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Radicado: 11001 03 24 000 2013 00080 00

Demandante: Pedro Alejandro Carranza Cepeda

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente (E): GERMAN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Bogotá, D.C, veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025).

Radicación núm.: 11001 03 24 000 2013 00080 00 Actor: Pedro Alejandro Carranza Cepeda Demandado: Ministerio de Minas y Energía

Tesis: No es nulo, por falta de competencia, el acto administrativo que fijó las condiciones para autorizar el acceso a los sistemas de transporte por parte de los usuarios conectados o que puedan conectarse a sistemas de distribución.

No es nulo por vulneración de normas superiores, el acto administrativo que fijó las condiciones para autorizar el acceso a los sistemas de transporte por parte de los usuarios conectados o que puedan conectarse a sistemas de distribución, si la medida es adecuada, proporcional y cumple con los fines propuestos por la administración.

NULIDAD – ÚNICA INSTANCIA

La Sala procede a decidir la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de nulidad promovido por el señor Pedro Alejandro Carranza Cepeda en contra del literal b) del artículo 1° de la Resolución nro. 171 del 1 de diciembre de 2011, proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG).

LA DEMANDA

Pretensiones

«De acuerdo con los hechos y fundamentos de Derecho aquí señalados, respetuosamente solicito lo siguiente:

Se sirva DECLARAR LA NULIDAD del literal b de la parte Resolutiva del acto administrativo contenido en la Resolución No 171 de Diciembre de 2011, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, por medio de la cual se modifica el numeral 2.1.1. del Reglamento Único de Transporte de gas natural por redes.

Una vez ejecutoriada su Decisión, respetuosamente le solicito se sirva oficiar a la autoridad administrativa que profirió el acto administrativo demandado, para los trámites que correspondan».

La disposición acusada

«ARTÍCULO 1. Modificar el numeral 2.1.1. del RUT, el cual quedará así: "2.1.1 Compromiso de Acceso

(..)

b. Condiciones para autorizar el acceso a los sistemas de transporte por parte de usuarios conectados o que puedan conectarse a sistemas de distribución:

Los Transportadores de gas natural por tubería no podrán autorizar el acceso a los gasoductos de su propiedad o que se encuentran bajo su control, a cualquier Usuario Regulado o Usuario No Regulado, que en el momento de la solicitud de conexión se encuentre conectado a un Sistema de Distribución o pueda conectarse a un Sistema de Distribución.

Los Transportadores sólo podrán aceptar el acceso de un Usuario Regulado atendido a través de un comercializador o de un Usuario No Regulado conectado previamente a un Sistema de Distribución o que se pueda conectar a un Sistema de Distribución, cuando como consecuencia de condiciones técnicas (flujo, presión, volumen, calidad del gas, entre otras) o de seguridad, la demanda de dicho Usuario no pueda ser atendida por el distribuidor que le presta o le puede prestar el servicio.

El Usuario que esté conectado o se pueda conectar a un Sistema de Distribución y que por las razones antes señaladas solicite el acceso al Transportador deberá presentarle a éste un documento expedido por el Distribuidor en donde se indiquen las razones técnicas del por qué no le es posible prestarle el servicio a dicho Usuario.

Para los efectos del literal b de este artículo, cuando se hace referencia al acceso a un Sistema de Distribución por parte de un Usuario No Regulado, se debe entender que esta expresión no incluye a los "Distribuidores- Comercializadores".

Las disposiciones del literal b de este artículo se aplican a las conexiones de inmuebles o predios, sin importar cualquier modificación relativa a la propiedad, posesión, tenencia, usufructo, administración o similares que pueda ocurrir en relación con éstos».

Normas violadas y concepto de la violación

1 El expediente digital reposa en el índice 72 del Sistema de Gestión Judicial Samai.

Como normas infringidas, el demandante señaló el artículo 333 de la Constitución Política y el artículo 30 de la Resolución nro. 057 de 1996.

Afirmó que la disposición acusada vulnera la libertad de empresa y la libre competencia, consagradas en el artículo 333 de la Constitución Política, al impedir que los usuarios de gas conectados a redes de distribución o aquellos que deseen incorporarse al sistema, puedan acceder a tarifas más favorables mediante proyectos que les permitan conectarse directamente a la infraestructura de transporte. Señaló que esta restricción los obliga a permanecer en el sistema de distribución, lo que afecta su competitividad y limita su derecho a explorar otras alternativas, en contravía de lo dispuesto en la Resolución CREG 057 de 1996.

Alegó que la CREG justificó la expedición del acto impugnado argumentando que este busca evitar una disminución en los ingresos de los distribuidores de gas y garantizar el retorno de las inversiones realizadas en infraestructura, con el fin de proteger a los usuarios de posibles incrementos tarifarios. No obstante, esta postura desconoce que la demanda de gas natural por red ha venido creciendo de manera sostenida, lo que tiende a reducir los costos asociados a su distribución. Además, los precios que enfrenta la industria nacional para el suministro de gas no son competitivos a nivel internacional, lo cual constituye un motivo adicional para promover una disminución en los costos del servicio.

Señaló que la CREG puso a disposición de varios agentes del sector el proyecto de resolución que dio origen al acto demandado, frente al cual se manifestaron opiniones divergentes. En particular, algunos intervinientes advirtieron que dicha medida podría afectar de manera significativa la libre empresa y la competitividad del sector, al contradecir lo previsto en la Ley 142 de 1994, la cual faculta al regulador para intervenir con el fin de promover la competencia, pero no para restringirla.

Informó que, en el escrito enviado por Gas Meridional a la CREG, se advirtió que, cuando un usuario decide conectarse directamente a la red del transportador, a pesar de los altos costos que esto representa, es porque los cargos de distribución son aún más elevados, o porque el servicio integral ofrecido por el distribuidor resulta más costoso. Según lo expuesto, esta situación promueve la ineficiencia al

restringir la competencia y privar a los usuarios de la posibilidad de elegir la alternativa que mejor se ajuste a sus necesidades.

Por último, adujo que los actos impugnados permiten que un operador autorice el acceso directo a las redes de transporte por razones de seguridad o de carácter técnico. No obstante, señaló que dicha justificación resulta vaga y abstracta, en tanto otorga a la empresa prestadora una facultad discrecional sin criterios objetivos que garanticen transparencia o equidad en el acceso.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La CREG respondió el libelo introductorio bajo los argumentos que se sintetizan enseguida²:

Sostuvo que en los artículos 69, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 y los artículos 20 y 23 de la Ley 143 del mismo año, se le asignó la función de regular los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, con el propósito de cumplir los fines sociales del Estado, corregir las fallas del mercado y garantizar la satisfacción del interés general.

Resaltó que el servicio de gas natural está compuesto por las siguientes actividades:

i) comercialización mayorista; ii) transporte de gas natural, la distribución de gas combustible por redes de tubería o gasoductos virtuales, y iii) comercialización minorista, y procedió a describir cada una de esas actividades.

Señaló que el numeral 2.1.1 del Reglamento Único de Transporte de gas natural por redes (en adelante RUT), modificado por el acto acusado, establece las condiciones que deben cumplir los transportadores para autorizar el acceso a sus sistemas por parte de usuarios que ya estén conectados o puedan conectarse a sistemas de distribución. En particular, contempla tres (3) requisitos: i) los transportadores no pueden autorizar el acceso a sus gasoductos a usuarios que se encuentren conectados o puedan hacerlo a través de un sistema de distribución; ii)

2 Visible a folios 101 a 110 ibídem.

podrán permitir el ingreso únicamente cuando, por razones técnicas (como presión, caudal o calidad del gas) o de seguridad, el distribuidor no esté en capacidad de atender la demanda del usuario; y iii) el usuario deberá presentar al transportador un documento que acredite dicha circunstancia.

Resaltó que, conforme con lo dispuesto en la Resolución 108 de 1997, las empresas distribuidoras están obligadas a permitir la conexión de prestadores al servicio sin imponerles requisitos adicionales. No obstante, si la conexión es negada, el interesado podrá ejercer los recursos previstos en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994.

Afirmó, además, que una vez quede en firme la decisión sobre el acceso al sistema de distribución, la solicitud del usuario para obtener el documento que justifique las razones técnicas del distribuidor se regirá por lo establecido en el artículo 158 ibidem. Esta norma fija el plazo de respuesta, contempla los efectos del silencio administrativo positivo y faculta a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para hacer cumplir la decisión si la empresa no reconoce lo solicitado.

Dijo que la limitación al acceso discriminado a la red de transporte, prevista en el acto acusado, fue adoptada en atención a los fines y objetivos de la Ley 142 de 1994, en el marco de una prestación eficiente del servicio, sin que ello implique una restricción al libre acceso al gas natural. Este propósito, afirmó, se evidencia en los antecedentes administrativos de la Resolución nro. 171 de 2011, acusada.

