Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 80 de 2019
DESCARGAS
Radicado: 11001 0324 000 2013 00080 00
Demandante: Pedro Alejandro Carranza Cepeda
SERVICIOS PÚBLICOS / ENERGÍA Y GAS – Regulación / RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra decisión que negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se reguló el acceso a los sistemas de transporte por parte de usuarios conectados o que se puedan conectar a sistemas de distribución de gas natural / LIBERTAD ECONÓMICA E INICIATIVA PRIVADA – Límites constitucionales / LIBERTAD ECONÓMICA E INICIATIVA PRIVADA – Su regulación es de reserva de ley / LIBERTAD ECONÓMICA E INICIATIVA PRIVADA – No son absolutas / INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS – Objetivos / FACULTAD DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – Para intervenir el mercado a fin de reglamentar el acceso a los sistemas de transporte y servicios de transporte de gas natural / DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES – Requisitos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no vislumbrarse violación a las libertades económicas y de iniciativa privada
[L]o que se advierte en esta etapa procesal es que, en virtud de la citada habilitación, el legislador, en el artículo 2 de la Ley 142 de 1994, dispuso que el estado intervendrá en los servicios públicos, conforme con las reglas de la competencia, y con el fin de garantizar (i) la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final, (ii) la ampliación permanente de la cobertura, (iii) la atención prioritaria de la necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico, (iv) la prestación continua e interrumpida del servicio, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito de orden técnico o económico que así lo exijan, (v) la prestación eficiente, (vi) la libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante, (vii) la obtención de economías de escala comprobables, (viii) los mecanismos que garanticen a los usuarios el accesos a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación, y para (ix) establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad. Desde esa perspectiva, como de los considerandos de la Resolución demandada, se observa preliminarmente que la CREG, ejerciendo su facultad reguladora, intervino en el mercado a fin de reglamentar el acceso a los sistemas de transporte y servicios de transporte de gas natural con el fin de garantizar a los usuarios la prestación eficiente de ese servicio público en condiciones de seguridad, no puede colegirse en este momento, que exista una vulneración a las libertades económicas y de iniciativa privada que vaya en contravía de lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se reguló el acceso a los sistemas de transporte por parte de usuarios conectados o que se puedan conectar a sistemas de distribución de gas natural / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisito de invocación de las normas superiores que se consideran violadas / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por haberse invocado una norma como vulnerada del mismo nivel jerárquico que la demandada
[E]n lo que tiene que ver con la vulneración de la Resolución CREG 057 de 1996, "Por la cual se establece el marco regulatorio para el servicio público de gas combustible por red y para sus actividades complementarias", reitera el Despacho que la norma acusada, esto es, la Resolución CREG 171 de 2011, es del mismo nivel jerárquico que la invocada como violada, toda vez que ambas fueron expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, bajo las mismas facultades legales para su expedición; estas son "las conferidas por la Ley 142 de 1994, y en desarrollo de los decretos 1524 y 2253 de 1994". En ese contexto, la solicitud no cumple lo dispuesto en del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), en el cual se señala que la adopción de medidas cautelares será procedente cuando del análisis del acto administrativo se desprenda una vulneración a las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas por la demandante con la solicitud.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 333 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 2
NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 171 DE 2011 (1 de diciembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG (No suspendida)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00080-00
Actor: PEDRO ALEJANDRO CARRANZA CEPEDA
Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS –CREG-
El Despacho decide el recurso de reposición oportunamente interpuesto por el señor Pedro Alejandro Carranza Cepeda, en contra del auto del 31 de octubre de 2018[1], mediante el cual se dispuso negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución CREG No. 171 de Diciembre 1 de 2011, "Por medio de la cual se modifica el numeral 2.1.1. del RUT", expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG.
- ANTECEDENTES
- DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA
- FUNDAMENTOS DEL RECURSO
- TRASLADO
- CONSIDERACIONES
- Caso concreto
El 11 de marzo de 2013, el señor Pedro Alejandro Carranza Cepeda presentó demanda en ejercicio del medido de control de nulidad en contra de la Resolución CREG No. 171 de diciembre 1 de 2011, "Por medio de la cual se modifica el numeral 2.1.1. del RUT", expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG.
El actor presentó con la demanda, en escrito separado, solicitud de suspensión provisional de los efectos de la citada decisión, teniendo en cuenta lo siguiente:
Indicó que el acto acusado desconoce lo señalado en el artículo 333 de la Constitución Política al afectar gravemente el principio de libertad de empresa y libre competencia pues impide que los usuarios que se encuentren conectados al nivel de distribución realicen proyectos que les permitan acceder directamente a la infraestructura de transporte de gas y en consecuencia obtener mejores tarifas por el servicio.
Señaló que, además, la norma demandada atenta en contra de lo dispuesto en el artículo 30 de la Resolución CREG 057 DE 1996, al obligar a los usuarios a permanecer conectados a la infraestructura de distribución en detrimento del libre acceso a la infraestructura de transporte.
