CARGO POR CAPACIDAD – Objeto / FUNCIÓN DE REGULACIÓN DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - Respecto del método de cálculo del cargo por capacidad en el mercado mayorista de electricidad / COMPETENCIA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Para regular la manera en que opera la devolución de las sumas reconocidas por Capacidad de Pago de los generadores de energía cuando le son remuneradas sin que el servicio se haya prestado en las condiciones indicadas al consumidor final / PAGO DE LO NO DEBIDO

[L]a fórmula acogida por la CREG responde a la necesidad de corregir una falla en el mercado que puede dar al traste con el sistema de reconocimiento del cargo por capacidad que le es remunerado a los generadores de energía en el sistema, y que se orienta precisamente a garantizar que las condiciones de competencia sean equilibradas, lo cual no sucedería si se permitiera que una empresa generadora de energía obtuviera recursos por un servicio que no prestó en las condiciones que invocó a pesar de que haya sido trasladado al usuario final una carga de pago superior al promedio por la prestación del servicio en condiciones que en su momento fueron excepcionales, y que éste haya cancelado a favor del prestador. Admitir que la CREG no estuviese habilitada para regular la manera en que se reconoce un servicio prestado ineficientemente y obtener la devolución de lo pagado indebidamente, es tanto como permitir que el operador obtenga una suma de los usuarios del servicio sin causa para ello. Resulta entonces intrascendente que la CREG haya denominado como "pago de lo no debido" la hipótesis a que se aludió, pues lo cierto es que es de su resorte, y está dentro de la potestad regulatoria, asegurar una adecuada prestación del servicio utilizando para ello las condiciones necesarias para preservar el equilibrio en el mercado mayorista de energía eléctrica, en escenarios en los que, como bien lo explicó en su contestación la demandada, debe garantizar el aprovechamiento eficiente de los recursos energéticos, pero además, debe hacerlo en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio en beneficio del usuario, todo lo cual encuadra dentro de los lineamientos dispuestos en los artículos 74 (literal c) de la Ley 142 de 1994, y 11, 20 y 23 de la Ley 143 de 1994.

FUNCIÓN DE REGULACIÓN DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Es el desarrollo de competencias administrativas y no jurisdiccionales

[E]ntendida la medida adoptada en la decisión censurada como el ejercicio de una función de regulación, es claro también que ello obedece al desarrollo de competencias administrativas y no jurisdiccionales, orientadas a coordinar, como ya se dijo, la operación del sistema interconectado nacional de energía. La conclusión de este tipo de procedimientos necesariamente dará lugar a la expedición de un acto administrativo, decisión ésta que bien puede ser controvertible ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de los instrumentos procesales concebido por la ley para tal fin, circunstancia que deja sin respaldo también el argumento de la demandante según el cual la resolución de las discrepancias sobre la remuneración del Cargo por Capacidad que la CREG se atribuyó, está investida de cosa juzgada y es de carácter definitivo.

DEVOLUCIÓN DE PAGO POR CAPACIDAD – Tasa de interés bancario corriente

[E]n relación con la tasa de interés bancario corriente que debe ser retribuido respecto del valor que debe ser devuelto cuando se verifique que el pago efectuado a los operadores por concepto de Pago por Capacidad no responde a los requisitos para que éste se produzca, no halla la Sala reparo de ninguna naturaleza debido a que, de una parte, se trata de una medida regulatoria; y de otra, se trata de entender que el dinero no puede ser restituido a la CREG en su valor nominal, toda vez que al operador le generó utilidad o ganancia mientras estuvo en sus manos, circunstancia que lleva, en lógica jurídica, a que los frutos percibidos también sean restablecidos en la suma indicada, pues es equivalente al interés que le hubiere exigido un banco para la inversión en su operación.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 2 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 68 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 69 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 74 / LEY 143 DE 1994 – ARTÍCULO 11 / LEY 143 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 143 DE 1994 – ARTÍCULO 23 / RESOLUCIÓN CREG 116 DE 1996 – ARTÍCULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00272-00

Actor: VISTA CAPITAL S.A EN LIQUIDACIÓN

Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (EN ADELANTE CREG)

Referencia: Es procedente que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias, regule la manera en que opera la devolución de las sumas reconocidas por Capacidad de Pago de los generadores de energía cuando quiera que advierta que le fueron remuneradas, sin que el servicio fuere efectivamente prestado en las condiciones indicadas al consumidor final.

Las disposiciones diseñadas por la CREG para que los generadores de energía devuelvan las sumas reconocidas por Capacidad de Pago de energía cuando quiera que advierta que le fueron remuneradas, sin que el servicio fuere efectivamente prestado al consumidor final en las condiciones invocadas, no puede ser calificado como el ejercicio de funciones jurisdiccionales

La Sala procede a decidir en única instancia la demanda de nulidad interpuesta por la sociedad Vista Capital S.A. En Liquidación, contra la nulidad de algunos apartes del artículo 1º de la Resolución No. 083 del 20 de noviembre de 2000, por medio de la cual se modificó el artículo 100 de la Resolución CREG-116 de 1996, las dos expedidas por la CREG.

LA DEMANDA

En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., la sociedad Vista Capital S.A. En liquidación, solicitó a la Corporación que accediera a decretar la nulidad de los apartes subrayados de la del artículo 1º de la Resolución No. 083 del 20 de noviembre de 2000, que son del siguiente tenor:

"RESOLUCIÓN No. 083 DE 20 DE NOVIEMBRE DE 2000

Por la cual se modifican las Resoluciones CREG – 116 de 1996 y CREG 047 de 1999

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial de las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994 y en desarrollo de los decretos 1524 y 2253 de 1994 y,

RESUELVE

ARTÍCULO 1o. El Artículo 10o. de la Resolución CREG-116 de 1996, modificado por el Artículo 2o. de la Resolución CREG-047 de 1999 y por la Resolución CREG-082 de 2000, quedará así:

"ARTÍCULO 10o. Verificación de Parámetros:

10.1 Las empresas deberán actualizar anualmente los datos de acuerdo con el formato que se muestra en el Anexo 4o. de la presente Resolución. Dicho formato deberá ser remitido a la CREG firmado por el representante legal, antes del 10 de noviembre del año en el cual se va a calcular el Cargo por Capacidad. La CREG enviará antes del 15 de Noviembre copia de esta información al CNO para su información, y al CND para efectuar el cálculo respectivo.

10.2 Las plantas y/o unidades de generación de las empresas que no cumplan con el plazo establecido en el presente Artículo, o que diligencien en forma parcial la información sobre parámetros solicitada en el formato, no serán tenidas en cuenta para el cálculo del Cargo por Capacidad del período en cuestión, es decir, su CRT será igual a cero.

10.3 La CREG diseñará, antes del 31 de enero del año 2001, un mecanismo de verificación de parámetros, el cual deberá incluir: los criterios de selección de la muestra de plantas y/o unidades, los parámetros a verificar y el tipo de pruebas a realizar en concordancia con los protocolos establecidos por el CNO en sus acuerdos previos. Para estos efectos, el CNO deberá enviar a la CREG antes del 31 de diciembre de 2000 una recomendación acerca de la holgura o margen de error aceptable en los resultados de las pruebas necesarias para verificar los parámetros establecidos en el Anexo 4o. de esta Resolución.

10.4 La contratación de la verificación de los parámetros estará a cargo del CND, quien definirá los Términos de Referencia de acuerdo con lo establecido en el numeral anterior. Dicha verificación de parámetros deberá efectuarse, en lo posible, durante la respectiva Estación de Verano. El CND informará al ASIC el costo de la contratación y la forma de pago. Este costo será pagado por los agentes con plantas y/o unidades de generación con CRT>0 en el correspondiente período, a prorrata de las CRT´s asignadas. El ASIC emitirá notas débito por este concepto a los respectivos agentes, que serán deducibles de las notas crédito de estos generadores. 

10.5 La definición de la existencia de discrepancias entre los valores verificados y los valores de los parámetros reportados por los agentes, por fuera de los rangos de holgura o margen de error definidos por la CREG, dará lugar a que el VD (Valor a Distribuir) de las plantas y/o unidades con dichas discrepancias sea igual a cero (0) en las estaciones de verano e invierno para las cuales se utilizó la información sobre parámetros entregada por los agentes. Lo anterior implica la cesación de los pagos por concepto de Cargo por Capacidad que aún no se hayan efectuado y la devolución de los pagos recibidos, de la manera que se explica en los Numerales 10.7 a 10.9 de este Artículo. 

Como consecuencia, los pagos por concepto del Cargo por Capacidad están sometidos a condición resolutoria, consistente en que si mediante acto administrativo en firme se determina la existencia de las referidas discrepancias, por fuera de los rangos de holgura o margen de error definidos por la CREG, los pagos hechos sobre el correspondiente período, se tendrán como pago de lo no debido.

10.6 La CREG con el propósito de establecer plenamente la existencia de dichas discrepancias y sus consecuencias y de garantizar el derecho de defensa de los afectados, agotará el trámite previsto en los Artículos 106 y ss. de la Ley 142 de 1994 y en lo no previsto en ellos, aplicará las normas de la parte primera del Código Contencioso Administrativo que sean compatibles. En firme la decisión definitiva sobre la actuación y determinada la existencia de plantas y/o unidades con discrepancias, por fuera de los rangos de holgura o margen de error definidos por la CREG, se comunicará la decisión al ASIC y éste adoptará las medidas correspondientes de acuerdo con lo establecido en los Numerales 10.5 y 10.7 a 10.9 de este Artículo. 

10.7 Los agentes, cuyas plantas y/o unidades tengan discrepancias, por fuera de los rangos de holgura o márgenes de error definidos por la CREG, deberán devolver los valores recibidos por concepto de Cargo por Capacidad en las estaciones de verano e invierno correspondientes, en un término máximo de tiempo equivalente al período durante el cual los estuvo recibiendo, adicionando a este monto los intereses correspondientes a la tasa de interés bancario corriente, certificada mensualmente por la Superintendencia Bancaria, sobre el saldo adeudado hasta el día en que la deuda sea completamente pagada. 

10.8 El agente acordará con el ASIC un cronograma de devolución de los valores recibidos, respetando el plazo máximo establecido. De no llegarse a un acuerdo, el ASIC descontará las sumas adeudadas por el agente, con los respectivos intereses, de las notas crédito que resulten a su favor, dentro el plazo máximo establecido.

10.9 La diferencia entre el valor a recaudar para la totalidad del sistema y el valor a distribuir de los agentes que no presentan discrepancias, será asignada a los comercializadores en proporción a la demanda del mes. El valor asignado al comercializador se deberá considerar como un menor valor del costo de compra de energía y será deducido en el componente G del Costo Unitario de prestación del servicio del comercializador para su mercado regulado, y deberá ser reconocido a los Usuarios No Regulados en los respectivos contratos, inmediatamente sea asignado el valor señalado

10.10 También se dará aviso a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con el propósito que, en ejercicio de sus funciones, establezca si las respectivas plantas y/o unidades de generación han incurrido en conductas sancionables por violaciones a la Ley y a los actos administrativos a que están sujetas, todo sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda deducirse de estas conductas".

Normas violadas y concepto de la violación

El actor señala como violadas las siguientes disposiciones: artículos 116,121 y 370 de la Constitución Política; artículos 12 y 13 de la Ley 270 de 1996; artículos 68, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, artículo 23 de Ley 23 de 1994 y artículo 2316 y 2318 del Código Civil.

