CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de nulidad

Número único de radicación: 110010324000201000095-00 Demandante: Dora del Carmen Mariño Flórez Demandadas: Nación – Ministerio de Minas y Energía

Tema: Se resuelve sobre la demanda presentada contra la Nación - Ministerio de Minas y Energía respecto de la legalidad de algunos apartes de la Resolución núm. 18 0581 de 23 de abril de 2008. Reglamento técnico para plantas de envasado de gas licuado del petróleo.

SENTENCIA EN ÚNICA INSTANCIA

La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada por Dora del Carmen Mariño Flórez contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía.

La presente sentencia tiene las siguientes tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

ANTECEDENTES

La demanda

Dora del Carmen Mariño Flórez, en adelante la parte demandante¹, presentó demanda² contra la Nación - Ministerio de Minas y Energía, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del

¹ Actuando en nombre propio.

² Folios 158 a 189 del expediente.

Decreto 01 de 2 de enero de 1984³, en adelante, Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad de los apartados 4.1.1.(ii), 4.1.1.(iii) y 4.1.2 (vii) del artículo 1.° de la Resolución 18 0851 de 23 de abril de 2008, “[…] Por la cual se expide el Reglamento Técnico para Plantas de Envasado de Gas Licuado del Petróleo […]”, expedido por el Ministro de Minas y Energía.

Las pretensiones

La parte demandante formuló las siguientes pretensiones⁴:

“[…] Decretar la NULIDAD PARCIAL DE LA RESOLUCIÓN 180581 de 23 de abril de2008 DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA DE MARZO 17

“Por la cual se expide el Reglamento Técnico para Plantas de Envasado de Gas Licuado del Petróleo” en su artículo primero , numerales :

4.1.1 (ii) ,

(iii), y

(vii)

TRANSCRIPCIÓN LITERAL DE LAS DISPOSICIONES QUE SE DEMANDAN

Resolución 18 0581 de

(23 abril 2008)

Por la cual se expide el Reglamento Técnico para Plantas de Envasado de GasLicuado del Petróleo

El Ministro de Minas y Energía

En uso de sus facultades legales, en especial las conferidas por el Decreto 070 de 2001, y

CONSIDERANDO:

Artículo primero.- Expedir el Reglamento Técnico aplicable a las Plantas de Envasado de GLP

4. REQUISITOS TÉCNICOS PARA LAS PLANTAS DE ENVASADO DE GLP.

4.1.1. Ubicación

Las distancias entre sus linderos y los linderos más próximos a sitios de alta densidad poblacional, tales como templos, escuelas, colegios, guarderías,

³ “[…] Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo […]”.

⁴ Folio 158.

hospitales, clínicas, supermercados, centros comerciales, teatros, polideportivos, bibliotecas públicas, clubes sociales, edificios multifamiliares y establecimientos similares deben ser como mínimo de cien metros (100 m);

No se deben adelantar proyectos de alta densidad poblacional como los citados en el Ordinal anterior, a menos de cien metros (100 m) de las Plantas de Envasado;

[…]

4.1.2 Características Generales de Construcción. […]

vii) Con el propósito de prevenir la generación de chispas durante el descargue, movimiento y cargue de los cilindros en la plataforma de llenado, se deben recubrir los pisos de concreto y otras estructuras que ofrezcan riesgo de choque con materiales apropiados para este fin;

[…]”.

Presupuestos fácticos

La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones:

Adujo que la facultad para expedir "Reglamentos técnicos" por parte del Ministerio de Minas y Energía está asignada por los Decretos núms. 70 de 2001, artículo 3º, núm. 4; Decreto 1112 de 24 junio de 1996, 2522 de 4 de diciembre de 2000 y 2360 de noviembre 6 de 2001, así como por la Resolución núm. 3742 de 2 de febrero de 2001, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio.

Sostuvo que los apartes acusados del numeral 4.1.1. del artículo 1.° de la Resolución núm. 18 0581 de 23 de abril de 2008, “[…] trascienden los límites impuestos por normas superiores de derecho a las cuales está sujeta el Ministerio de Minas y Energía en su función de dictar Reglamentos Técnicos, teniendo en cuenta que su competencia es reglada […]” .

Manifestó, que “[…] El señalamiento de requisitos determinados por el Ministerio de Minas y Energía en el artículo primero, numerales 4.1.1.(ii), 4.1.1.(iii)

y 4.1.2 (vii) de la resolución 180581 de 2008 no están sustentados en la parte motiva conforme lo ordena el artículo 2 inciso primero y num.7 de la Resolución 3742 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio […]”.

Como sustento de lo anterior indicó:

“[…] En las consideraciones de este Reglamento Técnico no se precisa las fuentes que sustenten el cumplimiento de TODAS Y CADA UNA DE LAS CONDICIONES MATERIALES previstas en el artículo 2 numeral 7 de la resolución 3742 de 2001, cual es exponer la(s) norma(s) internacional (s) en la (s) que se basó o la(s) norma(s) técnica(s) colombiana(s) (NTC). […]”

Los apartes del acto acusado no se fundamentan en normas internacionales existentes o cuya expedición sea inminente, o en normas técnicas colombianas que se basen en ellas conforme lo dispone el numeral 7 del artículo 2º. de la Resolución 3742 de 2001 expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio “[…] y por el contrario se apartan de ellas. […]”

Frente a la consulta que formulara en ejercicio del derecho de petición acerca de la normatividad internacional que le sirviera de fundamento para la expedición de los apartes del acto acusado, la parte demandada informa que su fuente es la norma NFPA 58, numeral 3.2.2.2, respuesta que, en su parecer “[…] no corresponde a la realidad, como se establece de la simple lectura del numeral aludido de la NFPA 58 […]”.

Precisó que tampoco se incluyen las disposiciones de la Norma Técnica Colombiana NTC 3853-1, versión 1996-11-27 que a su vez tuvo como fundamento la NFPA 58.

Por último adujo que “[…] en lo que corresponde con el num 4.1.2 del artículo 1º. de la resolución 180581 de 2008, objeto de esta demanda, no cumple con los requisitos previstos en el artículo 6 nums 2.1, 2.1, y 2.3 del decreto 1112 de 1996 y artículo tercero num 3 de la Resolución 3742 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio, en la medida que no contiene una

definición, ni descripción detallada de los materiales, características etc;, ni la descripción detallada de los requerimientos técnicos que debe cumplir el bien. […]”

Normas violadas

La parte demandante indicó como normas violadas las siguientes:

1. Artículo 13 de la Constitución Política
2. Artículo 6 núms. 2.1, 2.2, y 2.3. del Decreto 1112 de 24 de junio de 1996⁵.
3. Artículo 3 núm. 4 del Decreto ley 070 de 2001.
4. Artículo 3 núm. 4 del Decreto 2360 de 2001.
5. Artículo 2, inciso  1.° numeral 7 de la Resolución núm. 3742 de 2001, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio⁶.
6. Artículo 3, numeral 3 de la Resolución núm. 3742 de 2001.

Concepto de violación

La parte demandante formuló como cargos de nulidad y explicó el concepto de violación, así:

Primer cargo: “[…] VIOLACIÓN DEL DECRETO CON FUERZA DE LEY 070 DE 2001, ARTÍCULO 3 NUM 4; DEL DECRETO 2360 DE 2001 ARTÍCULO 3º, Y DE LA RESOLUCIÓN 3742 ARTÍCULO 2º INCISO PRIMERO Y NUMERAL 7 EXPEDIDA POR LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. […]”

La parte demandante fundamentó este cargo de nulidad, con base en los siguientes argumentos:

Luego de exponer los contenidos normativos de las normas que afirma violadas, afirmó que los criterios y condiciones materiales para la adopción de un Reglamento Técnico están señalados en el artículo segundo de la Resolución

⁵ “Por el cual se crea el Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad, se dictan normas para armonizar la expedición de reglamentos técnicos y se cumplen algunos compromisos internacionales adquiridos por Colombia.”

⁶ “[…] Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones […]”

3742 de 2001 que dispone la obligación de los entes competentes de exponer en las consideraciones del respectivo reglamento técnico, la manera cómo se cumple con todas y cada una de las condiciones materiales allí previstas.

Sobre el particular sostuvo que la norma en cita “[…]comprende el numeral 7 según el cual establece con carácter general, que el Reglamento Técnico esté basado en normas internacionales existentes cuya expedición sea inminente, o en norma técnica colombiana que se base en ellas. […]”

Respecto de los apartes del acto acusado, explica que en sus consideraciones no cumple con las condiciones materiales que como Reglamento Técnico corresponde, en especial respecto del artículo segundo inciso primero y numeral 7 de la Resolución 3742 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio, a la cual está sujeta conforme los decretos 2522 de 2000, 2360 de 2001, y el decreto ley 070 de 2001, artículo 3 numeral 4., por cuanto no indica en los considerandos o parte motiva del Reglamento Técnico la normatividad bien internacional o la norma técnica colombiana (NTC) que fueron su fundamento.

La parte demandante procede a hacer análisis de la norma internacional NFPA 58 que, según explica, corresponde a la norma con reconocimiento internacional para el almacenamiento y manejo de gases licuados de petróleo, y que en Colombia fue adoptada como norma para el manejo del GLP por parte del Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación a través de la Norma Técnica Colombiana 3853-1.

Expone, al revisar los contenidos normativos de la norma internacional NFPA 58, que las distancias reguladas en el acto acusado “[…]son muy inferiores a las de la tabla 3-2.2.2 de la misma NFPA ya que van desde 1,5 metros hasta 15 metros, y resaltamos los siguientes números contenidos en la tabla: "4. Línea de propiedad lindera sobre la cual puede edificarse". "5. Espacios exteriores que congreguen público, incluidos patios de escuelas, campos de deportes y patios para juegos " y "6. Caminos públicos, incluidas calles públicas, rutas, pasajes y veredas […]".

Insiste, respecto de este punto que “[…] no es correcta la afirmación hecha por el Ministerio de Minas y Energía en el sentido de que la distancia mínima de 100 metros entre linderos de depósitos y plantas de envasado de GLP y linderos más próximos a sitios de alta densidad poblacional tengan como base la NFPA 58 num 3-2.12 […]”

Menciona que tampoco la Norma Técnica Colombiana (NTC) 3853-1 dispone, a fin de establecer si allí se preveía la distancia entre linderos desde los depósitos o plantas de distribución a linderos de sitios de alta densidad poblacional de 100 metros como mínimo, y las distancias que ésta regula son desde el tanque de almacenamiento y desde la zona de transferencia, “[…] emulando la NFPA 58 versión 1995 […]”

Concluye que la parte demandada excedió los límites impuestos al expedir el acto acusado de manera discrecional y no en obedecimiento de los parámetros que le fijan los Decretos 1112 de 1996, 2522 de 2000, 2360 de 2001 y la Resolución 3742 de 2001, para la expedición de reglamentos técnicos.

