ACTIVIDADES EXCLUIDAS DE LA LEY DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Lo son las de exploración, explotación y procesamiento de la materia prima del servicio público de gas / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO – Lo es la actividad de Gas Licuado del Petróleo / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – Para determinar los factores de capacidad en galones para cilindros de GLP para la determinación del precio de venta al público / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Para regular los precios del Gas Licuado del Petróleo / TARIFAS DE GAS COMBUSTIBLE - Competencia de la GREG

[T]odas aquellas acciones previas de extracción del petróleo como materia prima del servicio público de gas están excluidas del régimen de la Ley 142 de 1994. Su aplicación solo procede para regular las actividades de transformación de la materia prima a combustible, es decir, cuando el producto pueda ser utilizado por los usuarios finales del servicio de gas. De esta primera conclusión, se establece que la CREG estaba habilitada para regular la materia, en cuanto al GLP se le asigna el tratamiento de servicio público bajo la vigencia de la Ley 142 y, además, en virtud de la delegación de las facultades que le hizo el Presidente de la República con ocasión de lo dispuesto en los Decretos 1524 de 15 de julio de 1994 y 2253 de 6 de octubre de 1994, para expedir la regulación que se cuestiona. (...) De esta manera, contrario a lo invocado por la parte actora, la CREG estaba habilitada para expedir la regulación de las tarifas del GLP, por cuanto dicha actividad constituye la prestación de un servicio público de los sometidos a la Ley 142 y estaba autorizada en tal sentido, de acuerdo con los artículos 73.11 y 91 ibídem que adujo para el ejercicio de su actividad regulatoria, (...) Según estas disposiciones, está claro que la CREG, previa delegación que le hiciera el Presidente de la República, tenía competencia en desarrollo de la Ley 142 de 1994, para fijar las fórmulas tarifarias de las actividades de distribución relacionadas con los gases licuados del petróleo.

FACTOR DE CAPACIDAD EN GALONES PARA CILINDROS DE GAS LICUADO DEL PETRÓLEO – Ajuste / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – Se debe adelantar para determinar las fórmulas tarifarias de gas combustible / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – No se debe adelantar para determinar el facto de capacidad para los cilindros de gas licuado del petróleo

[L]a Sala comienza por precisar que el objeto del acto demandado, contrario a lo alegado, fue el de ajustar el factor de capacidad en galones para cilindros de GLP, como criterio para determinar el precio de venta al público, y no como lo indica la parte actora, de "modificar la fórmula tarifaria", pues esta en realidad no contempla un nuevo valor o concepto de los existentes y, que componen dicha fórmula, que implique variación en los valores que la integran para establecer el precio del servicio público de GLP. En efecto, según lo explica el artículo 9° de la Resolución CREG 083 de 1997, la fórmula tarifaria de precios cuando se trata de la venta a través de cilindros, necesariamente contempla la conversión del producto de galones a libras (...) ese criterio de capacidad, el que se determinó a través de la Resolución acusada, en cuanto se contempló que cada año (antes del 31 de enero) se debe hacer la revisión de la conversión de capacidad conforme lo dispuso el parágrafo 2° del artículo 1° de la Resolución CREG 010 de 2001, a efectos de actualizar los precios de venta del GLP en la presentación de cilindros y en sus diferentes capacidades de 100, 80, 40, 30 y 20 libras. Es este orden de ideas, en lo que corresponde a la materia que fue objeto de regulación por la Resolución acusada se tiene que al no estar en presencia de un cambio de fórmula tarifaria, no hay lugar a acceder a la nulidad pretendida por violación del artículo 124 de la Ley 142, que sí ordena para la "determinación de las fórmulas tarifarias" que se evacue un proceso en los términos que exige la ley.

CILINDROS DE GAS LICUADO DE PETRÓLEO – Factor de capacidad. Variable factor f

[L]a determinación de este factor implica conforme ya lo había establecido la CREG en la Resolución 044 de 2001 un aspecto de verificación constante, que permite de acuerdo con los informes del gran comercializador verificar la conversión de galones a libras para el usuario de este servicio público, dadas las variables que se predican por la composiciones del combustible y que buscan, en ultimas, que se le cobre al consumidor final la cantidad de producto que efectivamente recibe. (...) Nótese que la actualización del factor de conversión de galones a litros del GLP obedeció básicamente porque en otras oportunidades ya se verificó que la composición de los hidrocarburos que integran el GLP, difiere con el tiempo, así como las condiciones de los gases que lo integran, lo que implica que no sea un factor único, el cual debe revisarse anualmente. En este caso, el ajuste de dicho factor de conversión obedeció a las condiciones de los gases que integran el GLP, por cuando no son estáticas. Ello implica, que no es un factor inmutable y único que se mantenga en el tiempo, en cuanto es perfectamente posible que se trasmute dadas las mezclas y la densidad de los gases que se combinan para producir el GLP. Según quedó registrado, las mezclas que lo componen no son constantes e incluso dependiendo del lugar de extracción, como lo informa el acto acusado, su composición varía, razón por la cual la autoridad CREG determinó ese valor, y consideró también el punto de extracción como fuente de producción determinante, que posibilita variables en las mencionadas mezclas que dan lugar a este combustible. La definición del GLP como combustible, explica tal razonamiento de necesidad de determinar los factores de conversión.

FUENTE FORMAL: LEY 401 DE 1997 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 1524 DE 1994 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2253 DE 1994 – ARTÍCULO 1 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 11 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 73 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 91

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN CREG 006 DE 2006 (21 de febrero de 2006) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-24-000-2006-00274-00

Actor: GASES DE ANTIOQUIA S.A. E.S.P. Y OTROS

Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

Referencia: LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS ES COMPETENTE PARA EXPEDIR LA RESOLUCIÓN CREG 006 DE 2006, EN RAZÓN A QUE EL GAS LICUADO DE PETROLEO ES UN SERVICIO PUBLICO DOMICLIARIO EN LOS TÉRMINOS DE LA LEY 142 Y A LA DELEGACIÓN DE LAS FACULTADES QUE LE HIZO EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA EN ESTA MATERIA. AJUSTAR LOS FACTORES DE CAPACIDAD EN GALONES PARA CILINDROS DE GLP DEBIDO A LA CONVERSION DE GALONES A LIBRAS, NO CONSTITUYE UN CAMBIO DE FÓRMULA TARIFARIA QUE IMPLIQUE ADELANTAR UN PROCESO ADMINISTRATIVO PREVIO CON LOS DISTRIBUIDORES DEL PRODUCTO PARA ADOPTAR ESTA DETERMINACIÓN. REITERACIÓN DE TESIS.