Mencionó que permitir la coexistencia de múltiples redes en una misma zona, como ocurría con la figura del bypass físico, generaba ineficiencias, inestabilidad en los precios, impactos tarifarios negativos para los usuarios que permanecen en las redes de distribución, un uso inadecuado de la infraestructura existente y posibles riesgos de seguridad derivados de la conexión directa al sistema de transporte.

Como tercer punto, propuso el de «improcedencia de las pretensiones formuladas por el demandante en relación con la nulidad e ilegalidad de la Resolución CREG 171 de 2011». Aseguró que la disposición impugnada no desconocía la norma constitucional y que se había efectuado una interpretación errónea del artículo 30 de la Resolución 057 de 1996. Al respecto, adujo que el libre

acceso a la infraestructura por parte de los agentes no constituye un derecho absoluto, como lo plantea el actor, pues está condicionado por los objetivos previstos en la ley y en la regulación sectorial, tales como asegurar la prestación eficiente del servicio, evitar la subutilización y duplicación de redes de distribución, proteger las tarifas al usuario final y garantizar condiciones adecuadas de seguridad. Asimismo, destacó que existen diferencias sustanciales entre la distribución de gas combustible y el transporte de gas natural, particularmente en lo relacionado con la atención al usuario final.

Señaló que la CREG está facultada para establecer mecanismos que limiten el libre acceso a la infraestructura de los servicios públicos, en tanto dicha facultad se encuentra respaldada por la normativa aplicable, con el propósito de garantizar la prestación eficiente del servicio. Agregó que, durante el proceso de consulta para la expedición del acto acusado, se analizaron aspectos relacionados con la competitividad y la libertad de empresa, lo cual quedó consignado en el documento soporte que fundamentó la decisión cuestionada. Por tanto, concluyó que no se vulneró el artículo 333 de la Constitución.

En cuanto al artículo 30 de la Resolución 057 de 1996, sostuvo que este reconoce el libre acceso de los prestadores a la infraestructura destinada a la distribución de gas combustible. Sin embargo, aclaró que en el caso concreto se discute el ingreso de usuarios regulados o no regulados, distribuidores o comercializadores, a la infraestructura de transporte de gas natural, razón por la cual dicha disposición no resulta aplicable al asunto debatido.

Por su parte la Federación de Distribuidores de Combustible Gaseosos (en adelante Fedigas), en su calidad de coadyuvante del demandante, propuso los siguientes cargos:

Violación al régimen de libre competencia. Resaltó que se vulnera el artículo 333 de la Constitución, debido a que la disposición acusada prevé que los usuarios quedan sometidos permanentemente a un sistema y a un distribuidor sin opción alguna de buscar mejores tarifas.

Argumentó que se están restringiendo las conexiones directas de los empresarios con el propósito de respaldar una inversión realizada hace varios años, la cual, presuntamente, aún no ha sido amortizada. Esta medida, a su juicio, pone en riesgo el interés general, el derecho a la igualdad y la libertad de empresa.

Precisó que la CREG podía ejercer su facultad regulatoria para mantener estables las tarifas aplicables a los prestadores de tamaño medio, toda vez que el único aumento identificado obedecía al pago de las inversiones realizadas por el distribuidor, aspecto que se encuentra dentro de su competencia, conforme al artículo 14 de la Ley 142 de 1994. De esta manera, el usuario final no se vería afectado por incrementos tarifarios, sin importar si algún agente abandona la red de distribución.

Expedición sin competencia. Expuso que se vulneraron los artículos 28 y 39 de la Ley 142 de 1994, en la medida en que el Legislador autorizó a la CREG para exigir la interconexión de redes, pero no para prohibirlas. Afirmó que la disposición acusada busca mantener monopolios y restringir la competencia de forma indebida, a pesar de que la ley prohíbe tales prácticas. Por lo tanto, al limitar el mercado, impedir la libre competencia y restringir las facultades de las empresas del sector, la CREG habría excedido las competencias que le fueron otorgadas por la ley, lo que evidencia que la resolución impugnada fue expedida sin competencia.

TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES

El señor Pedro Alejandro Carranza Cepeda descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la CREG esgrimiendo las siguientes consideraciones:

Anotó que la CREG fundamentó su defensa en el artículo 30 de la Resolución CREG 057 de 1996, pese a que dicha norma no resulta aplicable al caso concreto, toda vez que regula el libre acceso a los sistemas de transporte, mientras que la controversia en este asunto se refiere al acceso a los sistemas de distribución.

Insistió en que la norma demandada debía ser declarada nula por desconocer los derechos a la libre competencia y a la libertad de empresa. Agregó que la CREG no

estaba habilitada para expedir una regulación que afectara dichas garantías, por lo que excedió las competencias que le fueron conferidas por la ley.

Adujo que, con el acto acusado, se habilita de facto la consolidación de un monopolio en la distribución de gas natural en el país, el cual estaría siendo protegido por la CREG. Señaló que dicha regulación prioriza la salvaguarda de inversiones realizadas hace varios años, que, en su criterio, ya deberían haber resultado rentables, en lugar de fomentar la competencia y la eficiencia en el servicio.

Destacó que la seguridad no debería constituir un motivo de preocupación frente al acto demandado, toda vez que únicamente pueden ejecutar ese tipo de conexiones quienes cuenten con la capacidad física, presupuestal y técnica necesaria, y estén en condiciones de cumplir rigurosamente con los protocolos establecidos. Refirió que tampoco habría subutilización de redes ya que el 30 % de los usuarios conectados a los distribuidores son industriales, lo que representa un potencial de usuarios que podrían tener la capacidad de interconexión.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En escrito del 16 de marzo de 2021, la CREG descorrió el traslado para alegar de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la contestación.³

La parte actora insistió en los fundamentos de la demanda.

Fedigas guardó silencio.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa rindió concepto en el que expuso los siguientes argumentos⁴:

3 Visible a índice 86 ibidem.

4 Folios 326 a 341 ibidem.

Comentó que el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 establece que la CREG tiene la facultad de regular los monopolios en la prestación de servicios públicos cuando no exista competencia, y que, en los demás casos, debe promoverla para asegurar la eficiencia, evitar el abuso de la posición dominante y garantizar la calidad del servicio. Asimismo, le permite definir los requisitos para el uso y acceso a las redes públicas, así como fijar las fórmulas tarifarias correspondientes.

Adicionalmente, indicó que el parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 401 de 1997 dispuso que la infraestructura del Sistema Nacional de Transporte de Gas Natural debía cumplir con las reglas y condiciones operativas fijadas por la CREG, en su calidad de entidad reguladora del sector.

Sostuvo que, si bien la Constitución garantiza la libertad de iniciativa privada y el ejercicio de actividades económicas, en el ámbito de los servicios públicos el Estado tiene el deber de intervenir con el fin de asegurar la calidad, continuidad y cobertura del servicio.

En esa línea, manifestó que la función reguladora en materia de gas natural corresponde a la CREG, entidad que está facultada para establecer los requisitos generales de acceso y uso de los sistemas de transporte, con el propósito de garantizar la eficiencia, seguridad y calidad en la prestación del servicio.

Concluyó que el actor no logró desvirtuar los fundamentos normativos y fácticos que sustentan la disposición expedida por la CREG, ni acreditó la configuración de alguna de las causales de nulidad previstas en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, las pretensiones de la demanda debían ser desestimadas.

DECISIÓN

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir el asunto sub-lite, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

Planteamiento

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que, en primer lugar, las partes discuten acerca de la competencia de la entidad demandada para emitir el acto enjuiciado. En efecto, para la coadyuvante, con la emisión del acto enjuiciado se desconoció lo previsto en los artículos 28 y 39 de la Ley 142 de 1994, ya que la CREG estaba prohibiendo la interconexión de redes, manteniendo monopolios y restringiendo la competencia. Mientras que, para la entidad demandada y el Ministerio Público, la CREG sí tenía facultades para expedir el anotado acto, en virtud de lo previsto en los artículos 69, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 y los artículos 20 y 23 de la Ley 143 del mismo año.

En segundo lugar, se advierte que, tanto para la parte demandante como para la coadyuvante, la expedición del acto acusado implicó una vulneración de los derechos a la libertad de empresa, la libre competencia y de lo dispuesto en la Resolución CREG 057 de 1996, al limitar la posibilidad de que los usuarios accedan directamente a la infraestructura de transporte en busca de condiciones tarifarias más favorables. Además, sostienen que con dicha regulación se pretende garantizar ingresos a los distribuidores con fundamento en inversiones que, a su juicio, ya deberían estar amortizadas. En contraste, tanto la CREG como el Ministerio Público destacan que la medida no desconoce los derechos invocados, pues su finalidad es promover el uso eficiente de la infraestructura existente, prevenir riesgos asociados a las conexiones directas y asegurar una prestación del servicio más segura.

De la controversia sobre la competencia de la CREG

Tendrá que absolverse si es nulo, por falta de competencia, el acto administrativo que fijó las condiciones para autorizar el acceso a los sistemas de transporte por parte de los usuarios conectados o que puedan conectarse a sistemas de distribución.