Segundo cargo: “[…] VIOLACIÓN DEL DECRETO 1112 DE 1996, ARTICULO 6º., NUMERALES 2.1, 2.2, Y 2.3. VIOLACIÓN DE LA RESOLUCIÓN 3742 DE

2001 ARTÍCULO 3º. NUMERAL 3 DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. […]”

Manifiesta, con base en las normas que considera infringidas, que las autoridades administrativas encargadas de dictar Reglamentos Técnicos, deben basarse para su elaboración en la metodología dispuesta por dichas normas, y cumplir las condiciones que se dispongan.

Señala que el numeral 4.1.2 (viii) no cumple con los requisitos mencionados en los numerales 2.1, 2.2., y 2.3 del artículo 6 del Decreto 1112 de 1996; ni con lo exigido en el artículo 3.° numeral 3 de la Resolución 3742 de 2001, por cuanto:

En relación con la definición, el reglamento no contiene una definición del producto que se exige para recubrir los pisos y estructuras, y cuando se exige "con materiales apropiados para este fin" ningún elemento brinda,

descriptor de características genéricas ni diferenciales de la cosa que se pretende exigir.

En relación con las condiciones generales “[…] No obra descripción de las características generales del producto que se quiere exigir, (materiales apropiados para este fin) cuales son su calidad, composición, apariencia, aspecto, presentación, procesos previos, elementos que no debe contener, y los que si son permitidos y todos aquellos componentes que caractericen el producto. […]”

En relación con los requisitos tampoco informa de manera detallada los requerimientos técnicos que debe cumplir el bien que se pretende exigir.

Tercer Cargo: Violación de los principios de solidaridad e igualdad ante las cargas públicas, violación del artículo 13 de la Constitución Política.

Aduce que las distancias mínimas de 100 metros previstas en los apartes de la norma acusada, calculada entre los linderos de las plantas de gas y linderos más próximos a sitio de alta densidad poblacional, bajo el supuesto que el lindero no es el sitio generador de riesgo, se torna en una decisión desproporcionada e irrazonable, que pone al propietario del predio colindante, en situación de desigualdad y crea una carga excepcional gravosa de carácter patrimonial, que constituye “[…] un típico rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, ya que le está imponiendo un gravamen desproporcionado sin justificación objetiva ni razonable, al quedar en la práctica inutilizada su propiedad. […]”

Contestación de la demanda

Nación – Ministerio de Minas y Energía

El Ministerio de Minas y Energía contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así⁷:

⁷ Cfr. folios 233 a 244 del cuaderno principal del expediente.

Frente al primer cargo: “[…] VIOLACIÓN DEL DECRETO CON FUERZA DE LEY 070 DE 2001, ARTÍCULO 3 NUM 4; DEL DECRETO 2360 DE 2001 ARTÍCULO 3º, Y DE LA RESOLUCIÓN 3742 ARTÍCULO 2º INCISO PRIMERO Y NUMERAL 7 EXPEDIDA POR LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. […]”

Con base en el artículo 2 de la Constitución Política, expresó que los numerales 4.1.1 (ii), 4.1.1.(iii), y 4.1.2 (vii) del artículo 1.º de la Resolución 18 0581 no vulneran normas superiores, por cuanto las distancias y demás requisitos establecidos en los numerales demandados tienen como fin último cumplir con el principio constitucional de protección a la vida y bienes de las personas, frente a los riesgos que genera la actividad de las plantas de envasado de GLP.

Manifestó que el Ministerio de Minas y Energía sí tuvo en cuenta una norma internacional para establecer las distancias que hoy se demandan en el Reglamento Técnico de Gas Licuado de Petroleó, como fue la norma NFPA 58 en cuyo numeral 3.2.2.2 se reconoce que "las distancias establecidas en la misma norma por si mismas no son suficientes para eliminar las exposiciones bilaterales, precisando en particular que en el caso de una prolongada y gran fuga de líquido por una conexión del contenedor o la liberación de un líquido apagado durante una explosión de líquido hirviente en expansión vaporosa puede producir una nube de vapor que alcance la distancia incluso mucho más allá de 122 m".

Reitera que la Resolución No. 18 0581 de 2008 fue expedida no solo de acuerdo a las normas legales internas, sino que el mismo es producto de acuerdos y tratados internacionales que tiene el carácter de normas supranacionales de aplicación en el ordenamiento jurídico interno de acuerdo con la Constitución Política de Colombia y de conformidad con las facultades que el ordenamiento jurídico otorga al Ministerio de Minas y Energía en el numeral 4 del artículo 3 del decreto 070 de 2001.

Advierte que la distancia mínima de 100 metros no es extraña, por ello la norma internacional señala que las distancias establecidas en las tablas 3.2.2.2 y

3.2.3.3 NFPA 58 no son suficientes en el evento de una explosión de líquido hirviente en expansión vaporosa, BLEVE.⁸

⁸ BLEVE corresponde a las siglas “boiling liquid expanding vapour explosión”

Afirma que el Ministerio de Minas y Energía adopta reglamentos en todo sentido y sin ninguna limitación de orden ejecutivo y/o técnico, pues donde no distingue el legislador no puede distinguir el intérprete, por lo cual “[…] la norma demandada no solo debe cumplir con las formalidades establecidas en la ley y el reglamento, sino que también deben observar el cumplimiento de las normas de orden constitucional que priman sobre las primeras. En el presente caso la defensa de los derechos fundamentales de los miembros de la sociedad prima sobre cualquier consideración de orden formal y de orden formal (sic) y por lo tanto las distancias dispuestas en el reglamento técnico que se demanda tiene como finalidad ultima la protección de la vida, la salud, y la seguridad humanas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del Articulo segundo de la Resolución No 3742 de 2001 proferida por el Superintendencia de Industria y Comercio. […]”

Concluye que los apartes de la norma acusada fueron expedidos para prevenir un riesgo concreto a la vida y a la salud de las personas, fundamentándose en una norma internacional que señala que las distancias previstas no son suficientes para evitar las consecuencias nefastas de una BLEVE.

Frente al segundo cargo: “[…] VIOLACIÓN DEL DECRETO 1112 DE 1996, ARTICULO 6º., NUMERALES 2.1, 2.2, Y 2.3. VIOLACIÓN DE LA RESOLUCIÓN 3742 DE 2001 ARTÍCULO 3º. NUMERAL 3 DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. […]”

Indicó que la parte demandante “[…] no observa los "acápites" del reglamento técnico (Artículo 1 de la Resolución No. 180581 de 23 de abril de 2008) que demanda que son los siguientes:

OBJETO

CAMPO DE APLICACION

DEFINICIONES Y SIGLAS

REQUISITOS TECNICOS PARA PLANTAS DE ENVASADO

PROCEDIMIENTO PARA LA EVALUACION DE CONFORMIDAD

DEMOSTRACION DE CONFORMIDAD

NORMAS REFERENCIADAS O CONSULTADAS

Así las cosas el reglamento técnico cumple con la Resolución 3742 de 2001 en toda su integridad y por lo tanto el presente cargo no debe prosperar. […]” (Subrayado en el texto original)

Frente al tercer Cargo: Violación de los principios de solidaridad e igualdad ante las cargas públicas, violación del artículo 13 de la Constitución Política.

Conforme lo expuso al momento de oponerse a los cargos anteriores, “[…] la norma demandada no solo debe cumplir con las formalidades establecidas en la ley y el reglamento, sino que también deben observar el cumplimiento de las normas de orden constitucional que priman sobre las primeras. En el presente caso la defensa de los derechos fundamentales de los miembros de la sociedad prima sobre cualquier consideración de orden formal y por lo tanto las distancias dispuestas en el reglamento técnico que se demanda tiene como finalidad ultima la protección de la vida, la salud, y la seguridad humanas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del Artículo segundo de la Resolución No 3742 de 2001 proferida por el Superintendencia de Industria y Comercio. […]”

Reitera que los partes de la norma acusada fueron expedidos para prevenir un riesgo concreto a la vida y a la salud de las personas, fundamentándose en una norma internacional que señala que las distancias previstas no son suficientes para evitar las consecuencias nefastas de una BLEVE.

Por último, concluye que los partes de la norma acusada no tienen ningún viso de ilegalidad e inconstitucionalidad y por el contrario, las autoridades deben adoptar medidas necesarias para eliminar y/o prevenir el riesgo, cumpliendo con las funciones y facultades que les otorga el ordenamiento jurídico, y los principios constitucionales.

Alegatos de conclusión

El Despacho sustanciador, vencido el término probatorio y mediante el auto proferido el 27 de septiembre de 2018⁹, resolvió correr traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegaran de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo, el cual se surtió en los siguientes términos:

La parte demandante además de reiterar los fundamentos expuesto en el escrito de demanda, manifiesta que “[…] La suscrita demandante no se aparta de la preocupación de la entidad Estatal de dictarse las normas técnicas, más sin embargo se aparta en la medida que se hubieran proferido haciendo uso de una discrecionalidad o capricho, o de manera improvisada, ausente de estudios, contrario ello a que hubiere sido el fruto de estudios técnicos que demuestren la necesidad técnica de su adopción, como legalmente corresponde, que es el deber ser. Esto significa la imperiosa demostración de los FUNDAMENTOS TÉCNICOS CONSISTENTES ESTOS BIEN DE LAS NORMAS TÉCNICAS INTERNACIONALES O LAS NORMAS TÉCNICAS COLOMBIANAS (NTC), que hubieren previsto las adopciones técnicas adoptadas en el reglamento técnico colombiano. “[…] Más ninguna referencia presenta esta resolución en la parte motiva. Mucho menos demuestra el contenido de las normas técnica extranjeras y normas técnicas colombianas. […]”

Agrega, como evidencia de la “[…] improvisación, y no de un estudio técnico que lo aconsejara […]” que los apartes acusados, y contenidos en el núm. 4.1.1.(ii) y (iii) de la Resolución 18 0581 fueron derogados por el nuevo Reglamento Técnico que dictó el Ministerio de Minas y Energía en la Resolución 4-0247 de 7 de marzo de 2016 "Por la cual se expide el reglamento técnico para plantas de envasado de gas licuado de petróleo GLP", en cuyo núm. 5.1.1(ii) Ubicación, ya no determina la distancia de 100 metros que se cuestionan en este proceso, sino que acoge las distancias previstas en el numeral 2.2.2 de la NTC 3853-1 versión ratificada 1996-11-27.

⁹ Cfr. folio 406 cuaderno principal.

El Ministerio de Minas y Energía reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y además sostuvo:

Que mediante la Ley 170 de 1994, el Estado colombiano aprobó el acuerdo de la Organización Mundial del Comercio (OMC), el cual contiene, entre otros, el acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio; y que a través de la Ley 172 de 1994 se aprobó el Tratado de Libre Comercio entre los Gobiernos de los Estados Unidos Mexicanos y la República de Venezuela (G-3); y a su vez, la Comisión del Acuerdo de Cartagena, del cual Colombia hace parte, aprobó la Decisión 376 de 1995 modificada por la Decisión 419 de 1997.