Se decide la acción de nulidad[1] interpuesta por intermedio de apoderado judicial por las empresas  GASES DE ANTIOQUIA S.A E.S.P., CENTRO DE GAS S.A. E.S.P., DISTRIBUIDORA DE GAS - AVIGAS S.A. E.S.P., GAS BOYACÁ S.A. E.S.P., GAS CAMARGO S.A. E.S.P., GAS DEL META S.A. E.S.P., GAS DEL PAEZ S.A. E.S.P., GAS GOMBEL S.A. E.S.P., GAS NEIVA S.A. E.S.P., GAS OCALA S.A. E.S.P., GAS PAÍS Y CIA S.C.A. E.S.P., GAS ROSARIO S.A. E.S.P., GAS SUMAPAZ E.S.P., GAS ZIPA S.A. E.S.P., GRANADOS GÓMEZ Y CIA S.A. E.S.P., GRUPO GASES CALDAS S.A. E.S.P., ELECTRO GAS S.A. E.S.P., ENERGAS S.A. E.S.P., LIDAGAS S.A. E.S.P., LUSTRIGAS S.A. E.S.P., MAKROGAS S.A. E.S.P., MOREGAS S.A. E.S.P., PETROGAS GLP S.A. E.S.P., PERLAGAS DE OCAÑA S.A. E.S.P., PLEXA S.A. E.S.P., PORTOGAS S.A. E.S.P., INDUSTRIAS PROVEEDORAS DE GAS S.A. E.S.P. PROGAS, RAYOGAS S.A. E.S.P., SUPERGAS DE NARIÑO S.A. E.S.P., UNIGAS COLOMBIA S.A. E.S.P., UNIGAS DEL PACIFICO S.A. E.S.P., VELOGAS S.A. E.S.P., COLGAS DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., COMPAÑIAS ASOCIADAS DE GAS S.A. E.S.P., GAS DE SANTANDER S.A. E.S.P., NORGAS S.A. E.S.P., MONTAGAS S.A. E.S.P., ÑARIÑO GAS S.A. E.S.P., GAS MOCOA S.A. E.S.P., DITRIGASES DE GUADUAS S.A. E.S.P., CARTAGAS S.A. E.S.P. y DISGAS BOGOTÁ S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 006 de 21 de febrero de 2006, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en adelante CREG, "Por la cual se establecen los factores de capacidad en galones para cilindros de GLP para la determinación del precio de venta al público".

I.- ANTECEDENTES

I.1. Los demandantes presentaron inicialmente y ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento contra la Resolución demandada; sin embargo, esa Corporación mediante auto de 17 de agosto de 2006[2], determinó que la acción procedente para cuestionar la legalidad del acto sometido a control es la de nulidad y, su competencia, por razón de la autoridad que expidió el acto, le correspondía al Consejo de Estado, el cual le confirió dicho trámite.

I.2. El apoderado de las empresas accionantes fundó la demanda en los siguientes hechos relevantes:

Señaló que el acto que demanda tiene su fundamento en las Resoluciones CREG 010[4] de 20 de febrero y 044[5] 7 de mayo, ambas de 2001, en cuanto modificaron la fórmula tarifaria para determinar el precio de distribución del gas licuado en cilindros de diversa capacidad.

Afirmó que la Resolución CREG 006 de 2006 se expidió con vicios de competencia en cuanto a lo previsto en el artículo 11 de la Ley 401[6], pues asegura que el Gas Licuado de Petróleo, en adelante GLP, no se transporta por una red física, tubería o gaseoducto sino por cilindros portátiles, lo que desvirtúa que sea un servicio de carácter público y por lo mismo, no le resulta aplicable el régimen contenido en la Ley 142 de 1994.

A pesar de la anterior conclusión, refirió que la Ley 142 contempla un procedimiento especial para la fijación de fórmulas tarifarias que no fueron consideradas por la CREG la cual determinó de "oficio" modificar las Resoluciones CREG 010 y 044 de 2001 y 083 de 1997 con incidencia en los márgenes de comercialización y los costos.

En relación con la industria de Gas Licuado del Petróleo destacó que la principal actividad que realiza es la distribución en cilindros portátiles con cubrimiento en sectores rurales, para cubrir las necesidades, en su mayoría, de familias de escasos recursos, dada la condición de ser un sustituto de la energía electica, que se utiliza especialmente para la cocción de los alimentos.

Afirmó que el GLP es una mezcla de gases que pueden o no estar asociados con el petróleo y se obtiene de la refinación del petróleo o gas natural.

Indicó que el GLP se transporta en grandes cantidades por tuberías de acero, denominadas poliductos, que lo almacenan y luego lo distribuyen por minoristas que lo envasan en cilindros portátiles, que son los que llegan finalmente al consumidor.

Aludió a que la cadena de comercialización en Colombia se realiza bajo el sistema inglés pass through, que tiene como gran comercializador a Ecopetrol, el cual suministra a las refinerías o plantas mayoristas almacenadoras, para finalmente ser distribuido en cilindros portátiles.

Aseguró que, en esa cadena, la venta que realiza ECOPETROL lo hace por volumen, esto es, por galones, pero al momento de la venta al usuario final, el cobro se realiza por libras, lo que distorsiona la capacidad de los cilindros de GLP.

Aseveró que tales factores se consideraron bajo la errada apreciación sobre la densidad relativa media y el peso específico medio, que se determina según los componentes adicionales al gas propano puro, tales como butanos, butilenos, pentanos etc., y que varían según la región.

En el caso Colombiano señaló que, el sistema de precios del GLP se hace mediante una política de control total del Estado y bajo el régimen regulado y, el sistema de libertad vigilada, para el resto de las poblaciones en las que se cumple la distribución.

Afirmó que antes de la Ley 1ª de 1984[7] era el Ministerio de Minas y Energía, la entidad que tenía la potestad legal de reglamentar todas las actividades referentes a esta industria, la que se mantuvo pese a la reestructuración que se cumplió mediante el Decreto - Ley 2119 de 1992.

Esta normativa fue modificada por el Decreto – Ley 1141 de 1999,[9] que le retiró la competencia asignada al Ministerio de Minas y Energía.

Aseguró que desde la Ley 142[10] se presentaron interpretaciones encontradas respecto de a qué autoridad le estaba atribuida la competencia frente a la reglamentación sobre la distribución del GLP.

Aclaró que en virtud de la atribución conferida al Presidente de la República en el artículo 83[11] de la Ley 142, se dictaminó que el régimen de los servicios públicos domiciliarios es aplicable a las actividades de producción, transporte, distribución y comercialización de gas combustible, sea cual fuere el medio que se utilice para ello.

A partir de dicho concepto fue la CREG la que actuó bajo autorización para regular la actividad económica relacionada con la GLP.

Con la expedición de la Ley 401, la actividad reguladora relacionada con el GLP, a juicio de la parte demandante, dejó de estar cubierta por la Ley 142 de 1994, pues restringió su ámbito al transporte y comercialización que se cumplió por red física, lo cual implicó que ya no tuviera cobertura por la norma de servicios públicos domiciliarios.

En relación con los antecedentes de la Resolución acusada señaló como relevantes para la decisión de este caso, los siguientes:

Que el régimen tarifario del GLP según la Resolución CREG 073 de 1996 "Por la cual se fijan los precios de comercialización y distribución de gas licuado del petróleo (GLP) o gas propano y se dictan otras disposiciones" determinó que tales fórmulas tendrían una vigencia de cinco (5) años.

Precisó que antes de la expedición de la Resolución CREG 111 de 1996, esa entidad puso en conocimiento de los interesados las fórmulas tarifarias para que una vez oído, se tomara una decisión al respecto. En este caso, aseguró que la CREG no cuestionó las conversiones de galones a libras según lo consideró y en el artículo 5°, quedaron establecidos los factores de conversión, en los siguientes términos:

"[...] Artículo 5 Márgenes de distribución. Fíjanse las siguientes fórmulas tarifarias para determinar el margen de los distribuidores de gases licuados del petróleo (GLP), según definición del artículo 1º de la Resolución Nº 74 de 1996 expedida por la CREG:

[...]

5.2. Para distribución en cilindros de 100 libras:

[...] Parágrafo. [...]  (23.7023 es la capacidad en galones de un cilindro de 100 libras).

5.3. Para distribución en cilindros de 40 libras:

Parágrafo. [...] (9.4809 es la capacidad en galones de un cilindro de 40 libras).

