SERVICIOS PÚBLICOS / ENERGÍA Y GAS - Regulación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se reguló el acceso a los sistemas de transporte por parte de usuarios conectados o que se puedan conectar a sistemas de distribución de gas natural / FACULTAD DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Para intervenir el mercado a fin de reglamentar el acceso a los sistemas de transporte y servicios de transporte de gas natural / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente al no advertirse sustentación que permita la comparación normativa para deducir la presunta violación a la libertad económica y de iniciativa privada

[L]o que se observa en esta etapa procesal es que, si bien por mandato constitucional el Estado debe garantizar las libertades económicas y la iniciativa privada, también es cierto que en virtud de la misma disposición tales libertades en materia de servicios públicos no son absolutas, sino que deben ajustarse a lo determinado en la Ley y los reglamentos, ello con el fin de garantizar, entre otras, la calidad del bien objeto de la prestación, la ampliación de la cobertura y la prestación continua e interrumpida del servicio público. Bajo ese entendido, lo que se evidencia de los considerandos de la resolución acusada es que la CREG, ejerciendo su facultad reguladora, intervino en el mercado a fin de reglamentar el acceso a los sistemas de transporte y servicios de transporte de gas natural con el fin de garantizar a los usuarios la prestación eficiente de ese servicio público en condiciones de seguridad, sin que por ese hecho pueda colegirse, hasta este momento, que se desprenda una vulneración a las libertades económicas y de iniciativa privada que vaya en contravía de lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política. Esto es así en razón a que del contraste normativo entre la resolución acusada y el citado mandato constitucional no es evidente que se configure un acto que impida la libre competencia entre los operadores y la iniciativa privada, sino que, aparentemente, constituye un acto de regulación al cual deben someterse los operadores a efectos de garantizar de manera eficiente el transporte del servicio de gas a través de los sistemas de distribución.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 333 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 2

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 171 DE 2011 (1 de diciembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00080-00

Actor: PEDRO ALEJANDRO CARRANZA CEPEDA

Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS –CREG

Referencia: No es procedente decretar la suspensión provisional del acto administrativo que determinó las condiciones para el acceso a los sistemas de transporte por parte de usuarios conectados o que se pueden conectar a los sistemas de distribución de gas natural.

1. CUESTIÓN PREVIA

Atendiendo lo previsto en el proveído del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso a este Despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada por el Acuerdo 094 del 16 de mayo del año en curso, proferido por la Sala Plena de esta Corporación, se AVOCA el conocimiento del presente asunto.

2. ASUNTO A TRATAR

Corresponde al Despacho resolver la solicitud de suspensión provisional presentada por el señor Pedro Alejandro Carranza Cepeda en contra de la Resolución CREG No. 171 de Diciembre 1 de 2011 "Por medio de la cual se modifica el numeral 2.1.1. del RUT" expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG.

3. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
1. El demandante fundamentó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, aduciendo las siguientes razones:

Indicó que el acto acusado desconoce lo señalado en el artículo 333 de la Constitución Política al afectar gravemente el principio de libertad de empresa y libre competencia pues impide que los usuarios que se encuentren conectados al nivel de distribución realicen proyectos que les permitan acceder directamente a la infraestructura de transporte de gas y en consecuencia obtener mejores tarifas por el servicio. La mencionada disposición constitucional reza textualmente lo siguiente:

"ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación."

Señaló que además la norma demandada atenta en contra de lo dispuesto en el artículo 30 de la Resolución CREG 057 DE 1996 al obligar a los usuarios a permanecer conectados a la infraestructura de distribución en detrimento del libre acceso a la infraestructura de transporte. A continuación se transcribirá la norma invocada como violada:

"ARTICULO 30o. LIBRE ACCESO A LOS SISTEMAS DE TRANSPORTE. Los transportadores de gas natural por tubería permitirán el acceso a las tuberías de su propiedad y a los sistemas de almacenamiento, a cualquier productor, comercializador, distribuidor, y en general a cualquier usuario que lo solicite, en las mismas condiciones de calidad y seguridad establecidas en las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a esta materia, así como en el código de transporte o sus normas suplementarias y demás reglamentos que expida la Comisión.

Mientras entra en vigencia tal código, dicho servicio se prestará con los estándares técnicos, de calidad y seguridad actualmente utilizados por cada una de las empresas encargadas de su prestación, aprobados por el Ministerio de Minas y Energía

Cuando el propietario de un gasoducto independiente lo vincule al sistema nacional de transporte aceptará el uso de la tubería por quienes se conecten a ella en las condiciones establecidas por la ley y por la Comisión."