Mediante auto del 31 de octubre de 2018, el Despacho decidió negar la medida cautelar con base en los siguientes argumentos:
Sostuvo que, si bien por mandato constitucional el Estado debe garantizar las libertades económicas y la iniciativa privada, también es cierto que en virtud de la misma disposición tales libertades en materia de servicios públicos no son absolutas, sino que deben ajustarse a lo determinado en la Ley y los reglamentos; ello con el fin de garantizar, entre otras, la calidad del bien objeto de la prestación, la ampliación de la cobertura y la prestación continua e interrumpida del servicio público.
Manifestó que, de la lectura de los considerandos de la resolución acusada, se advierte que la CREG, ejerciendo su facultad reguladora, intervino en el mercado a fin de reglamentar el acceso a los sistemas de transporte y servicios de transporte de gas natural con el fin de garantizar a los usuarios la prestación eficiente de ese servicio público en condiciones de seguridad, sin que por ese hecho pueda colegirse, hasta este momento, que se desprenda una vulneración a las libertades económicas y de iniciativa privada que vaya en contravía de lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política.
Concluyó que no era posible realizar el estudio de suspensión provisional con el del artículo 30 de la Resolución CREG 057 de 1996, “Por la cual se establece el marco regulatorio para el servicio público de gas combustible por red y para sus actividades complementarias”, dado que, como es una norma del mismo rango de la disposición acusada, la solicitud no cumplía con los requisitos previstos determinados en el artículo 231 del C.PA.C.A. para la procedencia del decreto de la medida de suspensión provisional.
Contra la precitada decisión, el señor Pedro Alejandro Carranza Cepeda interpuso recurso de reposición, cuyos argumentos se sintetizan así:
Señaló que, mediante la expedición de la Resolución No. 171 del 01 de diciembre de 2011, la entidad demanda reguló temas de seguridad, transporte y técnicas para la prestación del servicio público de distribución y comercialización del gas natural, contrariando lo dispuesto en la Resolución 057 de 1996, mediante la cual se establecieron los marcos regulatorios para el servicio público de gas combustible por red y para sus actividades complementarias.
Sostuvo que, con la expedición del acto acusado, se vulneran los preceptos traídos en la Resolución 057 de 1996, debido a que se obliga a los usuarios a permanecer conectados a la infraestructura de distribución, en deterioro de las garantías constitucionales establecidas en el artículo 333 de la Constitución Política.
Arguyó que el acto demandado limita los derechos que asisten a los empresarios de buscar mejores condiciones económicas para cumplir su objeto social, lo que en últimas redunda en una vulneración del estado social de derecho.
Concluyó que la medida de suspensión provisional del acto acusado busca prevenir un perjuicio irremediable para quienes pretender acceder a la red del trasportador, al "elevarse los costos necesarios para el desarrollo de la actividad económica, disminuyendo ostensiblemente la competitividad de los empresarios nacionales y dejando sin margen de competitividad a los empresarios internacionales con respecto de los precios que se manejan en el mercado internacional". [2]
La Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG) descorrió el traslado del recurso de reposición interpuesto y expuso los siguientes argumentos:
Señaló que los argumentos traídos por el demandante carecen de justificación y sustento, en tanto no aporta elementos que permitan llegar a determinar que existe un perjuicio irremediable por la no adopción de la medida de suspensión provisional del enjuiciado.
Concluyó reiterando los argumentos que fueron expuestos en el traslado de la medida cautelar, solicitando, por ende, sea confirmada la providencia del 31 de octubre de 2018.
El Despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 31 de octubre de 2018, que negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución CREG No. 171 de diciembre 1 de 2011, "Por medio de la cual se modifica el numeral 2.1.1. del RUT", expedida por la CREG.
A efectos de resolver el recurso de reposición instaurado por la parte actora en contra de la providencia del 31 de octubre de 2018, observa el Despacho que se hace necesario trascribir el acto enjuiciado, esto es, la Resolución No. 171 del 1 de diciembre de 2011; veamos:
ARTÍCULO 1. Modificar el numeral 2.1.1. del RUT, el cual quedará así:
“2.1.1 Compromiso de Acceso
a. Todo Transportador debe garantizar el acceso a los Sistemas de Transporte y a los servicios de transporte, de forma no discriminatoria y de acuerdo con lo establecido en el presente RUT.
Los Transportadores de Gas Natural por tubería permitirán el acceso a los gasoductos, de su propiedad o que se encuentren bajo su control, a cualquier Productor-comercializador, Distribuidor, Usuario No Regulado, Usuario Regulado (no localizado en áreas de servicio exclusivo) atendido a través de un Comercializador, Almacenador, y en general a cualquier Agente que lo solicite. Dicho acceso deberá ofrecerse a cualquier Agente en las mismas condiciones de calidad y seguridad establecidas en las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a esta materia, así como en el RUT y demás disposiciones que expida la Comisión.
b. Condiciones para autorizar el acceso a los sistemas de transporte por parte de usuarios conectados o que puedan conectarse a sistemas de distribución:
Los Transportadores de gas natural por tubería no podrán autorizar el acceso a los gasoductos de su propiedad o que se encuentran bajo su control, a cualquier Usuario Regulado o Usuario No Regulado, que en el momento de la solicitud de conexión se encuentre conectado a un Sistema de Distribución o pueda conectarse a un Sistema de Distribución.