5.4. Para distribución en cilindros de 20 libras:

Parágrafo. [...] (4.7405 es la capacidad en galones de un cilindro de 20 libras) [...]".

Señaló que estas constantes de conversión, respecto de las cuales se han efectuado cambios, contienen graves errores que también se modificaron en la resolución que se acusa, sin tenerse en cuenta el procedimiento que fijó la Ley 142.

Así, determinó que han surgido dichos ajustes en las resoluciones que le anteceden al acto demandado:

Capacidad del cilindro	Equivalencia en galones RES. 083/97	Equivalencia en galones RES. 010/2001
100 libras	23.7023	21.347
40 libras	9.4809	8.538
20 libras	4.7405	4.269

También, determinó que las resoluciones CREG que le precedieron a la demandada mediante esta acción, también resultan contrarias a la ley; sin embargo, y con el propósito de delimitar los cargos de violación alegados, la Sala sólo debe tener en cuenta las censuras contra la Resolución CREG 006 de 2006 y concentrarse en los argumentos alegados.

I.3. En apoyo de su pretensión de nulidad, los accionantes invocaron que la Resolución cuestionada transgrede los artículos 1°, 2°, 6°, 13, 29, 58, 83, 113, 150, 334 y 365 de la Constitución Política; 10°, 124, 126 y 127 de la Ley 142 de 199; 14, 28, 29, 30, 34, 35, 47, 48, 71, 73, 74 y 246 del CCA; 6° de la Ley 58 de 1982; 1508 y 1509 del Código Civil y las Resoluciones CREG 111 de 1996, 083 de 1997 y 035 de 1998.

Consideró el apoderado de la parte actora que la resolución acusada quebranta las anteriores disposiciones, por las siguientes razones:

Violación de la Constitución Política

Expuso que el acto cuestionado desconoce las disposiciones de orden superior porque:

i) Se adoptó esta resolución mediante una actuación unilateral e inconsulta que mermó el carácter participativo que reconoce la democracia colombiana;

ii) Se vulneró el derecho a la igualdad; sin embargo, no precisó por qué motivo;

iii) Se violó el derecho a la libertad de empresa y sana competencia al modificar las condiciones de la actividad y funcionamiento de los distribuidores minoristas del GLP en desmedro de sus posibilidades de competir y sobrevivir en el mercado.

iv) Se vulneró la garantía constitucional al debido proceso por incompetencia de la CREG para regular el GLP en los términos del artículo 11 de la Ley 401 de 1997.

También porque el cambio de criterio técnico que introdujo la CREG fue unilateral y absoluto, sin apoyo técnico y sin tener en cuenta el principio de legalidad.

Se desconoció el derecho de defensa de los terceros interesados y afectados, lo que permite establecer que se adelantó sin ningún procedimiento previo.

Se negó la práctica de pruebas que hubieran resultado decisivas para la fijación de la fórmula tarifaria.

Destacó que los actos de la Comisiones de Regulación no son discrecionales sino de carácter reglado, en los términos del numeral 3.9. del artículo 3° de la Ley 142.

Insistió en que la tarifa debió prevalecer por el término de cinco años y regir hasta el 1° de marzo de 2003 conforme lo fijó la Resolución CREG 083 de 1997. Ello, no ocurrió pues se expidió la Resolución CREG 010 de 2001, que también fue demandada y luego también se expidió la que es objeto de control.

Que si bien la Ley 142 permite el cambio de la tarifa antes de su vencimiento cuando se han cometido errores, ello debe estar demostrado en un proceso en el que se le permita controvertir las pruebas consideradas con tal fin.

Falta de competencia

En relación con esta censura transcribió el artículo 11 de la Ley 401, del cual destaca que la norma contempla una diferenciación entre el servicio público de gas combustible, que es aquel que se presta por red física (gasoducto) y aquel que se distribuye por cilindros portátiles de GLP, al que no se le aplica la Ley 142 de 1994.

Violación de la ley 142 de 1994

Refirió que se desconoce la Ley 142 con la expedición de la Resolución acusada, pues se observa que desborda las autorizaciones que confiere el legislador en tanto violó de manera ostensible los artículos 126 y 127 ibídem.

Que el artículo 126 destaca que: i) las fórmulas tarifarias tienen una vigencia de 5 años, ii) este término debe aplicarse salvo que haya acuerdo entre las empresas de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual y iii) excepcionalmente puede modificarse cuando "sea evidente" que se "cometieron graves errores" en su cálculo que lesionan injustamente los intereses de los usuarios y de la empresa.

Respecto de esta ultima circunstancia la parte demandante señaló que es evidente que la entidad productora del acto incurrió en un error claro y patente con la expedición de las Resoluciones CREG 010 y 044 de 2001, 009 de 2002, 005 de 2013, 013 de 2004, 001 de 2005 y la 006 de 2006, puesto que se cambió toda la composición tarifaria en que se sustentó la CREG con fundamento en los estudios de los "expertos" que actuaron de mala fe y con dolo.

Al respecto, consideró que la CREG incurrió en falsa motivación del acto administrativo en cuanto ordenó de manera unilateral modificar las tarifas sin tener en cuenta que el artículo 124 de la Ley 142 fija el plazo de un año para el inicio de la actuación que se adelante con tal propósito.

Ese procedimiento que remite al CCA ordena que se cite a terceros, en este caso, a los distribuidores de GLP para que sean ellos quienes expresen sus opiniones a efectos de garantizar su derecho de defensa.

Agregó que la CREG violentó el principio consagrado en la Ley 58 de 1982 en su artículo 6°, por cuanto no se les permitió participar en el procedimiento que se adelantó para determinar las tarifas que fueron fijadas inicialmente por la Resoluciones CREG 111 de 1996, 083 de 1997 y 035 de 1998.

Aseguró que, desde el año 1995 la CREG tiene pleno conocimiento de la existencia del "rendimiento" en el GLP que surge de una realidad fáctica del producto y su composición, lo que no puede ser desconocido por la autoridad, en tanto este criterio ha sido considerado como factor para determinar el margen de comercialización.

Indicó que en la resolución que se cuestiona, dicho factor de rendimiento fue suprimido y se aplican constantes tarifarias que no resultan ciertas debido a la composición y a las propiedades físico - químicas del GLP, lo cual desvirtúa el error grave del cálculo que invocó la CREG, y para ello recurre a una comunicación oficial del año 1995 y que dice estar presente en las Resoluciones CREG 010 de 2001, 009 de 2002, 005 de 2003, 014 de 2005, 001 de 2005 y la demandada 006 de 2006.

Falsa motivación y falta de motivación adecuada

Destacó que en razón a que la resolución cuestionada tiene origen en la Resolución CREG 010 de 2001, los graves errores que se invocaron desde su expedición no se ajustan a la verdad por cuanto insiste que el rendimiento es un parámetro que debe considerarse debido a las propiedades físico - químicas del GPL, que determinan que su composición es diferente en cada caso dependiendo del lugar de su extracción, el transporte, almacenamiento, evaporación y tiempo que transcurre desde la venta hasta el usuario final. Esta afirmación lleva a la demandada a las siguientes manifestaciones:

La CREG era consciente de las propiedades y la composición del GLP en cada campo de explotación y de refinación; también de sus propiedades fisicoquímicas, lo cual asegura le impedían utilizar dichas constantes.

La composición del GLP se consideró como "ingreso por rendimiento" de los distribuidores de GLP según la comunicación oficial del año 1995. Ante tal situación insistió en que no puede considerarse como ERROR GRAVE DE CÁLCULO la situación que se invocó por la resolución demandada, comoquiera que los únicos errores posibles de corrección son los aritméticos, que no son aplicables al caso. Con tal fin se funda en los artículos 73 y 246 del CCA.