Al explicar el concepto de la violación de las normas que se acaban de enunciar el demandante concreta sus objeciones en los siguientes términos:

Luego de transcribir las anotadas disposiciones, y a manera de introducción, indicó que ninguna de ellas habilitaba a la CREG para legislar un nuevo procedimiento de pago de lo no debido, derogando el judicial previsto en el Código Civil, y menos para legislar la atribución a sí misma de facultades jurisdiccionales que le permitan resolver con carácter definitivo y cosa juzgada material, conflictos entre dos particulares.

Para el demandante la función conferida a la CREG es meramente "reguladora", y por ello debía limitarse a su alcance, es decir, a lo que de conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española se entiende con esa expresión: "Medir, ajustar o computar" el mercado mayorista de gas y energía, o "Ajustar, reglar o poner en orden" el mercado mayorista de gas y energía, o "Ajustar el funcionamiento" de ese mercado para lograr eficiencia, o "Determinar las reglas o normas" a que debe ajustarse el mismo mercado.

"LAS NORMAS CUYA ANULACIÓN SOLICITO CORRESPONDEN AL EJERCICIO DE FUNCIONES LEGISLATIVAS Y CONLLEVAN EN SU APLICACIÓN EL EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES, FUNCIONES DE LAS QUE CARECE LA CREG"[1]

La lectura que la actora da a las normas le permiten concluir que la CREG se atribuye funciones de juzgamiento, decisión y resolución de conflictos sobre la existencia de derechos a favor de uno de los agentes del mercado y a cargo de otro.

Los apartes que, en sentir de la accionante, confieren a la CREG funciones jurisdiccionales son:

"Ordenar a uno de los Agentes del Mercado "la devolución de los pagos recibidos, de la manera que se explica [sic] en los numerales 10.7 a 10.9 de este Artículo.

Ordenar como consecuencia de la mera determinación de discrepancias, que "los pagos hechos sobre el correspondiente periodo, se tendrán como pago de lo no debido"

Ordenar consecuentemente a la ASIC (Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales) que adopte medias para cobrar del Agente en cuya planta se encontraron las discrepancias, las sumas declaradas como "pago de lo no debido".

Ordenar al ASIC, "descontar las sumas adeudadas por el agente, con los respectivos intereses".[2]

Señaló que cuando en el numeral 10.6 atacado se dispuso que la decisión definitiva sobre la existencia de discrepancias debía ser comunicada al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (en adelante ASIC), para que dicho ente adopte las medidas correspondientes, la CREG se estaba atribuyendo funciones jurisdiccionales que no le son propias.

Expresó que a esa misma conclusión se llegaba si se estudiaba el numeral 10.8, en el cual la demandada determinó que el ASIC debía acordar con el agente un cronograma de devolución de valores recibidos, y que de no llegarse a un acuerdo, el ASIC debía descontar las sumas adeudadas por el Agente con los respectivos intereses de las notas de crédito que resulten a su favor.

Para la actora la CREG carece de competencia para atribuir al ASIC facultades para obtener la devolución de sumas correspondientes al pago de lo no debido.

Agregó que la CREG en el numeral 10.7. ordenó al agente cuyas plantas presenten discrepancias devolver los valores recibidos por concepto de cargo por capacidad, junto con los intereses correspondientes a la tasa de interés bancario corriente, decisión que, según la demandante, corresponde exclusivamente a una sentencia judicial proferida dentro de un proceso ordinario de pago de lo no debido.

Indicó que todos los asuntos mencionados son del resorte de los jueces de la República luego de haber sido sometidos a un proceso de esa naturaleza y a la luz de las disposiciones del Código Civil, por lo que no es admisible que la CREG, so pretexto de invocar su potestad de regulación, legisle sobre figuras existentes en el ordenamiento jurídico, como el caso de pago de lo no debido.

"EL CARÁCTER JURISDICCIONAL DEL PAGO DE LO NO DEBIDO"[3]

Trajo a colación lo que se entiende por "pago de lo no debido" explicando que se trata de una figura de creación legal, que consiste en que una persona efectúa a favor de otra el pago de una obligación que no adeuda, por una de las siguientes causas: (i) la obligación no existía o habiendo existido dejó de hacerlo, (ii) la obligación existe y el pago se hizo al verdadero acreedor, pero la persona del deudor es distinta.

En cualquiera de los eventos, el Código Civil dispone que existe derecho a repetir lo pagado mediante un proceso judicial en el cual "Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que no es debido. Si el demandado niega el pago, toca al demandante probarlo; y probado, se presumirá indebido"[4].

De lo expuesto destacó que la norma se refería de manera expresa a los vocablos "demandante" y "demandado" y que existía necesidad de probar la procedencia de la repetición, de lo cual es evidente que el pago de lo no debido debe ser declarado por un juez mediante sentencia proferida luego de agotadas las etapas correspondientes a un proceso judicial.

Estimó que sobre ese pago de lo no debido la CREG derogó tácitamente los artículos 2316 y 2318 del Código Civil y se abrogó una función legislativa y jurisdiccional indebidamente.

Adujo que frente a los intereses, la última disposición anotada ordena que sólo hay lugar a ellos cuando aquél que recibe lo hace de mala fe, la cual en Colombia nunca se presume, de modo que lo dispuesto en los numerales 10.7 y 10.8 censurados, contrarían normas superiores al presumir la mala fe del agente.

"LAS NORMAS CUYA ANULACIÓN SOLICITO IMPLICAN EL DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO FUNDAMENTAL DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO COLOMBIANO, CONSISTENTE EN LA DIVISIÓN DE PODERES"[5].

Afirmó que se desconoce ese principio cuando la demandada crea un procedimiento para verificar la existencia de discrepancias con carácter definitivo y de cosa juzgada, que debe ser adelantado ante ella misma. El reproche radica entonces en que no era procedente que se atribuyera competencias para establecer obligaciones, pues su conducta de legislador, juez y parte vulnera la independencia que se presume de las actuaciones administrativas.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El apoderado del Ministerio de Minas y Energía y la Comisión de Regulación de Energía y Gas estimaron que se configuraba la causal de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que se había impetrado contra una entidad que carecía de personería jurídica.

En lo concerniente a los cargos se opuso a la prosperidad de los mismos sosteniendo que de acuerdo con el escrito de demanda era procedente concluir que la sociedad accionante no discutía la competencia de la CREG para: (i) verificar si existen o no discrepancias en la información reportadas por los generadores para acceder al pago por capacidad, ni las características técnicas y de operación reales o históricas de tales equipos, (ii) el diseño de un procedimiento para determinar si existen o no discrepancias, o (iii) si ese procedimiento podría estar vertido en el Reglamento de Operación.

Expresó que la inconformidad de la actora se circunscribía a que (i) fuese la CREG la encargada de adelantar el procedimiento para determinar esas diferencias y (ii) que ella misma, además, precisara en la obligación de devolver lo que se pagó al generador con fundamento en una información que no es real.

Detallados así los puntos de controversia, indicó que es completamente válido que se establezca un procedimiento para hacer la verificación

2.1. Afirma el demandante que solamente hay pago de lo no debido en los casos definidos por la ley, que según lo señalado por la jurisprudencia de la honorable Corte Suprema de Justicia, se presentan cuando:

"(i) la obligación no existía o habiendo existido dejó de hacerlo, (ii) la obligación existe pero el pago se hizo a una persona distinta del verdadero acreedor o iü) la obligación existe y el pago se hizo al verdadero acreedor, pero la persona del deudor es distinta de aquella que paga".[6]

Indicó que de acuerdo con esa definición jurisprudencial, la CREG al estructurar el acto cuestionado, simplemente acogió uno de los hechos generadores del pago de no lo debido, cual es el citado en la parte final del numeral (i) enunciado por la Corte Suprema de Justicia y consistente en que la obligación "habiendo existido dejó de hacerlo".

Explicó el procedimiento mediante el cual los generadores reportan la información correspondiente, precisando que se lleva a cabo de conformidad con la Resolución 116 de 1996, así: una vez que los generadores suministran a la CREG la información exigida en tal acto sobre parámetros técnicos y condiciones de operación de las plantas, entre otros, el Centro Nacional de Despacho (CND) debe correr un modelo computacional utilizando esa información, que permite calcular la Capacidad Remunerable Teórica de cada planta; a partir de allí se va generando, mes a mes y durante la anualidad, la obligación de pagar los valores correspondientes a la respectiva capacidad remunerable, de acuerdo con los procedimientos establecidos en dicha resolución.

Igualmente, existe una metodología para verificar con posterioridad si la información suministrada por el generador corresponde a la realidad, y puede acontecer que entre ésta y la información suministrada se presenten discrepancias. Cuando esas discrepancias exceden determinados rangos de holgura o de error, se entiende que el generador no ha cumplido los requisitos para acceder a la remuneración del Cargo por Capacidad.

La CREG, con base en principios y normas de derecho preexistentes a la decisión  demandada estableció que dichos pagos están sometidos a la condición resolutoria: "consistente en que si mediante acto administrativo en firme se determin[a] la existencia de las referidas discrepancias por fuera de los rangos de holgura o margen de error definidos por la CREG, los pagos hechos sobre el correspondiente período, se tendrán como pago de lo no debido" (Artículo 10.5 de la Resolución 116 de 1996, modificado por la resolución 083 de 2000).

Para la CREG, se trata de un pago de lo no debido por cuanto la obligación que inicialmente se pagó, se extinguió retroactivamente por el evento de la resolución, tal como lo tiene establecido el artículo 1625 del Código Civil, ordinal 9^o. Indicó que tal figura, evidentemente, no fue creada por esa entidad, sino que se encuentra determinada por los mismos hechos que la configuran, y por ello no tienen prosperidad los argumentos de la accionante en ese sentido.

Si no fuera así, piénsese, por ejemplo, que siguiendo la tesis del demandante se exija que la única forma de devolver a los millones de colombianos que a través de las tarifas pagaron el cargo por capacidad al generador que suministró una información que no cumplió los requisitos para acceder a dicho pago, sea mediante la decisión de un juez de la República. Para la época del liberalismo individualista era así y cada usuario debía entonces iniciar un proceso ordinario declarativo. Hoy la realidad es otra, por cuanto se está frente al caso de una información que originó fallas del mercado, según el criterio de la Corte Constitucional que hemos expuesto, que exigen la adopción de principios, criterios y procedimientos para corregir tales fallas. Y esto es un asunto que corresponde a la regulación que está a cargo de la CREG.

Por otro lado, en cuanto se refiere al alcance de la función de regulación, señaló que tal concepto no se encuentra determinado por la definición de la actividad en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, como lo afirma el demandante, sino de acuerdo con la Constitución, la Ley y el Reglamento, como está expresamente previsto en los artículos 121 y 122 de la Constitución Política.

No obstante, y  aún admitiendo que fuera necesario acudir al sentido de la palabra "regular", según su uso general, como lo prevé el artículo 28 del Código Civil, para la demandada es totalmente claro que las reglas enjuiciadas están dentro de las actividades que, según el citado diccionario, comprende el verbo regular y por ello controvirtió cada una de las acepciones de la forma que se enuncia a continuación:

Por ejemplo, si la actividad de regular el mercado mayorista comprende la de "ajustar...el mercado mayorista de gas y energía" o "ajustar su funcionamiento", según las citas que trae el mismo demandante, eso implicaría que la CREG puede "hacer y poner" reglas para que los valores que se han pagados a los generadores correspondan a una realidad y entre ellos no se presenten ventajas o incrementos patrimoniales que no estén sujetos a los requisitos que previamente se han establecido.