Para resolver el problema formulado es necesario tener en cuenta que el artículo 334 de la Constitución Política de Colombia señala que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado, el cual intervendrá en los servicios públicos, para buscar el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes. A su vez, el artículo 367 de la Carta determina que la ley fijará las competencias relativas a la prestación, cobertura, calidad y financiación de los servicios públicos domiciliarios, así como su régimen tarifario y las entidades competentes para fijar las tarifas.

A su vez, el artículo 2 de la Ley 142 de 1994 establece, entre los fines de la intervención del Estado en los servicios públicos, la garantía de la libre competencia y de una prestación continua, ininterrumpida y eficiente de estos. Veamos:

«Artículo 2o. Intervención del estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:

Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.

Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios.

Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.

Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.

 Prestación eficiente.

 Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.

 Obtención de economías de escala comprobables.

Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación.

Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad» (Subrayas de la Sala).

Mientras que el artículo 3 de la Ley 142 de 1994 señala que constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos, entre otras, la fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, así como la evaluación de éstas y la definición del régimen tarifario.

Ahora, en cuanto a la regulación del servicio de gas, el artículo 14.28 ibidem lo definen como «el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria».

A su vez, el artículo 28 ibidem determinó que las comisiones de regulación podrán intervenir en el mercado a efectos de garantizar que haya la posibilidad de garantizar la interconexión y homologación de redes, así:

«Artículo 28. Redes. Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta Ley.

Las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas.

Las comisiones de regulación pueden exigir que haya posibilidad de interconexión y de homologación técnica de las redes, cuando sea indispensable para proteger a los usuarios, para garantizar la calidad del servicio o para promover la competencia. Pero en ningún caso exigirán características específicas de redes o sistemas mas allá de las que sean necesarias para garantizar la interconectabilidad de servicios análogos o el uso coordinado de recursos. Las comisiones podrán exigir, igualmente, que la construcción y operación de redes y medios de transporte para prestar los servicios públicos no sea parte del objeto de las mismas empresas que tienen a su cargo la distribución y, además, conocerán en apelación los recursos contra los actos de cualquier autoridad que se refieran a la construcción u operación de redes. La construcción y operación de redes para el transporte y distribución de agua, residuos, electricidad, gas y telefonía pública básica conmutada,

telefonía local móvil en el sector rural así como el señalamiento de las tarifas por su uso, se regirán exclusivamente por esta Ley y por las normas ambientales, sanitarias y municipales a las que se alude en sus artículos 25 y 26 de esta Ley» (Subrayas de la Sala).

Asimismo, el artículo 73.22 de la Ley 142 de 1994, estableció:

«Artículo 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:

(…)

73.22. Establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión; así mismo, establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión a las redes, de acuerdo con las reglas de esta Ley».

Además, el literal a) del artículo 74.1. ibidem asignó como función especial de la CREG, regular el ejercicio de las actividades de gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, así como propiciar la competencia. Entre tanto, el ordinal b) dispuso que debían expedir regulaciones específicas para el uso eficiente del gas por parte de los consumidores, como se observa enseguida:

«Artículo 74. Funciones especiales de las comisiones de regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:

(…)

74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible.

Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.

Expedir regulaciones específicas para la autogeneración y cogeneración de electricidad y el uso eficiente de energía y gas combustible por parte de los consumidores y establecer criterios para la fijación de compromisos de ventas

garantizadas de energía y potencia entre las empresas eléctricas y entre éstas y los grandes usuarios;» (Subrayas de la Sala).

Igualmente, el parágrafo del artículo 3 de la Ley 401 de 1997, estableció:

“Artículo 3o. Las funciones del Centro de Coordinación de Transporte de Gas Natural, CTG, serán las siguientes:

(…)

Parágrafo 3o. Toda la infraestructura del Sistema Nacional de Transporte de Gas Natural deberá cumplir con las reglas y condiciones operativas que le fijen las autoridades competentes directamente o a través del Centro de Coordinación de Transporte de Gas Natural, CTG.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, establecerá dichas reglas y condiciones operativas a través del "Reglamento Único de Transporte de Gas Natural» (Subrayas de la Sala).

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que las comisiones de regulación tienen la facultad de establecer reglas para la prestación de los servicios públicos y fomentar la competencia entre los prestadores, con el fin de garantizar la calidad del servicio. Asimismo, la CREG tiene facultades para regular el uso y acceso a las redes de gas, a efectos de asegurar la disponibilidad de la oferta energética, prevenir la subutilización o duplicación de infraestructura y garantizar un funcionamiento ordenado y eficiente del mercado.

En ese orden, resulta claro que la autoridad demandada sí contaba con facultades para expedir la disposición enjuiciada, en tanto que en ella se establecieron condiciones relativas al acceso a los sistemas de transporte por parte de usuarios que se encuentran conectados, o que pueden conectarse, a sistemas de distribución de gas natural; materia que, como se dijo, la CREG tiene competencia legal para regular, con el fin de garantizar la eficiencia, continuidad y seguridad en la prestación del servicio.

Ahora, la Sala no pasa por alto que la coadyuvante refiere que la CREG no tenía competencia para emitir el acto enjuiciado ya que este limita la libre competencia, por lo que dicho aspecto será verificado en el siguiente punto.

De la controversia sobre los derechos de libertad de empresa y libre competencia

Tendrá que absolverse si es nulo, por vulneración de normas superiores, el acto administrativo que fijó las condiciones para autorizar el acceso a los sistemas de transporte por parte de los usuarios conectados o que puedan conectarse a sistemas de distribución.

En este punto se advierte que se invocaron como desconocidos los artículos 333 de la Carta Política y 30 de la Resolución 057 de 1996⁵.

En cuanto a esta última disposición, lo que evidencia la Sala es que la norma acusada, esto es, la Resolución CREG 171 de 2011, es del mismo nivel jerárquico que la invocada como violada, toda vez que ambas fueron expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, invocando las mismas facultades legales para su expedición; estas son «las conferidas por la Ley 142 de 1994, y en desarrollo de los decretos 1524 y 2253 de 1994».

Bajo ese entendido, resulta indispensable aludir al contenido del artículo 137 del CPACA, en el cual se señala, entre otras, que la declaratoria de ilegalidad de un acto administrativo será procedente cuando del análisis del acto se desprenda una vulneración a las normas superiores invocadas. El artículo en cuestión se transcribe enseguida:

«Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa

5 «Articulo 30. Libre acceso a los sistemas de transporte. Los transportadores de gas natural por tubería permitirán el acceso a las tuberías de su propiedad y a los sistemas de almacenamiento, a cualquier productor, comercializador, distribuidor, y en general a cualquier usuario que lo solicite, en las mismas condiciones de calidad y seguridad establecidas en las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a esta materia, así como en el código de transporte o sus normas suplementarias y demás reglamentos que expida la Comisión.

Mientras entra en vigencia tal código, dicho servicio se prestará con los estándares técnicos, de calidad y seguridad actualmente utilizados por cada una de las empresas encargadas de su prestación, aprobados por el Ministerio de Minas y Energía.

Cuando el propietario de un gasoducto independiente lo vincule al sistema nacional de transporte aceptará el uso de la tubería por quienes se conecten a ella en las condiciones establecidas por la ley y por la Comisión»

motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió» (Subrayas de la Sala).

Así las cosas, como quiera que el segundo cargo se funda en una norma de igual rango a la acusada, no procede su estudio.

De otro lado, el tenor literal del artículo 333 Constitucional es el siguiente:

«Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación»

La jurisprudencia constitucional ha sido uniforme, pacífica y reiterada al señalar que tal garantía podría definirse con un criterio amplio como la «facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio» (C-616 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil), pero que se precisa en dos aspectos más concretos, a saber: la libre iniciativa privada y la libre competencia económica.

Ahora bien, la libre iniciativa privada ha sido definida como «...aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia. El término empresa en este contexto parece por lo tanto cubrir dos aspectos, el inicial - la iniciativa o empresa como manifestación de la capacidad de emprender y acometer- y el instrumental -a través de una organización

económica típica-, con abstracción de la forma jurídica (individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y laboral» (C-524 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz).

Se ha sostenido que ese derecho reconocido a los ciudadanos colombianos comprende a su vez la libertad contractual, esta es, «la capacidad que tienen los agentes económicos para que, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, suscriban los acuerdos que resulten necesarios para su concurrencia al mercado en condiciones de igualdad con los demás oferentes» (C-228 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); la «expresión de valores de razonabilidad y eficiencia en la gestión económica para la producción de bienes y servicios y permite el aprovechamiento de la capacidad creadora de los individuos y de la iniciativa privada. En esa medida, la misma constituye un valor colectivo que ha sido objeto de especial protección constitucional», (C-616 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil); y, por último, la libertad de canalización de recursos particulares o privados «por la vía del incentivo económico, hacia la promoción de concretos intereses colectivos y la prestación de servicios públicos. En esa posibilidad se aprecia una opción, acogida por el constituyente, para hacer compatibles los intereses privados, que actúan como motor de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades colectivas» (Ibidem). (Subrayas de la Sala).