Basado en tales argumentos señaló que, no se trata de un error aritmético sino de un cambio estructural, que a juicio de la parte actora le impedía a la administración actuar de tal manera, pues ello representa un atentado contra la seguridad jurídica.

Acudió para cuestionar el hecho del error a los artículos 1508 y 1509 del Código Civil para señalar que "el error de hecho no engendra derecho". En ese sentido, refirió que los errores de la CREG no pueden ir en detrimento de terceros como son los distribuidores minoristas del GLP, para lo cual transcribe unos pronunciamientos sobre la apariencia del derecho.[12]

Desviación de poder

Luego de explicar el concepto de este vicio de irregularidad que dice consiste "cuando el funcionario que expide el acto lo hace con competencia para el mismo (la cual es cuestionable) es decir, se encuentra dentro de la órbita de sus funciones, pero lo hace por motivos diferentes a los que ha indicado el legislador al atribuirle esas competencias, es decir, actúa con una intencionalidad diferente a la perseguida por la norma que se señaló los motivos para los cuales se le ha investido de competencia".

Aseguró que este vicio es de difícil demostración porque se debe acudir a la mente del funcionario que actuó en esta forma para escudriñar su querer.

Violación de la Ley 58 de 1982

Al respecto, explicó que el artículo 6° de esta norma fue desconocido. Alegó que el cambio de peso específico y la densidad que sirve de base para modificar la fórmula tarifaria afecta a los demandantes en cuanto los sitúa en posición de pérdida, pues no fueron tenidos en cuenta en condición de afectados.

Posición de la Corte Constitucional

Señaló que esa Corporación ha sido enfática en señalar que las Comisiones de Regulación no podrán legislar ni reglamentar, ni fijar políticas y menos, llenar vacíos del Legislador, pues sus funciones siempre deben estar sujetas al imperio de la Constitución y la Ley.

Al respecto, transcribió apartes de la sentencia C-1162 de 2000.

De allí señaló que los criterios que expone la Corte en esta providencia demuestran que la resolución cuestionada es inconstitucional por cuanto se atribuyó funciones legislativas y reglamentarias que no le fueron otorgadas.

Por último, la parte demandante alegó en un acápite denominado desconocimiento de una situación particular y concreta[13], que el acto acusado no es de carácter general.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La demanda fue contestada por el apoderado judicial del Ministerio de Minas y Energía y la Comisión de Regulación de Energía y GAS – CREG. En su escrito[14] solicitó denegar la petición de anulación con fundamento en los siguientes argumentos:

Aclaró que, la industria del GLP lleva aproximadamente 50 años de desarrollo y además de la distribución, comprende también las actividades de producción, transporte y comercialización, todas de importancia para la prestación del servicio, el cual no se limita a las áreas rurales o personas de bajos recursos, sino que comprende a todos aquellos que decidan libremente utilizarlo.

También indicó que es cierto que ECOPETROL vende el GLP a los distribuidores mayoristas por volumen y que estos lo trasfieren al usuario final por libras, siendo esta una de las razones por la cuáles la CREG implementó fórmulas tarifarias para determinar el precio cobrado al usuario final.

Fundado en la definición que trae de GLP la Resolución 074 de 1996, destacó que este es un servicio público domiciliario y para su aspecto regulatorio no importa conocer cuál es la composición en el punto de producción, sino cuál debe ser la composición ideal que permita la prestación del servicio con seguridad, calidad y eficiencia.

Indicó que la función regulatoria de la CREG sobre la materia devino de la delegación que se le hizo mediante los Decretos 1524 y 2253 de 1994.

Afirmó que la metodología de fijación de la estructura de precios de la CREG se dispuso a partir del 1° de enero de 1998 cuando entró en vigor la Resolución CREG 083 de 1997, modificada por la Resolución CREG 035 de 1998.

Refirió que, el GLP es un servicio de carácter domiciliario porque así lo definió la Ley 142 y en tal sentido, lo aclaró la Corte Constitucional en la sentencia C-158 de 1997 que transcribió en extenso.

En lo que respecta a la interpretación que le confiere la parte demandante al artículo 11 de la Ley 401 de 1997, aclaró que, esta norma de manera inequívoca señaló que las actividades distintas a la exploración, explotación y procesamiento del gas combustible tales como el transporte, distribución, comercialización y almacenamiento, se rigen por la Ley 142 de 1994.

En cuanto al término de cinco (5) años de vigencia de las tarifas, señaló que es el artículo 126 de la Ley 142 el que ordena que se modifiquen cuando se haga evidente que se cometieron graves errores en su cálculo. Que no es aceptable otorgarle la condición de plazo perentorio, máxime cuando el término legal era de 24 meses según el artículo 179[15] de la Ley 142, derogado por el artículo 7[16] de la Ley 286.

En lo que respecta a los cargos formulados, afirmó:

Violación de la Constitución Política

Que la queja de la parte demandante derivó en cuestionar incluso la legalidad la resolución núm. 010 de 2001, cuando no es el acto demandado, y la razón aducida fue la disminución de la rentabilidad de las empresas, basado en que el distribuidor compra el gas al comercializador mayorista en galones y lo vende al usuario final en libras.

Indicó que esta circunstancia, la de la conversión, desconoce que acceder a las peticiones de esta demanda representa que el usuario final reciba menos gas del que se le cobra para privilegiar lo que denomina la parte demandante como "normal rentabilidad" de las empresas distribuidoras.

Aclaró que la resolución acusada tuvo como propósito establecer los factores de capacidad de los cilindros en galones, con el fin de determinar el precio de venta al usuario final, y tomando en cuenta las diferencias de densidad que el producto presenta en las refinerías de Barrancabermeja, Apiay y Cartagena, como principales lugares donde se procesa el GLP.

Anotó que, la CREG no ha escogido sectores para favorecer o discriminar a los distribuidores. Su atribución es la de fijar reglas de carácter general cuya aplicación se sujete a reglas de competencia, libre concurrencia y mercado, características de la gestión de los servicios públicos domiciliarios de acuerdo con la Constitución y la ley.

Frente a los reclamos por violación al debido proceso indicó que la CREG procedió con plena competencia al expedir el acto acusado, de acuerdo con las exigencias de la Ley 142.

Falta de competencia

Adujo que la lectura conferida por la parte demandante al artículo 11 de la Ley 401 de 1997, no es acertada. Esta conclusión porque las actividades distintas a la exploración, explotación y procesamiento del gas combustible se rigen por la Ley 142 de 1994, lo que implica que el transporte, distribución, comercialización y almacenamiento del gas combustible, está sujeta a la regulación por parte de la CREG.

El GLP se utiliza como combustible en la prestación del servicio público domiciliario, no es materia prima para ningún proceso industrial petroquímico, circunstancia que somete esta actividad al régimen de la Ley 142 y a la función de regulación que ejerce la CREG.

Violación flagrante de la Ley 142 de 1994

En este punto, insistió la defensa en que el término de vigencia de las tarifas podía modificarse de oficio o a petición de parte cuando es evidente que se han cometido errores graves en su cálculo, y que lesionan injustamente los intereses de los usuarios.

Aclaró que, dicho error fue enmendado por la Resolución CREG 010 de 2001 y lo allí adoptado se encuentra debidamente documentado tanto desde el punto de vista jurídico como técnico y, en este caso, este acto no se encuentra demandado.