Según la acepción 9^a. de ese diccionario, ajustar es "obligar a alguien, mediante pacto o convenio, a ejecutar algo", y eso, a juicio de la CREG, es lo que ordena la Resolución 083 de 2000 en la parte demandada, cuando dispone que el generador debe acordar con el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales la forma como aquél devolverá los pagos no debidos que recibió.

Abordado el alcance del concepto regular desde el punto de vista semántico, la CREG se refirió al respaldo normativo que tenía la expedición del acto que era objeto de censura, manifestando que de acuerdo con el reiterado pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el particular, la función de regulación comporta un "mecanismo de intervención del Estado en la economía y, especialmente, en los servicios públicos, con el que se busca, entre otros fines, corregir las fallas de mercado que presentan dichos servicios para que se puedan trasladar a los usuarios los beneficios de la libre competencia y del mercado como instrumento eficiente de asignación de recursos. En síntesis, para que su prestación a los usuarios se haga en condiciones de eficiencia"[7].

Transcribió un aparte de una sentencia de la Corte Constitucional, sin identificar, de la cual concluyó que las externalidades, la ausencia de información perfecta o la asimetría de información, y todos los efectos de cada una, son fallas del mercado que debe corregir la regulación; es decir, las Comisiones de Regulación por virtud del mandato que sobre el efecto se encuentra en el artículo 365 Superior, y no los jueces de la república dado el nuevo enfoque constitucional en la materia.

Resaltó que las Leyes 142 y 143 de 1994, en lo pertinente al caso, crearon y organizaron un mercado mayorista de energía, definida como "el mercado de grandes bloques de energía eléctrica, en que generadores y comercializadores venden y compran energía y potencia en el Sistema Interconectado Nacional, con sujeción al Reglamento de Operación"[8].

Explicó que la regulación de dicho mercado fue asignada expresamente a la CREG por el literal c) del artículo 74.1 de la ley 142 de 1994, ordenando que, para el efecto, la CREG debía expedir un Reglamento de Operación dirigido a regular el funcionamiento de dicho mercado adoptando todo el conjunto de principios, criterios y procedimientos que sean necesarios para que el funcionamiento del mercado mayorista, incluidas todas aquellas reglas que sean necesarias para corregir las fallas del mercado.

Indicó que en desarrollo de esa orden, la CREG, mediante la Resolución 001 de 1996, creó un Cargo por Capacidad, como un "mecanismo de ingreso mínimo no garantizado, sujeto a una firmeza esperada efectiva que remunera parcialmente la inversión por kilovatio (kW) instalado de los agentes generadores que contribuyen a la confiabilidad y firmeza del sistema, bajo criterios de eficiencia y de hidrología crítica"[9].

En otras palabras, lo que busca dicho cargo es asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente y capaz de abastecer la demanda para prestar el servicio de energía de manera confiable y segura. Para el efecto invocó como fundamento normativo el artículo 23 de la Ley 143 de 1994 y transcribió los siguientes apartes:

"Artículo 23.- ,Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales:

a. Crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia.

En el sector eléctrico, la oferta eficiente tendrá en cuenta la capacidad de generación de respaldo, la cual será valorada por la Comisión de Regulación de Energía v Gas, según los criterios que establezca la Unidad de Planeación Minero - Energética en el plan de expansión.

(...)

n. Definir y hacer operativos los criterios técnicos de calidad, confiabilidad y seguridad del servicio de energía"[10]

A renglón seguido, expuso que la creación del Cargo por Capacidad obedeció a dos situaciones que se presentan en el mercado de energía, a saber: la primera es una falla en la modalidad de externalidad, representada en los periodos extremadamente secos asociados al "fenómenos de El Niño" y que se producen en periodos no predeterminados de entre 4 y 7 años, que consiste en que en un sistema de generación como el de Colombia, integrado mayoritariamente por plantas hidráulicas, se encuentra expuesto al carácter estacional de la hidrología, dado que los usuarios y generadores no internalizan los costos que demanda la confiabilidad necesaria para superar estos periodos y se produce el riesgo de racionamiento y de ejercicio de poder de mercado por los pocos agentes con capacidad de producir energía ante este fenómeno hidrológico externo a consumidores y productores[11].

La segunda razón para la creación del citado Cargo por Capacidad, es la necesidad de resolver la aludida falla, pues se efectúa cobrando a los usuarios del Sistema Interconectado Nacional, quienes pagan a los generadores por el respaldo o la firmeza que brindan con la disponibilidad de las plantas que son capaces de producir la energía en estos períodos críticos, como lo exige el artículo 23 de la ley 143 de 1994.

Entonces, el Cargo por Capacidad es el que se remunera a una planta que aporta energía al sistema, de modo que para determinar cuánta energía aporta se tendrá que acudir a la información que el generador mismo suministra y por ello, la CREG estableció como obligación de éstos operadores la necesidad de allegar la información requerida para dicho cálculo, por lo que, afirma la CREG, existe un riesgo enorme de que se reporte información que no corresponda a la realidad para obtener una mayor remuneración.

Precisó que si la falta de información perfecta sobre las condiciones técnicas y de operación de las plantas era una de las principales fallas del mercado donde se transa la capacidad remunerable de dichas plantas, era forzoso concluir que la CREG no solamente puede, sino que debe expedir todas las normas que sean necesarias para establecer el conjunto de principios, criterios y procedimientos que efectivamente corrijan tales fallas, siendo precisamente eso lo que hizo la CREG con las normas cuya nulidad pretende el demandante.

Ahora, indicó que la CREG no podía quedarse en el paso de solicitar que los interesados le suministren esa información, sino que debía verificarla, pues es ella quien, de acuerdo con la ley, debe valorar esa capacidad de generación de respaldo.

En tal orden, aseguró que resultaba contrario a los principios constitucionales de eficacia y transparencia que deben regir sus actuaciones, pretender que esta entidad valore la capacidad de generación de respaldo que aportan las plantas con la información que le suministran los generadores, pero que no pueda verificar esa información, máxime cuando la remuneración que se distribuye anualmente entre esas plantas es superior a los quinientos millones de dólares (US$ 500.000.000) y el suministro de información que permita demostrar una mayor capacidad remunerable permite obtener unos mayores ingresos por este concepto.

Por lo anterior, calificó de inaceptables las razones del cargo expuestas por el demandante en el sentido de que la CREG no tiene competencia para verificar dicha información.

Se opuso a la sindicación de que toda la actuación ilustrada anteriormente fuese entendida como una actividad jurisdiccional, pues allí no estaba decidiendo conflictos o litigios entre dos  más personas ni menos estaba definiendo el reconocimiento de derechos, sino la verificación de si la información suministrada concuerda con las especificaciones técnicas reales de la planta y los registros históricos de su operación.

Los resultados de la verificación que hace la CREG producen inexorablemente efectos variados; así, "puede acontecer que el agente haya suministrado información que no corresponda con la realidad de las especificaciones técnicas de la planta o de su operación y, en consecuencia, no pueda acceder a la remuneración del Cargo por Capacidad. Pero, esa no es una consecuencia que deba ser decidida por un juez, ya que simplemente se trata de un efecto atribuible al mismo agente, por cuanto se ha constatado que no reunió los requisitos para acceder a la remuneración, es decir, no surgió para ese agente el derecho a recibir el pago ni la facultad o derecho correlativo de exigirlo"[12].

No obstante, aseguró que, para garantizar que el esquema de verificación sea efectivo, debe ser posterior, y no por ello pasa a convertirse en una actuación jurisdiccional, puesto que lo único que hace la demandada en ese caso es expedir un acto administrativo en el cual explica que los pagos inicialmente efectuados bajo el supuesto de cumplir determinados requisitos, pierden su causa o razón de comprobarse que tales requisitos no se dieron. En términos jurídicos esos pagos quedaron sujetos a una condición resolutoria que la CREG, dentro de su competencia, podía regular. En esencia, sometió a condición resolutoria los pagos resultantes del cumplimiento de las obligaciones del cargo por capacidad que se efectúen antes de la verificación de la información que suministró el generador para acceder al pago de dicho Cargo, si dicha información suministrada por el generador no satisface los requisitos que la estructuran.

Lo anterior, indicó, no equivale a decir que se derogaron las disposiciones del Código Civil sobre pago de lo no debido, puesto que es el mismo artículo 1544 ibídem el que ordena que quien recibió un pago bajo condición resolutoria debe devolver lo recibido cuando se cumple esa condición. Sobre el punto, sostuvo que "aún si no existiera norma expresa en la ley civil o comercial que regulara el pago de lo no debido, debe tenerse en cuenta que se está frente a un principio general del derecho, que no solo es criterio auxiliar sino que también cumple una función integradora del derecho. La CREG ni inventó ni creó la institución jurídica, simplemente en su función reguladora dio aplicación a ese principio general y a las normas de contenido legislativo que lo regulan, sin invadir ámbitos legislativos y menos aún de carácter jurisdiccional"[13].

En lo atinente a la restitución de los dineros con los intereses causados, aseveró que era simplemente el resultado final de la conjunción de varios hechos imputable al generador y demostrados mediante un trámite administrativo que se surte con su citación e intervención ante la CREG.

Añadió que en lo anunciado tampoco la CREG inventó o legisló, por cuanto el generador a quien se le ordenó la restitución, está en el deber de satisfacer esa obligación de carácter pecuniario, es decir de pagar, y el pago de las obligaciones comprende también "el de los intereses e indemnizaciones que se deban"[14] tal y conforme lo establece el Código Civil en el Artículo 1649.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

3.1. La sociedad Vista Capital S.A. En Liquidación alegó de conclusión trayendo a colación los mismos argumentos esbozados en la presentación de la demanda.

La CREG por su parte allegó escrito de alegatos resumiendo la posición expuesta en la contestación.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Agente del Ministerio Público que actúa como delegado ante esta Corporación, después de hacer un juicioso análisis de los cargos planteados en la demanda, solicitó negar las pretensiones.

4.1. En lo atinente al cargo de exceso en la función de regulación de la CREG, en cuanto que presuntamente invadió la órbita de competencia del Legislador al abrogarse funciones jurisdiccionales, trajo a colación lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley 142 de 1994, en el artículo 23 de la Ley 143 de 1994, en los artículos 1 y 2 de Decreto 1524 de 1994 y en los artículos 1 y 2 del Decreto 2253 de ese mismo año, así como lo dispuesto en la Resolución No. 116 de 1999 expedida por la CREG que señala los requisitos para que se configure el "cargo por capacidad", entre los cuales se encuentra la realización de una auditoría posterior al informe que reportan los agentes generadores de energía, para sostener que cuando la demandada expidió la Resolución 083 de 2000 (impugnada), ajustó su actuación a la función reguladora de la que es titular y que en manera alguna desarrolló una función jurisdiccional, como equivocadamente lo pretende hacer ver la demandante, pues se ocupó, precisamente, de determinar el procedimiento para que los generadores devuelvan el dinero pagado cuando la información que suministran a la CREG no corresponde a la capacidad remunerable real, a lo cual denominó pago de lo no debido.

En lo atinente a la restitución o devoluciones de los dineros reconocidos junto con los intereses causados, el Ministerio Público indicó que son el resultado final de la solicitud de información por parte de la CREG y de su verificación, la cual obedece a la identificación de actuaciones imputables al agente generador y demostrados con ocasión de las mencionadas auditorías mediante un trámite administrativo que se surte con su citación e intervención ante la CREG, que constituye propiamente el ejercicio de una función administrativa.