Que las mencionadas disposiciones propenden por la calidad en la prestación del servicio público que se le reconoce a la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo y como consecuencia de dicha calificación, la facultad expresa conferida al Gobierno para expedir la reglamentación técnica pertinente para garantizar la seguridad, proteger la vida, la salud y la seguridad humanas, y asegurar la calidad del servicio.

Concluye que, con el material probatorio, “[…] es evidente que los actos acusados fueron expedidos conforme a la Constitución y a la normatividad vigente, en especial, en las normas citadas. […]”

Concepto del Ministerio Público

El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa rindió concepto solicitando no acceder a la pretensión de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

Respecto del primer cargo: “[…] VIOLACIÓN DEL DECRETO CON FUERZA DE LEY 070 DE 2001, ARTÍCULO 3 NUM 4; DEL DECRETO 2360 DE 2001 ARTÍCULO 3º, Y DE LA RESOLUCIÓN 3742 ARTÍCULO 2º INCISO PRIMERO Y NUMERAL 7 EXPEDIDA POR LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. […]”

Luego de analizar la normativa sobre la materia, concluyó, respecto del primer cargo, que las normas técnicas colombianas e internacionales responden al requisito de las condiciones materiales dispuesto en el inciso primero, numeral 7 del artículo segundo de la Resolución 3742 de 2001, por la cual se señalan los criterios y condiciones que deben cumplir para la expedición de un reglamento técnico, puesto que precisamente esta normativa expresa que el requisito se satisface con la señalización de una de estas fuentes nacionales e internacionales, como efectivamente aparece en el artículo 1.° numeral 7 del acto administrativo acusado.

Sostuvo que “[…] La posibilidad de acudir a estas fuentes técnicas no es discutida por ninguna de las partes, por ende, si el Ministerio de Minas y Energía con fundamento en éstas cumplió con la condición material exigida para proferir los apartes acusados, la omisión de este requisito que alega la parte actora carece de asidero y, por ende, en criterio de esta Agencia del Ministerio Público no tiene vocación de prosperidad. […]”

En lo que a la distancia mínima se refiere, arguye que las normas técnicas internacionales y colombianas fijan las reglas para la ubicación e instalación de sistemas de GLP, con unas distancias mínimas que oscilan entre 3 y 122 metros, teniendo en cuenta aspectos como la capacidad de agua del respectivo recipiente en galones (m3), su ubicación, el punto de transferencia y las exposiciones.

De manera que en su concepto, “[…] Si los apartes acusados que establecen una distancia mínima de 100 metros entre los linderos de las plantas de envasado y los linderos más próximos a sitios de alta densidad poblacional, está comprendida entre la distancia mínima de 3 metros y la máxima de 122 metros que contempla la norma técnica colombiana y la norma técnica internacional, dicha medida no extralimitó los lineamientos de los reglamentos que le sirvieron de fuente ni las normas superiores que determinan los criterios. […]”

En cuanto la nueva norma que la parte demandante refiere en su alegato de conclusión, y contenida en la Resolución N° 4 0247 de 7 de marzo

de 2016, que derogó el acto administrativo acusado, indica que la misma precisa unas condiciones técnicas para la ubicación de las plantas de envasado de GLP, en su parte considerativa “[…] puntualiza la expedición de nuevas disposiciones normativas regulatorias de la materia y a los avances tecnológicos. […]”

Respecto del segundo cargo: “[…] VIOLACIÓN DEL DECRETO 1112 DE 1996, ARTICULO 6º., NUMERALES 2.1, 2.2, Y 2.3. VIOLACIÓN DE LA RESOLUCIÓN 3742 DE 2001 ARTÍCULO 3º. NUMERAL 3 DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. […]”

El Agente del Ministerio Público se aparta del cargo formulado por la parte demandante, en cuanto a los diseños, materiales y demás características del montaje y construcción de una planta de envasado GLP habida cuenta que en la misma Resolución acusada, se deja claro que la construcción, elaboración de planos y todo lo relacionado con los productos o servicios que regula, deben estar a cargo de personal idóneo "ingeniero especializado" como lo indica el numeral

4.1 Diseño y Montaje.

Sostiene que la norma acusada cumplió con lo exigido en el artículo 3°. numeral 3 de la Resolución 3742 de 2001, toda vez que el acto administrativo, acusado en su parte resolutiva puntualiza cada uno de los numerales que describen el Contenido Específico del Reglamento Técnico, en concordancia con los numerales 1 a 3.3 de Resolución núm. 3742 de 2001, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, “[…] como quiera que las disposiciones de este reglamento se armonizan con la NTC 3853 (Versión Ratificada en 96-02- 21). Equipo, accesorios, manejo y transporte de GLP. Y NTC 3853-1 (Versión Ratificada en 96-11-27). Instalaciones de sistemas de GLP, normas que se encuentran basadas en el reglamento internacional Código del Gas Licuado de Petróleo NFPA 58. […]”

Frente al tercer Cargo: Violación de los principios de solidaridad e igualdad ante las cargas públicas, violación del artículo 13 de la Constitución Política.

Por las razones expuestas en los demás acápites de su escrito, afirma que no se considera inadecuada, desproporcionada e irrazonable la regla técnica acusada y menos, transgresora de los principios de solidaridad o de igualdad frente a las cargas públicas, puesto que tampoco se pude predicar la afectación total de los derechos de quienes tengan predios colindantes con estas plantas, dado que también es viable que el interés de un empresario de construir una planta de GLP, podría suponer la compra de predios aledaños para asegurar su viabilidad, con la mejora del valor de los predios, de acuerdo a las dinámicas comerciales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes:

i) la competencia de la Sala; ii) cuestión previa iii) el acto administrativo acusado;

iv) el problema jurídico; v) el marco normativo sobre los criterios y condiciones para expedir reglamentos técnicos; vi) el marco normativo sobre reglamentos técnicos en materia del servicio público domiciliario de gas combustible; vii) la naturaleza de los reglamentos técnicos; y viii) el caso en concreto.

Competencia de la Sala

Vistos: i) el numeral 1 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo¹⁰ sobre la competencia del Consejo de Estado, en única instancia, aplicable en los términos del artículo 308¹¹ de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011¹², sobre el régimen de transición y vigencia; y ii) el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, sobre la distribución de los procesos entre las secciones de esta

¹⁰ “[…] Artículo 128. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden […]”. ¹¹ “[…] Artículo 308. Régimen de Transición y Vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]”

¹² “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”.

Corporación, la Sala considera que es competente para conocer del presente asunto.

Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad de que trata este asunto, y sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite, como se desarrollará a continuación.

Cuestión previa

Esta Sala previo a determinar el problema jurídico, se pronunciará sobre la siguiente cuestión previa:

Control de legalidad respecto a normas derogadas

Esta Corporación^13., respecto del control de normas derogadas ha dispuesto que, resulta procedente el examen sobre su conformidad o no con el ordenamiento superior, en la medida en que la presunción de legalidad que reviste a los actos administrativos solo puede desvirtuarse con el pronunciamiento que al respecto profiera el Juez o Tribunal Administrativo que corresponda. Ello en razón a que la desaparición de un acto en virtud de su derogatoria no trae consigo el reconocimiento en torno a su validez, mientras estuvo vigente.

Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación consideró:

“[…] En estas circunstancias la Sala observa que no son de recibo las consideraciones expuestas por el a quo en cuanto a la carencia de objeto o sustracción de materia para fallar de fondo, por efecto de la derogación de dicha norma. El sólo evento de su derogatoria no lo sustrae o retira del todo mundo jurídico sino que su retiro mediante este mecanismo, sólo cuenta para situaciones o actuaciones que surjan con posterioridad a su derogatoria, de modo que necesariamente ha de tenerse como existente para situaciones

¹³ Consejo de Estado, Sección Primera de 7 de octubre de 2010, radicación 11001-03-24-000-2007-00010- 00, y la de 18 de julio de 2009, radicación número 11001-03-25-000-2004-00139-01, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Consejo de Estado, Sección Primera de 05 de octubre de 2000, radicación número (252207) CE-SEC1-EXP2000-N5929 -5929, Consejero Ponente: Manuel Santiago Urueta Ayola. Consejo de Estado, Sección Primera, de 15 de mayo de 2017, radicación número (2098473) 11001-03-26- 000-2009-00024-00 (36476).

pertinentes que se produjeron bajo su amparo, es decir, que frente a éstas la norma se presume legal, hasta tanto no se diga lo contrario por la jurisdicción contencioso administrativa.

“Además, en virtud de tales situaciones, surgen fenómenos jurídicos como el de la ultractividad, que puede ocasionar que sus efectos se prolonguen en el tiempo. De allí que la anulación tenga efectos jurídicos retroactivos (ex tunc) en el sentido de retrotraer la situación al momento en que fue expedido el acto anulado, tal como si éste nunca hubiera existido, dejando a salvo, claro está, las situaciones consolidadas. Todo lo cual a su vez implica que, por lo menos, en teoría no es cierto que resulte inocuo examinar mediante acción de simple nulidad la juridicidad o legitimidad de un acto administrativo ya derogado[…]”. ¹⁴

En el caso sub examine la norma acusada ya no se encuentra vigente, por cuanto la Resolución núm. 18 0581 de 2008 fue expresamente derogada por disposición del artículo 13 de la Resolución núm. 40247 de 7 de marzo de 2016¹⁵ expedida por el Ministro de Minas y Energía.

No obstante que la disposición acusada se encuentra derogada, en virtud de lo que dispone la jurisprudencia indicada supra, ello no impide adelantar el correspondiente control, en vista de que, en su momento, surtieron efectos, cuya validez e implicaciones estarían atadas a lo que al respecto se decida, teniendo en cuenta que un eventual pronunciamiento de nulidad, en principio, tendría efectos retroactivos, con el correspondiente restablecimiento de las cosas a su estado anterior, esto es, como sí los actos cuestionados nunca hubiesen existido.

Por lo tanto, en aras del principio de legalidad, la Sala, en el caso sub examine, se pronunciará sobre la conformidad o no del apartado del acto acusado con el ordenamiento superior, la cual, eventualmente, incidirá en los efectos que se produjeron durante su vigencia.

Precisado lo anterior, esta Sala procederá a determinar el problema jurídico de la siguiente manera:

¹⁴ NOTA DE RELATORIA - Reiteración jurisprudencial sentencia de 14 de enero de 1991 Expediente S - 157 Magistrado Ponente Doctor Carlos Gustavo Arrieta y sentencia de 23 de julio de 1996, Expediente S - 612 Magistrado Ponente Doctor Juan Alberto Polo Figueroa”.