En cuanto a la violación de las normas del CCA, indicó que la actuación aquí cuestionada no surgió de una petición iniciada de los administrados, razón que no justifica que se aplique dicha normativa.

Respecto de la violación del artículo 34 del CCA y la falta de práctica de pruebas, sostuvo que no se probó que algún interesado las hubiere solicitado; además que, en razón al carácter general del acto, este no era susceptible de recursos en la vía gubernativa.

En relación con la modificación de las fórmulas tarifarias destacó en los términos del artículo 126 de la Ley 142, que son posibles y necesarias, cuando se encuentran graves errores de cálculo que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de las empresas. Para justificar esta conclusión se apoyó en un pronunciamiento de esta Corporación de 18 de abril de 2002.

Falsa motivación y desviación de poder

Frente a estos vicios de nulidad, indicó que la parte actora formuló sus planteamientos de oposición respecto de la Resolución 010 de 2001 como fundamento del acto cuestionado y los argumentos los restringió únicamente a un acto que no es el demandado.

Respecto de la situación particular y concreta y la notificación del acto administrativo, aclaró que la resolución acusada es un acto de carácter general y, por lo mismo, no es posible de ellos predicar la necesidad de informar su expedición de manera personal.

Por último y en cuanto al pronunciamiento de la Corte Constitucional, señaló que la resolución acusada está conforme con la doctrina de la Corte Constitucional al ser expedida con fundamento en las atribuciones conferidas por la ley.

III.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Surtida la etapa probatoria se ordenó correr traslado para alegar de conclusión[18]. Durante este término el Ministerio Público guardó silencio.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Cuestión previa

Antes de entrar a resolver los cargos de violación contra la resolución cuestionada, es necesario aclarar que el trámite conferido a la demanda fue el de la acción de nulidad en razón al carácter general del acto administrativo.

Así las cosas, y comoquiera que esta decisión quedó en firme al momento de remitirse el expediente por competencia a esta Corporación y admitirse la demanda como de nulidad, la Sala se abstendrá de examinar los argumentos que expuso la parte actora en relación con el carácter particular que le atribuyó a la resolución acusada, así como a la presunta ausencia de notificación y el reclamo sobre el reconocimiento de perjuicios.

En igual sentido, la Sala aclara que el control de legalidad se restringirá únicamente a la Resolución CREG 006 de 2006 y a los cargos de violación que se formularon en su contra, pues con esta acción solo se demandó este acto y ello no habilita ni reabre el cuestionamiento de legalidad de las demás Resoluciones CREG que la parte actora consideró como antecedentes del acto administrativo acusado y respecto de las cuales, en la extensa demanda plantea argumentos de reproche sobre su ajuste a la Constitución y a la Ley.

Lo anterior, amparado además en que esta Corporación se ocupó del análisis de legalidad de las Resoluciones CREG 010 de 2001 y 005 de 2003, mediante las sentencias de 9 de junio de 2005[20] y 14 de mayo de 2015[21], respectivamente, lo que impone que en relación con el tema objeto de análisis se consideren dichos pronunciamientos y el examen que se cumplió mediante dichos controles.

2. Problemas jurídicos por resolver

Este asunto se contrae a resolver si la Resolución CREG 006 de 2006 está viciada de nulidad por: i) incompetencia para regular la materia, ii) violación de las normas superiores citadas como infringidas y iii) si incurre en falta y falsa motivación y en desviación de poder.

Para resolver los cargos propuestos que la parte actora alegó, la Sala establece que los siguientes son los problemas jurídicos que debe responder:

¿Era competente la Comisión de Regulación de Energía y Gas para expedir la Resolución CREG 006 de 2006, por cuanto la Ley 401 eliminó el carácter de servicio domiciliario del GLP lo cual, impide la aplicación del régimen previsto por la Ley 142?;

¿Desconoció la Comisión de Regulación de Energía y Gas normas de orden superior al expedir la Resolución 006 de 2006? y,

 ¿La Comisión de Regulación de Energía y Gas incurrió en los vicios de falsa y falta motivación y desviación de poder al expedir el acto acusado?

3. El acto acusado

El contenido del acto demandado es del siguiente tenor:

"[...] RESOLUCIÓN 006 DE 2006

"Por la cual se establecen los factores de capacidad en galones para cilindros de GLP para la determinación del precio de venta al público".

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por la Ley 142 de 1994 y de acuerdo con los Decretos 1524 y 2253 de 1994, y

C O N S I D E R A N D O:

Que de acuerdo con la Ley 142 de 1994, en especial los artículos 73 y 74.1, literal d), corresponde a la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) regular las tarifas para la comercialización y distribución de gas combustible;

Que según los Artículos 73.11 y 91 de la Ley 142 de 1994 corresponde a la CREG fijar las fórmulas tarifarias para cada una de las actividades relacionadas con los gases licuados del petróleo (GLP);

Que el Artículo 9 de la Resolución CREG-083 de 1997, modificado por el Artículo 1 de la Resolución CREG-010 de 2001 y por el Artículo 2 de la Resolución CREG-044 de 2001, establece que con base en la información que reporten los grandes comercializadores sobre la composición de las mezclas de GLP comercializadas nacionalmente, la CREG determinará los factores f que determinan la capacidad, en galones, de cada tipo de cilindro de GLP utilizado para la distribución de GLP;

Que la CREG calculó los factores de capacidad en galones para cilindros de GLP, con la información que le reportó ECOPETROL como único Gran Comercializador de GLP, sobre las composiciones promedio del GLP producido durante el año 2005 en cada una de las refinerías de Barrancabermeja, Apiay y Cartagena, a través del aplicativo del Sistema Único de Información- SUI diseñado para tal fin;

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en la Sesión No. 284 del 21 de febrero de 2006, acordó establecer los factores de capacidad en galones para cilindros de GLP, con el objeto de que las empresas distribuidoras puedan determinar el precio de venta al usuario final de que tratan los Artículos 9 de la Resolución CREG-083 de 1997, modificada por el Artículo 1o de la Resolución CREG-010 de 2001 y por el Artículo 2o de la Resolución CREG-044 de 2001;

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas decidió, por unanimidad, expedir esta resolución sin sujeción a las disposiciones sobre publicidad de proyectos de resolución previstas en el artículo 9 del Decreto 2696 de 2004, por existir razones de conveniencia general y de oportunidad para expedirlas de manera inmediata, como lo es que el factor de conversión es un requisito para realizar la publicación de las nuevas tarifas por parte de los agentes, obligación que deben cumplir antes del 1º de marzo del presente año y por tratarse de un procedimiento que se ha venido aplicando anualmente desde el año 2001.

R E S U E L V E:

Artículo 1o.  Aplicación de factores de capacidad (f) de acuerdo con la fuente de producción. A efectos de calcular los precios de venta en cilindros al usuario final, las empresas distribuidoras de GLP, aplicarán los factores de capacidad (f) indicados en el Artículo 2 de esta Resolución, de acuerdo con el sitio de donde provenga el GLP que distribuyen en cilindros.

Artículo 2o.  Factores de capacidad, en galones, de cilindros de GLP (f).  Fíjense los siguientes factores para aplicar las fórmulas contenidas en el Artículo 9 de la Resolución CREG-083 de 1997, modificado por el Artículo 1o de la Resolución CREG-010 de 2001, y en el Artículo 2 de la Resolución CREG-044 de 2001, para determinar el precio de venta de GLP en cilindros, al usuario final.