En lo que respecta al cargo de derogatoria de los artículos 2316 y 2318 del Código Civil, adujo que tal sindicación carecía de fundamento, máxime si se tenían en cuenta diversas actuaciones de la Administración Pública en materia tributaria, mediante las cuales se regulaba la devolución en sede administrativa del pago de lo no debido por parte de los contribuyentes. Al respecto, referenció tres providencias proferidas por la Sección Cuarta que tocaban dicho tópico.

Afirmó que el hecho de que las citadas normas del Código Civil se ocuparan del pago de lo no debido en el ámbito judicial no implicaba que esa figura no pudiera aplicarse a la vía administrativa.

DECISION

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

2. Cuestiones previas

En relación con la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimación, observa la Sala que aun cuando en el libelo introductorio se identificó como parte actora al Director de la Comisión de Regulación de energía y Gas[15], lo cierto es que en el auto admisorio se vinculó correctamente al Ministerio de Minas y Energía[16], entidad a la cual se encuentra adscrita la CREG de conformidad con lo dispuesto en el numeral 69.2 del artículo 69 de la Ley 142 de 1994.

Vistas así las cosas, no encuentra la Sala motivo alguno para declarar la prosperidad de la excepción, razón esta que lleva a que pase a analizar los cargos de ilegalidad propuestos por la actora.

3. Análisis del caso

Para el pronunciamiento sobre la petición de nulidad del acto acusado, la Sala observa que los cargos y la defensa discrepan esencialmente en el alcance de la función de regulación de la que es titular la CREG, en el sentido de si con la expedición de las disposiciones que se acusan se está invadiendo la competencia del Congreso de la República al exigir el pago de lo no debido mediante un procedimiento que es calificado como el ejercicio de función jurisdiccional.

En estos términos, previamente a pronunciarse sobre la solicitud de nulidad, la Sala abordará los siguientes problemas jurídicos:

¿Es procedente que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias, regule la manera en que opera la devolución de las sumas reconocidas por Capacidad de Pago de los generadores de energía cuando quiera que advierta que le fueron remuneradas, sin que el servicio fuere efectivamente prestado en las condiciones indicadas al consumidor final?

¿Las disposiciones diseñadas por la CREG para que los generadores de energía devuelvan las sumas reconocidas por Capacidad de Pago de energía cuando quiera que advierta que le fueron remuneradas, sin que el servicio fuere efectivamente prestado al consumidor final en las condiciones invocadas, puede ser calificado como el ejercicio de funciones jurisdiccionales?

A efectos de resolver los interrogantes anteriores, es preciso aludir a la función de regulación de las Comisiones de Regulación, y específicamente a la de la CREG, para luego analizar el concepto de Pago por Capacidad, pues en todo caso lo que se está cuestionando es el alcance de esa facultad y la presunta intromisión en esferas legislativas por parte de la entidad demandada.

1. Función reguladora en materia de servicios públicos
1. Sea lo primero expresar que los numerales 8°, 21° y 23° del artículo 150 de la Carta, le asignan al Congreso de la República la atribución de expedir las siguientes leyes: las que establecen las normas a las que debe sujetarse en la Constitución; las de intervención económica, en cuyas disposiciones se deben precisar tanto sus fines y alcances como los límites y restricciones a la libertad económica; y por último, las que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.

El artículo 344 constitucional, por su parte, tras expresar que "...la dirección general de la economía estará a cargo del Estado", agrega que éste se encuentra llamado a intervenir, por mandato de la ley, en los servicios públicos y privados, con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Es por todo lo anterior que en ese mismo precepto superior se determina que la intervención del Estado en este campo específico se ejercerá para asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.

En concordancia con lo expuesto, el artículo 365 de la Constitución expresa que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, siendo deber suyo asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Al mismo tiempo, la norma en cita insiste en señalar que los servicios públicos se encuentran sometidos al régimen jurídico que fije la ley, pudiendo ser prestados directa o indirectamente por el Estado, por comunidades organizadas, o por particulares, manteniendo aquél -sea cual fuere el esquema seleccionado-, la función de regular, controlar y vigilar la prestación de dichos servicios.

Este marco normativo es complementado por el artículo 367 de la Carta, en cuyo texto se confía al legislador la tarea de fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, así como su cobertura, calidad y financiación y el régimen de tarifas.

Como se puede ver, en forma reiterativa, que el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios debe ser definido por el legislador, correspondiendo al ejecutivo el ejercicio de las funciones de control, inspección y vigilancia, el señalamiento de las políticas del sector y la regulación de los servicios, de acuerdo con las competencias y responsabilidades que determine la ley, todo lo cual ha de entenderse sin perjuicio de la potestad reglamentaria que el ordinal 11 del artículo 189 de la Carta confiere al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa.

La reserva de ley en estos ámbitos, como expresión del principio democrático, busca garantizar que el régimen jurídico aplicable a los servicios públicos domiciliarios, sea el resultado de un proceso de deliberación pluralista, público y participativo, teniendo en cuenta su incuestionable trascendencia en la vida nacional.

Además de lo expuesto, es pertinente indicar que el Congreso de la República, en ejercicio de su libertad de configuración normativa y apelando a la atribución conferida por el artículo 150 numeral 7° de la Carta, que lo habilita jurídicamente para determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación, supresión o fusión de entidades y la correlativa definición de sus objetivos, funciones y estructura orgánica, optó por crear las Comisiones de Regulación como unidades administrativas especiales a las cuales confió la responsabilidad de regular la prestación de los servicios públicos domiciliarios, tal cual lo establece el artículo 69 de la Ley 142 de 1994. En esencia, la tarea asignada es de naturaleza administrativa y debe desarrollarse necesariamente dentro de los precisos límites definidos por la Constitución, la ley y sus decretos reglamentarios, en consonancia con las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios adoptadas por el ejecutivo.

El artículo 370 de la Constitución atribuye al Presidente de la República la responsabilidad de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten; función presidencial que el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 autorizó delegar en las Comisiones de Regulación de los servicios públicos en los siguientes términos:

"Artículo 68. Delegación de funciones presidenciales a las Comisiones. El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta Ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley.

Las normas de esta Ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones".

2. Ilustrado el régimen jurídico de la intervención del Estado en la economía y más precisamente en la esfera de los servicios públicos, debe ponerse de relieve que el ejercicio de la función reguladora constituye uno de los instrumentos más representativos y característicos de la intervención del Estado, junto con el ejercicio de las funciones de control y vigilancia, con lo cual el ordenamiento jurídico busca contribuir a la realización de los fines de nuestro Estado Social de Derecho, a la concreción efectiva de las libertades económicas y a la satisfacción de las necesidades colectivas.[18] De ahí la necesidad y la importancia de precisar el sentido y el alcance de esa modalidad de intervención. La sentencia del 30 de abril de 2009, proferida por esta misma Sección en el proceso número 11001-03-24-000-2004-00123-01, delimitó dicho concepto de manera muy precisa, de modo que pudiera entenderse su ejercicio en sentido amplio o estricto, según el órgano que lo desarrolle:

"El vocablo "regulación" suele ser utilizado en el lenguaje cotidiano como sinónimo de "legislación", "reglamentación" o "normatividad", tendencia que se explica por el hecho de que esa es precisamente una de las acepciones más difundidas en nuestro lenguaje cotidiano, sin ser desde luego la única. En efecto, según lo enseña el diccionario de la Real Academia de la Lengua, la palabra "regulación" evoca en términos generales la acción y el efecto de "regular", expresión que según su sentido más usual significa "Determinar las reglas o normas a que debe ajustarse alguien o algo.". Podría afirmarse entonces, en sentido lato, esto es, haciendo referencia abstracta a los distintos ámbitos de la acción estatal, que la acción de "regular" comprende y describe todos los procesos de elaboración o producción de normas jurídicas encaminadas a ordenar la vida en comunidad, mediante la definición de las reglas a las cuales han de someterse los sujetos tanto públicos como privados en el contexto de sus relaciones mutuas y en el ámbito de su actividad personal o institucional.  Percibido desde esta perspectiva, el vocablo "regular" evoca en suma la idea de "producción de normas jurídicas".

Desde este punto de vista puede decirse que en el derecho positivo colombiano existen distintos instrumentos de regulación, empezando precisamente por aquellos que se encuentran contenidos en la propia Constitución Política, en cuyo articulado se consagra, un amplio catálogo de principios, mandatos y reglas de carácter superior, relativos a ciertos asuntos que son de gran relevancia e interés para la vida de la Nación y que atañen, en términos generales, a la definición y cumplimiento de los fines del Estado, a la organización y funcionamiento de nuestro andamiaje jurídico-político y a la determinación de los derechos, garantías, deberes y obligaciones de quienes habitan del territorio nacional.

Aparte de lo que se dispone en esos mandatos de rango superior, la ley, en cuanto declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevista en la Constitución, es considerada como el instrumento de regulación por excelencia, a través del cual el Congreso de la República precisa y desarrolla las reglas de derecho en aquellas materias que expresamente le han sido indicadas por el constituyente. Sin perjuicio de lo anterior, también es función suya disciplinar los demás tópicos de la vida en sociedad, así su regulación por vía legal no haya sido contemplada o prevista de manera puntual por el ordenamiento constitucional, pues al fin y al cabo el Congreso también es competente para ello, en virtud de la cláusula general de competencias normativas establecida en los artículos 114 y 150 de la Carta.[19]

En nuestro derecho interno los instrumentos de regulación que tienen fuerza y carácter de ley se clasifican en leyes ordinarias y especiales[20], que lo son tanto por el procedimiento y requisitos definidos para su expedición, modificación o derogación como por su contenido material propiamente dicho. A esas leyes se añaden también los decretos dictados por el Gobierno Nacional durante la vigencia de los estados de excepción, los decretos proferidos en ejercicio de facultades extraordinarias y los decretos leyes propiamente dichos. Descendiendo en la jerarquía normativa, se encuentran igualmente los actos administrativos tanto de alcance general como los de contenido particular, individual y concreto, proferidos unos y otros por las autoridades administrativas de distinto nivel dentro del marco de sus competencias constitucionales y legales, los cuales también pueden ser considerados, desde este particular punto de vista como expresiones de la función reguladora.

Además de lo dicho hasta aquí, es pertinente observar que el constituyente de 1991 radicó algunas potestades de regulación en determinadas autoridades administrativas, debiendo aclararse en todo caso que su ejercicio es catalogado como una expresión más de la función administrativa del Estado y no como una función de naturaleza legislativa, tal como podría llegar a pensarse. La anterior precisión, además de su pertinencia, permite comprender el porqué a diferencia de lo que ocurre con las leyes y los decretos que tienen fuerza de ley, el examen de la legalidad de esos actos corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no a la Corte Constitucional.

Ahora bien. En tratándose de la intervención del Estado en el plano económico y social, los vocablos "regular" y "regulación", adquieren una connotación bien particular, pues desborda esa concepción meramente normativa para aludir también a la realización de ciertas acciones y a la adopción de determinadas decisiones, sin las cuales el mercado no podría existir ni funcionar en debida forma.