Ha estimado la Corte Constitucional que el núcleo esencial de la garantía prevista en el artículo 333 Superior⁶ radica en la posibilidad de acceso al mercado por parte de los oferentes sin que medien barreras injustificadas. La misma jurisprudencia ha explicado que existe libre competencia cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita⁷.

En sentencia C-815 de 2001, el máximo Tribunal Constitucional sostuvo que se trataba de un derecho con doble matiz, uno individual y otro colectivo. Con aquel se busca la obtención del lucro del empresario; y con éste se pretende garantizar la promoción de los oferentes y también que el consumidor se beneficie con bienes y

6 C-228 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

7 C-815 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

servicios de mejor calidad. Así, cuando ello no acontece, el Estado interviene para corregir la irregularidad que presenta el mercado. Dice así, en lo pertinente, la providencia:

«se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades.

Por ello, la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado.» (Subrayas de la Sala).

La libre competencia tiene carácter relacional, es decir, su satisfacción depende, en primer lugar, del ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control de las actuaciones de los agentes que se involucran en el mercado, con el fin de evitar que incurran en comportamientos abusivos que afecten la competencia; o, de llegarse a constatar tal tipo de actuaciones, imponer las sanciones que prevea la ley⁸. En esa medida, es la satisfacción de las garantías de los participantes en el mercado la que explica la intervención económica del Estado, de modo tal que se asegure su eficacia y competitividad⁹.

8 C-228 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

9 La sentencia C-870 de 2003 propuso el siguiente alcance del derecho a la libre competencia económica: “Los artículos 333 y 13 de la Constitución se relacionan con particular énfasis al permitirle a todas las personas ejercer libremente la actividad económica que tengan a bien asumir, dentro de los límites del bien común. Consecuentemente, todos tienen derecho a la iniciativa privada y a la libre competencia, con las responsabilidades que ello apareja. Por su parte, la ley puede delimitar el alcance de la libertad económica cuando así lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. Vale decir, jurídicamente la libertad económica está garantizada por la Constitución en armonía con el derecho a la igualdad de los potenciales agentes económicos; por lo tanto, siempre que el legislador pretenda establecer limitaciones, exigencias o prerrogativas en torno a esa libertad, deberá examinar previamente los supuestos viables a la concreción de este derecho en un plano de igualdad material, sin perjuicio de las distinciones que pueda hacer entre unas personas y otras, al amparo de claros criterios de razonabilidad y proporcionalidad. || En relación con el derecho que tienen las personas a ejercer la libertad de empresa y a percibir las utilidades que le son inherentes, el Estado se erige como director de la economía con dos fines específicos: de una parte, debe regular, vigilar y controlar los procesos económicos en orden a

En segundo lugar, tal derecho apareja límites materializados en la responsabilidad social o pública, consistente en que los agentes auto restrinjan sus actividades (manuales de buenas prácticas), con el fin de evitar que un uso abusivo de las libertades constitucionales impida el goce efectivo de los derechos vinculados con dichos bienes¹⁰.

Tales consideraciones han sido útiles para demarcar las libertades básicas de los participantes en el mercado, a saber: «a) la necesidad que los agentes del mercado puedan ejercer una actividad económica libre, con las excepciones y restricciones que por ley mantiene el Estado sobre determinadas actividades, b) la libertad de los agentes competidores para ofrecer, en el marco de la ley, las condiciones y ventajas comerciales que estimen oportunas, y c) la libertad de los consumidores o usuarios para contratar con cualquiera de los agentes oferentes, los bienes o servicios que requieren.»¹¹

En similares términos, esta Corporación, en sentencia del 12 de octubre de 2017, dio el siguiente entendimiento al artículo 333 Superior:

«De la libertad de empresa y la libre competencia

El artículo 333 de la Constitución Política prevé lo siguiente: (...)

fomentar y estimular la gestión empresarial, impidiendo al efecto que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitando o controlando cualquier abuso de la posición dominante; y de otra, promoviendo y exigiendo a la empresa el cumplimiento de su función social a través de su intervención en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados; igualmente, actuando como empresario directo, ya con capital totalmente estatal, ora en alguna de las modalidades de la asociación mixta. Función social que se debe concretar en el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, en la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y en la preservación de un ambiente sano. En este espectro le corresponde al Estado propender por la vigencia efectiva del derecho a la igualdad, tanto en la esfera de los empresarios, como en la de los trabajadores y consumidores de sus productos. Asimismo le compete a las autoridades públicas, en sus diferentes campos de acción, resolver las tensiones que se presentan entre la libertad de empresa y la primacía del interés general, dado que, en cuanto base del desarrollo la empresa debe producir y exhibir positivos balances de rentabilidad económica y social, los que a su vez habrán de ser, en lo económico-fiscal, representativos de mejores bases gravables y por tanto de mayores tributos; y en lo social, indicativos de su participación en el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes.”.

10 Sentencia C-032 de 2017.

11 Sentencia C-616 de 2001.

Como se ve, la Constitución Política señala que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, pero limitadas por el bien común. Complementariamente, reconoce que la libertad de empresa conlleva una responsabilidad social, esto es, si bien la libre competencia económica es un derecho, lo cierto es que sobrelleva responsabilidades frente a la sociedad en la que se desarrolla la actividad económica.

Interesa resaltar que el Estado, por mandato de la ley, evitará la obstrucción o la restricción de la libertad económica y evitará o controlará los abusos que pudieran cometer personas o empresas que gocen de posición dominante en el mercado nacional. Asimismo, el Estado es el encargado de delimitar el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

El artículo 334 de la Constitución Política¹² por su parte, dice:

(…)

La Constitución Política advierte que la dirección de la economía corresponde al Estado y, por ende, está obligado a intervenir para corregir las denominadas fallas del mercado, para garantizar principalmente el pleno empleo de las fuerzas económicas, la libre competencia de los concurrentes al mercado y el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes.

En ese contexto normativo, debe concluirse que la libertad de empresa y la libre competencia no son absolutos, en tanto la Constitución Política los limitó en atención a la función social y ecológica que deben desarrollar los agentes económicos. Sobre el particular, en la sentencia C-333 de 1999, la Corte Constitucional dijo:

El concepto de libertad económica debe ser entendido, como la facultad que tienen las personas de realizar actividades de naturaleza económica, a fin de mantener o incrementar su patrimonio. Sin embargo, las actividades que conforman dicha libertad, están sujetas a las limitaciones impuestas por la prevalencia del interés general, por las competencias de intervención y regulación a cargo del Estado, y por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que esta Corte ha establecido con el fin de garantizar la armonía en el ejercicio de los diferentes derechos.

[…]

Para precisar el alcance de las consideraciones anteriores, es claro que el concepto de libertad económica debe ser entendido, como la facultad que tienen las personas de realizar actividades de naturaleza económica, a fin de mantener o incrementar su patrimonio. Sin embargo, las actividades que conforman dicha libertad están sujetas a las limitaciones impuestas por la prevalencia del interés general (artículo 1 C.P.), por las competencias de intervención y regulación a cargo del Estado (artículo 333, 334 y 335 de la C.P.), y por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que esta Corte ha establecido con el fin de garantizar la armonía en el ejercicio de los diferentes derechos.

En concreto, deben distinguirse tres tipos de limitaciones a la libertad de empresa y la libre competencia: (i) la prevalencia del interés general; (ii)

12 Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 003 del 1° de julio de 2011.

las competencias de intervención y regulación a cargo del Estado, y (iii)

los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Interesa dejar claro que las limitaciones a la libertad de empresa y a la libre competencia no pueden ser arbitrarias, pues, en todo caso, deben estar justificadas. Al respecto, en la sentencia C-624 de 1998, la Corte Constitucional señaló lo siguiente:

La libertad del individuo en materia económica, si bien está protegida por la Constitución, también se encuentra limitada por la prevalencia del interés general, por las competencias de intervención y regulación a cargo del Estado y por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que esta Corte ha desarrollado. Por ello esta Corporación ha señalado que "la libre competencia económica no puede erigirse como una barrera infranqueable para la actividad de intervención del Estado, en ejercicio de su básica de dirección general de la economía." Sin embargo, las limitaciones a la libertad económica y de contratación tampoco pueden inferirse o imponerse por el Estado de una manera arbitraria e infundada. "Las limitaciones constitucionales de la libertad de empresa, para que sean legítimas, deben emanar o ser dispuestas en virtud de una ley y no afectar el núcleo esencial del derecho. La legitimidad de las intervenciones depende de la existencia de motivos adecuados y suficientes para limitar los procesos de creación y funcionamiento de las empresas"

[…]

Por ende, para establecer la legitimidad de las restricciones del Legislador, la Corte debe evaluar (i) si la limitación, - o prohibición-, persiguen una finalidad que no se encuentre prohibida por el ordenamiento constitucional; (ii) si la restricción propuesta es potencialmente adecuada para cumplir el fin propuesto, y (iii) si hay proporcionalidad en esa relación, esto es, que la restricción no sea manifiestamente innecesaria o claramente desproporcionada. Adicionalmente, (iv) debe la Corte examinar si el núcleo esencial del derecho fue desconocido con la restricción legal o su operatividad se mantiene incólume.