Artículo 3o.  Vigencia de los factores (f).  Los factores indicados en el anterior artículo serán revisados por la CREG de acuerdo con la información reportada por los Grandes Comercializadores, como lo establecen los Artículos 1o de la Resolución CREG-010 de 2001 y 2o de la Resolución CREG-044 de 2001, respectivamente.  Estos factores estarán vigentes hasta tanto la CREG no publique unos diferentes.

Artículo 4o.  Vigencia.  Esta Resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y contra ella no procede recurso alguno por la vía gubernativa por tratarse de un acto de carácter general [...]."

4. De la decisión

Para resolver los problemas jurídicos fijados en esta controversia y con el fin de abordarlos de manera metodológica, la Sala los analizará en el orden planteado.

4.1 De la presunta incompetencia de la CREG

Este cargo se concreta en controvertir las facultades que invocó la autoridad conocida como Comisión de Regulación de Energía y Gas. El reproche radicó en que se atribuyó competencias que en materia de servicios públicos domiciliarios no le fueron conferidas, pues estimó que la distribución de GLP no se considera un servicio de tal carácter, a partir de la expedición de la Ley 401[22], y que, en tal sentido, no podía regular una actividad que no le ha sido confiada.

Identificadas las razones que se esgrimen para explicar este cargo, la Sala considera que no le asiste razón a la parte demandante.

En primer lugar, el argumento de que la regulación del GLP dejó de considerarse como un servicio público domiciliario con la expedición de la citada Ley 401 no tiene asidero jurídico. De la lectura del artículo 11 y contrario a la interpretación que le confiere la parte actora, se advierte que las actividades excluidas de la Ley de servicios públicos domiciliarios son las de exploración, explotación y procesamiento de la materia prima.

Al respecto, la norma prevé:

"[...] ARTICULO 11. Con el propósito de asegurar una prestación eficiente del servicio público de gas, combustible que se transporte por red física a todos los usuarios del territorio nacional, las ACTIVIDADES DISTINTAS a su exploración, explotación y su procesamiento, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994.

PARAGRAFO 1o.  Las actividades de exploración, explotación, procesamiento y transporte de petróleo crudo, así como de sus productos derivados no estarán sujetas a las normas de la Ley 142 de 1994. Dichas actividades continuarán reguladas por las normas especiales contenidas en el Código de Petróleos, el Decreto 2310 de 1974 y por las disposiciones que los complementan, adicionan o reforman.

PARAGRAFO 2o. Las competencias previstas en la Ley 142 de 1994 en lo relacionado con el servicio público domiciliario, comercial e industrial de gas combustible, sólo se predicarán en los casos en que el gas se utilice efectivamente como combustible y no como materia prima de procesos industriales petroquímicos [...] (mayúsculas y resaltas fuera del texto original)".

De esta disposición se establece que todas aquellas acciones previas de extracción del petróleo como materia prima del servicio público de gas están excluidas del régimen de la Ley 142 de 1994. Su aplicación solo procede para regular las actividades de transformación de la materia prima a combustible, es decir, cuando el producto pueda ser utilizado por los usuarios finales del servicio de gas.

De esta primera conclusión, se establece que la CREG estaba habilitada para regular la materia, en cuanto al GLP se le asigna el tratamiento de servicio público bajo la vigencia de la Ley 142 y, además, en virtud de la delegación de las facultades que le hizo el Presidente de la República con ocasión de lo dispuesto en los Decretos 1524[23] de 15 de julio de 1994 y 2253[24] de 6 de octubre de 1994, para expedir la regulación que se cuestiona. Tales normas señalan:

Decreto 1524 de 1994

"[...] Artículo 2º.- La Comisión de Regulación de Energía y Gas ejercerá las funciones que señala el artículo 23 de la Ley 143 de 1994, en los términos previstos en dicha Ley y demás disposiciones concordantes [...]".

Decreto 2253 de 1994

"[...] Artículo 1º. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2º. del Decreto 1524 de 1994, delégase en la Comisión de Regulación de Energía y Gas las funciones presidenciales a las que se refiere el artículo 68[25], y las disposiciones concordantes de la Ley 142 de 1994, "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", para que las ejerza en la forma prevista en esta Ley, en relación con los servicios públicos respectivos [...]."

De esta manera, contrario a lo invocado por la parte actora, la CREG estaba habilitada para expedir la regulación de las tarifas del GLP, por cuanto dicha actividad constituye la prestación de un servicio público de los sometidos a la Ley 142 y estaba autorizada en tal sentido, de acuerdo con los artículos 73.11 y 91 ibídem que adujo para el ejercicio de su actividad regulatoria, así:

"[...] Artículo 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrá las siguientes funciones y facultades especiales:

[...]

73.11. Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre.  

[...]

Artículo 91. Consideración de las diversas etapas del servicio. Para establecer las fórmulas de tarifas se calculará por separado, cuando sea posible, una fórmula para cada una de las diversas etapas del servicio [...]."

Según estas disposiciones, está claro que la CREG, previa delegación que le hiciera el Presidente de la República, tenía competencia en desarrollo de la Ley 142 de 1994, para fijar las fórmulas tarifarias de las actividades de distribución relacionadas con los gases licuados del petróleo.

Al respecto, esta Sección[26] sobre la competencia de la CREG en materia tarifaria del GLP, señaló:

"[...] A juicio del actor, por una parte, la CREG al expedir el acto acusado está invadiendo la órbita del legislador, único titular-con las excepciones taxativamente consagradas en cabeza del Presidente de la República-de la potestad legislativa; y, por otra, de conformidad con el artículo 11, parágrafo 1, de la Ley 401 de 1997, la explotación y el transporte del GLP están excluidos de la aplicación de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994).

Frente a la competencia normativa de la CREG y su relación con las funciones que puede delegarle el Presidente de la República, cabe tener en cuenta las siguientes disposiciones:

La Constitución Política, en sus artículos 365 y 367, consagra:

  

'Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

(...).

'Artículo 367. La Ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de los ingresos.

(...)

La Ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas.". (Negrilla fuera de texto.).

Esta Corporación en sentencia de 17 de agosto de 2000 (Expediente núm. 5920, Actor: Jesús Andrés Jiménez Riviere, Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa), precisó lo siguiente:

"[...] 2.1. La competencia de la CREG

Al punto se tiene que las comisiones de regulación, a las cuales pertenece la CREG, aparecen en la ley 142 de 1.994, pudiéndose observar que, según el artículo 68, inciso segundo, las funciones que en ella se les asigna son ante todo o en principio del Presidente de la República, de manera que aquéllas sólo las pueden ejercer si el Presidente se las delega.

[...]

Así las cosas, según el artículo 68 las comisiones de regulación están instituidas como órganos destinados a ejercer funciones delegadas por el Presidente de la República en relación con la fijación de políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que el artículo 370 de la Constitución le encomienda a éste; si bien la Corte Constitucional admite que también han recibido atribuciones directamente de la ley.

En lo que concierne a la CREG, fue creada mediante el decreto 2119 de 1.992, y sus funciones específicas están dadas en la delegación de las funciones, previstas en el artículo 23 de la ley 143 de 1.994, que le hizo el Presidente de la República mediante los decretos 1524 de 15 de julio de 1.994 y 2253 de 1.994, en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 68 y 105 de la ley 142, en concordancia con el precitado artículo 23 de la ley 143, para efecto de las funciones que le asigna el artículo 370 de la Carta y en lo que sea compatible con ésta, en el artículo 11 del decreto 2119 de 1.992. ...".   