En un sentido mucho más estricto, la regulación socioeconómica dice relación con aquella intervención que realiza el Estado a través de autoridades específicamente concebidas para fijar y ajustar de manera continua las reglas de juego a las cuales deben sujetarse los actores que intervienen en una actividad socioeconómica determinada, tal como acontece por ejemplo con la intervención que realiza el Estado en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios, la cual responde a ciertos criterios técnicos y a las especificidades inherentes a su prestación y a su propia dinámica. En ese orden de ideas, la actividad sujeta a regulación reviste una especial trascendencia en cuanto compromete el desarrollo del mercado mismo en un ámbito donde, en mayor o menor medida, está involucrado el disfrute efectivo de los derechos fundamentales e individuales y donde se impone la adopción de medidas de protección social y de corrección de las fallas del respectivo mercado.  

En estas circunstancias, la intervención del Estado se explica entonces por la necesidad de preservar o restablecer el equilibrio que debe existir entre aquellos actores que abrigan intereses legítimos contrapuestos en un ámbito socioeconómico que es de suyo dinámico y competitivo, de tal suerte que el rol a desempeñar por parte del Estado, debe traducirse básicamente en la orientación de tales actividades hacia los fines de interés general que han sido señalados por el constituyente y el legislador.

Lo anterior permite comprender la razón por la cual el vocablo "regulación" que como ya se dijo se encuentra estrechamente asociado a la idea de producción normativa, significa también, desde esta otra perspectiva y en forma adicional, "Ajustar, reglar o poner en orden algo" y "Ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines", lo cual concuerda precisamente con el propósito consignado en el artículo 365 de la Carta, en el sentido de lograr el cumplimiento de los fines sociales del Estado a través de la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional. Al socaire de tales postulados la regulación de los servicios públicos por parte de las Comisiones de Regulación, se erige entonces en un mecanismo orientado a optimizar la prestación de eficiente de los servicios públicos y a garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de la colectividad.

En ese contexto, el Estado, además del papel que debe cumplir como prestador directo de servicios públicos, también está llamado a asumir el múltiple rol de "promotor", "arbitro" y "contralor" de la competencia, buscando garantizar con su intervención la eficiencia, la universalidad, la continuidad y la calidad de los servicios. Así las cosas, cuando el sector privado asume el papel de prestador de servicios públicos domiciliarios, debe someterse a la regulación estatal, sin perder de vista que el interés general se encuentra estrechamente ligado a la manera como se de cumplimiento a dicha actividad.

Como bien se puede apreciar, bajo esta perspectiva el vocablo "regulación" adquiere entonces una connotación mucho más dilatada y omnicomprensiva que desborda el mero concepto de "producción normativa", para abarcar o comprender también, con mayor amplitud, la intervención orientada a corregir las "fallas del mercado", categoría de la cual forman parte los actos de competencia desleal, las prácticas restrictivas de la libre concurrencia, los abusos de la posición dominante y el establecimiento de monopolios.

De conformidad con esta concepción, corresponde a las autoridades, sin dejar de lado su rol protagónico en la conducción de la economía y en la dirección y control de los servicios públicos, garantizar y hacer efectiva la libre competencia y procurar la ampliación de las coberturas y el desarrollo de los servicios, evitando el acaecimiento de situaciones que pudieren llegar romper o subvertir el equilibrio que debe imperar en el mercado.

En ese sentido, la regulación, en cuanto instrumento de intervención estatal, si bien puede suponer la imposición de un marco normativo a ciertas actividades, también puede manifestarse en la adopción de simples medidas administrativas de carácter circunstancial y episódico orientadas a la consecución de los fines antes mencionados.

Al expresar que la corrección de las fallas del mercado constituye uno de los aspectos teleológicos que debe perseguir la regulación, la H. Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-150 del 25 de febrero de 2003, con ponencia del H. Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa,  se pronunció en los siguientes términos:

"4.3.2. La corrección de las fallas del mercado forma parte de los fines de la regulación

La Constitución contempla que el adecuado funcionamiento del mercado, también es uno de los fines que el Estado persigue por medio de la regulación económica. En efecto, el artículo 333 de la Carta prevé que "[l]a libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades", prescripción que debe ser interpretada en conjunto con el mandato del artículo 334, según el cual el Estado intervendrá para racionalizar la economía, fomentar el desarrollo y promover la productividad y la competitividad.

Adicionalmente, el artículo 78 constitucional indica que "[l]a ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización".

La Corte subraya que la Constitución define la libre competencia como un derecho, una de cuyas consecuencias consiste en que, en condiciones de mercado, ninguno de los actores puede fijar de manera arbitraria el precio de los bienes o servicios disponibles para la compra o la venta, sino que su precio es consecuencia de la interacción de la oferta y la demanda. De esta forma, el sistema de precios depende de un equilibrio impersonal, que resulta de esta misma interacción, y no de los intereses o de los caprichos de algunos de los actores económicos.

En este orden de ideas, la participación de los oferentes en el mercado y su obtención de ganancias depende de que vendan bienes o servicios en iguales o mejores condiciones que sus competidores. En un mercado competitivo, los resultados de un oferente dependen, en principio, de su propia eficiencia y de la eficiencia de sus competidores y no de actuaciones contrarias al mercado.

Pero, en realidad, son los compradores (entre quienes se incluyen, por ejemplo, los usuarios de los servicios públicos) quienes se benefician en mayor medida de un mercado siempre que éste funcione en condiciones competitivas. Un mercado competitivo conlleva a una permanente búsqueda de la eficiencia de los oferentes, lo cual supone que los compradores podrán beneficiarse de una reducción relativa de los precios o de una mejora de la calidad de lo que adquieren. Sin embargo, cuando no se presentan los supuestos teóricos de la libre competencia, el mercado genera resultados indeseables, muchos de los cuales resultan contrarios al Estado social de derecho.

La literatura sobre "fallas del mercado" versa sobre este problema. Fenómenos tales como las externalidades, la ausencia de información perfecta, los monopolios naturales y las barreras de entrada o de salida, competencia destructiva, entre otros, conllevan a que el precio y la calidad de los bienes, servicios y oportunidades que hay en el mercado no sean ofrecidos de acuerdo con la interacción de la oferta y la demanda, sino en las condiciones impuestas por algunas personas en perjuicio de otras.

Esta Corporación ha analizado situaciones en las que se pone de presente que, en determinadas oportunidades, una falla del mercado puede devenir en un problema constitucionalmente relevante. En efecto, la Corte se ha pronunciado sobre asuntos relacionados con problemas de información, oferta limitada y abuso de posición dominante, bienes o servicios que el mercado no proporciona de manera eficiente, barreras de ingreso al mercado, externalidades, competencia destructiva entre otros, en los que se muestra cómo, en ciertas circunstancias, las fallas del mercado afectan los derechos y valores consagrados en la Constitución, lo cual conlleva a la necesaria intervención estatal para orientar el mercado hacia condiciones de libre competencia y de asignación eficiente de bienes y servicios a todos los habitantes del territorio nacional.

Así pues, la intervención estatal se justifica cuando el mercado carece de condiciones de competitividad o para proteger al mercado de quienes realizan acciones orientadas a romper el equilibrio que lo rige, fenómenos ambos que obedecen al concepto de "fallas del mercado". En efecto, el análisis de este fenómeno permite concluir que la regulación del mercado por parte de los órganos respectivos, es uno de los mecanismos de los que dispone el Estado para proporcionar respuestas ágiles a las necesidades de sectores que, como el de los servicios públicos, se encuentran sujetos a permanentes variaciones. La corrección del mercado por medio de la regulación es una tarea entre cuyas funciones –además de perseguir condiciones básicas de equidad y solidaridad como ya se analizó– se encuentra la de propender por unas condiciones adecuadas de competitividad. Por eso la Corte ha dicho que "[l]a regulación que hagan las comisiones respectivas sobre las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, sin tener una connotación legislativa, implica la facultad para dictar normas administrativas de carácter general o particular, de acuerdo con la Constitución, la ley, el reglamento y las directrices presidenciales, dirigidas a las personas que prestan servicios públicos domiciliarios para lograr su prestación eficiente mediante la regulación de monopolios y la promoción de la competencia".

Por último, la Corte resalta que la regulación de la economía es un instrumento del que dispone el Estado para orientar el interés privado –como lo es la realización de una actividad empresarial– al desarrollo de funciones socialmente apreciadas. En efecto, esta Corporación ha subrayado que "la libertad económica permite también canalizar recursos privados, por la vía del incentivo económico, hacia la promoción de concretos intereses colectivos y la prestación de servicios públicos. En esa posibilidad se aprecia una opción, acogida por el constituyente, para hacer compatibles los intereses privados, que actúan como motor de la actividad económica, con la satisfacción de las necesidades colectivas. Por ello, el constituyente expresamente dispuso la posibilidad de la libre concurrencia en los servicios públicos, los cuales pueden prestarse por el Estado o por los particulares, cada uno en el ámbito que le es propio, el cual, tratándose de estos últimos, no es otro que el de la libertad de empresa y la libre competencia. Sin embargo la Constitución ha previsto, para la preservación de valores superiores, las posibilidad y la necesidad de que el Estado ejerza labores de regulación, vigilancia y control, a través de una serie de  instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado. Dicha intervención es mucho más intensa precisamente cuando se abre la posibilidad de que a la prestación de los servicios públicos concurran los particulares".

A partir de las ideas que se dejan consignadas, ha de retenerse entonces que la intervención del Estado presenta distintas modalidades, tal como lo precisa con acierto la sentencia de la Corte Constitucional citada ut supra, en cuyo texto se añade lo siguiente:

"Adicionalmente, según su contenido, los actos de intervención estatal pueden someter a los actores económicos a un régimen de declaración –un nivel bajo de intervención que sólo exige que los actores económicos presenten a las autoridades determinada información–, un régimen de reglamentación, mediante el cual se fijan condiciones para la realización de una actividad, un régimen de autorización previa, que impide el inicio de la actividad económica privada sin que medie un acto de la autoridad pública que lo permita, un régimen de interdicción, que prohíbe ciertas actividades económicas juzgadas indeseables, o un régimen de monopolio, mediante el cual el Estado excluye del mercado determinadas actividades económicas, y se reserva para sí su desarrollo sea de manera directa o indirecta según lo que establezca la ley. (El subrayado es ajeno al texto)

Dentro del marco conceptual que se acaba de exponer se encuadra precisamente la intervención que deben realizar las Comisiones de Regulación para prevenir o corregir algunas fallas del mercado y a normalizar el buen funcionamiento y la correcta prestación de los servicios, con el objeto de encauzarlos hacia la realización de los fines que aparecen mencionados en la Constitución Política y que se precisan con mayor amplitud en el artículo 2° de la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos:

"Artículo 2°. Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:

2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.

2.2. Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios.

2.3. Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.

2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.

2.5. Prestación eficiente.

2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.

2.7. Obtención de economías de escala comprobables.

2.8. Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación.

2.9. Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad".

2. Servicio público de energía
1. Entendida la necesidad de intervenir la economía para garantizar una correcta prestación de los servicios públicos desde la Constitución Política a través de la regulación de ese tipo de actividades, es preciso ahora adentrarnos en el régimen del servicio público de energía eléctrica, pero en lo atinente a la relación Estado y prestador.