Los Transportadores sólo podrán aceptar el acceso de un Usuario Regulado atendido a través de un comercializador o de un Usuario No Regulado conectado previamente a un Sistema de Distribución o que se pueda conectar a un Sistema de Distribución, cuando como consecuencia de condiciones técnicas (flujo, presión, volumen, calidad del gas, entre otras) o de seguridad, la demanda de dicho Usuario no pueda ser atendida por el distribuidor que le presta o le puede prestar el servicio.
El Usuario que esté conectado o se pueda conectar a un Sistema de Distribución y que por las razones antes señaladas solicite el acceso al Transportador deberá presentarle a éste un documento expedido por el Distribuidor en donde se indiquen las razones técnicas del por qué no le es posible prestarle el servicio a dicho Usuario.
Para los efectos del literal b de este artículo, cuando se hace referencia al acceso a un Sistema de Distribución por parte de un Usuario No Regulado, se debe entender que esta expresión no incluye a los “Distribuidores-Comercializadores”.
Las disposiciones del literal b de este artículo se aplican a las conexiones de inmuebles o predios, sin importar cualquier modificación relativa a la propiedad, posesión, tenencia, usufructo, administración o similares que pueda ocurrir en relación con éstos”.
En ese orden de ideas, lo que observa el Despacho es que el demandante, en el recurso de reposición, reitera los argumentos que fueron expuestos en la solicitud de suspensión provisional del acto enjuiciado, estos son, (i) que existe una violación del artículo 333 de la Constitución Política, en la medida que, a su juicio, el acto acusado desconoce ostensiblemente las libertades económicas allí determinadas; y (ii) que la Resolución demanda vulnera lo previsto en en el artículo 30 de la Resolución CREG 057 DE 1996, al obligar a los usuarios a permanecer conectados a la infraestructura de distribución de gas natural.
5.2.1. Siendo ello así, al respecto del primer punto, es necesario precisar que el artículo 333 de la Carta Política indica que el Estado garantizará las libertades económicas y la iniciativa privada dentro de los límites propios del bien común. Además, la citada disposición prevé que la Ley regulará el alcance de las aludidas libertades en virtud del interés social, el medio ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.
De lo anterior se colige que, si bien es cierto que el Estado debe garantizar las libertades económicas y la iniciativa privada, también lo es que virtud de la misma disposición constitucional tales prerrogativas no son absolutas, en razón a que es posible limitarlas por virtud de la Ley y los reglamentos.
En ese orden de ideas, lo que se advierte en esta etapa procesal es que, en virtud de la citada habilitación, el legislador, en el artículo 2 de la Ley 142 de 1994, dispuso que el estado intervendrá en los servicios públicos, conforme con las reglas de la competencia, y con el fin de garantizar (i) la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final, (ii) la ampliación permanente de la cobertura, (iii) la atención prioritaria de la necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico, (iv) la prestación continua e interrumpida del servicio, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito de orden técnico o económico que así lo exijan, (v) la prestación eficiente, (vi) la libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante, (vii) la obtención de economías de escala comprobables, (viii) los mecanismos que garanticen a los usuarios el accesos a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación, y para (ix) establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad.
Desde esa perspectiva, como de los considerandos de la Resolución demandada, se observa preliminarmente que la CREG, ejerciendo su facultad reguladora, intervino en el mercado a fin de reglamentar el acceso a los sistemas de transporte y servicios de transporte de gas natural con el fin de garantizar a los usuarios la prestación eficiente de ese servicio público en condiciones de seguridad, no puede colegirse en este momento, que exista una vulneración a las libertades económicas y de iniciativa privada que vaya en contravía de lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política.
5.2.2. Por último, en lo que tiene que ver con la vulneración de la Resolución CREG 057 de 1996, "Por la cual se establece el marco regulatorio para el servicio público de gas combustible por red y para sus actividades complementarias", reitera el Despacho que la norma acusada, esto es, la Resolución CREG 171 de 2011, es del mismo nivel jerárquico que la invocada como violada, toda vez que ambas fueron expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, bajo las mismas facultades legales para su expedición; estas son "las conferidas por la Ley 142 de 1994, y en desarrollo de los decretos 1524 y 2253 de 1994".
En ese contexto, la solicitud no cumple lo dispuesto en del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), en el cual se señala que la adopción de medidas cautelares será procedente cuando del análisis del acto administrativo se desprenda una vulneración a las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas por la demandante con la solicitud. El artículo en cuestión dispone:
"Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios."
Por lo anterior los cargos no prosperan.
En mérito de lo expuesto, el Consejero Ponente de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sala Unitaria,
R E S U E L V E:
CONFIRMAR el auto del 31 de octubre de 2018, por medio del cual se negó la medida de suspensión provisional de los efectos de la Resolución CREG No. 171 de diciembre 1 de 2011 "Por medio de la cual se modifica el numeral 2.1.1. del RUT" expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG.
Notifíquese y cúmplase,
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Consejero de Estado
[1] Folios 80 a 84
[2] Folios 94 y 95