"...la Sala concluye, en primer lugar, que si bien la Constitución reserva a la ley la regulación del marco general de los servicios públicos, las Comisiones de Regulación participan también de una facultad reguladora, dada tanto por la misma ley, como recibida de la delegación que en ellas efectúe el Presidente de la República, delegación que se hizo mediante el decreto 1524 de 1.994, en relación con todas y cada una de las actualmente existentes, y mediante el 2253 del mismo año en lo relativo específicamente a la CREG, lo cual se enmarca, entonces, en el artículo 370 de la Constitución.

Respecto de la facultad reguladora de dichos organismos, la Corte Constitucional dice que "...en parte alguna la Constitución prohíbe que las Comisiones de Regulación dicten normas de carácter general que, no obstante no ser leyes, puedan constituir el parámetro objetivo por el acto reclamado" (Sentencia C-066 de 1.997).

[...]

La Sala reitera en esta oportunidad lo expresado en la precitada sentencia, en cuanto a la facultad normativa de la CREG frente a la materia contenida en el acto acusado, pues esta guarda relación con las políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos, materia ésta que, pese a ser del resorte del Presidente de la República, puede ser delegada, como ya se vio, lo que fue avalado por la Corte Constitucional en sentencia de 6 de septiembre de 2000 (Expediente D-2863, Magistrado ponente doctor José Gregorio Hernández).

En este orden de ideas se colige que, contrario a lo expresado por el demandante, la Comisión Reguladora de Energía y Gas -CREG- sí está facultada legalmente para fijar el régimen tarifario del gas combustible." (Negrillas y subrayas fuera de texto)"[27]

De esta manera, se tiene que no le asiste razón a la parte actora en cuanto a la falta de competencia que predica de la CREG, pues quedó evidenciado que estaba facultada para reglamentar lo concerniente a los factores que constituyen las tarifas de distribución de GLP en cilindros.

4.2 Violación de las normas superiores

En relación con este vicio de nulidad, la parte actora plantea la violación de normas de orden superior y legales que la Sala resuelve de la siguiente manera:

4.2.1 De la obligatoriedad de adelantar un proceso previo respecto de los distribuidores de GPL

Este reproche se concreta en resolver si existe violación al debido proceso y las Leyes 142 de 1994 y 58 de 1982[28], en cuanto se alega que la regulación demandada se adoptó sin que se hubiere citado para su fijación a las empresas distribuidoras del GPL.

Al respecto, debe decirse que el reclamo de los demandantes descansó en la presunta ausencia de un procedimiento previo que implicara una actuación necesaria de estudios, pruebas, discusión y concesos sobre la fórmula tarifaria acogida, según lo disponen los artículos 124 y siguientes de la Ley 142.

Indicó que, en esta actuación administrativa, además de expresar sus comentarios, les habilitaba para solicitar la práctica de pruebas.

También se afirmó que, según el artículo 6°[29] de la Ley 58 de 1982, debían ser tenidos en cuenta en condición de afectados, por el cambio de peso y la densidad que sirve de base para modificar la fórmula tarifaria debido a las circunstancias de pérdida económica para dichas empresas que acaece en la actividad que desarrollan.

En relación con estos reproches, la Sala comienza por precisar que el objeto del acto demandado, contrario a lo alegado, fue el de ajustar el factor de capacidad en galones para cilindros de GLP, como criterio para determinar el precio de venta al público, y no como lo indica la parte actora, de "modificar la fórmula tarifaria", pues esta en realidad no contempla un nuevo valor o concepto de los existentes y, que componen dicha fórmula, que implique variación en los valores que la integran para establecer el precio del servicio público de GLP.

En efecto, según lo explica el artículo 9° de la Resolución CREG[30] 083 de 1997[31], la fórmula tarifaria de precios cuando se trata de la venta a través de cilindros, necesariamente contempla la conversión del producto de galones a libras y, es ese criterio de capacidad, el que se determinó a través de la Resolución acusada, en cuanto se contempló que cada año (antes del 31 de enero) se debe hacer la revisión de la conversión de capacidad conforme lo dispuso el parágrafo 2° del artículo 1° de la Resolución CREG 010 de 2001, a efectos de actualizar los precios de venta del GLP en la presentación de cilindros y en sus diferentes capacidades de 100, 80, 40, 30 y 20 libras.

Es este orden de ideas, en lo que corresponde a la materia que fue objeto de regulación por la Resolución acusada se tiene que al no estar en presencia de un cambio de fórmula tarifaria, no hay lugar a acceder a la nulidad pretendida por violación del artículo 124 de la Ley 142, que sí ordena para la "determinación de las fórmulas tarifarias" que se evacue un proceso en los términos que exige la ley, así:

"[...] Artículo 124. Actuación administrativa. Para determinar las fórmulas tarifarias se aplicarán las normas sobre régimen tarifario de las empresas de servicios públicos previstas en esta Ley, las normas del Código Contencioso Administrativo, y las siguientes reglas especiales:

124.1. La Coordinación ejecutiva de la comisión de regulación respectiva impulsará toda la actuación; sin embargo, cuando corresponda a la comisión como autoridad nombrar peritos, el nombramiento corresponderá a la comisión misma.

124.2. Si la actuación se inicia de oficio, la comisión debe disponer de estudios suficientes para definir la fórmula de que se trate; si se inicia por petición de una empresa de servicios públicos, el solicitante debe acompañar tales estudios. Son estudios suficientes, los que tengan la misma clase y cantidad de información que haya empleado cualquier comisión de regulación para determinar una fórmula tarifaria [...]."

Tal como se extrae del acto demandado, la razón de determinar los factores de capacidad en galones para cilindros de GLP tuvo en cuenta la información rendida por ECOPETROL sobre las composiciones promedio del GLP, producido durante el año 2005 en las refinerías de Barrancabermeja, Apiay y Cartagena, en observancia de lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 1° de la Resolución CREG 010 de 2001, que modificó el artículo 9° de la Resolución CREG 083[32] de 1997, en cuanto ordenó:

"[...] Parágrafo 2. Antes del 31 de enero de cada año, los grandes comercializadores deben reportar a la CREG la composición y peso específico promedio del GLP suministrado durante los doce meses inmediatamente anteriores. [...]"

Tales variaciones se registraron a través del aplicativo del Sistema Único de Información - SUI del sector de servicios públicos domiciliarios del país, creado por el artículo 14[33] de la Ley 689[34], encargado de almacenar, procesar y publicar la información reportada sobre el servicio de GLP.

Su objeto, diferente a lo alegado por la parte actora, fue el de actualizar y verificar ese factor de capacidad de acuerdo con el criterio verificado por ECOPETROL respecto de la capacidad de la composición de la mezcla y de los instrumentos de transporte y disposición del producto, que implica para la fijación del precio, la conversión de galones a litros, en razón a la manera en que se vende inicialmente por el mayorista comercializador (ECOPETROL) y su entrega final al usuario por el distribuidor.

Tal circunstancia, conserva la fórmula tarifaria de determinar los precios, pues no se dejan de considerar factores ni se introducen unos nuevos. Constituye una revisión en el factor de conversión, asignándole un parámetro actualizado para el cambio de medidas de galón a libras, en razón a los componentes de la mezcla y a los cilindros que se utilizan como instrumentos de comercialización.

Además, tales valores de conversión se diferencian atendiendo a la fuente de producción o al lugar de refinería, en cuanto la zona geográfica constituye una circunstancia determinante para la variación de la mezcla, su densidad y con ello la cantidad de producto, según lo informó el mayorista.

Esta actualización de los valores de conversión de ningún modo representa la "determinación de la fórmula" que se invoca, y por lo mismo, no hay lugar a señalar que en este caso se justifique adelantar el procedimiento que se echa de menos[35].