¹⁵ “Por la cual se expide el reglamento técnico para plantas de envasado de Gas Licuado de Petróleo (G) ”

Acto administrativo acusado

El artículo 1.° de la Resolución núm. 18 0581 de 23 de abril 2008 dispone lo siguiente:

“[…]

RESOLUCIÓN 18 0581 DE 2008

(abril 23)

Por la cual se expide el Reglamento Técnico para Plantas de Envasado de Gas Licuado del Petróleo

El Ministro de Minas y Energía,

en uso de sus facultades legales, en especial las conferidas por el Decreto 070 de 2001, y

CONSIDERANDO:

Que de acuerdo con lo previsto en el artículo 78 de la Constitución Política de Colombia: "... Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios...";

Que el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 establece que corresponde al Ministerio de Minas y Energía señalar los requisitos técnicos que deban cumplir las obras, equipos y procedimientos de las empresas de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible;

Que el numeral 4° del artículo 3° del Decreto 070 de 2001 señala que compete al Ministerio de Minas y Energía adoptar los reglamentos y hacer cumplir las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias relacionadas con el sector minero-energético;

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas mediante Resolución CREG 023 de 2008 estableció el Reglamento de Distribución y Comercialización Minorista de Gas licuado del Petróleo, señalando las obligaciones de los Distribuidores de GLP;

Que mediante la Ley 170 de 1994 Colombia adhirió al Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio (OMC), el cual contiene, entre otros, el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio. A través de la Ley 172 de 1994 se aprobó el Tratado de Libre Comercio entre los Gobiernos de los Estados Unidos Mexicanos y la República de Venezuela (G-3); y que, a su vez, la Comisión del Acuerdo de Cartagena (CAN), del cual Colombia hace parte, aprobó la Decisión 376 de 1995, modificada por la Decisión 419 de 1997;

Que en el numeral 2.2 del artículo 2° del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la OMC; en el artículo 14-01 del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos Mexicanos y la República de Venezuela (G-3); y en el artículo 26 de la Decisión Andina 376 de 1995 los Reglamentos Técnicos se establecen para asegurar, entre otros, los objetivos legítimos de garantizar la seguridad nacional; proteger la vida, la salud y la seguridad humanas, animal y vegetal; proteger el medio ambiente; así como la prevención de prácticas que puedan inducir a error a los consumidores;

Que de conformidad con las disposiciones constitucionales, la libre competencia económica es un derecho de todos, pero supone responsabilidades frente a las cuales se establecerán reglas mínimas para garantizar la seguridad y el medio ambiente;

Que el análisis de riesgos asociados al procedimiento de envasado de cilindros utilizados para la prestación del servicio público domiciliario de Gas Licuado del Petróleo, GLP, determinó la existencia de riesgos que ameritan ser controlados; y, que dentro de los mecanismos para efectuar este control, el Reglamento Técnico es una herramienta adecuada para minimizar los mismos;

Que es necesario que el envasado de Gas Licuado del Petróleo, GLP, que tiene lugar para la prestación del servicio público domiciliario de este combustible se realice utilizando infraestructura y procedimientos que garanticen la inexistencia de fugas, fuentes de ignición y la resistencia a la presión a la cual se somete el producto en estos procesos;

Que dadas las características fisicoquímicas del Gas Licuado del Petróleo, GLP, y el adecuado manejo que se le debe dar a este combustible, es necesario que se adopten medidas tendientes a reducir riesgos en las Plantas de Envasado de GLP;

Que es necesario reducir la contaminación del medio ambiente provocada por la liberación de gases no quemados que constituyen un tipo de gases de efecto de invernadero, que inducen efectos adversos en el clima global;

Que el proyecto de Reglamento Técnico se publicó en la página Web del Ministerio de Minas y Energía para conocimiento de la industria, los gremios y terceros interesados, de los cuales se recibieron observaciones y comentarios que fueron analizados y evaluados para la elaboración de su última versión;

Que en aplicación de lo previsto en el numeral 3.1.5 del Capítulo III del Título IV de la Circular Unica de la Superintendencia de Industria y Comercio, el Ministerio de Minas y Energía envió el proyecto de Reglamento Técnico al Punto de Contacto en materia de Normalización y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad para efectos de que se surtieran las correspondientes notificaciones a la Organización Mundial de Comercio (OMC), Comunidad Andina de Naciones (CAN) y al Grupo de los Tres (G-3);

Que es interés del Gobierno fortalecer la expansión y ampliar la cobertura de la prestación del servicio público domiciliario de Gas Licuado del Petróleo, bajo la premisa del cumplimiento de los reglamentos técnicos, con el fin de garantizar la prestación de un servicio seguro y de calidad;

Que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es competente para verificar que las obras, equipos y procedimientos de las empresas de servicios públicos cumplan con los requisitos técnicos que hayan señalado los ministerios,

RESUELVE:

Artículo 1°. Expedir el Reglamento Técnico aplicable a las Plantas de Envasado de GLP. […]

Requisitos técnicos para plantas de envasado de GLP.

[…]

Diseño y Montaje.

[…]

Ubicación.

[…]

Las distancias entre sus linderos y los linderos más próximos a sitios de alta densidad poblacional, tales como templos, escuelas, colegios, guarderías, hospitales, clínicas, supermercados, centros comerciales, teatros, polideportivos, bibliotecas públicas, clubes sociales, edificios multifamiliares y establecimientos similares deben ser como mínimo de cien metros (100 m);

No se deben adelantar proyectos de alta densidad poblacional como los citados en el Ordinal anterior, a menos de cien metros (100 m) de las Plantas de Envasado;

Características Generales de Construcción.

vii) Con el propósito de prevenir la generación de chispas durante el descargue, movimiento y cargue de los cilindros en la plataforma de llenado, se deben recubrir los pisos de concreto y otras estructuras que ofrezcan riesgo de choque con materiales apropiados para este fin; (Apartados acusados).

Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar, con fundamento en la demanda y la respectiva contestación de demanda si los apartados acusados del artículo 1.° de la Resolución núm. 18 0581 de 23 de abril de 2008 están viciados de nulidad por infracción de las normas de rango constitucional y legal invocadas.

En este orden de ideas, la Sala determinará si hay lugar a declarar o no la nulidad de los apartados del artículo 1.° del acto administrativo acusado expedido por la parte demandada para lo cual, se desarrollará el siguiente marco normativo y dentro del análisis concreto del caso, se analizarán los temas necesarios para resolver los cargos de nulidad propuestos:

Marco normativo sobre los criterios y condiciones para expedir reglamentos técnicos

Visto el artículo 78 de la Constitución Política, sobre el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad:

“[…] Artículo 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización.

Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.

El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos. […]”

Se desprende de este canon constitucional que le corresponde a la ley, la regulación de los derechos colectivos de los consumidores y usuarios, y a que dichos bienes y servicios que les son ofrecidos sean de calidad. Igualmente velará para que en la producción y comercialización de éstos sean respetados sus derechos. En ese sentido, prevé esta norma que: i) la ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización; ii) dispone que serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios atenten contra la salud,la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.

Vista la Ley 155 de 24 de diciembre de 1959¹⁶ establece que el Gobierno Nacional tiene competencia para intervenir en la fijación de normas técnicas, en los siguientes términos:

“Artículo 3º. El Gobierno intervendrá en la fijación de normas sobre pesas y medidas, calidad, empaque y clasificación de los productos materias primas y artículos o mercancías con miras a defender el interés de los consumidores y de los productores de materias primas”.

Visto el artículo 6 del Decreto 1112 de 24 de junio de 1996¹⁷, sobre contenidos de los reglamentos técnicos, dispone entre otros aspectos, como

¹⁶ “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”

¹⁷ “por el cual se crea el Sistema Nacional de Información sobre Medidas de Normalización y Procedimientos de Evaluación de la Conformidad, se dictan normas para armonizar la expedición de reglamentos técnicos y se cumplen algunos compromisos internacionales adquiridos por Colombia.”

metodología para su elaboración:

“[…]

Contenido Técnico Específico del Reglamento. Deberá abarcar como mínimo los siguientes aspectos:

Definiciones. Contiene las necesarias para la adecuada interpretación del reglamento.

Condiciones Generales. La descripción de las características generales del producto, tales como su olor, color, apariencia, aspecto, presentación, procesos previos, elementos que no debe contener además de los permitidos y todas aquellas características necesarias del bien o servicio.

Requisitos. Establecer en forma detallada los requerimientos técnicos que debe cumplir el bien o servicio objeto de reglamento. […]”

Visto el Decreto núm. 2522 de 4 de diciembre de 2000¹⁸, expedido con fundamento en la Ley 155 de 1959¹⁹ y la Ley 170 de 1994, se organiza el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología. En su artículo 7º se estableció que,los productos o servicios sometidos al cumplimiento de una norma técnica colombiana obligatoria o un reglamento técnico deben cumplir con éstos independientemente que se produzcan en Colombia o se importen, y que los productos importados, para ser comercializados en Colombia, deben cumplir adicionalmente con las normas técnicas o reglamentos técnicos obligatorios del país de origen.

Visto el Decreto núm. 2360 de 6 de noviembre de 2001²⁰, fundado en el artículo 3 de la Ley 155 de 1959, según el cual corresponde al Gobierno intervenir en la fijación de normas sobre calidad de los productos, con miras a defender el interés de los consumidores y de los productores de materias primas, mediante

¹⁸ “Por el cual se ejerce la facultad consagrada en el artículo 3° de la Ley 155 de 1959”

¹⁹ De acuerdo con el artículo 3° de la Ley 155 de 1959, corresponde al Gobierno intervenir en la fijación de normas sobre calidad de los productos, con miras a defender el interés de los consumidores y de los productores de materias primas.

²⁰ “Por el cual se ejerce la facultad consagrada en el artículo 3° de la Ley 155 de 1959”

reglamentos que tienen por objeto garantizar la seguridad nacional, la seguridad y protección de la vida y salud humana, animal y vegetal, de su medio ambiente y la prevención de prácticas que puedan inducir a error a los consumidores, dispone en su artículo 3:

“[…] Artículo 3º. De la expedición de Reglamentos Técnicos. Los criterios y las condiciones formales y materiales que deben cumplirse para la expedición de reglamentos técnicos, por parte de las entidades competentes serán los establecidos en la Resolución 3742 de febrero 2 de 2001 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio. […]”

Vista la Resolución núm. 03742 de 2 de febrero de 2001, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio que invocó en los considerandos, entre otras normas, las leyes 155 de 1959, la ley 170, y la Decisión Andina núm.

376 de 1995, así como los decretos 1112 de 1996 y 2522 de 2000, la Superintendencia de Industria y Comercio señaló los criterios y condiciones que deben cumplirse parala expedición de Reglamentos Técnicos.

Visto el artículo 1.º de la resolución indicada supra, define el Reglamento Técnico como el “[…] [d]ocumento en el que se establecen las características de un producto o los procesos y métodos de producción con ellas relacionados, con inclusión de las disposiciones administrativas aplicables y cuya observancia es obligatoria”, y prevé que “[…] [t]ambién puede incluir prescripciones en materia de terminología, símbolos, embalaje, marcado o etiquetado aplicables a un producto, proceso o método de producción, o tratar exclusivamente de ellas […]” y “[…] referirse al destino de los productos después de su puesta en circulación o comercialización y cubrir aspectos relativos al uso, reciclaje, reutilización eliminación o desecho […]”.