En efecto, la Ley 142 de 1994 en el artículo 74 determina las funciones especiales de las Comisiones de Regulación, y en lo concerniente a la CREG dispone lo siguiente:

"Artículo 74. Funciones especiales de las comisiones de regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:

74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible.

a) Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado.

b) Expedir regulaciones específicas para la autogeneración y cogeneración de electricidad y el uso eficiente de energía y gas combustible por parte de los consumidores y establecer criterios para la fijación de compromisos de ventas garantizadas de energía y potencia entre las empresas eléctricas y entre éstas y los grandes usuarios;

c) Establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible;

d) Fijar las tarifas de venta de electricidad y gas combustible; o delegar en las empresas distribuidoras, cuando sea conveniente dentro de los propósitos de esta Ley, bajo el régimen que ella disponga, la facultad de fijar estas tarifas.

e) Definir las metodologías y regular las tarifas por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales y por el centro nacional de despacho". (Subrayas de la Sala).

Como se observa en el literal c), el Legislador facultó a la demandada para diseñar el reglamento de operación del mercado mayorista de energía y gas, es decir, "el mercado de grandes bloques de energía eléctrica, en que generadores y comercializadores venden y compran energía y potencia en el sistema interconectado nacional, con sujeción al reglamento de operación" (artículo 11 de la Ley 143 de 1994).

En consonancia con tal disposición el literal i) del artículo 23 de la misma ley ordenó que:

"Artículo 23. Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales:

(...)

i) Establecer el Reglamento de Operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional, después de haber oído los conceptos del Consejo Nacional de Operación;"

Todo ello a tono con lo ordenado en el mencionado artículo 20 ibídem, que a la letra dice:

"Artículo 20. En relación con el sector energético la función de regulación por parte del Estado tendrá como objetivo básico asegurar una adecuada prestación del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos, en beneficio del usuario en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio. Para el logro de este objetivo, promoverá la competencia, creará y preservará las condiciones que la hagan posible."

2. Tal cometido fue cumplido con la expedición de las Resoluciones 116 de 1996, la cual ha sido modificada y complementada por medio de las Resoluciones CREG 113 de 1998, 047 de 1999, 083 de 1999 y 006 de 2001, y la que actualmente se demanda (Resolución 083 de 2000).

Mediante las decisiones anunciadas, la CREG precisó el método de cálculo del cargo por capacidad y dispuso en el artículo 10 la forma en que se verificaría la disponibilidad de los generadores acreedores de dicho cargo.

Sobre tal figura la jurisprudencia de esta Corporación también ha tenido la oportunidad de referirse, en sentencia del 14 de julio de 2017 en el proceso número 11001-03-24-000-2001-00090 (acumulado 11001-03-24-000-2002-00122-01), con ponencia de la Consejera de Estado María Elizabeth García González:

"El cargo por capacidad tiene su fundamento y origen en el cargo por respaldo establecido por la LSE como respuesta al período crítico experimentado por el país durante el fenómeno del Niño 1991-1992, que afectó seriamente los niveles de embalses generadores de energía hidroeléctrica y obligó a realizar cortes de energía por varias horas al día en todo el territorio nacional entre el 2 de mayo de 1992 y el 7 de febrero de 1993, con intensidades variables dependiendo de las zonas[21]. Con él se busca remunerar a los operadores que brindan firmeza al Sistema Interconectado Nacional (en adelante SIN) con el fin de evitar el desabastecimiento de la demanda en épocas de sequía. Esto, debido a que la energía eléctrica en el país proviene mayoritariamente de plantas de generación hidráulica (77% aproximadamente) y solo en menor medida de plantas de generación térmica (18%)[22], y en períodos de hidrología crítica las plantas hidráulicas pueden afrontar dificultades para cubrir los requerimientos de todos los usuarios. Por esta razón, en épocas de sequía similar a las que representa el fenómeno de El Niño se hace imperioso contar con plantas de generación con energía firme, que aseguren el cubrimiento de la demanda. De lo contrario, se repetirían los episodios de racionamiento, con altos costos para la economía nacional y el bienestar general[23]. Por ende, el cargo por capacidad es un instrumento de intervención orientado a proteger al Sistema y a salvaguardar los intereses generales envueltos en la satisfacción permanente y continua de la demanda de energía de los usuarios del SIN.

No de otra manera se explica que el propio legislador haya previsto la existencia de un instrumento de esta índole. En aras de dar cumplimiento al mandato de la LSE y poder remunerar a todas las plantas que proporcionan firmeza al Sistema, la CREG expidió las resoluciones nros. 01 de 1996 y 116 del mismo año. Por medio de la primera se creó el cargo por capacidad en el mercado mayorista de electricidad y se defirió para una resolución futura la definición de las reglas aplicables para su cálculo, remuneración, cobro y pago. Éstas fueron fijadas posteriormente por la segunda. Según explica la CREG en el Documento 097 de 2000, "el cargo por capacidad se diseñó como un ingreso mínimo que remunera parcialmente la inversión por kilovatio instalado de los generadores que contribuyen a la confiabilidad del sistema, bajo criterios de eficiencia y de hidrología crítica"[25].

Aun cuando este mecanismo entró en vigencia el 1o. de enero de 1997 y su permanencia debía ser revisada por la CREG a los diez años, contados a partir de esa fecha[26], analizada la experiencia de los primeros años, lo mismo que lo sucedido en el último período del Fenómeno de El Niño (1997-1998), se encontró que era necesario introducir modificaciones para mejorar su cálculo y aplicación.". (Negritas del texto original).

Mediante este mecanismo se busca remunerar a los generadores que con la capacidad de respaldo de sus plantas efectivamente aporten confiabilidad y firmeza en condiciones de eficiencia, para que el servicio de energía eléctrica se preste de manera segura y continua aún bajo hidrologías críticas o sequías que ponen en riesgo de racionamiento al país.

Se trata básicamente de una especie de seguro que la CREG, en ejercicio de  sus   funciones, reguló para proteger al Sistema Interconectado Nacional y, por ende, al servicio de energía eléctrica, frente a eventuales riesgos de racionamiento como los provocados por las fuertes sequías que afectan los embalses de las plantas de generación, como las asociadas al conocido Fenómeno del Niño.

Tal externalidad o falla, se internaliza a través del cobro que se le hace a la demanda, es decir, a los usuarios del respaldo que necesitan en periodos extremadamente secos o críticos, permitiendo que todos los usuarios del Sistema Interconectado Nacional, paguen a los agentes por el respaldo que brindan con la disponibilidad de las plantas.

Para tener derecho al beneficio se requiere el cumplimiento de ciertos requisitos mínimos que, de no cumplirse, acarrean como consecuencia la imposibilidad de acceder al mismo. La Resolución CREG 116 de 1996 (artículo 10), estableció la forma de calcular el cargo por capacidad y la manera de acceder a él, así como los parámetros que deben cumplir las empresas generadoras de energía eléctrica que aspiren a ser remuneradas con dicho Cargo por Capacidad para ello, deben presentar el formulario visto en el Anexo 4, antes del 10 de noviembre del año para el cual se va a calcular el cargo por Capacidad, año que corre entre el 1 de diciembre y el 30 de noviembre del siguiente año calendario según lo dispone el artículo 1 ibídem que habla de las estaciones invierno y verano[27].

3. Los actos cuestionados

Como se observó, la creación del cargo por capacidad ha obedecido a la función de regular una de las fallas del mercado relacionada con la existencia de tiempos de sequía en el territorio nacional que hace indispensable remunerar a las generadoras de una manera específica de modo que no se interrumpa la prestación der servicio público al consumidor final y entonces, se cumplan los cometidos reflejados en la Constitución de 1991.

Tal aspecto se consignó en el Reglamento de Operación a que se ha aludido, acto éste que fue modificado con la expedición de la Resolución 083 de 2000, que se acusa, en el sentido de indicar que cuando quiera que se produzcan auditorías en las que se concluya que el pago efectuado a dichos operadores por concepto del  cargo por capacidad no responde a los requisitos para que éste se produzca, el generador debe devolver esos recursos, circunstancia que no es nada distinto a la adopción de una medida regulatoria que concierne a las condiciones en que opera el sistema mayorista de energía eléctrica.

Se trata de una forma en la cual el estado interviene en la economía con miras a proteger la efectividad del sistema de interconexión nacional y por contera, ampara el derecho a recibir y disfrutar de un servicio en condiciones óptimas.

Resulta pertinente traer nuevamente a colación el contenido de los apartes demandados:

 "ARTÍCULO 1o. El Artículo 10o. de la Resolución CREG-116 de 1996, modificado por el Artículo 2o. de la Resolución CREG-047 de 1999 y por la Resolución CREG-082 de 2000, quedará así:

"ARTÍCULO 10o. Verificación de Parámetros:

10.1 Las empresas deberán actualizar anualmente los datos de acuerdo con el formato que se muestra en el Anexo 4o. de la presente Resolución. Dicho formato deberá ser remitido a la CREG firmado por el representante legal, antes del 10 de noviembre del año en el cual se va a calcular el Cargo por Capacidad. La CREG enviará antes del 15 de Noviembre copia de esta información al CNO para su información, y al CND para efectuar el cálculo respectivo.

10.2 Las plantas y/o unidades de generación de las empresas que no cumplan con el plazo establecido en el presente Artículo, o que diligencien en forma parcial la información sobre parámetros solicitada en el formato, no serán tenidas en cuenta para el cálculo del Cargo por Capacidad del período en cuestión, es decir, su CRT será igual a cero.

10.3 La CREG diseñará, antes del 31 de enero del año 2001, un mecanismo de verificación de parámetros, el cual deberá incluir: los criterios de selección de la muestra de plantas y/o unidades, los parámetros a verificar y el tipo de pruebas a realizar en concordancia con los protocolos establecidos por el CNO en sus acuerdos previos. Para estos efectos, el CNO deberá enviar a la CREG antes del 31 de diciembre de 2000 una recomendación acerca de la holgura o margen de error aceptable en los resultados de las pruebas necesarias para verificar los parámetros establecidos en el Anexo 4o. de esta Resolución.

10.4 La contratación de la verificación de los parámetros estará a cargo del CND, quien definirá los Términos de Referencia de acuerdo con lo establecido en el numeral anterior. Dicha verificación de parámetros deberá efectuarse, en lo posible, durante la respectiva Estación de Verano. El CND informará al ASIC el costo de la contratación y la forma de pago. Este costo será pagado por los agentes con plantas y/o unidades de generación con CRT>0 en el correspondiente período, a prorrata de las CRT´s asignadas. El ASIC emitirá notas débito por este concepto a los respectivos agentes, que serán deducibles de las notas crédito de estos generadores. 

10.5 La definición de la existencia de discrepancias entre los valores verificados y los valores de los parámetros reportados por los agentes, por fuera de los rangos de holgura o margen de error definidos por la CREG, dará lugar a que el VD (Valor a Distribuir) de las plantas y/o unidades con dichas discrepancias sea igual a cero (0) en las estaciones de verano e invierno para las cuales se utilizó la información sobre parámetros entregada por los agentes. Lo anterior implica la cesación de los pagos por concepto de Cargo por Capacidad que aún no se hayan efectuado y la devolución de los pagos recibidos, de la manera que se explica en los Numerales 10.7 a 10.9 de este Artículo. 

Como consecuencia, los pagos por concepto del Cargo por Capacidad están sometidos a condición resolutoria, consistente en que si mediante acto administrativo en firme se determina la existencia de las referidas discrepancias, por fuera de los rangos de holgura o margen de error definidos por la CREG, los pagos hechos sobre el correspondiente período, se tendrán como pago de lo no debido.

