b), de la Ley 143 de 1994.

Norma infringida.

Concepto de violación.

Ley 142 de 1994, artículos 74, numeral 74.1, literal a), Artículo 74. Funciones especiales de las Comisiones de Regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las Comisiones de Regulación las siguientes: 74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible. a) Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado. Ley 143 de 1994, artículo 23, literal b). Artículo 23. Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales: (…) b) Determinar las condiciones para la liberación gradual del mercado hacia la libre competencia;

Señala la demandante que la CREG tiene la función de buscar la liberación gradual del mercado hacia la libre competencia y no la de crear una barrera de entrada al mercado, en relación con la limitación que impuso sobre compra y venta de energía, tal y como lo conceptuó la SIC en los comentarios al proyecto de Resolución 089 de 2012. Que las restricciones impuestas con el acto acusado, son desproporcionadas e irrazonables, si se tiene en cuenta que en el mercado de energía existen garantías como la limitación del suministro, el retiro de agentes del mercado, y el remplazo del comercializador, que impiden la consolidación de los eventos de riesgo sistémico que se buscó prevenir con el acto demandado.

De la comparación inicial entre el contenido del acto demandado y las normas invocadas como violadas, no observa la Sala Unitaria que los ajustes a las condiciones de capacidad de respaldo para operaciones en el mercado mayorista de energía eléctrica contraríen la función de la CREG de adoptar las medidas necesarias para buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia, o que dichos ajustes apunten a acciones “desproporcionadas e irrazonables” por parte de la demandada, pues,  como ya se indicó, en principio, se enmarcan en el desarrollo propio de sus funciones de intervención como materialización del principio de eficiencia en la prestación del servicio público de energía.

Cuarto cargo de violación: artículos 2º, numeral 2.6, 10º y 13 de la Ley 142 de 1994, y 7º de la Ley 143 de 1994.  

Norma infringida.

Concepto de violación.

Ley 142 de 1994, artículo 2º, numeral 2.6: “Artículo 2o. Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines: (…) 2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.” Ley 142 de 1994, artículo 10º: “Artículo 10. Libertad de empresa. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.” Ley 142 de 1994, artículo 13: “Artículo 13. Aplicación de los principios generales. Los principios que contiene este capítulo se utilizarán para resolver cualquier dificultad de interpretación al aplicar las normas sobre los servicios públicos a los que esta u otras leyes se refieren, y para suplir los vacíos que ellas presenten.” Ley 143 de 1994, artículo 7º: “Artículo 7o. En las actividades del sector podrán participar diferentes agentes económicos, públicos, privados o mixtos, los cuales gozarán de libertad para desarrollar sus funciones en un contexto de libre competencia, de conformidad con los artículos 333, 334 y el inciso penúltimo del artículo 336 de la Constitución Nacional, y el artículo 3o. de esta Ley. En los casos señalados por la ley, para operar o poner en funcionamiento los proyectos, se deberán obtener de las autoridades competentes los permisos respectivos en materia ambiental, sanitaria, uso de aguas y los de orden municipal que sean exigibles. Parágrafo. La actividad de comercialización sólo puede ser desarrollada por aquellos agentes económicos que realicen algunas de las actividades de generación o distribución y por los agentes independientes que cumplan las disposiciones que expida la comisión de regulación de energía y gas.”

Aduce que en materia de servicios públicos se deben aplicar normas que favorezcan la libertad de competencia y la continuidad en la prestación de servicios y de ahí que la CREG no podía establecer barreras de entrada al mercado de energía, porque con ello se afecta la competencia en el sector, incidiendo así en el aumento de los precios.

No encuentra el Despacho una contradicción entre la Resolución censurada y las normas superiores en que se fundamenta, porque establezca barreras que impidan el libre acceso al mercado de energía, si se tiene en cuenta que, uno de los fines perseguidos precisamente con la regulación cuestionada es garantizar el principio de libertad de entrada y salida a dicho mercado con miras a velar por el cumplimiento de la eficiencia, la seguridad, la libre competencia y el adecuado funcionamiento del mercado, postulados que no aparecen desvirtuados con la estructuración del presente cargo; por tanto, no prospera.

Lo dicho en precedencia impone que se deniegue la solicitud de medida cautelar elevada por la demandante, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

R E S U E L V E:

Primero: DENIÉGASE la medida cautelar solicitada por la demandante.

Segundo: Tiénese a la doctora MARÍA PAULA ECHEVERRI URIBE, como apoderada de la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS, de conformidad con el poder y los documentos anexos, obrantes a folios 54 y siguientes del cuaderno de medidas cautelares.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Consejera