Visto el artículo 2.º ibidem dispone los criterios y condiciones materiales para la expedición de un Reglamento Técnico, cuyo cumplimiento debe ser verificado por la entidad competente para su expedición, para lo cual prevé:

“[…] Criterios y condiciones materiales para la adopción de un Reglamento Técnico. La entidad competente para la expedición de un Reglamento Técnico, deberá verificar que el mismo cumpla todas las siguientes condiciones materiales previstas en este artículo. La manera como fundamente el cumplimiento de todas y cada una de las condiciones materiales previstas debe detallarse en las consideraciones del Reglamento Técnico, precisando las fuentes que sustenten el cumplimiento. […]”

Y, respecto a los criterios y condiciones materiales a que se refiere esta norma, dispone:

“[…]

El Reglamento Técnico es necesario para que se logre al menos uno de los siguientes objetivos:

Eliminar o prevenir adecuadamente un riesgo para la salud, la salubridad, o el medio ambiente, o para la salud o la vida vegetal o animal;

Eliminar o prevenir adecuadamente riesgos para la seguridad nacional; o

1.3. Prevenir prácticas que puedan inducir a error.

El Reglamento Técnico no da un tratamiento menos favorable a productos de algún estado miembro de la organización Mundial del Comercio que el dado a los productos de nacionales o provenientes deotro Estado. A los productos de países con los cuales se hayan celebrado tratados o convenios diferentes al de la organización Mundial del Comercio se les dará el tratamiento señalado en dichos convenios.

Se determinó el grupo o sector de personas o empresas que sería afectado por el Reglamento Técnico y el grado de afectación.

Las consecuencias de la ocurrencia de los riesgos serían irreversibles o los costos en que se debe incurrir para implementar, aplicar y Evaluar la Conformidad del reglamento Técnico guardan una relación razonable con los gastos en que se incurriría para reparar o indemnizar los daños que generaría la ocurrencia de los riesgos que se pretende eliminar o prevenir.

Entre las alternativas posibles para eliminar o prevenir adecuadamente el riesgo, el Reglamento Técnico es aquella que genera menores costos de adopción, implementación y Evaluación de Conformidad.

Sólo se prohíbe la fabricación, importación, comercialización o el uso de un determinado producto, la prestación de un servicio o la aplicación o implementación de un proceso, si no es posible adoptar un Reglamento Técnico que, cumpliendo con los demás requisitos establecidos en esta resolución, elimine o prevenga adecuadamente el riesgo que motiva la promulgación del mismo.

El Reglamento Técnico está basado en normas internacionales existentes o cuya expedición sea inminente o en normas técnicas colombianas que se basen en ellas, salvo que unas u otras sean ineficaces o inapropiadas para alcanzar los objetivos señalados en el numeral 1 de este artículo. En este último caso, el Reglamento Técnico deberá estar soportado en evidencia científica reconocida.

El Reglamento Técnico debe garantizar que es tecnológicamente viable y no generar restricciones significativas al comercio ni a la competencia.

La metrología para la Evaluación de Conformidad es compatible con infraestructura disponible o que podría hacerse disponible, de manera razonable, en un tiempo prudencial. De ser el caso, el Reglamento Técnico dará también un plazo para permitir las adecuaciones necesarias que requieren su cumplimiento.

El Reglamento Técnico es compatible con los que regulan aspectos dela misma cadena productiva y deroga Reglamentos Técnicos y Normas Técnicas Colombianas Oficiales Obligatorias que impongan Requisitos a los mismos productos, servicios o procesos con el fin de controlar los mismos riesgos y en especial aquellos con los que hubiere conflicto. […]”

Visto el artículo 3º ibidem, regula el contenido de los Reglamentos Técnicos y dispone que éstos deben incluir: i) Objeto, esto es, la finalidad del Reglamento Técnico en los términos del número 1 del artículo 2 antes citado; ii) Campo de aplicación, referido a la enumeración de los productos, servicios, procesos y/o de los tipos de productos, servicios o procesos a los cuales se les aplicará el Reglamento Técnico; iii) Contenido técnico específico, del que hacen parte las definiciones necesarias para la adecuada interpretación del Reglamento Técnico, los requisitos que debe cumplir el producto, servicio o proceso, y el procedimiento para Evaluar la Conformidad; iv) Entidad de vigilancia y control del cumplimiento del Reglamento Técnico; v) Partida arancelaria a la que corresponde el producto, cuando aplique; vi) Revisión y actualización; vii) Los Reglamentos y Normas Técnicas Colombianas Oficiales Obligatorias que se derogan o cuya obligatoriedad se elimina; viii) Vigencia, es decir, la fecha a partir de la cual es exigible su cumplimiento; y ix) Régimen Sancionatorio, en el que se especifiquen las sanciones legales previstas por incumplimiento de lo establecido en el Reglamento Técnico, las cuales serán impuestas por la entidad de vigilancia y control competente.

Visto el artículo 4 ibidem, sobre los criterios y condiciones formales de los Reglamentos Técnicos, dispone que la entidad competente para la expedición de un Reglamento Técnico deberá verificar que este cumpla todas las siguientes condiciones:

“[…]

Se haya dado oportunidad a los sectores e interesados, por un lapso no inferior a 10 días, para formular comentarios y observaciones al proyecto de Reglamento Técnico.

Se hayan realizado las notificaciones pertinentes en virtud de los tratados y convenios internacionales suscritos por Colombia.

Los Requisitos contenidos en el Reglamento Técnico deben:

Alternativamente:

Estar expresados en términos de propiedades de uso, empleo o desempeño de un producto, prestación de servicio, aplicación o implementación de procesos, o

Exigir que un producto, proceso o prestación de servicio sea marcado o acompañado de una clara y absoluta advertencia o instrucción, o establecer la forma en que se dispongan las advertencias y las instrucciones, o

Precisar condiciones de uso, reciclaje, utilización, eliminación o desecho; y

No estar referidos en términos de composición, contenido, descripción, diseño, construcción, terminado o empacado de los productosa menos que resulte imposible expresarlos en los términos señalados enel numeral 3.1. del presente artículo, y

Estar expresados en los términos previstos por el Sistema Internacional de Unidades.

[…]”

Marco normativo sobre reglamentos técnicos en materia del servicio público domiciliario de gas combustible

Visto el artículo 1.° de la Ley 142 de 11 de julio de 1994,²¹ sobre el ámbito de aplicación de la ley, el servicio público domiciliario de gas combustible y las actividades complementarias, forman parte de los servicios públicos domiciliarios.

Visto el artículo 29 literal a) de la Ley 143 de 11 de julio de 1994²², impone a los interesados cumplir las normas técnicas que dicte el Ministerio de Minas y Energía sobre conexión a la red nacional de interconexión de una red regional de transmisión, de una red de distribución, de una central de generación.

Visto el numeral 4 del artículo 3 del Decreto 70 de 17 de enero de 2001²³, sobre las funciones del Ministerio de Minas y Energía, dispone:

“[…] ARTÍCULO 3. Funciones. El Ministerio de Minas y Energía tendrá, además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes:

[…]

4. Adoptar los reglamentos y hacer cumplir las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias relacionadas con la exploración, explotación, transporte, refinación, distribución, procesamiento, beneficio, comercialización y exportación

²¹ “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

²² “por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia de energética”

²³ “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Minas y Energía”. Derogado por el Artículo 21 del Decreto

de recursos naturales no renovables, y las normas técnicas relativas a los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, en los términos previstos en las normas legales vigentes. […]”

Naturaleza de los reglamentos técnicos

Visto el marco normativo indicado supra y atendiendo a que, mediante la Resolución núm. 18 0581 de 2008, cuyos apartes acusados por la parte demandante, se expide el Reglamento Técnico para Plantas de Envasado de Gas Licuado del Petróleo, la Sala procede a analizar la naturaleza de los reglamentos técnicos, para lo cual prohíja algunos de las consideraciones que sobre la materia fueron expuestos por esta misma Sección²⁴.

Noción de soft law o derecho blando y su origen en ONG internacionales o en Organismos Internacionales de Cooperación.

El soft law es un concepto originado en la doctrina anglosajona de derecho internacional que se utilizó para para identificar y definir el alcance, el valor jurídico y los efectos de determinados instrumentos internacionales que carecen de carácter vinculante pero que tienen una relevancia jurídica. En ese sentido, se define como un conjunto de disposiciones que, en principio, no son obligatorias, pero por determinadas vías o medios devienen en principios y normas de carácter vinculante.

Las disposiciones que conforman soft law tienen origen en organizaciones internacionales de cooperación, organizaciones no gubernamentales (ONG) y sociedades transnacionales, como resultado de las siguientes circunstancias: i) dada la rigidez y complejidad de los procedimientos para proferir normas jurídicas internacionales (normas con carácter vinculante – hard law), el soft law se constituyó en una herramienta eficiente para proferir de manera expedita unas disposiciones programáticas, en atención a que estas se expiden de manera informal y no están sometidas a normas de competencia ni de procedimiento; y

²⁴ Consejo de Estado, Sección Primera; Consejero ponente: Hernando Sánchez Sánchez; sentencia de 25 de noviembre de 2019 Radicación número: 11001-03-24-000-2007 00089-00

ii) es un mecanismo que han utilizado las organizaciones internacionales de cooperación y los Estados en vía de desarrollo para que las normas internacionales respondan a sus derechos e intereses.

El soft law o derecho blando presenta las siguientes características: i) no se enmarca dentro de las fuentes formales del derecho internacional de conformidad con el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia²⁵, aunque se le reconoce cierta relevancia jurídica; ii) no son obligatorias porque carecen de carácter vinculante, razón por la cual, su eficacia está determinada por el grado deaceptación que voluntariamente produzca, por cuanto su inobservancia no genera responsabilidad internacional y tampoco da lugar a la presentación de reclamaciones ante instancias internacionales; iii) son textos que en su contenido se distinguen porque no utilizan verbos imperativos dentro de sus estructuras gramaticales, comoquiera que expresan declaraciones, programas de acción, agendas, códigos de conducta, guías, contratos modelo, leyes modelo, normas de estandarización, normas técnicas, protocolos, recomendaciones y resoluciones y expectativas comunes de conducta adoptadas generalmente en el marco de organizaciones internacionales; iv) desde el punto de vista formal, no son normas jurídicas propiamente dichas porque no tienen una estructura tradicional (un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica), comoquiera que su inobservancia no tiene previsto producir efectos jurídicos; sin embargo, estas disposiciones, por medio de unas vías devienen en vinculantes.

Vías o medios por los cuales las disposiciones del soft law devienen en obligatorias

El soft law, a partir de unas disposiciones que, en principio, carecen de

²⁵ “Artículo 38. 1) La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo59.

2) La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren”.

carácter vinculante, adquieren fuerza vinculante y se convierten en  normas obligatorias, mediante algunos de los siguientes instrumentos:

Tratados internacionales.

Costumbre internacional.

Actos jurídicos unilaterales.

Ius cogens.

Acuerdos de voluntades.

Competencia de los organismos de normalización para la expedición de normas técnicas

A nivel internacional, la Organización Internacional de Normalización (ISO por sus siglas en inglés²⁶) es una organización sin ánimo de lucro (ONG) que está compuesta por varios organismos nacionales de normalización de cada Estado, que tiene la función de elaborar los proyectos de normas técnicas internacionales, coordinar la cooperación de los países para la unificación de criterios y elaborar normas técnicas internacionales, las cuales, al igual que las normas técnicas nacionales, no tienen fuerza vinculante ni generan responsabilidad para los Estados.