10.6 La CREG con el propósito de establecer plenamente la existencia de dichas discrepancias y sus consecuencias y de garantizar el derecho de defensa de los afectados, agotará el trámite previsto en los Artículos 106 y ss. de la Ley 142 de 1994 y en lo no previsto en ellos, aplicará las normas de la parte primera del Código Contencioso Administrativo que sean compatibles. En firme la decisión definitiva sobre la actuación y determinada la existencia de plantas y/o unidades con discrepancias, por fuera de los rangos de holgura o margen de error definidos por la CREG, se comunicará la decisión al ASIC y éste adoptará las medidas correspondientes de acuerdo con lo establecido en los Numerales 10.5 y 10.7 a 10.9 de este Artículo. 

10.7 Los agentes, cuyas plantas y/o unidades tengan discrepancias, por fuera de los rangos de holgura o márgenes de error definidos por la CREG, deberán devolver los valores recibidos por concepto de Cargo por Capacidad en las estaciones de verano e invierno correspondientes, en un término máximo de tiempo equivalente al período durante el cual los estuvo recibiendo, adicionando a este monto los intereses correspondientes a la tasa de interés bancario corriente, certificada mensualmente por la Superintendencia Bancaria, sobre el saldo adeudado hasta el día en que la deuda sea completamente pagada. 

10.8 El agente acordará con el ASIC un cronograma de devolución de los valores recibidos, respetando el plazo máximo establecido. De no llegarse a un acuerdo, el ASIC descontará las sumas adeudadas por el agente, con los respectivos intereses, de las notas crédito que resulten a su favor, dentro del plazo máximo establecido.".

Como ya se anotó, la norma dispone que los generadores de energía tienen el deber de suministrar información antes del 10 de noviembre del año en el cual se va a calcular el Cargo por Capacidad, y ordena la elaboración de los parámetros de error permitidos en los datos que alleguen los agentes.

Supone también la existencia de discrepancias entre los valores verificados en las auditorías y los que reportaron los agentes. Así mismo, refiere dos escenarios, el primero, cuando tal diferencia es hallada de manera previa al pago por concepto de Cargo por Capacidad, caso en el cual no hay lugar a reconocer ninguna suma de dinero, o lo que la misma regla llama cesación de pagos. La segunda hipótesis contempla la posibilidad de que la incongruencia sea encontrada una vez se ha pagado dicho Cargo al generador, cuestión que lleva a que se produzca la consecuencia lógica de tal actuación, cual es, la devolución de lo pagado.

Los numerales que siguen a continuación describen el trámite a seguir en los eventos en que acontezca el segundo de los eventos anotados, radicando en el ASIC (Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales) el manejo de los dineros que resulten de las operaciones.

En efecto, y tal como se evidenció en el acápite de la regulación de esta providencia, la fórmula acogida por la CREG responde a la necesidad de corregir una falla en el mercado que puede dar al traste con el sistema de reconocimiento del cargo por capacidad que le es remunerado a los generadores de energía en el sistema, y que se orienta precisamente a garantizar que las condiciones de competencia sean equilibradas, lo cual no sucedería si se permitiera que una empresa generadora de energía obtuviera recursos por un servicio que no prestó en las condiciones que invocó a pesar de que haya sido trasladado al usuario final una carga de pago superior al promedio por la prestación del servicio en condiciones que en su momento fueron excepcionales, y que éste haya cancelado a favor del prestador.

Admitir que la CREG no estuviese habilitada para regular la manera en que se reconoce un servicio prestado ineficientemente y obtener la devolución de lo pagado indebidamente, es tanto como permitir que el operador obtenga una suma de los usuarios del servicio sin causa para ello.

Resulta entonces intrascendente que la CREG haya denominado como "pago de lo no debido" la hipótesis a que se aludió, pues lo cierto es que es de su resorte, y está dentro de la potestad regulatoria, asegurar una adecuada prestación del servicio utilizando para ello las condiciones necesarias para preservar el equilibrio en el mercado mayorista de energía eléctrica, en escenarios en los que, como bien lo explicó en su contestación la demandada, debe garantizar el aprovechamiento eficiente de los recursos energéticos, pero además, debe hacerlo en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio en beneficio del usuario, todo lo cual encuadra dentro de los lineamientos dispuestos en los artículos 74 (literal c) de la Ley 142 de 1994, y 11, 20 y 23 de la Ley 143 de 1994.  

Siendo ello así, y entendida la medida adoptada en la decisión censurada como el ejercicio de una función de regulación, es claro también que ello obedece al desarrollo de competencias administrativas y no jurisdiccionales, orientadas a coordinar, como ya se dijo, la operación del sistema interconectado nacional de energía. La conclusión de este tipo de procedimientos necesariamente dará lugar a la expedición de un acto administrativo, decisión ésta que bien puede ser controvertible ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de los instrumentos procesales concebido por la ley para tal fin, circunstancia que deja sin respaldo también el argumento de la demandante según el cual la resolución de las discrepancias sobre la remuneración del Cargo por Capacidad que la CREG se atribuyó, está investida de cosa juzgada y es de carácter definitivo.

Tan cierto es lo anterior, que en el proceso identificado con el número 25000-23-24-000-2007-00255-01, la sociedad demandante discutió en esta Jurisdicción la validez de dos actos por medio de los cuales la CREG ordenó la devolución de los valores recibidos por concepto de Cargo por Capacidad de la planta Termocartagena en las estaciones de verano e invierno comprendidas entre el 1º de diciembre de 2004 y el 30 de noviembre de 2005, obteniendo un fallo adverso a las pretensiones en segunda instancia dictado por esta Sección el 4 de julio de 2013[28]. Las pretensiones textualmente se referían a lo siguiente

"1. Es nula la Resolución núm. 050 de 17 de agosto de 2006, expedida por la CREG, por la cual se decide  una actuación administrativa, en la que es interesada TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P.

2. Es nula la Resolución núm. 026 de 20 de marzo de 2007, expedida por la CREG, por la cual se confirma la Resolución núm. 050 de 17 de agosto de 2006.

3. A título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P., hoy VISTA CAPITAL EN LIQUIDACIÓN, no está obligada a devolver los valores recibidos por concepto de cargo por capacidad de la planta Termocartagena 3 en las estaciones de verano e invierno, comprendidas entre el 1° de diciembre de 2004 y el 30 de noviembre de 2005, que ya recibió, adicionado con los intereses corrientes correspondientes a la tasa de interés bancario corriente certificada mensualmente por la Superintendencia Financiera.".

Es claro entonces que, aun cuando el acto administrativo denomine tal situación como "pago de lo no debido", y que tal figura se encuentre prevista en el ordenamiento civil, ello no implica en manera alguna que se estén derogando esas disposiciones, estas son, los artículos 2316 y 2318 del Código Civil, y menos que se pueda enmarcar en el ejercicio de una actividad jurisdiccional, máxime si para esos precisos casos, la habilitación debe ser expresa y por medio de ley. Para el efecto, basta con dar lectura al artículo 24 del Código General del Proceso, en el cual se enlistan algunas de las funciones judiciales que el Legislador le otorga a entidades que hacen parte del órgano ejecutivo del Estado.

No encuentra entonces asidero el argumento de la demandante, al exigir que la devolución de dineros cancelados por parte de la CREG a las empresas generadoras de energía por concepto de Pago por Capacidad, cuando se ha comprobado que no tenían derecho a ello, sea ventilada ante autoridades judiciales, pues se advierte de lo expuesto el ejercicio de funciones regulatorias que no rebasan en ninguna medida el límite de las funciones normativas que la Carta Política atribuye al Legislador, ni de la potestad reglamentaria que el artículo 189 numeral 11 de la Constitución radica en cabeza del Presidente de la República[29]. Al menos así lo ha entendido la Corporación; veamos:

"En este contexto, la función de regulación a cargo de las comisiones de regulación creadas por la LSPD y la LSE resulta fundamental. Ella se justifica "por la necesidad de preservar o restablecer el equilibrio que debe existir entre aquellos actores que abrigan intereses legítimos contrapuestos en un ámbito socioeconómico que es de suyo dinámico y competitivo, de tal suerte que el rol a desempeñar por parte del Estado, debe traducirse básicamente en la orientación de tales actividades hacia los fines de interés general que han sido señalados por el constituyente y el legislador"[30]. En últimas, según ha expresado la jurisprudencia constitucional, la regulación de los servicios públicos domiciliarios "es tan sólo una forma de intervención estatal en la economía para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquéllos, y sin que tal función implique la asunción de competencias legislativas o reglamentarias".

En estas condiciones, pese a no tener rango constitucional (por ser de creación legal), no cabe duda que en tanto responsables finales de la actividad de regulación (parágrafo del artículo 69 de la LSPD), las comisiones de regulación tienen el carácter de pieza central dentro del engranaje institucional sobre el que la Constitución y la ley han cimentado el modelo de responsabilidad pública por la garantía de la prestación eficiente de los servicios públicos en un entorno de libre competencia entre operadores públicos, privados y mixtos. Sobre sus hombros recae entonces buena parte de la responsabilidad de hacer funcionar el modelo perfilado por la Constitución y establecido por las leyes 142 y 143 de 1994.

Por esto, y, especialmente, en atención a la complejidad y trascendencia social y económica de su misión, la doctrina ha sostenido que el desarrollo de la actividad de regulación exige el cumplimiento de distintas condiciones: una postura neutral frente al juego económico, capacidad técnica de arbitraje de los intereses en presencia, una acción continua que haga posible el cumplimiento de sus fines y un repertorio amplio de instrumentos de intervención adaptable a la complejidad de las diversas situaciones que han de enfrentarse[32]. Así, además de una serie de características orgánicas especiales (independencia política, neutralidad económica y perfil técnico), las agencias reguladoras precisan estar dotadas de las competencias necesarias para cumplir con sus cometidos y tener a su disposición una pluralidad de herramientas que les permitan honrar sus compromisos con el Estado, la comunidad en general y los sectores regulados en particular.

Así, aun cuando con arreglo al artículo 14.18 de la LSPD[34] la regulación puede concebirse en un sentido estricto como una actividad administrativa esencialmente normativa, consistente en "la producción por parte de autoridades administrativas especializadas de reglas para el desarrollo de una actividad económica que por sus implicaciones para el interés general no puede confiarse solo a las leyes del libre mercado"[35]; no cabe duda de que la tarea de regular ámbitos tan esenciales del sistema económico como son los servicios públicos domiciliarios trasciende la sola facultad de establecer marcos normativos para el desarrollo material de esta clase de actividad económica.

Ello explica que en orden a cumplir la específica misión que le atribuye el artículo 20 de la LSE a la función de regulación por parte del Estado, consistente en "asegurar una adecuada prestación del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos, en beneficio del usuario en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio", la CREG "promoverá la competencia, creará y preservará las condiciones que la hagan posible", y el artículo 23 de la LSE le reconozca a este organismo un sinnúmero de competencias en relación con diferentes aspectos del funcionamiento del sector energético(...) [Transcripción del artículo 23 de la Ley 143 de 1994]"[36]

Ahora bien, en relación con la tasa de interés bancario corriente que debe ser retribuido respecto del valor que debe ser devuelto cuando se verifique que el pago efectuado a los operadores por concepto de Pago por Capacidad no responde a los requisitos para que éste se produzca, no halla la Sala reparo de ninguna naturaleza debido a que, de una parte, se trata de una medida regulatoria; y de otra, se trata de entender que el dinero no puede ser restituido a la CREG en su valor nominal, toda vez que al operador le generó utilidad o ganancia mientras estuvo en sus manos, circunstancia que lleva, en lógica jurídica, a que los frutos percibidos también sean restablecidos en la suma indicada, pues es equivalente al interés que le hubiere exigido un banco para la inversión en su operación[37].