De acuerdo con la Corte Constitucional, para efecto de establecer si una restricción es legítima, resulta necesario evaluar los siguientes aspectos: (i) si la limitación persigue una finalidad prohibida por el ordenamiento constitucional;

(ii) si la restricción es adecuada para cumplir el fin propuesto, y (iii) si hay proporcionalidad entre la restricción y el fin propuesto»¹³ (Subrayas de la Sala)

En suma, la libertad de empresa y la libre competencia son derechos constitucionales, pero no absolutos, y de hecho el Estado se encuentra habilitado para intervenir y regular la actividad económica cuando ello resulte necesario para corregir fallas del mercado, proteger a los consumidores, garantizar la eficiencia y evitar abusos de poder. No obstante, cualquier restricción que se imponga sobre

13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 12 de octubre de 2017. Proceso radicado número: 17001 23 31 000 2012 00191 01. Consejero ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez (E).

dichos derechos debe estar debidamente justificada en el ordenamiento jurídico, debe ser adecuada con el fin propuesto, y proporcional, de modo que la Sala pasará a verificar si dichos puntos fueron observados en este asunto.

Pues bien, en lo que respecta al primero de los requisitos mencionados, la Sala advierte que la motivación que dio lugar a la expedición del acto enjuiciado fue la de garantizar la eficiencia económica en los sistemas de distribución y transporte de gas natural al ser monopolios naturales que representan grandes economías a escala y que requieren altos costos de capital para su correcto funcionamiento, así como asegurar una operación en condiciones de seguridad. En efecto, en los considerandos de la Resolución 171 de 2001, se lee:

«Con el propósito de definir las metodologías tarifarias que remuneran estas dos actividades, la Comisión tiene en cuenta las características propias de cada uno de los sistemas de transporte y distribución y, tal y como ha sido establecido en el artículo 88 de la Ley 142 de 1994 las metodologías tarifarias aplicables a cada una de estas actividades, deben cumplir los criterios del régimen tarifario, esto es, los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad y redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

Los sistemas de distribución y los sistemas de transporte tienen la característica de ser monopolios naturales, considerando que presentan grandes economías de escala y que requieren altos costos de capital. La posibilidad de la migración de demandas de usuarios conectados a sistemas de distribución a sistemas de transporte puede llevar a la ineficiencia económica, debido a que se puede presentar: (i) duplicidad en inversiones para una misma demanda; (ii) subutilización de las redes y (iii) ineficiencia en inversiones; con el consecuente detrimento económico para el mercado medio y los respectivos incrementos tarifarios para los usuarios. Además de poner en riesgo la seguridad requerida en la entrega de un combustible a los usuarios finales.

Por lo anterior, la CREG, con el propósito de promover la prestación eficiente del servicio de gas natural, las condiciones de seguridad involucradas en esta, y la obtención de economías de escala comprobables, ha considerado conveniente regular el acceso a las redes de transporte de gas natural por parte de los usuarios conectados o que puedan conectarse a sistemas de distribución y, en consecuencia, modificar el numeral 2.1.1 del RUT» (Subrayas y negrillas de la Sala).

En ese orden, se advierte que la norma enjuiciada persigue un fin establecido en el ordenamiento jurídico, particularmente los definidos en los artículos 334 y 365 de la Constitución Política y el artículo 2 de la Ley 142 de 1994, por lo que el primer requisito se encuentra acreditado.

De otro lado, en cuanto al segundo requisito, concerniente a si la medida es adecuada con los fines perseguidos por la administración, se observa que con los antecedentes administrativos fue aportado un documento denominado

«Propuesta para regular el acceso por transporte por parte de usuarios conectados o que se puedan conectar a sistemas de distribución», en el que, al respecto de la problemática que dio lugar a la regulación, se expuso:

«3. DESCRIPCIÓN DE LA PROBLEMÁTICA ACTUAL

De acuerdo con lo anterior se percibe una problemática cuando usuarios no regulados que están conectados a la red de distribución migran al sistema de transporte con las siguientes consecuencias: i) quedan sin uso inversiones ya realizadas para atender dicha demanda y; ii) disminuye la demanda de los sistemas de distribución de tal forma que la misma inversión debe ser remunerada por una menor demanda lo cual acarrea un mayor cargo de distribución para ese mercado.

INCENTIVOS PARA LA MIGRACIÓN

La principal motivación para que un usuario migre de la red de distribución a la de transporte se produce por conseguir una reducción de la tarifa, a través del desarrollo de una inversión de conexión al sistema de transporte. Es decir, al conectarse directamente a la red de transporte el usuario se evita el cargo de distribución, Dt. Lo anterior indica que en la toma de decisión un usuario realiza el balance entre el costo del Dt y el costo de la conexión al sistema de transporte durante un período dado. Este balance es favorable a la conexión para aquellos usuarios con un nivel de demanda significativo y una localización cercana a un gasoducto de transporte. Por lo tanto, las variables que intervienen en la toma de decisión, por parte del usuario para la migración son; el consumo, el valor de la reducción en la tarifa y el monto de la inversión requerida.

CONSECUENCIAS ECONÓMICAS DEL 'BYPASS'

El bypass de usuarios de grandes volúmenes hacia la red de transporte implica menos consumidores compartiendo los costos asociados a mantener la Infraestructura de los sistemas de distribución, llevando a que los costos que deben pagar los consumidores que permanecen en el mercado de distribución aumenten. Esto puede llevar a un crecimiento continuo de los cargos de distribución como se describe a continuación:

"...Teniendo en cuenta los gastos que implica realizar el 'bypass', los únicos consumidores que tienen la capacidad para realizar el traspaso a la red de transporte son los grandes consumidores industriales, que a diferencia de los consumidores residenciales y comerciales, son más propensos a tener los recursos y la demanda para realización del 'bypass'.

Como los consumidores residenciales y comerciales no pueden pagar o garantizar una conexión directa con el sistema de transporte permanecerán limitados a estar conectados al sistema de distribución y por tanto a estar sujetos a los costos de la red de distribución.

Si los consumidores industriales abandonan la red de distribución, los pagos previamente realizados por estos se trasladan a los usuarios que permanecen conectados a la red y como resultado tendrán que pagar mayores tarifas, esas mayores tarifas por concepto de la distribución de gas pueden llevar a que otros usuarios que no habían considerado realizar el 'bypass' opten por conectarse directamente a la red de transporte, a medida que más consumidores abandonen la red de distribución, mayores serán los costos que se trasladan a los consumidores restantes, ocasionando un crecimiento continuo de los cargos de distribución.

Aunque el 'bypass' afecta negativamente a los consumidores residenciales y comerciales, este puede generar beneficios económicos. Un consumidor industrial realizará el 'bypass' si puede comprar gas a menores tarifas, al conseguir el combustible más barato podría pasar los beneficios de los bajos costos del gas a sus consumidores o a sus empleados a través de una reducción en los precios de los bienes finales que producen, pagando mayores salarios a los empleados o generando más empleo. Sin embargo, mientras los beneficios que se pueden presentar con el 'bypass' son indirectos y especulativos, los efectos negativos del 'bypass' son más directos y seguros"»¹⁴ (Subrayas de la Sala)

En otras palabras, la CREG evidenció que la migración de usuarios no regulados desde la red de distribución hacia el sistema de transporte, o bypass, genera un problema económico claro: por un lado, las inversiones realizadas para atender esa demanda quedan sin uso; y por otro, al reducirse el número de usuarios en la red de distribución, los costos fijos deben ser asumidos por menos personas, lo que incrementa el cargo de distribución para quienes permanecen conectados a ella.

Se agrega a lo expuesto que en ese documento se identificaron los siguientes impactos específicos del uso del bypass:

«9. IMPACTOS DEL 'BYPASS:

La decisión del usuario de hacer 'bypass' físico, puede producir impactos:

1. Impactos para el Distribuidor

Cuando se presenta el desplazamiento de un Usuario al sistema de transporte, la demanda disminuye para el sistema de distribución y los ingresos del distribuidor se reducen. Esto teniendo en cuenta que el cargo de distribución está definido para el período tarifario correspondiente. Por lo tanto, la disminución de la demanda afecta directamente los ingresos del Distribuidor.

14 Visible a folios 107 y 108 del Cuaderno principal.

En todo caso, desde el punto de vista regulatorio esto no da lugar a revisión de cargos regulados pues la metodología de remuneración en distribución es de incentivos (ver numeral 6.3). Esto quiere decir que el riesgo de demanda durante el período tarifario lo asume el distribuidor.