Vistos los Decretos núms. 1074 de 26 de mayo de 2015²⁷ y 1595 de 5 de agosto de 2015²⁸, sobre el reconocimiento del Instituto Colombiano de Normas Técnicas – ICONTEC, como organismo nacional de normalización²⁹ y representante del Estado colombiano ante el organismo de normalización internacional, tiene la competencia para expedir las normas técnicas, las cuales, como ya se mencionó, son disposiciones que carecen de carácter vinculante y que no son obligatorias.

Normas técnicas expedidas por organismos de normalización como

²⁶ International Organization for Standardization.

²⁷ “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”. ²⁸ “Por el cual se dictan normas relativas al Subsistema Nacional de la Calidad y se modifica el Capítulo VII y la Sección 1 del Capítulo VIII del Título I de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto número 1074 de 2015, y se dictan otras disposiciones”.

²⁹ “Artículo 1.1.3.19. Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación (Icontec). El Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación (Icontec), será con respecto al Gobierno nacional el organismo asesor y coordinador en el campo de la normalización técnica”.

expresión del soft law

Visto el artículo 2³⁰ del Decreto 2269 de 16 de noviembre de 1993³¹, define el concepto de la norma técnica, en los siguientes términos:

“[…].Artículo 2o. Para los efectos de la aplicación e interpretación de este Decreto se entiende por:

[…].

NORMA TECNICA. Documento establecido por consenso y aprobado por un organismo reconocido, que suministra, para uso común y repetido, reglas, directrices y características para las actividades o sus resultados, encaminados al logro del grado óptimo de orden en un contexto dado. Las normas técnicas se deben basar en los resultados consolidados de la ciencia, la tecnología y la experiencia y sus objetivos deben ser los beneficios óptimos para la comunidad;

NORMA TECNICA COLOMBIANA. Norma Técnica aprobada o adoptada como tal por el organismo nacional de normalización;

NORMA TECNICA COLOMBIANA OFICIAL OBLIGATORIA. Norma Técnica Colombiana, o parte de ella, cuya aplicación ha sido declarada obligatoria por el organismo nacional competente;

REGLAMENTO TECNICO. Reglamento de carácter obligatorio, expedido por la autoridad competente, con fundamento en la ley, que suministra requisitos técnicos, bien sea directamente o mediante referencia o incorporación del contenido de una norma nacional, regional o internacional, una especificación técnica o un código de buen procedimiento; […]”.

De conformidad con la norma citada supra, se considera que las normas técnicas expedidas por organismos reconocidos de normalización son disposiciones que, basadas en los resultados conjuntos de la ciencia, la tecnología y la experiencia, establecen requisitos, especificaciones y estándares de calidad que se utilizan para asegurar que un producto, proceso o servicio es seguro y adecuado para su uso y finalidad.

En ese contexto, la Sala considera que las normas técnicas que son expedidas por un organismo reconocido de normalización hacen parte del soft

³⁰ El artículo 2 del Decreto núm. 2269 de 1993, fue derogado expresamente por el Decreto núm. 1471 de 5 de agosto de 2014, “por el cual se reorganiza el Subsistema Nacional de la Calidad y se modifica el Decreto 2269 de 1993”

³¹ “Por el cual se organiza el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología”.

law o derecho blando, por cuanto son disposiciones voluntarias que establecen recomendaciones o sugerencias para fabricación de productos, prestación de servicios o procesos que, en principio, no son una fuente formal de derecho comoquiera que no son expedidas por una autoridad con competencia para imponer normas jurídicas, no constituyen una norma jurídica, no tienen carácter vinculante y carecen de una consecuencia jurídica ante su eventual incumplimiento. Lo anterior, sin perjuicio de que esas normas puedan ser incorporadas al ordenamiento jurídico por un acto jurídico unilateral de los Estados, mediante normas constitucionales, legales, reglamentarias o de cualquier otra índole que así lo disponga, o que la autoridad competente directamente expida un reglamento técnico.

Ubicación jerárquica de las normas técnicas en el ordenamiento jurídico colombiano

Como expresión del soft law, y teniendo en cuenta que las normas técnicas en sí mismas no son una fuente formal de derecho, en principio, no es posible ubicarlas dentro de la estructura jerárquica de las normas jurídicas; sin embargo, atendiendo a su relevancia jurídica por las razones antes expuestas, se pueden describir como disposiciones facultativas o no obligatorias, por cuanto estrictamente no son normas y en su estructura carecen de una consecuencia jurídica ante su eventual inobservancia.

Actos jurídicos unilaterales del Estado Colombiano y su carácter vinculante

No obstante lo anterior, es importante precisar que las normas técnicas pueden llegar a formar parte del ordenamiento jurídico y ser fuente formal de derecho, teniendo en cuenta las vías o medios por los cuales devienen en obligatorias y, particularmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 del Decreto 2269 de 1993, citado en el numeral 41 supra, según el cual, las normas técnicas que son aprobadas por la Organización Internacional de Normalización y adoptadas por el Instituto Colombiano de Normas Técnicas – Icontec, como organismo nacional de normalización, pueden adquirir un carácter vinculante y obligatorio por medio de actos jurídicos unilaterales, de las siguientes   dos

maneras, a saber: i) forma indirecta: mediante la expedición de una norma jurídica por parte de la autoridad competente que declare su obligatoriedad, caso en el cual se denomina norma técnica colombiana oficial obligatoria; y ii) forma directa: mediante la expedición de reglamentos técnicos, por medio de los cuales la autoridad administrativa competente puede fijar de manera autónoma nuevos requisitos técnicos o puede incorporar a su contenido disposiciones que estén previstas en las normas técnicas.

En el momento en el que las normas técnicas entren a formar parte del ordenamiento jurídico colombiano, bien porque se declare su obligatoriedad, ora porque se expida un reglamento técnico que las adopte o incorpore, su nivel jerárquico corresponde a los de un acto administrativo de contenido general del orden nacional de carácter reglamentario.

Diferencia de los conceptos de “reglamento técnico” y de “norma técnica colombiana oficial obligatoria”

Previo a resolver de manera concreta los cargos de nulidad propuestos por la parte demandante, es necesario precisar los conceptos de “reglamento técnico” y de “norma técnica colombiana oficial obligatoria”, que están definidos en el Decreto 2269 de 16 de noviembre de 1993³², citado en el numeral 41 supra, y respecto del cual la Sala considera:

El organismo nacional de normalización (Instituto Colombiano de Normas Técnicas – Icontec) aprueba y adopta la norma técnica colombiana, la cual es de carácter facultativo;

Esta norma puede declararse obligatoria por la autoridad administrativa competente, caso en el cual se denomina norma técnica colombiana oficial obligatoria;

Las autoridades administrativas tienen la potestad de expedir normas técnicas, que se denominan reglamentos técnicos que en todo caso son de carácter obligatorio.

³² Como se indicó anteriormente, el artículo 2 del Decreto núm. 2269 de 1993, fue derogado expresamente por el Decreto núm. 1471 de 5 de agosto de 2014, “por el cual se reorganiza el Subsistema Nacional de la Calidad y se modifica el Decreto 2269 de 1993”

Como quedó visto supra,³³ el Gobierno Nacional, conformado por el Presidente de la República y el entonces Ministro de Desarrollo Económico³⁴, expidió el Decreto 2522 de 4 de diciembre de 2000 con la finalidad de asegurar que no se aplicaran normas técnicas oficiales de carácter obligatorio que tengan por objeto o efecto crear obstáculos innecesarios al comercio; en consecuencia, dispuso: i) eliminar la obligatoriedad de las normas colombianas oficiales obligatorias que constituyan un obstáculo innecesario al comercio y que, en su lugar, ii) se expidiera reglamentos técnicos que garantizaran la calidad y seguridad de los productos de conformidad con las condiciones actuales del mercado, en los que se deberán incorporar aquellos requisitos contenidos en las normas técnicas, que ameritaren continuar vigentes y con carácter obligatorio para garantizar la seguridad nacional, la seguridad y protección de la vida y salud humana, animal y vegetal, de su medio ambiente y la prevención de prácticas que puedan inducir a error a los consumidores.

Sobre el particular dispuso el artículo 1.° del Decreto 2522 de 2000:

“[…]. Artículo 1º.De las normas técnicas oficiales de carácter obligatorio. En un plazo no superior a ocho (8) meses a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, el Ministerio de Desarrollo Económico coordinará la revisión de las normas técnicas colombianas oficializadas obligatorias vigentes, conjuntamente con las entidades competentes en cada materia.

Como resultado de la revisión, el Ministerio de Desarrollo Económico, dentro del término arriba señalado, expedirá las resoluciones motivadas respectivas, eliminando la obligatoriedad de las normas colombianas oficiales obligatorias, cuando no se ajusten a los criterios establecidos en la Ley 170 de 1994.

En lo referente a los requisitos contemplados en dichas normas, que ameriten continuar Vigentes por garantizar la seguridad nacional, la seguridad y protección de la vida y salud humana, animal y vegetal, de su medio ambiente y la prevención de prácticas que puedan inducir a error a los consumidores, deberán ser incorporados al ordenamiento jurídico, por las entidades competentes, según la materia, a través de la expedición de reglamentos técnicos, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 1112 de 1996. […].”

Por lo expuesto anteriormente, la Sala considera que dicha normativa tuvo por objeto eliminar la obligatoriedad de los requisitos técnicos innecesarios contenidos en las normas técnicas colombianas oficiales obligatorias; es decir,

³³ Párrafo 22 de esta providencia.

³⁴ Hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

en las normas que aprueba y adopta el Instituto Colombiano de Normas Técnicas

– Icontec, que posteriormente son declaradas obligatorias por la autoridad administrativa competente, para, en su lugar, expedir unos reglamentos técnicos que contengan los requisitos necesarios que garanticen la seguridad nacional, la seguridad y protección de la vida y salud humana, animal y vegetal.

Reglamentos técnicos sobre almacenamiento y manejo de gas licuado de petróleo

Norma técnica internacional

A nivel internacional, la National Fire Protection Association, NFPA³⁵ es un organismo técnico no gubernamental que, por intermedio de su Comité Técnico de Gases Licuados de Petróleo, expidió la norma NFPA 58, que corresponde al Código del Gas Licuado de Petróleo, en cuyos apartes se lee como campo de aplicación:

“[…] 1.3.1 Aplicación del Código. Este código deberá aplicarse a la operación de todos los sistemas de Gas LP, incluyendo los siguientes:

Recipientes, tuberías y equipos asociados, cuando suministren Gas LP a un edificio para su uso como gas combustible.

Transporte vial de Gas LP.