4. TRASLADO DE LA MEDIDA CAUTELAR
1. Por medio de auto calendado el 30 de marzo de 2016 el Despacho sustanciador corrió traslado a la parte demandada del escrito de suspensión provisional[1].
2. Mediante memorial del día 20 de mayo de 2016[2]  la Comisión de Regulación de Energía y Gas (En adelante CREG) se opuso a la solicitud de suspensión provisional esgrimiendo los siguientes argumentos:

Manifestó que de conformidad con el artículo 3 de la Ley 401 de 1997 la CREG tiene la función de establecer las reglas y condiciones operativas que debe cumplir toda la infraestructura del Sistema Nacional de Transporte a través del Reglamento Único de Transporte de Gas Natural. Así pues, en ejercicio de dicha atribución esa entidad profirió el Reglamento Único de Transporte de Gas Natural (RUT).  

Indicó que el acto demandado se fundamentó en lo establecido en la Ley 142 de 1994, en lo relativo a la prestación eficiente del servicio por lo que no limita la competitividad en materia tarifaria por parte de las empresas prestadoras del servicio de transporte de gas ni el principio de libertad de empresa.

Señaló que el libre acceso a la infraestructura por parte de los agentes no es un elemento absoluto en el marco de la competitividad, al encontrarse supeditado a los fines y objetivos perseguidos por la Ley y la regulación, ello en aras de garantizar la eficiente prestación del servicio, tanto a nivel de uso como de remuneración de la infraestructura, esto a efectos de garantizar los aspectos de seguridad en la prestación del servicio de distribución y transporte de gas.

Alegó que en virtud de la sentencia C-150 de 2003 la Corte Constitucional señaló que si bien la libertad de empresa, la competencia y la iniciativa privada en materia de servicios públicos se encuentra protegidas, tales deben ajustarse a la prestación eficiente y adecuada de los servicios públicos.

Adujo, en relación a la vulneración del artículo 30 de la Resolución CREG 057 de 1996, que en esa disposición se alude a la garantía de libre acceso de un usuario a la infraestructura de la actividad de gas combustible, mientras que en el acto acusado se regula el acceso de un usuario regulado o no regulado, distribuidor o comercializador a la infraestructura de gas natural por lo que ambas hipótesis son distintas y por ello no resulta procedente acceder a la petición de suspensión provisional.

5. CASO EN CONCRETO.
1. Ahora bien, esta Sección ha sostenido en cuanto a los requisitos para decretar la medida cautelar, lo siguiente:

"A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:

«Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4.  Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados".

2. De la solicitud de suspensión provisional y de la intervención de la entidad demandada, visibles en el cuaderno de medidas cautelares, se encuentra acreditado que, mediante la Resolución CREG No. 171 de diciembre 1 de 2011, la CREG reguló el acceso a los sistemas de transporte por parte de usuarios conectados o que se puedan conectar a sistemas de distribución de gas natural, así:

ARTÍCULO 1. Modificar el numeral 2.1.1. del RUT, el cual quedará así:

"2.1.1 Compromiso de Acceso

a. Todo Transportador debe garantizar el acceso a los Sistemas de Transporte y a los servicios de transporte, de forma no discriminatoria y de acuerdo con lo establecido en el presente RUT.

Los Transportadores de Gas Natural por tubería permitirán el acceso a los gasoductos, de su propiedad o que se encuentren bajo su control, a cualquier Productor-comercializador, Distribuidor, Usuario No Regulado, Usuario Regulado (no localizado en áreas de servicio exclusivo) atendido a través de un Comercializador, Almacenador, y en general a cualquier Agente que lo solicite. Dicho acceso deberá ofrecerse a cualquier Agente en las mismas condiciones de calidad y seguridad establecidas en las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a esta materia, así como en el RUT y demás disposiciones que expida la Comisión.

b. Condiciones para autorizar el acceso a los sistemas de transporte por parte de usuarios conectados o que puedan conectarse a sistemas de distribución:

Los Transportadores de gas natural por tubería no podrán autorizar el acceso a los gasoductos de su propiedad o que se encuentran bajo su control, a cualquier Usuario Regulado o Usuario No Regulado, que en el momento de la solicitud de conexión se encuentre conectado a un Sistema de Distribución o pueda conectarse a un Sistema de Distribución.

Los Transportadores sólo podrán aceptar el acceso de un Usuario Regulado atendido a través de un comercializador o de un Usuario No Regulado conectado previamente a un Sistema de Distribución o que se pueda conectar a un Sistema de Distribución, cuando como consecuencia de condiciones técnicas (flujo, presión, volumen, calidad del gas, entre otras) o de seguridad, la demanda de dicho Usuario no pueda ser atendida por el distribuidor que le presta o le puede prestar el servicio.