2. Impactos para el Transportador

Teniendo en cuenta que el transportador ya tiene contratos con el distribuidor para toda la demanda incluyendo la del 'bypass', debería ser independiente para este agente que ese usuario se conecte a su red o siga conectado a la red de distribución.

Ahora bien, puede ser que con el 'bypass' el transportador obtenga ingresos adicionales por servicios de transporte a los usuarios que migraron a las redes de transporte como consecuencia del 'bypass'. Estos ingresos adicionales se presentarían si el distribuidor que atendía los usuarios del 'bypass' ya tenía contrato de transporte con cargo fijo para atender tales usuarios.

3. Impactos para los Usuarios conectados a las redes de distribución

La salida de un usuario puede ocasionar una afectación económica para el mercado medio.

Cuando un usuario con demanda considerable migra del sistema de distribución al sistema de transporte, los usuarios regulados que continúan conectados a la red de distribución no perciben las alteraciones en sus cargos inmediatamente, ya que estos son determinados para un periodo tarifario. Sin embargo, en la revisión tarifaria correspondiente al nuevo periodo tarifario, el cargo para remunerar las inversiones debe contemplar una demanda que ha sido reducida en la cantidad correspondiente como consecuencia del 'bypass', la cual puede provocar un incremento en el cargo y crear nuevos incentivos para que otros usuarios opten nuevamente por el “bypass”, creándose un ciclo de aumentos de cargo y usuarios realizando la migración hacia la red de transporte.

4. Impacto sobre el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos.

El recaudo de las contribuciones de solidaridad con destino al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos (FSSRI) también se ve afectado por el traslado de usuarios con demandas considerables a redes de transporte. Esto teniendo en cuenta que la contribución se hace sobre el valor del servicio y si el usuario se traslada a los gasoductos de transporte, el costo de prestación del servicio es inferior por cuanto deja de pagar el cargo de distribución, reduciendo de esta manera el recaudo para el Fondo.

Así mismo, el aumento en los costos para los usuarios que quedan conectados al sistema de distribución por la salida de demanda que hace el bypass, lleva a que se incremente el monto de los subsidios y se pierda el equilibrio financiero de los mercados.

5. Impacto del bypass en la seguridad de los sistemas y el servicio

Los sistemas de distribución y de transporte implican claras responsabilidades relacionadas con seguridad para quienes los operan. Ahora bien, un usuario particular que está inmerso en un sistema de distribución y que se conecta directamente a la red de transporte puede diluir esta responsabilidad frente a cualquier eventualidad referida a la seguridad del gasoducto que construya para conectarse al sistema de transporte, pudiendo afectar además del mismo

sistema a la sociedad civil establecida por donde pasa el gasoducto referido a dicha conexión. Aspecto que no se puede controlar pues estos agentes privados no contarían con todos los requerimientos que hoy se exigen a los distribuidores y que se remuneran en la tarifa, como son la línea de atención de emergencias 24 horas y cuadrillas de personal para atender dichas emergencias. Es de anotar que a medida que se va permitiendo una migración masiva de usuarios con las características anotadas en el numeral 8 de este documento a las redes de transporte, prácticamente las ciudades quedarían con redes individuales de gasoductos inseguros y sin control alguno»¹⁵ (Subrayas de la Sala, negrillas dentro del documento).

Finalmente, en el aludido documento se llegó a las siguientes conclusiones:

«10. CONCLUSIONES

Los sistemas de distribución y los sistemas de transporte tienen la característica de ser monopolios naturales, considerando que presentan grandes economías de escala y que requieren altos costos de capital.

Si se permite la migración de demandas de usuarios conectados a sistemas de distribución hacia sistemas de transporte, pudiendo estos usuarios ser atendidos por el distribuidor, se puede llevar a una situación de ineficiencia económica, debido a que se presenta:

 Duplicidad en inversiones para una misma demanda (i.e. ineficiencia en

inversiones)

 Subutilización de las redes

Todo lo anterior con la consecuencia económica para el mercado medio y los respectivos incrementos tarifarios para los usuarios, así como una disminución en el recaudo de contribuciones con destino al FSSRI y aumento en el monto de los subsidios creando un desbalance financiero en los mercados a atender.

Técnicamente no se contaría con un solo sistema de distribución a cargo de un agente que garantice la seguridad en el abastecimiento y operación del sistema, terminando con gasoductos aislados a través de las poblaciones y operados sin ninguna seguridad y poniendo en riesgo a la comunidad.

Adicional a lo antes mencionado, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el Artículo 1 de la Carta Política, Colombia es un Estado Social de Derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que integran la nación y en la prevalencia del interés general. En este sentido, es preciso recalcar que con fundamento en este principio constitucional, consagrado en los artículos 1, 2 y 58 de la Constitución Política, no existen derechos absolutos, y el ejercicio de todo derecho encuentra entre sus límites fundamentales el interés general. Así, de acuerdo con lo establecido en el artículo 58 de la Constitución Política, cuando de la aplicación de una norma expedida por motivo de utilidad pública o de interés social resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

15 Visible a folios 110 a 111 del Cuaderno principal.

Teniendo en cuenta que nuestro Estado tiene, conforme a la Constitución, el mandato de hacer prevalecer el interés general, se tiene que la regulación como instrumento de intervención del Estado debe enfocarse y orientarse a la consecución de este objetivo»¹⁶ (Subrayas de la Sala).

Así, la Sala advierte que la regulación objeto de controversia fue adoptada como respuesta a los diversos impactos identificados en el sistema, en particular, sobre los distribuidores, los transportadores, los usuarios conectados a las redes de distribución, el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, así como sobre la seguridad en la prestación del servicio.

Pues bien, en lo que respecta a los distribuidores y transportadores, conviene destacar que, en el Documento CREG 134 del 1.º de diciembre de 2011, la entidad demandada dio respuesta a los comentarios formulados en el proceso regulatorio, precisando lo siguiente sobre los mencionados agentes y la imposibilidad de ejecutar el bypass:

«(i) Contradicción con los objetivos misionales del regulador

(…)

Así pues, como fines de la intervención del Estado en los servicios públicos se encuentran entre otros, la prestación eficiente de los servicios y la obtención de economías de escala comprobables, así como la ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios, como concreción del principio constitucional de solidaridad y redistribución del ingreso.

Es preciso recordar las consideraciones expuestas en el Documento CREG-052 de 2011, soporte de la Resolución CREG-058 de 2001, mediante la que se sometió a consulta la propuesta regulatoria. En este se mencionó que los sistemas de distribución y los sistemas de transporte tienen la característica de ser monopolios naturales, considerando que presentan grandes economías de escala y que requieren altos costos de capital.

En este contexto y conforme a los lineamientos contenidos en el Capítulo 1 del Título Preliminar de la Ley 142 de 1994 deben entenderse las funciones atribuidas a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, concretamente las generales a ella atribuidas de "regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.".

De igual forma, conforme al artículo 74.1 compete a la Comisión de Regulación de Energía y Gas "a) Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de

16 Visible a folios 111 a 112 ibidem.

energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado."

Así las cosas, al no ser posible la competencia en las actividades de distribución y de transporte de gas natural, al tratarse de monopolios naturales, el regulador debe proceder a regular su prestación, sin perder de vista las finalidades y características de la función de regulación en los servicios públicos, dentro de las que, como se vio, se encuentran la prestación eficiente, la obtención de economías de escala comprobables, así como la ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios. De igual manera no puede ser un objetivo del regulador permitir que se genere la competencia entre los sistemas de transporte y los de distribución. Esto si se tiene en cuenta que cada uno tiene su finalidad específica y se han creado para complementarse y no competir, el primero traer el gas desde los centros de producción hasta la entrada de las ciudades y el segundo conducir ese gas de forma segura desde esas entradas de las ciudades hasta llegar al inmueble del usuario final. Para cumplir con estas finalidades el regulador en la definición de metodologías de remuneración involucra todos los criterios de eficiencia posibles y los cuales no contemplan fomentar una competencia entre estos dos monopolios naturales.

Así las cosas, la propuesta lejos de ir en contravía de los objetivos misionales del regulador, persiguen los objetivos plasmados en las normas superiores mencionadas. Como se expuso en el documento soporte de la Resolución CREG 58 de 2011 y en los considerandos del proyecto de resolución, la posibilidad de la migración de demandas de usuarios conectados a sistemas de distribución a sistemas de transporte puede llevar a que dichas finalidades superiores no se cumplan, teniendo en cuenta que podrían llevar a la ineficiencia económica, debido a que se puede presentar: (i) duplicidad en inversiones para una misma demanda; (ii) subutilización de las redes y (iii) ineficiencia en inversiones; lo anterior, con el consecuente detrimento económico para el mercado medio y los respectivos incrementos tarifarios para los usuarios, especialmente para los no regulados, dentro de los que además se encuentran los usuarios subsidiables, objeto de especiales medidas y protección, conforme a los postulados del Estado social de derecho.