El diseño, construcción, instalación y operación de terminales marítimas cuyo principal propósito sea la recepción de Gas LP para su entrega a transportistas, distribuidores o usuarios, con la excepción de terminales marítimas asociadas a refinerías, petroquímicas, plantas de gas y terminales marítimas cuyo propósito sea el suministro de Gas LP a embarcaciones marítimas. […]”

Norma técnica nacional

La norma técnica internacional NFPA 58, citada supra, fue adoptada por Colombia, como la norma que determina lineamientos técnicos para el almacenamiento, manejo y transporte del GLP, mediante la Norma Técnica Colombiana 3853-1, expedida por el Instituto Colombiano de Normas Técnicas y

³⁵ Asociación Nacional de Protección contra Incendios

Certificación, ICONTEC y ratificada por el Consejo Directivo de 1996-11-27³⁶

Por su parte, la Resolución núm. 18 0581 de 2008³⁷, y cuyos apartes se acusan, respecto de la norma técnica colombiana dispone:

“[…] 7. Normas referenciadas o consultadas:

NTC 3853 (Versión Ratificada en 96-02-21). Equipo, accesorios, manejo y transporte de GLP.

NTC 3853-1 (Versión Ratificada en 96-11-27). Instalaciones de sistemas de GLP. […]”

El caso en concreto

Análisis de los cargos de nulidad

La Sala procede a resolver los cargos de nulidad presentados por la parte demandante frente a los apartados del del artículo 1.° de la Resolución núm. 18 0581 de 23 de abril de 2008, en especial, sus numerales 4.1.1.(ii); 4.1.1.(iii); y

4.1.2 (vii).

Primer cargo: “[…] VIOLACIÓN DEL DECRETO CON FUERZA DE LEY 070 DE 2001, ARTÍCULO 3 NUM 4; DEL DECRETO 2360 DE 2001 ARTÍCULO 3º, Y DE LA RESOLUCIÓN 3742 ARTÍCULO 2º INCISO PRIMERO Y NUMERAL 7 EXPEDIDA POR LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. […]”

Para resolver el cargo de nulidad presentado por la parte demandante y de conformidad con los marcos normativos expuestos supra, la Sala estudiará los cargos en el mismo orden planteado por la parte demandante.

Adujo la parte demandante que los requerimientos que exige el artículo 1.°,

³⁶ Según facultades conferidas por el Decreto 2269 de 1993.

³⁷ “por la cual se expide el Reglamento Técnico para Plantas de Envasado de Gas Licuado del Petróleo”

numeral 4.1.1, en sus subnumerales (ii) y (iii) de la Resolución N° 18 0851 de 2008, no cuentan con la condición material prevista en el numeral 7 del inciso primero del artículo 2 de la Resolución 3742 de 2001, que dispone como obligación de los entes competentes expresar los criterios y condiciones materiales para la adopción de un Reglamento Técnico, así como verificar que el mismo cumpla todas las condiciones materiales.

Sostuvo la parte demandante que, en los apartes de la resolución acusada, no se exponen en los considerandos la justificación técnica requerida, por lo que se desconoce el inciso primero, numeral 7 del artículo segundo de la Resolución 3742 de 2001, el Decreto 2360 de 2001 y el articulo 3º numeral 4° del Decreto 70 de 2001.

Manifiesta que la parte demandada, para la expedición del reglamento, debió fundarse en normas internacionales existentes o en la norma técnica colombiana y, en el evento en que no se fundamentara en ninguna de éstas porque sean ineficaces o inapropiadas para alcanzar los objetivos de "Eliminar o prevenir adecuadamente un riesgo para la salud, la salubridad o el medio ambiente, o para la salud o la vida vegetal o animal, eliminar o prevenir adecuadamente riesgos para la seguridad nacional o prevenir prácticas que puedan incurrir en error", el reglamento técnico ha debido soportarse en una evidencia científica reconocida.

Respecto de las distancias contenidas en el reglamento técnico, indica que no se fundamentan en norma técnica internacional o norma técnica colombiana, y mucho menos en la norma NFPA 58, toda vez que: i) la distancia no se mide a partir del lindero de la planta o depósito de gas, sino desde el tanque hasta el edificio o edificios importantes o hasta el lindero de propiedad contigua, dependiendo de la capacidad del tanque; y ii) su instalación va desde 3 hasta 122 metros, para lo cual cita la norma NFPA 58 versión 1995 en sus numerales 3.2.2.2, 3.2.2.3, 3.10.2.3.

Tampoco acoge los lineamientos técnicos contenidos en la norma técnica colombiana (NTC) 3853-1 versión 1196-11-27, que recoge las condiciones de la NFPA versión 1995.

Como quedó visto en el numeral 27 de esta providencia, el artículo 2 de la Resolución núm. 3742 de 2001 exige como requisito para la expedición de un Reglamento Técnico, que se señale el fundamento de las condiciones materiales, con la precisión de las fuentes que sustenten el cumplimiento.

La acreditación de este requisito, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7 de la resolución indicada supra, se lleva a cabo con fundamento en: i) normas internacionales existentes, o ii) en normas técnicas colombianas que se fundamenten en las primeras, pero si éstas son ineficaces o inapropiadas, el soporte técnico se cumple con una evidencia científica reconocida.

Respecto de las normas técnicas en que se fundamentó la resolución acusada, el numeral 7 del artículo 1.° indica que corresponde a una norma técnica colombiana como es la NTC 3853-1, cuya versión fue ratificada en 96-11-27, y que dispone lo relacionado con instalaciones de sistemas de GLP, normas que a su turno se fundamentan en la norma internacional NFPA58 versión 1995.

Sobre el particular dispuso la Resolución núm. 18 0581 de 2008:

“[…] 7. Normas referenciadas o consultadas:

NTC 3853 (Versión Ratificada en 96-02-21). Equipo, accesorios, manejo y transporte de GLP.

NTC 3853-1 (Versión Ratificada en 96-11-27). Instalaciones de sistemas de GLP. […]”

Para la Sala, los apartes de la resolución acusada cumplen los criterios de las condiciones materiales que regula el inciso primero, numeral 7 del artículo 2 de la Resolución núm. 3742 de 2001, toda vez que al indicar de forma expresa la norma técnica colombiana que le sirve de fundamento al reglamento técnico, se satisface el requisito de exponer una de estas fuentes nacionales o internacionales, como efectivamente aparece en el artículo 1.° numeral 7 del acto acusado.

En lo que a las distancias se refiere, la parte demandante sostiene que los apartes de la resolución acusada no atienden los parámetros contenidos en la

NTC 3853-1 versión 1196-11-27 y la NFPA 58 versión 1995, por cuanto en su artículo 1°. numeral 4.1.1, sub numerales (ii) y (iii), se exceden los límites impuestos en las normas técnicas de forma discrecional y en desconocimiento de los Decretos 1112 de 1996, 2522 de 2000, 2360 de 2001 y la Resolución 3742 de 2001, al reglamentar “[…] una distancia mínima de 100 metros entre los linderos de ésta, a linderos más próximos de sitios de alta densidad poblacional considerados como tales, templos, escuelas, colegios, hospitales, centros comerciales, etc. […]”³⁸, en tanto que las normas técnicas colombiana e internacional “[…] hacen referencia a la mínima distancia que debe existir entre un tanque "al recipiente más cercano, edificio importante, grupo de edificios o línea de propiedad adyacente sobre la que se pueda construir", va desde 3 metros para el caso de tanques de menos de 125 galones hasta una distancia de 122 metros para tanques con capacidad de almacenamiento mayor a un millón de galones de GLP. […]”³⁹

De las documentales aportadas en la demanda, tanto la norma técnica internacional (NFPA 58), como la norma técnica colombiana NTC-3853-1 determinan las reglas técnicas para la ubicación e instalación de sistemas de GLP, con unas distancias mínimas que oscilan entre 3 y 122 metros, las cuales dependen de condiciones como la capacidad de agua del respectivo recipiente en galones (m3), su ubicación, el punto de transferencia y las exposiciones.

No obstante, los apartes de la resolución acusada regulan unas distancias que corresponde a una mínima de 100 metros entre los linderos de las plantas de envasado y los linderos más próximos a sitios de alta densidad poblacional.

Para resolver el cargo, la Sala advierte que, como se expuso en los numerales 41 y siguientes de esta providencia, las normas técnicas que le sirven de fundamento a la normativa nacional, son expresión del soft law, y por lo tanto no constituyen fuente formal de derecho, debido a que carecen de fuerza vinculante para el Estado.

Empero, estas normas técnicas, y bajo el amparo de la soberanía de los

³⁸ Cfr. Hecho 2 de la demanda; pág. 2

³⁹ Cfr. Fundamentos de derecho; pág. 2 del escrito de demanda.

estados, pueden ser incorporadas al ordenamiento jurídico por un acto jurídico unilateral, como en efecto ocurre con la resolución acusada a través de un reglamento técnico.

Una vez incorporadas al ordenamiento jurídico, y según el instrumento a través del cual se realice, forman parte del ordenamiento jurídico, constituyen fuente formal de derecho, adquieren fuerza vinculante, e incluso fijan de manera autónoma nuevos requisitos técnicos o puede incorporar a su contenido disposiciones que estén previstas en las normas técnicas.

Para el caso de la Resolución núm. 18-0581 de 2008 no solo incorporó algunas de las normas técnicas internacionales contenidas tanto en la norma técnica internacional (NFPA 58), como la norma técnica colombiana NTC-3853- 1, modificando de manera autónoma algunas de sus disposiciones “[…] con el fin de garantizar la prestación de un servicio seguro y de calidad […]”⁴⁰, para lo cual fijó unas distancias, que si bien no coinciden de manera exacta con los parámetros de las normas técnicas internacional y colombiana, las mismas reducen los riesgos por la actividad que se desarrolla en una planta de gas licuado de petróleo⁴¹

En este contexto, la Sala advierte que la distancia mínima de 100 metros entre los linderos de la planta, y linderos más próximos de sitios de alta densidad poblacional, reglamentada en la Resolución núm. 18 0581 de 2008, se ajusta y está dentro de los límites de la distancia mínima de 3 metros y máxima de 122 metros desde el tanque hasta el edificio o edificios importantes o hasta el lindero de propiedad contigua que indican las normas técnicas colombianas y la norma técnica internacional, de lo que se deriva que dicha medida no extralimitó los lineamientos de los reglamentos que le sirvieron de fuente ni las normas superiores que regulan la expedición de reglamentos técnicos.

Por el contrario, la distancia fijada en el acto acusado, resulta ser superior a la que presentan las normas técnicas, no solo porque amplía los rangos de

⁴⁰ Párrafo 14 de los Considerandos

⁴¹ En uno de sus considerandos indicó: “Que dadas las características fisicoquímicas del Gas Licuado del Petróleo, GLP, y el adecuado manejo que se le debe dar a este combustible, es necesario que se adopten medidas tendientes a reducir riesgos en las Plantas de Envasado de GLP”

distancias entre la planta de gas y los edificios contiguos de alta población, sino por cuanto su punto de partida, para efectos de la medición, no se hace desde el tanque, sino desde el lindero de la planta de gas, lo cual supone una distancia mayor, por tratarse del perímetro del área donde se encuentran ubicados los tanques; distancias que garantizan la seguridad de la población contigua, y evita una exposición mayor al líquido por eventuales fugas.