El Usuario que esté conectado o se pueda conectar a un Sistema de Distribución y que por las razones antes señaladas solicite el acceso al Transportador deberá presentarle a éste un documento expedido por el Distribuidor en donde se indiquen las razones técnicas del por qué no le es posible prestarle el servicio a dicho Usuario.

Para los efectos del literal b de este artículo, cuando se hace referencia al acceso a un Sistema de Distribución por parte de un Usuario No Regulado, se debe entender que esta expresión no incluye a los "Distribuidores-Comercializadores".

Las disposiciones del literal b de este artículo se aplican a las conexiones de inmuebles o predios, sin importar cualquier modificación relativa a la propiedad, posesión, tenencia, usufructo, administración o similares que pueda ocurrir en relación con éstos".

3. Corresponde al Despacho determinar si es procedente decretar la suspensión provisional del acto administrativo que fijó las condiciones para el acceso a los sistemas de transporte por parte de usuarios conectados o que se pueden conectar a los sistemas de distribución de gas natural.

De la lectura del artículo 333 de la Carta Política se desprende que, por mandato constitucional, el Estado garantizará las libertades económicas y la iniciativa privada dentro de los límites propios del bien común. Así mismo la citada disposición señala que la Ley regulará el alcance de las aludidas libertades en virtud del interés social, el medio ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

En ese contexto, se observa en principio que, en virtud de la citada disposición constitucional, el legislador previó en el artículo 2 de la Ley 142 de 1994 los fines de la intervención estatal en el mercado de los servicios públicos con el objeto de regular el marco de la competencia de la siguiente manera:

"ARTÍCULO 2o. INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365, a  370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:

2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.

2.2. Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios.

2.3. Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.

2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.

2.5. Prestación eficiente.

2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.

2.7. Obtención de economías de escala comprobables.

2.8. Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación.

2.9. Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad.

Así las cosas, lo que se observa en esta etapa procesal es que, si bien por mandato constitucional el Estado debe garantizar las libertades económicas y la iniciativa privada, también es cierto que en virtud de la misma disposición tales libertades en materia de servicios públicos no son absolutas, sino que deben ajustarse a lo determinado en la Ley y los reglamentos, ello con el fin de garantizar, entre otras, la calidad del bien objeto de la prestación, la ampliación de la cobertura y la prestación continua e interrumpida del servicio público.

Bajo ese entendido, lo que se evidencia de los considerandos de la resolución acusada es que la CREG, ejerciendo su facultad reguladora, intervino en el mercado a fin de reglamentar el acceso a los sistemas de transporte y servicios de transporte de gas natural con el fin de garantizar a los usuarios la prestación eficiente de ese servicio público en condiciones de seguridad, sin que por ese hecho pueda colegirse, hasta este momento, que se  desprenda una vulneración a las libertades económicas y de iniciativa privada que vaya en contravía de lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política.

Esto es así en razón a que del contraste normativo entre la resolución acusada y el citado mandato constitucional no es evidente que se configure un acto que impida la libre competencia entre los operadores y la iniciativa privada, sino que, aparentemente, constituye un acto de regulación al cual deben someterse los operadores a efectos de garantizar de manera eficiente el transporte del servicio de gas a través de los sistemas de distribución.

En el contexto planteado, no se encuentra, por lo menos en esta instancia, la vulneración a que alude el demandante en lo que respecta a este primer punto.

Entre tanto, en lo que tiene que ver con la vulneración del artículo 30 de la Resolución CREG 057 de 1996, "Por la cual se establece el marco regulatorio para el servicio público de gas combustible por red y para sus actividades complementarias", advierte el Despacho que la norma acusada, esto es, la Resolución CREG 171 de 2011, es del mismo nivel jerárquico que la invocada como violada, toda vez que ambas fueron expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, invocando las mismas facultades legales para su expedición; estas son "las conferidas por la Ley 142 de 1994, y en desarrollo de los decretos 1524 y 2253 de 1994"

Bajo ese entendido, resulta indispensable aludir al contenido del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), en el cual se señala que la adopción de medidas cautelares será procedente cuando del análisis del acto administrativo se desprenda una vulneración a las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas por la demandante con la solicitud. El artículo en cuestión señala:

"Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios."

Así las cosas, como quiera que el segundo cargo se funda en una norma de igual rango a la acusada, no procede su estudio al no cumplir los requisitos determinados en el artículo 231 del C.PA.C.A. para la procedencia del decreto de la medida de suspensión provisional solicitada por la actora.

Por lo anterior, y no encontrando en esta etapa procesal la contradicción que propone el actor y el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, debe negarse la solicitud de suspensión provisional de la Resolución CREG No. 171 de 2011 proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la medida cautelar solicitada por la demandante.

Notifíquese y cúmplase,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

[1] Folio 11.

[2] Visible a folios 14 a 75