Visto el panorama normativo en la manera indicada, debe la Sala declarar que las pretensiones de la demandante no tienen vocación de prosperar pues, de acuerdo con todo lo expuesto, es procedente que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias, regule la operación del mercado mayorista de energía, en lo que hace a la devolución de las sumas reconocidas por Capacidad de Pago de los generadores de energía cuando quiera que advierta que le fueron remuneradas sin tener derecho a ello, y que dicho trámite responde a una función propiamente administrativa y no jurisdiccional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NEGAR las pretensiones de la demanda

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 21 de junio de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ                                MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

        Consejero de Estado                                                             Consejera de Estado

                Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

[1] Folio 38 del expediente

[2] Folio 39 ibídem.

[3] Folio 41 ibídem.

[4] Folio 42 ibídem.

[5] Folio 44 ibídem.

[6] Folio 101 ibídem.

[7] Folio 103 ibídem.

[8] Artículo 11 de la Ley 143 de 1994.

[9] Folios 106 a 107 dele xpediente.

[10] Folio 107 ibídem.

[11] Folio 108 ibídem.

[12] Folio 111 ibídem.

[13] Folio 112 ibídem.

[14] Folio 113 ibídem.

[15] Folio 18 del expediente.

[16] Folios 51 a 53 ibídem.

[17] "Artículo  69. Organización y naturaleza. Créanse como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, y adscritas al respectivo ministerio, las siguientes Comisiones de regulación:

(...)

69.2. Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, adscrita al Ministerio de Minas y Energía."

[18] Sobre este tema, la H. Corte Constitucional, mediante Sentencia C-955 del 14 de Noviembre de 2007, expresó: "Es importante señalar que la regulación es una forma de intervención estatal en la economía, y se convierte en una eficaz herramienta constitucional tendiente a evitar que la sola operancia de las leyes del mercado pueda desdibujar los fines sociales de nuestro Estado (preámbulo, artículos 1, 2, 333, 334, 365, 367 y 370 CP).

[19] Artículo 114. Corresponde al Congreso de la República reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer control político sobre el gobierno y la administración.

Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

1. Interpretar, reformar y derogar las leyes.

7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta.

21. Expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica.

23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los

servicios públicos.

[20] Participan del carácter de leyes especiales las llamadas leyes marco o cuadro, las orgánicas, las estatutarias, las de facultades extraordinarias, las de autorizaciones, las relativas a la intervención económica, las aprobatorias de tratados públicos, las que tienen por objeto facilitar o instrumentalizar los procesos de reforma constitucional, y por último, la ley anual de presupuesto y la ley del plan.

[21] https://es.wikipedia.org/wiki/Crisis_energ%C3%A9tica_de_1992_en_Colombia

[22] http://www.creg.gov.co/cxc/secciones/que_es/que_es.htm

[23] Ídem.

[24] Sistema Interconectado Nacional.

[25] Folio 389 Cuaderno Especial del Expediente 2002-00122.

[26] Artículo 13 de la Resolución No. 116 de 1996.

[27] "ARTICULO 1o. Definiciones. Para efectos de la presente Resolución, y de las demás reglamentaciones que desarrollen aspectos relacionados con el mercado mayorista de energía eléctrica, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones generales: 

Estación de Invierno: Período comprendido entre el 1o de Mayo y el 30 de Noviembre de cada año. 

Estación de Verano. Período comprendido entre el 1o de Diciembre de cada año y el 30 de Abril del año siguiente.

Capacidad Remunerable Teórica - CRT. Es la capacidad de generación que cada planta hidráulica o unidad térmica despachada centralmente, aporta en un Despacho Ideal al abastecimiento de la demanda en condiciones hidrológicas críticas, determinada con la metodología descrita en los Artículos 4 y 5 de la presente Resolución. 

Capacidad Remunerable Real - CRR. Es la parte de la Capacidad Remunerable Teórica que estuvo disponible para el abastecimiento de la demanda, determinada con la metodología descrita en el Anexo No 2 de la presente Resolución". 

[28] El objeto de la controversia se puede verificar en el siguiente análisis hecho en la parte considerativa de la sentencia:"A la actora, TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P., agente del mercado mayorista de energía electrica, se le estaba reconociendo  el "Cargo por Capacidad" para su planta de generación eléctrica Termocartagena 3, para lo cual debía tener dicha planta en óptimas condiciones de funcionamiento.

La empresa Price Waterhouse le realizó una auditoría, con el fin de verificar el IH o Índice de Indisponibilidad Histórica, es decir, las horas en que la planta permaneció indisponible para el Sistema Interconectado Nacional, a efectos de verificar si, según los parámetros establecidos, se encontraba frente a una planta confiable o si, pese a los reconocimientos económicos que se le habían hecho por concepto del "Cargo por Capacidad", la unidad no le ofrecía la confiabilidad suficiente en caso de ser requerida como generadora.

La firma auditora en su informe final concluyó respecto del valor declarado para el parámetro o índice de Indisponibilidad Histórica – IH del Cargo por Capacidad, vigencia 2004-2005 de la planta Termocartagena 3, que existía discrepancia entre el valor que verificó y el declarado, porque el de este agente es inferior al calculado por la auditora en más del 10%, por lo que se encontraba fuera de los rangos de holgura o margen de error, según lo dispuesto por el artículo 10°, numeral 5°, de la Resolución CREG 116 de 1996, que precisa el método de cálculo del Cargo por Capacidad en el Mercado Mayorista de Electricidad, modificado por el artículo 1° de la Resolución CREG 083 de 2000(...).

(...)

En el informe de verificación de parámetros del Cargo por Capacidad, la firma auditora contratada concluyó que el valor declarado para dicho parámetro por Termocartagena S.A. E.S.P. a la CREG (9.9854%), era inferior al calculado por la firma (77.3805%), en más del 10%. Ello constituyó una discrepancia de acuerdo con lo establecido en el Anexo General de la Resolución CREG 006 de 2001 antes transcrita, por lo que mediante auto de 15 de noviembre de 2005 (folios 441 y 442 del expediente administrativo), inició la actuación administrativa, tendiente a establecer plenamente la existencia o no de las discrepancias que la firma Price Waterhouse encontró en el valor del parámetro Índice de Indisponibilidad Histórica IH, reportado para el cálculo del Cargo por Capacidad, con el fin de establecer el valor a distribuir y si había lugar a devolución de pagos por parte de TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P.; el acto dispuso remitir al agente el informe de la empresa auditora, "con el propósito de conocer sus observaciones, comentarios, posición sobre el mismo, y si lo estima conveniente, para que solicite pruebas" dentro del término de 10 días a partir de la comunicación, la cual le fue enviada, según consta a folios 441 y 442 del expediente Administrativo.".

[29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de abril de 2009, Rad. No. 11001 0324 000 2004 00123 01. C.P: Rafael Ostau de Lafont Pianeta. En tal providencia se trajo a colación la posición de la Corte Constitucional en relación al concepto de regulación de las Comisiones de Regulación, veamos:

"Precisamente por ello la Corte Constitucional, en Sentencia C-1162 del 6 de septiembre de 2000, al referirse al alcance que tiene la función asignada a las Comisiones Reguladoras pertenecientes al sector de los servicios públicos domiciliarios, expresó de manera categórica que si a la misma "...se le otorgara el sentido de sustituir al legislador en estas materias, o el de dictar reglas sobre servicios públicos sin base en las prescripciones legislativas ni en las políticas del Gobierno, se violaría la Constitución, y el parágrafo [del artículo 69 de la ley 142 de 1994] debería ser declarado inexequible.". Por dicha razón, la Corte añade que "...las comisiones no pueden asumir una función reglamentaria directa de los preceptos constitucionales, ni pasar por alto su sujeción a la ley y a las disposiciones gubernamentales."

Más recientemente, la H. Corte Constitucional, mediante Sentencia C-955 del 14 de noviembre de 2007, con ponencia del H. Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, reafirmó los anteriores criterios dejando en claro que las autoridades de regulación no pueden asumir el ejercicio de funciones legislativas ni ignorar tampoco esas políticas gubernamentales, por cuanto ello equivaldría a incurrir en un desconocimiento de los preceptos consignados en la Carta Política. Al mismo tiempo, insiste en señalar que a las Comisiones de Regulación tampoco le es propio arrogarse el ejercicio de la función reglamentaria directa de las normas constitucionales ni soslayar el carácter jerárquico que tienen tanto los mandatos legales como las disposiciones dictadas por el Gobierno Nacional."

[30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de abril de 2009, Rad. No. 11001 0324 000 2004 00123 01. C.P.: Rafael Ostau de Lafont Pianeta.

[31] Corte Constitucional, sentencia C-1162 de 2000.

[32] Así, p. ej., JACQUES CHEVALLIER. El Estado postmoderno (Trad. Oswaldo Pérez), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2011, p. 109.

[33] En relación con este último asunto, la Corte Constitucional ha resaltado que "[d]adas las especificidades de la función de regulación y las particularidades de cada sector de actividad socio–económica regulado, dicha función se puede manifestar en facultades de regulación y en instrumentos muy diversos. En un extremo se encuentra la facultad normativa de regulación, consistente en la adopción de normas que concreten reglas de juego dentro de ámbitos precisos predeterminados, en cumplimiento del régimen fijado por el legislador. En otro extremo se ubican facultades que, en principio, carecen de efectos jurídicos como la de divulgar información relativa al sector con el fin de incidir en las expectativas de los agentes económicos y consumidores o usuarios dentro del mismo, lo cual podría llevarlos a modificar su comportamiento. Entre estos extremos se pueden identificar múltiples facultades encaminadas al ejercicio de la función de regulación. Estas comprenden la facultad de conocer información proveniente de los agentes regulados con el fin de que el órgano de regulación cuente con todos los elementos de juicio para adoptar sus decisiones; la facultad de rendir conceptos a petición de un interesado, de oficio o por mandato de la ley; la facultad de emitir recomendaciones; la facultad de adoptar medidas individuales como autorizaciones o permisos; la facultad de efectuar el seguimiento del comportamiento de un agente regulado para advertirle que reoriente sus actividades dentro de los fines señalados por la ley o para dirigirle órdenes de hacer o no hacer después de haber seguido el procedimiento establecido en el régimen vigente; la facultad de presentar denuncias o iniciar acciones judiciales; la facultad de imponer sanciones administrativas respetando el debido proceso y el derecho de defensa; la facultad de definir tarifas dentro del régimen establecido por el legislador, en fin. Corresponde al legislador en ejercicio de su poder de configuración y respetando los límites constitucionales determinar qué facultades son adecuadas para que el órgano de regulación correspondiente cumpla sus funciones en aras de promover el interés general y de alcanzar los fines públicos que justifican su existencia". Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-150 de 2003.

[34] De acuerdo con esta disposición, la regulación de los servicios públicos domiciliarios es "[l]a facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos".

[35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2014. Rad. No. 25000 23 24 000 2005 00654 01. C.P.: Guillermo Vargas Ayala.

[36] Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 14 de julio de 2017 en el proceso número 11001-03-24-000-2001-00090 (acumulado 11001-03-24-000-2002-00122-01), con ponencia de la Consejera de Estado María Elizabeth García González.

[37] Ver el contenido de los artículos 717 y 1617 del Código Civil y 884 y 1163 del Código de Comercio