Como se mencionó, los sistemas de distribución y de transporte presentan características propias que hacen necesaria y razonable la medida. Adicionalmente, es de indicar que estos sistemas no tienen la señal de localización; si ésta se creara, se destruirían las bases sobre las que ellos se regulan, haciéndose imposible la obtención de economías de escala y por ende se contravendrían los fines de la intervención del estado en los servicios públicos, objetivos por los que debe propender el regulador.

Por ello, tampoco son de recibo los comentarios que pretenden cuestionar la búsqueda del interés general que persigue la medida regulatoria. Como se mencionó, los principios contenidos en el Capítulo 1 del Título preliminar de la Ley 142 de 1994, se utilizarán para resolver cualquier dificultad de interpretación al aplicar las normas sobre servicios públicos, con lo cual carece de sentido el

debate sobre la existencia de otro tipo de interés general, que, según los intereses recibidos, sería aquel involucrado en los intereses de los usuarios industriales o de los usuarios no regulados. La propuesta privilegia el interés general, en tanto debe ser un mecanismo de prestación eficiente del servicio»¹⁷ (Subrayas y negrillas de la Sala).

A su vez, sobre la afectación de la competitividad expuso:

«(ii) Facultades del regulador y afectación de la competitividad

En cuanto al cuestionamiento de la facultad legal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas para expedir la regulación propuesta, al requerirse, según los comentarios un Decreto que la faculte para tal efecto tal y como sucedió en el sector eléctrico tras la expedición del Decreto 388 de 2007, es preciso mencionar lo siguiente:

La Ley 142 de 1994, establece que

(…)

Conforme a lo anterior, la Comisión tiene competencia para regular el acceso a las redes mediante las que se prestan el servicio público domiciliario de gas combustible y sus actividades complementarias. La propuesta no desconoce en manera alguna el principio del libre acceso a los sistemas de transporte; como se mencionó, ésta busca armonizar la regulación de la actividad de transporte, con base en sus características, así como la de distribución, conforme a las características de éste, determinando cuándo un usuario inmerso en un sistema de distribución puede conectarse directamente a las redes que conforman el sistema de transporte; todo, con arreglo a los criterios legales y a los fines de la regulación de los servicios públicos.

Conforme se citó, la Ley 142 de 1994, autoriza la celebración de entre otros, contratos en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje, el cual puede celebrarse también entre una empresa de servicios públicos y cualquiera de sus grandes proveedores o usuarios. Al respecto, la Ley es clara en otorgarle a las comisiones de regulación la facultad de imponer una servidumbre en caso de no haber acuerdo entre las partes. Las anteriores competencias las ha desarrollado en la Comisión en el Reglamento Único de Transporte, RUT y lo que hace la propuesta es adaptar la regulación ya expedida a la dinámica económica.

No debe perderse de vista que la regulación del acceso a las redes, tiene entre otros propósitos, garantizar la interconectabilidad de servicios análogos o el uso coordinado de recursos, que para el caso del servicio de gas combustible, tienen que ver con la garantía de las condiciones de seguridad involucradas en las distintas actividades del servicio, así como la prestación del servicio y de sus distintas actividades, en condiciones de eficiencia, con el fin de obtener economías de escala y la ampliación permanente de la cobertura.

17 Visible a folios 125 a 126 del Cuaderno Principal.

Con base en lo anteriormente expuesto, la regulación ha establecido las características que deben cumplir los agentes y los distintos usuarios para acceder a las redes y por ende al servicio, tanto para los sistemas de transporte, mediante el Reglamento único de transporte RUT, como para los sistemas de distribución, mediante el Código de Distribución.

Finalmente, tampoco se considera procedente el comentario recibido relacionado con la posible vulneración del artículo 34 de la Ley 142 de 1994. Con base en las razones expuestas anteriormente, no se entiende como la medida regulatoria podría ir en contra de la disposición legal citada que establece que las empresas deben abstenerse de conductas, prácticas o actos injustificados que tengan el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir indebidamente la competencia»¹⁸ (Subrayas de la Sala)

Por último, en cuanto la libertad de empresa y el derecho a la elección del prestador del servicio anotó:

«Consecuentemente con lo anterior, y conforme se expresó anteriormente, y como bien señalan los agentes, el regulador puede intervenir mediante la adopción de medidas encaminadas a la obtención de economías de escala comprobables, a la prestación eficiente de servicios y al aumento de cobertura, objetivos que se cumplen plenamente con la propuesta regulatoria, como se ha señalado de manera ya reiterada.

Como se mencionó, la libertad de empresa no es un derecho absoluto y puede ser objeto de limitaciones, con el fin de obtener fines superiores como los ya mencionados. Por tanto, los empresarios, en este caso, los usuarios no regulados o industriales, no podrían abrogarse un interés superior al de la generalidad de los usuarios inmersos en un sistema de distribución, muchos de los cuales pertenecen a estratos con derecho a subsidios. En este caso, la regulación debe propender por el logro de la distribución equitativa y justa de los bienes y servicios y debe corresponder a medidas adecuadas a los fines perseguidos. Como se ha explicado, las características de los sistemas, tanto de transporte como de distribución, justifican la medida que se propone adoptar. Por ello, no pueden superponerse los intereses de un sector específico de la economía, si bien fundamental para ésta, mediante la viabilizarían del bypass y por esta vía la consecución de un servicio a un menor costo en aras de su competitividad, en detrimento de la eficiencia en la prestación del servicio, la obtención de economías de escala en el sistema de distribución y la ampliación de la cobertura del mismo, afectándose la competitividad del servicio para los usuarios del sistema de distribución.

Por otra parte, si bien, la ley 142 establece en su artículo 9 el derecho que le asiste al usuario para escoger el prestador del servicio, en este documento, así como en el documento CREG-052 de 2011, se han expuesto de manera suficiente las características de la regulación de las actividades de distribución y de transporte, así como las características de cada uno de los sistemas, con lo cual, el derecho de los usuarios debe acatar las reglas regulatorias establecidas para cada sistema, pues no de otra forma se lograría la prestación del servicio en condiciones de eficiencia y mucho menos se lograrían los demás fines que debe perseguir la regulación de los servicios públicos. En esta medida, es claro que no se está negando a los usuarios no regulados la elección del

18 Visible a folios 126 a 127 del Cuaderno del Tribunal.

prestador del servicio; en este sentido, lo que se evidencia es que éstos deben obtener el servicio conforme los lineamientos establecidos por el regulador; así, si se encuentran inmersos en un sistema de distribución y no cumplen con las condiciones regulatorias establecidas para el acceso directo a los sistemas de transporte, deberán buscar la obtención del servicio a través del Distribuidor o distribuidores que estén en capacidad de hacerlo, o bien, a través de los comercializadores, ya que, respecto de los usuarios no regulados no opera la restricción establecida en el decreto 3429 de 2003, relacionada con la comercialización de gas natural a usuarios regulados.

De otro lado, es de indicar que otro de los aspectos para que el regulador tome medidas en relación con el acceso a las redes de transporte es el de seguridad, esto si se considera que un gasoducto de conexión de un usuario no regulado que esté inmerso en las ciudades y que atraviese zonas públicas desde la ubicación del usuario hasta la conexión del tubo de transporte, desde el punto de vista para el usuario no regulado es beneficioso para su competitividad pero desde el punto de vista de sociedad puede ser un riesgo para la comunidad que se encuentra localizada en cercanías a la trayectoria de ese gasoducto.

En conclusión, la propuesta, al imponer condiciones para el acceso directo a redes de transporte, las cuales, desde el punto de vista técnico, requieren condiciones especiales para su conexión, no contraviene los postulados constitucionales de la libertad de empresa, y no vulnera los derechos de los usuarios no regulados, grandes consumidores o del sector industrial no regulado»¹⁹ (Subrayas de la Sala)

Así, en el Documento CREG 134 del 1.º de diciembre de 2011, la entidad demandada respondió a los comentarios presentados en el proceso regulatorio. En primer lugar, frente al señalamiento de una supuesta contradicción con los objetivos misionales del regulador, precisó que la intervención estatal en los servicios públicos persigue, entre otros fines, la prestación eficiente, la obtención de economías de escala comprobables y la ampliación de la cobertura bajo el principio constitucional de solidaridad. Destacó que los sistemas de transporte y distribución son monopolios naturales que, por sus características técnicas y económicas, deben complementarse y no competir entre sí, motivo por el cual la figura del bypass resulta incompatible con dichos propósitos. En ese orden, advirtió que permitir la migración de usuarios de la red de distribución al sistema de transporte generaría ineficiencias económicas, duplicidad de inversiones, subutilización de las redes e incrementos tarifarios, en detrimento del interés general y de la sostenibilidad del servicio.

En segundo lugar, frente al argumento relativo a la supuesta falta de competencia del regulador y a la afectación de la competitividad, la CREG sostuvo que la Ley

19 Visible a folios 127 a 128 del Cuaderno del Tribunal.

142 de 1994 le otorga la facultad de regular el acceso a las redes y de establecer condiciones para garantizar la prestación eficiente y segura del servicio. Aclaró que la propuesta regulatoria no desconocía el principio de libre acceso, sino que lo armonizaba conforme a la naturaleza de cada actividad, esto son, las de transporte y el de distribución, determinando las condiciones bajo las cuales un usuario puede acceder directamente al sistema de transporte.

Por último, en lo que respecta a la libertad de empresa y al derecho de elección del prestador del servicio, la CREG enfatizó que tales derechos no son absolutos, pues pueden ser objeto de limitaciones orientadas a garantizar la eficiencia, la seguridad y la equidad en la prestación del servicio. Añadió que la restricción del bypass también se justifica por razones de seguridad, en la medida en que la construcción de gasoductos privados en zonas urbanas podría representar riesgos para la comunidad.

De lo expuesto se colige que la medida regulatoria adoptada por la CREG no constituye una decisión caprichosa, sino que más bien se deriva de los fines de intervención del Estado en los servicios públicos previstos en la Ley 142 de 1994. En efecto, como se vio, el transporte y la distribución de gas natural han sido reconocidos como monopolios naturales que demandan altas inversiones y generan economías de escala, de modo que no admiten escenarios de competencia entre sí o en el que sean sustituidos. Ello es así, pues se tratan de actividades complementarias con funciones claramente diferenciadas, cuya regulación resulta necesaria para garantizar la eficiencia económica, la ampliación de cobertura y la protección del interés general, evitando distorsiones como la duplicidad de inversiones, la subutilización de las redes o incrementos tarifarios injustificados que comprometerían la sostenibilidad del sistema y el acceso equitativo de los usuarios.

Al respecto, téngase en cuenta que la existencia de los monopolios naturales fue expresamente reconocida por el Legislador en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, disposición en la cual se precisó que ciertas actividades de los servicios públicos, por sus características técnicas y económicas, no admiten competencia y requieren, por tanto, de una regulación especial que garantice su prestación eficiente y continua.

«Artículo 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:» (Subrayas y negrillas de la Sala).

A su vez, esta Corporación ha señalado sobre la mencionada disposición lo que sigue:

«Nótese cómo el precepto admite que la competencia puede no ser en ocasiones de hecho posible, o lo que es igual que la situación fáctica puede llevar a “monopolios naturales” que tornan imposible la competencia entre diferentes operadores.

En forma más categórica -y quizás más afortunada- lo había indicado la exposición de motivos a la ley 142 al explicar las funciones de las Comisiones de Regulación en los siguientes términos:

“La función reguladora no debe ser entendida como el ejercicio de un intervencionismo entorpecedor de la iniciativa empresarial. En su visión moderna, la regulación es una actividad estatal que fomenta la competencia en aquellas áreas donde existe y es factible; impide el abuso de posiciones de monopolio natural, donde esta es ineludible; desregula para eliminar barreras artificiales a la competencia y, finalmente, calibra las diversas áreas de un servicio para impedir prácticas discriminatorias o desleales para el competidor”²⁰)»²¹ (Subrayas dentro del texto)

En ese orden de ideas, en criterio de la Sala no resulta viable que un particular pretenda competir con los distribuidores a través de la figura del bypass, puesto que ello desnaturalizaría el esquema funcional diseñado por el regulador para estas actividades, así como los roles específicos que corresponde desempeñar a cada agente dentro de ese mercado (transportadores, distribuidores y usuarios). Tal distorsión comprometería la sostenibilidad técnica y económica del sistema, al desconocer la condición de monopolios naturales que revisten estas actividades, y resultaría contraria a los fines previstos en los artículos 2 y 73 de la Ley 142 de 1994, que orientan la intervención estatal en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

20 GOBIERNO NACIONAL, Exposición de Motivos al proyecto de Ley 135 Senado en GACETA DEL CONGRESO Nº 162 de 17 de noviembre de 1992, p. 21.

21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso radicado número 19001 23 31 000 2005 00005 01. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio.

Por ende, es evidente que en este punto sí se encuentra justificada la medida objeto de controversia.

En cuanto a los impactos para los usuarios conectados, en el documento de trabajo que fue elaborado dentro del trámite de emisión del acto enjuiciado, se advirtió que, si disminuyen los ingresos del distribuidor debido a la migración de usuarios al sistema de transporte, podría incrementarse la tarifa para quienes permanecen en la red, con el fin de mantener la remuneración de las inversiones realizadas.

En otras palabras, lo que evidencia la Sala es que la figura del bypass implica, en la práctica, una reducción de los ingresos de los distribuidores al disminuir la demanda. Ello se traduce en que los usuarios que permanecen en la red de distribución asumen un mayor peso económico, pues las mismas inversiones que se realizaron para la distribución del gas natural deben recuperarse con una base de demanda reducida, lo que eventualmente podría reflejarse en incrementos tarifarios.

Lo anterior se ve aún más agravado si se tiene en cuenta que quienes, en mayor medida, continuarán conectados a la red serán aquellos con menor capacidad económica. En tal escenario, la salida de los grandes consumidores desplazaría la carga económica hacia los usuarios más vulnerables, lo que resultaría contrario a los principios de equidad y universalidad. Prueba de ello es que, inclusive la CREG sostuvo que dicho fenómeno podría afectar el equilibrio del Fondo de Solidaridad, pues al disminuirse el valor del servicio por evitar el cargo de distribución, también se reduce el recaudo de contribuciones.

Por ende, que determinados usuarios, en especial los industriales, accedan de manera directa al sistema de transporte sin sujeción a las condiciones regulatorias establecidas en el acto censurado, iría en detrimento del interés general, ya que ello implicaría que se traslade los mayores costos al resto de los usuarios, incluidos aquellos que cuentan con menos recursos.

Por ende, en este punto también se encuentra justificada la medida de regulación.

Por último, frente a la seguridad, lo que observa la Sala es que, en el aludido estudio, se indicó que el bypass conlleva riesgos relevantes, ya que los usuarios que construyen conexiones propias pueden no contar con las condiciones técnicas, protocolos ni recursos que sí se exigen a los distribuidores, lo cual puede comprometer la integridad del servicio y la seguridad de las comunidades. Asimismo, se anotó que, de extenderse esta práctica, se llegaría a un escenario de redes paralelas no reguladas, inseguras y difíciles de controlar.

Ahora bien, aunque en la demanda y la coadyuvante señalaron que la medida impugnada sólo buscaba proteger inversiones antiguas de los distribuidores y que el argumento de la seguridad carecía de sustento, pues, en su criterio, únicamente grandes usuarios tendrían la capacidad técnica y económica para acceder al bypass, lo cierto es que no allegaron estudio técnico alguno que permita acreditar que dicha modalidad garantiza una prestación eficiente del servicio, ni que evite la duplicidad de redes o riesgos operativos.

En ese sentido, las mencionadas afirmaciones carecen de sustento probatorio y no desvirtúan la justificación esgrimida por la autoridad regulatoria en torno a los impactos negativos económicos de esas medidas y los que podría generar la proliferación de conexiones directas sin una adecuada supervisión. Por ende, es claro que se incumplió el deber señalado en el artículo 167 del CGP²², según el cual, las partes deben probar los supuestos de hecho que alegan en transcurso de un determinado trámite.

Igualmente, la Sala advierte que la medida es proporcional ya que es idónea para alcanzar los fines constitucionales y legales de la regulación del servicio

22“Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.”

público, como lo son, la prestación eficiente, continua y segura del servicio de gas natural; así como asegurar la sostenibilidad económica en el sistema de distribución. Además, es necesaria, pues no se evidenció en el plenario algún medio alternativo menos restrictivo para que permita garantizar simultáneamente, la recuperación de las inversiones de los distribuidores, la estabilidad de las tarifas de los usuarios y la seguridad operativa del sistema.

En consecuencia, la restricción impuesta está debidamente justificada y guarda equilibrio entre el interés general y los derechos de los agentes privados.

En suma, en criterio de la Sala no está demostrada la vulneración del derecho a la libre competencia, de modo que el cargo no prospera.

Costas

Visto el artículo 188 del CPACA²³, la Sala considera que no hay lugar a imponer condena en costas a la parte demandante teniendo en cuenta que el presente asunto fue promovido en ejercicio del medio de control de nulidad, el cual tiene por objeto la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, donde el interés que mueve al actor es público y no es otro distinto al de defender la prevalencia del principio de legalidad.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas, en atención a lo señalado en precedencia.

23 “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”

TERCERO: Una vez en firme esta decisión, procédase por Secretaría al archivo del expediente, dejando las constancias a que hubiere lugar.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 25 de septiembre de 2025.

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA

Consejera de Estado Consejero de Estado Presidenta

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Consejero de Estado (E)

La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial Samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

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