De otro lado se advierte, de los documentos que se aportan con el escrito de la demanda⁴² que, las distancias contenidas en la norma técnica internacional NFPA 58, son parámetros mínimos a tener en cuenta, toda vez que dichas distancias “[…] no son suficientes, en y por ellas mismas, para eliminar las exposiciones mutuas. Una gran y sostenida fuga de líquido de la conexión de un recipiente y una liberación de líquido sin hacer combustión durante una BLEVE, puede producir una nube de vapor que puede viajar mucho más lejos que la mayor distancia especificada [400 ft (122m)]. La radiación térmica, pedazos que vuelan y la onda de choque de un BLEVE también puede causar daño y lesiones a distancia mucho mayor que cualquier distancia especificada. […]”.

Este criterio coincide además con la respuesta que la Directora Técnica de Gas del Ministerio de Minas y Energía le brinda a la parte demandante ante una petición que fuera formulada por esta.⁴³

Como queda visto, las distancias que la resolución acusada establece como límite mínimo, no solo corresponden a los márgenes que para tal propósito disponen las normas técnicas tanto internacional como colombiana, sino que constituyen una medida de precaución cuyo propósito es garantizar la seguridad de las personas, animales y vegetales colindantes con las plantas de envasado de gas licuado del petróleo.

Además de lo anterior, y como quedó expuesto en el marco normativo, la norma técnica internacional NFPA58 versión 1995, fue adoptada por el Instituto Colombiano de Normas Técnicas – Icontec, como la norma técnica colombiana NTC 3853-1, en su versión fue ratificada en 96-11-27, relacionada con

⁴² Folio 101 cuaderno principal que corresponde a la tabla 3.2.2.2. de la norma NFPA 58

⁴³ Folio 22 cuaderno principal

instalaciones de sistemas de GLP.

Esta norma técnica colombiana, expedida por el organismo nacional de normalización, adquiere carácter vinculante de forma directa por medio del acto jurídico unilateral expedido a través de la norma que expide el reglamento técnico, mediante el cual la autoridad administrativa competente, que para el asunto sub examine corresponde al Ministerio de Minas y Energía, fija de manera autónoma nuevos requisitos técnicos atendiendo criterios de seguridad, salubridad, protección a la vida humana, animal o vegetal o puede incorporar a su contenido disposiciones que estén previstas en las normas técnicas, como ocurrió con la resolución acusada.

Por lo expuesto anteriormente, la Sala considera que, la parte demandada acudió válidamente a la fuente normativa técnica colombiana y con fundamento en ésta cumplió con la condición material exigida para expedir los apartes de la resolución acusada, por lo que no es procedente declarar su nulidad, respecto a este cargo de nulidad.

Segundo cargo: “[…] VIOLACIÓN DEL DECRETO 1112 DE 1996, ARTICULO 6º., NUMERALES 2.1, 2.2, Y 2.3. VIOLACIÓN DE LA RESOLUCIÓN 3742 DE

2001 ARTÍCULO 3º. NUMERAL 3 DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. […]”

La parte demandante manifiesta que el numeral 4.1.2, en su sub numeral (vii) de la Resolución acusada infringe el artículo 6° numerales 2.1, 2.2 y 2.3 del Decreto 1112 de 1996, y el artículo 3º, numeral 3º de la Resolución 3742 de 2001.

Para sustentar su cargo indica que la Resolución núm. 18 0581 de 2008, en lo que a los materiales para el recubrimiento de los pisos en plantas de gas licuado de petróleo se refiere, prevé dentro de los requisitos técnicos unas características generales de construcción que impiden una interpretación adecuada del reglamento e inducen a posible error y, por ende, el reglamento técnico no cumple con su finalidad.

Aduce que, en las condiciones generales “[…] No obra descripción de las características generales del producto que se quiere exigir, (materiales apropiados para este fin) cuales son su calidad, composición, apariencia, aspecto, presentación, procesos previos, elementos que no debe contener, y los que si son permitidos y todos aquellos componentes que caractericen el producto. […]”

Para resolver este cargo, la Sala trae nuevamente a colación el aparte acusado de la Resolución 18 0581 de 2008, el cual dispone:

“[…]

4.1.2 Características Generales de Construcción. […]

vii) Con el propósito de prevenir la generación de chispas durante el descargue, movimiento y cargue de los cilindros en la plataforma de llenado, se deben recubrir los pisos de concreto y otras estructuras que ofrezcan riesgo de choque con materiales apropiados para este fin;

[…]”.

No debe perderse de vista que la misma Resolución 18 0581 de 2008, en otro de sus apartes, y a propósito del diseño y montaje de una planta, regula:

“[…] 4.1 Diseño y Montaje.

El Distribuidor de GLP que planee la construcción o quien en el momento de la expedición de este Reglamento Técnico disponga de una Planta de Envasado de GLP, debe elaborar y contar permanentemente con una memoria técnica con descripción detallada de la Planta, los diseños y sus respectivos planos firmados por un ingeniero con especialidad en el área de hidrocarburos o gas combustible, graduado y matriculado […]”

La resolución indicada supra, al regular la demostración de conformidad con el reglamento técnico, dispone:

“[…] 6. Demostración de la conformidad.

Previamente a la puesta en operación o para continuar operando una Planta de Envasado, el Distribuidor deberá demostrar la conformidad sobre el cumplimiento del presente Reglamento Técnico a través de un Certificado de Conformidad expedido por un Organismo de Certificación Acreditado o reconocido a través de acuerdos de reconocimiento mutuo por la Superintendencia de Industria y Comercio,

conforme a lo establecido por el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología.

Hasta tanto no se cuente por lo menos con un Organismo Certificador Acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio para certificar el cumplimiento del presente Reglamento Técnico, se adoptará la Declaración de Conformidad de Proveedor - Primera Parte como mecanismo transitorio para la Demostración de la Conformidad.

Para los efectos de esta resolución se entenderá como Declaración de Conformidad de Proveedor - Primera Parte, aquella presentada por escrito a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, donde el Distribuidor de GLP que opera la Planta de Envasado certifica bajo la gravedad de juramento que cumple con la totalidad de los requisitos establecidos en el presente Reglamento Técnico, anexando todos los documentos y/o certificados exigidos en el numeral 5 del artículo 1° de esta resolución.

Una vez exista por lo menos un Organismo Certificador Acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio para certificar el cumplimiento del presente Reglamento Técnico, las Plantas de Envasado tendrán plazo máximo de un (1) mes para contar con el Certificado de Conformidad de que trata este numeral.

Cuando una Planta de Envasado ya certificada sea ampliada o modificada deberá certificarse nuevamente conforme a lo establecido en el presente Reglamento Técnico. […]”

De la normativa citada supra, se advierte que el diseño y construcción de una planta de envasado de gas licuado de petróleo debe contar con: i) una memoria técnica con descripción detallada de la Planta, los diseños y sus respectivos planos; ii) dichos documentos deben estar firmados por un ingeniero graduado y matriculado con especialidad en el área de hidrocarburos o gas combustible; y iii) certificación del cumplimiento del Reglamento Técnico para la Demostración de la Conformidad.

En este sentido, la idoneidad de los diseños, de los materiales, y las calidades profesionales del personal cargo de la construcción permiten obtener la certificación para la operación de la planta, y en lo que a los materiales para el recubrimiento de pisos se refiere, se deberá hacer uso de materiales y otras estructuras que permitan “[…] prevenir la generación de chispas durante el descargue, movimiento y cargue de los cilindros en la plataforma de llenado […]”

Ahora bien, respecto de este segundo cargo, la parte demandante reprocha igualmente que el reglamento técnico no cumplió lo dispuesto en el artículo 3°

numeral 3 de la Resolución 3742 de 2001, que, al regular los contenidos de los reglamentos técnicos, dispone que deben incluir, entre otros: i) Objeto; ii) Campo de Aplicación; y iii) Contenido Específico del Reglamento Técnico.

No obstante, el acto administrativo acusado en su parte resolutiva puntualiza los numerales que describen el Contenido Especifico del Reglamento Técnico, así: i) objeto; ii) campo de aplicación; iii) Definiciones y siglas; iv) requisitos técnicos para plantas de envasado de GLP; v) Procedimiento para la evaluación de la conformidad; y vi) demostración de la conformidad.

Por esta razón, el cargo no está llamado a prosperar, no solo por cuanto no se advierte falta de definición en los materiales a utilizar para el recubrimiento de pisos de una planta de envase de gas licuado de petróleo, sino porque el reglamento técnico coincide y desarrolla la metodología que para el efecto disponen normas superiores.

Tercer Cargo: Violación de los principios de solidaridad e igualdad ante las cargas públicas, violación del artículo 13 de la Constitución Política.

La parte demandante sustenta este cargo en que las distancias mínimas de 100 metros previstas en los apartes de la norma acusada, calculada entre los linderos de las plantas de gas y linderos más próximos a sitio de alta densidad poblacional, bajo el supuesto que el lindero no el sitio generador de riesgo, es “[…] desproporcionada e irrazonable […]”, que pone al propietario del predio colindante, en situación de desigualdad y crea una carga excepcional gravosa de carácter patrimonial, que rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas.

Del material probatorio allegado por las partes, no se advierte que las medidas adoptadas en las Resolución núm. 18 0581 de 2008 generen una medida desigual al propietario del predio colindante con la planta de gas, que el valor del predio se vea afectado, o a que se menoscaben sus derechos por las medidas sobre revestimientos de pisos, o distancias mínimas que regula la norma acusada.

Por el contrario, establecer límites mayores a los contenidos en las normas internacionales y las normas técnicas nacionales, se hace con el fin de proteger a la comunidad frente al el riesgo que una planta de esta naturaleza puede generar sobre centro con alta densidad de población, mas aun cuando la propia norma NFPA 58, y tal como quedó visto prevén que las distancias reguladas pueden no ser suficientes en caso de presentarse una BLEVE, y siguiendo antecedentes en desastres similares que afectaron a la población.

Una medida mayor en términos de distancia, es indicativo de protección de los derechos de las personas, y contrario a lo afirmado por la parte demandante, aseguran las condiciones de salubridad, salud y seguridad de los habitantes aledaños al predio con actividad de envasado de gas licuado.

Razón por la cual, la Sala considera que no se demostró que el apartado acusado viole el derecho fundamental a la igualdad, o que con las medidas sobrevenga una carga excesiva que rompa principio el equilibrio de la población colindante, por lo que no es procedente declarar la nulidad del apartado acusado, respecto a este cargo de nulidad.

Conclusiones de la Sala

En suma, la Sala negará las pretensiones de la demanda, por cuanto los cargos de nulidad expuestos por la parte demandante no tienen mérito de prosperidad, de conformidad con las razones expuestas supra.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

III. RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia

SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, que, una vez en firme esta sentencia, ARCHIVE el expediente, previas las anotaciones a que haya lugar.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Presidente Consejera Estado

Consejero de Estado Con salvamento de voto

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado