SERVICIO PUBLICO DE ENERGIA ELECTRICA – Medición de consumo por sistema de promedio

Ahora bien, la Sala considera que los artículos 32 y 34 acusados, establecen unas reglas razonables que garantizan el acceso de los suscriptores o usuarios del servicio público de energía eléctrica en condiciones de subnormalidad o marginalidad, o que por situaciones técnicas, de seguridad o de interés social, no tienen acceso a los equipos de medición individual, al permitir determinar el consumo sin equipo de medida a través del promedio, garantizando los derechos, oportunidades y trato igualitario de las personas que, en circunstancias excepcionales, tiene derecho a recibir los servicios mencionados. La Sala entiende que el servicio público domiciliario de energía eléctrica debe ser prestado a todas las personas sin importar su estrato socioeconómico, y que, aún considerando las inequidades sociales, el Estado debe procurar soluciones, permitiendo un trato diferenciado a quien se encuentre en posiciones o situaciones diferentes, con el propósito de alcanzar el objetivo fundamental de que toda población tenga acceso al suministro de los servicios públicos domiciliarios. Es por ello que la medición del consumo por el sistema de promedio debe ser vista como un instrumento alternativo equitativo en circunstancias que, como las anotadas, resulte difícil la medición por métodos técnicos y de manera individual.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 9 NUMERAL 1 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 146

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 108 DE 1997 (3 de julio) COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS – ARTICULO 32 (No anulado) / RESOLUCION 108 DE 1997 (3 de julio) COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS – ARTICULO 34 (No anulado).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 11001-03-24-000-2011-00194-00

Actor: JUAN DAVID CASAS

Demandado: COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - CREG

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Se decide la acción pública de nulidad interpuesta por el ciudadano JUAN DAVID CASAS, contra los artículos 32 y 34 de la Resolución CREG núm. 108 de 3 de julio de 1997, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

I.- ANTECEDENTES.

I.1- El ciudadano JUAN DAVID CASAS, en ejercicio de la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Consejo de Estado, tendiente a que mediante sentencia, se declarara la nulidad de los artículos 32 y 34 de la Resolución CREG núm. 108 de 3 de julio de 1997, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, “por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones”.

I.2- Los hechos de la demanda.

El actor, en el texto de la demanda, relaciona dos hechos como fundamentos fácticos de la acción:

Primero.- Que la Resolución núm. 108 de 1997, fue emitida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, invocando el ejercicio de sus funciones legales, y en especial las conferidas por los artículos 2º, 9º y 73 de la Ley 142 de 1994, en los cuales se establece el régimen de servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones, así como en el artículo 43 de la Ley 143 de 1994, por la cual se establece el régimen de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional.    

Segundo.- Que la Resolución CREG núm. 108 de 1997, fue publicada en el Diario Oficial núm. 43.028 de 11 de julio de 1997 y entró en vigencia a partir de la fecha de su publicación.

I.3- Considera el actor que con la expedición del acto administrativo acusado se violaron las siguientes normas jurídicas:

- Constitución Política, artículos 1º, 2º, 5º, 13, 51 y 54.

- Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 25.

- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, artículo 11.

- Protocolo de Buenos Aires, artículo 34.

- Ley 142 de 1994, no especificó los artículos.

Fijó el alcance del concepto de violación, así:

Que el modelo del Estado Constitucional le da un juego principal a la justicia constitucional en el terreno de la protección de los derechos fundamentales, lo que implica un aumento de la participación de los Jueces en la construcción de dicho modelo de Estado.

Manifiesta que la anterior participación judicial, es bastante controvertida a la hora de ordenar o garantizar el respecto inmediato de derechos constitucionales relacionados con la prestación del Estado en temas de servicios públicos domiciliarios.

Agrega que, es por lo anterior que cobrar una tarifa promedio de alto costo a los usuarios de esos servicios que se ubican en zonas de asentamientos subnormales o marginales y los cuales son de escasos recursos, en su mayoría desempleados, se constituye en una vulneración directa a los derechos fundamentales y atenta contra todo precepto de las obligaciones sociales del Estado, generando con ello que las empresas prestadores de dichos servicios discriminen en razón de la pobreza a los mencionados consumidores.    

Sostiene que con las disposiciones acusadas, se imponen mayores obstáculos al “derecho humano de la energía eléctrica”, siendo hoy en día tan vital como el aire o como el agua. Es por ello que no debe ser regida exclusivamente por los mecanismos del mercado y su acceso condiciona directamente y de manera fundamental el derecho a la vida, a la salud, a la educación de cada individuo, el desarrollo de los pueblos, la seguridad del planeta y la paz.

Aduce que la “energía” es un valor social, no una mercancía, que debe llegar a todos y cada uno de los habitantes del planeta, independientemente de su condición económica y del estrato social al que pertenezca. Dentro de este marco, el derecho al acceso de la energía eléctrica resulta fundamental para el desarrollo económico, social, sanitario, cultural y ambiental de cada ser humano. La dificultad de acceso a su uso y el nivel de desarrollo energético son factores que se relacionan directamente con la salud física, el nivel de pobreza y la esperanza de vida de las poblaciones. En definitiva, se refiere a un recurso que incide sobre la estructura democrática e igualitaria de una sociedad.

Indica que el tipo de población a la cual se ofrece el servicio de energía pública, en su mayoría, son personas que llegaron a zonas de desplazamiento, con altos niveles de pobreza por su condición de desempleados, y cobrarles un tarifa promedio, la que es de un alto costo, es negarles el acceso a dicho servicio, precarizando aún más sus condiciones de vida y el no goce efectivo a una vida digna.

Cita, a modo de ejemplo, que, para el caso de Medellín, el cincuenta por ciento (50%) de la población vive en pobreza y el otro veinte por ciento (20%) vive por debajo del índice de pobreza, y, es precisamente, en esta última población en donde se ofrece este servicio, puesto que no pueden adecuar las redes de servicios públicos normales, ya que se trata en su mayoría de asentamientos que ni siquiera tienen la calidad de barrios.

Asegura que con las disposiciones administrativas demandadas se violan los artículos 2º, 5º, 13 51 y 54 de la Constitución Política, ya que dichas normas superiores establecen la dignidad humana como el fundamento y razón de ser del modelo de Estado Social de Derecho, así también como el deber de dicho Estado de garantizar la igualdad formal y material, para lo cual tendrá que promover todas las medidas pertinentes a fin de lograr, sin discriminación alguna y en aplicación al principio de universalidad, el goce y disfrute de los derechos humanos fundamentales de todos los individuos.   

A su juicio, las personas que se encuentran desconectadas del goce y disfrute del servicio de energía eléctrica por incapacidad de pago por las altas tarifas de los servicios públicos domiciliarios, generado por los cobros promedio, están por fuera de la democracia, colocándolas en desigualdad social, siendo el Estado, el único responsable de la situación de vulnerabilidad a la que estas personas están siendo sometidas.

Resalta que el acceso a los servicios públicos domiciliarios, como parte fundamental para hablar de condiciones de existencia dignas, igualmente se encuentra protegido por los instrumentos internacionales suscritos por el Estado Colombiano, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 25; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 11; y el Protocolo de Buenos Aires, artículo 34.

Culmina señalando que el artículo 32 demandado, pese a que se sustenta en el artículo 9º de la Ley 142 de 1994, lo vulnera íntegramente ya que consagra, entre otros derechos de los usuarios, “el Derecho a Obtener de las Empresas la Medición de sus Consumos Reales”, disposición que es desconocida por la Resolución CREG núm. 108 de 1997, configurándose, en consecuencia, la causal prevista en el artículo 84 del C.C.A..

I.4- Dentro de la oportunidad procesal prevista en la Ley, el apoderado judicial de la Nación - Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas, contestó la demanda presentada en su contra (folios 137 a 158 del cuaderno núm. 1), y se opuso a que se acceda a las declaraciones solicitadas por la parte actora, con base en los argumentos que a continuación se resumen:

Manifiesta que la Resolución CREG núm. 108 de 1997, se expide en desarrollo de las Leyes 142 y 143 de 1994, y ha permitido la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica durante quince (15) años, sin mayores traumatismos para el acceso al servicio de grupos marginados o históricamente discriminados.

Sostiene que el actor, en su demanda, no plantea argumentos sobre la vulneración de la Ley 142 de 1994, no realizando mayor contraste entre el texto legal y lo establecido en la Resolución demandada. Así las cosas, la supuesta vulneración carece de fundamento, toda vez que el accionante no presenta ningún argumento tendiente a desvirtuar la presunción de legalidad de la norma objeto de litigio.

Insiste en que la Resolución CREG núm. 108 de 1997 se funda en la Ley 142 de 1994, norma que crea las Comisiones de Regulación y otorga a ellas la mayoría de sus funciones, por ejemplo, el artículo 144 de la citada Ley establece la obligación de los usuarios de adquirir, instalar y reparar los instrumentos necesarios para medir sus consumos, según lo determinado por los contratos de condiciones uniformes.  

Asegura que los artículos 32 y 34 demandados, se refieren a circunstancias extraordinarias, pero lamentablemente normales para ciertos grupos sociales en Colombia; dichos artículos buscan que el servicio llegue a los más pobres, para quienes, sin duda, el costo de un medidor puede ser inalcanzable y una barrera que le impediría gozar del servicio de energía eléctrica. Sin estas medidas, el acceso universal al servicio, que es un derecho colectivo de orden constitucional, estaría afectado por una barrera tecnológica y por la precariedad económica de los usuarios que la requieren para la medición de sus consumos.

Resalta que la disposición del artículo 32 ibídem, contrario a lo planteado por el accionante, realiza un acercamiento del servicio de energía eléctrica a los más pobres, en el sentido en que la norma no exonera de la medición, sino que la reconoce en virtud de un promedio pero únicamente para aquellos usuarios que por sus circunstancias particulares, bien de tipo técnico, de seguridad, ora de interés social, no cuenten con la posibilidad de la medición de su consumo a través de un medidor individual, recordando que el costo del medidor es asumido por el usuario.

Expresa que, en igual sentido, el artículo 34 in fine, hace referencia a una situación anormal de aquellos usuarios que se encuentran en asentamientos subnormales, es decir, se trata de un consumidor del servicio en una situación que rompe con la normalidad para la prestación del servicio de energía eléctrica.

Reafirma que las disposiciones en comento, no alejan el servicio de energía eléctrica de los más pobres, todo lo contrario, reconocen una situación extraordinaria y permiten una salida a una situación que podría limitar el acceso a dicho servicio como lo es el costo económico de un medidor, ya que no sería extraño que en un barrio subnormal, las personas no tengan la capacidad monetaria para comprar, calibrar, mantener e incluso reparar el medidor, tal como lo ordena la Ley 142 de 1994.

Advierte que la medición por promedio tiene en cuenta que el consumo promedio de un mismo usuario o suscriptor es muy similar durante diferentes períodos facturables, lo cual ocurre cuando, por las condiciones socioeconómicas de aquél, persisten en dichos períodos las mismas condiciones de las instalaciones internas y los hábitos de consumo tienen la misma tendencia, en razón a que realiza en el inmueble actividades similares (bañarse, asearse, ver televisión, etc.) en horarios similares y usando parecidos aparatos electrónicos.

Finalmente, menciona que la opción de medir el consumo por el sistema del promedio, cuando no sea posible hacerlo de manera técnica, es creada por el Legislador como un medio alternativo, por lo que no resulta admisible una violación de las disposiciones de la Ley 142 de 1994 por las normas demandadas, debido a que la labor de la reglamentación consiste únicamente en llevar a la práctica el enunciado general de la Ley, que consagra la medición por promedio como mecanismo alternativo frente a la no medición del consumo por instrumentos de medida técnica.

II. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Dentro de la etapa procesal correspondiente, el Agente del Ministerio Público, se mostró partidario de que se denieguen las pretensiones de la demanda.  

Consideró que no encuentran datos, estadísticas, informes o documentos similares que le permitan inferir que el cobro que se realiza a través de la medición del consumo promedio, conforme lo regula el artículo 32 de la Resolución CREG núm. 108 de 1997, sea de alto costo para los usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica.  

Señaló que la relación contractual que liga a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios con sus usuarios es de carácter oneroso, toda vez que el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, concibe el contrato de servicios públicos como un acuerdo de voluntades en virtud del cual “… una empresa de servicios públicos lo presta a un usuario a cambio de un precio” y en el que se pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir consumos”.

Indicó que mal puede el actor afirmar como válido que las normas demandadas desconocen la normativa constitucional y legal por el simple hecho de considerar que se debe brindar acceso gratuito a los usuarios de escasos recursos económicos al servicio público domiciliario de energía y/o a los instrumentos de medición.

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

En orden a dilucidar la controversia, la Sala analizará los siguientes temas: 1). El objeto del litigio; 2). El contenido del acto administrativo demandado; y, 3). La legalidad de las disposiciones demandadas en el caso concreto.

1). El Objeto del litigio.

Observa la Sala que el problema jurídico se plantea en el sentido de establecer si las disposiciones acusadas vulneran los derechos fundamentales de los usuarios del servicio de energía eléctrica, así como la Ley 142 de 1994, por consagrar la medición del consumo a través del sistema de promedio, para los usuarios de escasos recursos económicos y los ubicados en asentamientos subnormales.

2). El contenido del acto administrativo demandado.

Las normas demandadas de la Resolución 108 de 3 de julio de 1997 consagran, en lo pertinente, lo siguiente:

“RESOLUCIÓN NÚMERO 108 DE 1997”

(3 DE JULIO)

'Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa, y usuarios y se dictan otras disposiciones'.

La COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS, en ejercicio de sus funciones legales, en especial las conferidas por los artículos 2º, 9º, 73, ordinales 10 y 21, 74, 128, 133 y 146 de la Ley 142 de 199, y el artículo 23 de la Ley 143 de 1994, y

CONSIDERANDO:

(…)

RESUELVE:

(…)

ARTÍCULO 32º. DETERMINACIÓN DEL CONSUMO FACTURABLE PARA SUSCRIPTORES O USUARIOS QUE CARECEN DE MEDICIÓN INDIVIDUAL POR RAZONES DE TIPO TÉCNICO, DE SEGURIDAD O DE INTERÉS SOCIAL.- El consumo facturable a suscriptores o usuarios residenciales que no cuenten con equipos de medida por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social se determinará, con base en el consumo promedio de los últimos seis (6) meses de los suscriptores o usuarios del mismo estrato que cuenten con medida, considerando el mercado total de la empresa. Para suscriptores o usuarios no residenciales, el consumo se determinará con base en aforos individuales.

PARÁGRAFO.- En las condiciones uniformes del contrato, la empresa incluirá los parámetros que utilizará para la determinación del consumo a los suscriptores o usuarios que se encuentren en esta condición, incluyendo aquellos con servicio provisional no permanente.

(…)

ARTÍCULO 34º. DETERMINACIÓN DEL CONSUMO FACTURABLE PARA USUARIOS NO RESIDENCIALES LOCALIZADOS EN ZONAS DE ASENTAMIENTOS SUBNORMALES.- El consumo facturable a usuarios localizados en zonas de asentamientos subnormales o marginales, a los cuales se les presta el servicio mediante programas provisionales de normalización del mismo, y que no cuenten con medidor individual, se determinará con base en el promedio de los últimos seis (6) meses de los suscriptores o usuarios del estrato socioeconómico predominante en el sector donde se encuentra ubicado el usuario, atendidos por la empresa.

(…)

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE ...”.

3). De la legalidad de las disposiciones demandadas en el caso concreto.

1. CARGO PRIMERO: Los artículos 32 y 34 de la Resolución CREG núm. 108 de 1997, resultan contrarios a la Constitución Política y a los Tratados Internacionales que reconocen derechos humanos.-

Considera el actor que las disposiciones administrativas demandadas son contrarias a los artículos 1º, 2º, 5º, 13, 51 y 54 de la Carta Política de 1991, así como violatorias de los artículos 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y 34 del Protocolo de Buenos Aires, artículo 34.

Sin embargo, observa la Sala que, en el desarrollo del contenido de su concepto de violación, el actor se limita a citar y transcribir el texto de las normas constitucionales sin explicar en qué consiste la infracción o violación por parte del acto administrativo demandado, condición que resulta indispensable en acciones como la de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, que es la que se promueve en el sub lite, para que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo pueda pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de los actos impugnados.

Esta explicación no es puesta de presente por parte del actor en relación con las normas constitucionales e internacionales citadas, por tal motivo, la Sala no analizará el presente cargo.

   

2. CARGO SEGUNDO: Los artículos 32 y 34 de la Resolución CREG núm. 108 de 1997, resultan contrarios a la Ley 142 de 1994.-

Considera el accionante que con las disposiciones demandadas la entidad demandada se extralimitó en sus funciones al violar el derecho que tienen los usuarios o suscriptores de obtener de las empresas de servicios públicos domiciliarios la medición de sus consumos reales, “configurándose con esto explícitamente el requisito del artículo 84 del C.C.A., referente a la infracción de las normas en que deberían fundarse”.

Al respecto, la Sala observa lo siguiente:

La Ley 142 de 1994, en su artículo 9º, establece un catálogo de derechos de que son titulares los usuarios o suscriptores de los servicios públicos domiciliarios, dentro de los que se destaca el referido en el numeral 1, que dispone:

“ARTÍCULO 9o. DERECHO DE LOS USUARIOS. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor:

9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley” (Subraya fuera de texto).

A su vez, el artículo 146 in fine, establece que:

“ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales”. (Subraya fuera de texto).

De las disposiciones legales transcritas, se colige la clara competencia en cabeza de la Comisión de Regulación de Energía y Gas para regular, a través de actos administrativos, en los términos de la Constitución y la Ley, lo concerniente a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

Con base en lo anterior, la entidad pública demandada, en cumplimiento de sus funciones legales, al identificar circunstancias excepcionales y extraordinarias, expidió la Resolución CREG núm. 108 de 1997, por la cual señaló los criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de energía eléctrica y gas combustible por red física.

Ahora bien, la Sala considera que los artículos 32 y 34 acusados, establecen unas reglas razonables que garantizan el acceso de los suscriptores o usuarios del servicio público de energía eléctrica en condiciones de subnormalidad o marginalidad, o que por situaciones técnicas, de seguridad o de interés social, no tienen acceso a los equipos de medición individual, al permitir determinar el consumo sin equipo de medida a través del promedio, garantizando los derechos, oportunidades y trato igualitario de las personas que, en circunstancias excepcionales, tiene derecho a recibir los servicios mencionados.       

La Sala entiende que el servicio público domiciliario de energía eléctrica debe ser prestado a todas las personas sin importar su estrato socioeconómico, y que, aún considerando las inequidades sociales, el Estado debe procurar soluciones, permitiendo un trato diferenciado a quien se encuentre en posiciones o situaciones diferentes, con el propósito de alcanzar el objetivo fundamental de que toda población tenga acceso al suministro de los servicios públicos domiciliarios.   

Es por ello que la medición del consumo por el sistema de promedio debe ser vista como un instrumento alternativo equitativo en circunstancias que, como las anotadas, resulte difícil la medición por métodos técnicos y de manera individual.

Por estos motivos, considera la Sala, que este cargo no está llamado a prosperar y, en consecuencia, se denegarán las pretensiones de la demanda.      

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda por los motivos expuestos en la parte motiva de la presente sentencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 12 de junio de 2014.

GUILLERMO VARGAS AYALA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ     Presidente

      Ausente con permiso

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO         MARCO ANTONIO VELILLA MORENO