Ahora bien, en lo que respecta al presunto desconocimiento del artículo 6° de la Ley 58 de 1982, conviene reiterar los argumentos que sobre el particular ya explicó esta Sección, así:

 "[...] Teniendo de presente que el acto demandado es de carácter general, observa la Sala que esta disposición fue interpretada de manera equivocada por la parte demandante, como quiera que al no estarse en presencia de un acto particular y concreto, se descarta el cumplimiento del supuesto de hecho de la norma, pues los distribuidores del GLP no eran titulares de derechos o intereses adquiridos, por lo que no tendrían que haber sido convocados por la CREG obligatoriamente para que participaran en la actuación administrativa, previa a la expedición del acto acusado.

Del mismo modo, comparte la Sala la afirmación del apoderado de la CREG en la contestación de la demanda según la cual, el artículo 6º de la Ley 58 de 1982 en ningún momento obliga a los titulares de derechos o intereses legítimos a que concurran a un procedimiento administrativo, ya que se trata de una facultad discrecional de la que pueden hacer o no uso [...]."

De esta manera, encuentra la Sala que no asiste razón a la parte actora en sus argumentos.

4.2.2 Vigencia de las tarifas por el término de 5 años.

Para cuestionar la legalidad del acto acusado señaló que la tarifa debió prevalecer por el término de cinco años y regir hasta el 1o. de marzo de 2003, conforme lo fijó la Resolución CREG 083 de 1997[36].

Sobre el particular, se tiene que el artículo 126 de la Ley 142 prevé:

"[...] Artículo 126.   Vigencia de las fórmulas de tarifas. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas [...]."

En este estado de cosas, está claro que la orden adoptada mediante el acto acusado fue la de determinar el valor del factor de conversión de la mezcla de gases y respecto de la capacidad reflejada de galones a litros según los reportes del año 2005, en cuanto representa finalmente la cantidad de GLP que se vende a través de los cilindros que adquiere el usuario final.

Según lo afirmado por las partes en este proceso, en la etapa inicial de esta cadena de distribución, relativa con la comercialización del mayorista a los distribuidores, la venta de GLP se calcula en galones, para en la fase final, que concierne a la venta al usuario, entregarse y cobrarse en litros.

Si bien la fijación que trae la Resolución acusada conlleva necesariamente que el cálculo final de los precios se ajuste, pues tal determinación actualiza el factor de conversión de capacidad de acuerdo con la composición del GLP suministrado por el Gran Comercializador, esta operación no representa, como lo alega la parte accionante, una medida irrazonable. Al contrario, constituye un mandato al que se sujetó la formula tarifaria, en tanto se debía renovar ese factor atendiendo a la composición del combustible cada año, según el reporte hecho por Ecopetrol y que corresponde definir la CREG a partir de esta información, según lo prevé la Resolución CREG 083 de 1997[37] y sus actos modificatorios.

Tal orden de determinación se adoptó en cumplimiento del parágrafo 2° de la Resolución CREG 010 de 2001, con el ánimo de proteger al consumidor, a quien se le aplica el valor del producto en sus diferentes presentaciones de venta y, ello se logra al verificar que reciba la cantidad de producto por el que pagan, lo cual solo se consigue al revisar periódicamente (cada año) esa conversión (de galones a litros) con factores reales y actualizados, que sirven y son necesarios para determinar el precio del servicio público domiciliario.

Estas razones justifican la posibilidad de que la autoridad regulatoria CREG tenga a su cargo dada la composición fluctuante del GPL, la competencia de revisar periódicamente con exactitud este factor que incide en el precio y el producto que se le entrega al usuario.

De este modo y bajo el entendimiento que lo que se actualiza es un factor que se considera en la fórmula por ser un parámetro fluctuante y no la fórmula en si misma, no hay razón que demuestre la infracción de las normas superiores que se invocan como transgredidas.

Ahora bien, en este caso, tampoco nos encontramos en ninguna de las circunstancias que describe el artículo 126[38] de la Ley 142, pues de la lectura del acto acusado se extrae que su fundamento no fue el de corregir un error que afecte de manera grave a los usuarios, sino el ejercicio mismo de una potestad para revisar y actualizar anualmente ese factor de acuerdo con los reportes efectuados por ECOPETROL y de este modo, realizar un cobro ajustado a la capacidad de producto que recibe el usuario. Así lo contempló el acto acusado al fundarse en la Resolución CREG 083/97 y sus actos modificatorios, y no en la norma de la Ley 142, citada como desconocida:

"[...] Que el Artículo 9 de la Resolución CREG-083 de 1997, modificado por el Artículo 1 de la Resolución CREG-010 de 2001 y por el Artículo 2 de la Resolución CREG-044 de 2001, establece que con base en la información que reporten los grandes comercializadores sobre la composición de las mezclas de GLP comercializadas nacionalmente, la CREG determinará los factores f que determinan la capacidad, en galones, de cada tipo de cilindro de GLP utilizado para la distribución de GLP;

Que la CREG calculó los factores de capacidad en galones para cilindros de GLP, con la información que le reportó ECOPETROL como único Gran Comercializador de GLP, sobre las composiciones promedio del GLP producido durante el año 2005 en cada una de las refinerías de Barrancabermeja, Apiay y Cartagena, a través del aplicativo del Sistema Único de Información- SUI diseñado para tal fin; [...]"

De esta manera, la Sala arriba a la conclusión de que en este caso, la determinación adoptada por la Resolución cuestionada no desatendió el plazo de la vigencia conferido en el artículo 126 de la Ley 142, pues no se modificó la formula tarifaria.

Tampoco se puede concluir que la actualización del factor de conversión se deba enmarcan en alguno de los eventos de excepción sobre la vigencia de dicha formula tarifaria, pues la determinación de este factor de conversión no obedeció a un error en su determinación que afecte a los usuarios.

Al respecto debe aclararse que a partir de las Resoluciones CREG REG 010 y 044 de 2001 se pusieron al descubierto las condiciones de volatilidad de los gases que componen el GLP, lo que hizo mandatorio para la autoridad regulatoria, de proceder de manera periódica[39] a examinar el factor f de conversión, para trasladar el precio cobrado y la cantidad recibida del combustible a los usuarios finales.

Al respecto, esta Sección puntualizó[40], que la formula fijada por la Resolución CREG 083 de 1997 sí tuvo errores, no así aquellas que le sucedieron, las Resoluciones CREG 010 y 044 de 2001 que la modificaron, y 01 de 2005, las que fueron sujetas a control judicial por esta Corporación. En tal sentido se explicó:

"[...] el objeto de la resolución que aquí se controvierte (No. 01 de 2005) no es otro que, como se declara en su rúbrica y se observa en su contenido, establecer "los factores de capacidad en galones para los cilindros de GLP para la determinación del precio de venta al público". Esto significa que lejos de establecer una fórmula tarifaria específica para el cálculo del valor final del producto, como lo quieren hacer parecer los actores, define tan solo uno de los componentes de dicha fórmula (prevista por las Resoluciones No. 10 y 044 de 2001) a efectos de permitir su aplicación.

En efecto, fueron las Resoluciones No. 10 y 044 de 2001 las que con base en el error advertido ("los factores de conversión establecidos por el artículo 9º de la Resolución CREG-083 de 1997 no corresponden a la composición del GLP que se vende en el país", señala la parte motiva de la Resolución No. 10 de 2001) modificaron la fórmula fijada por el artículo 9º de la precitada Resolución No. 083 de 1997. Uno de los factores de la fórmula tarifaria definida (PD100=PVN*f100+D100t) es f, que corresponde a la capacidad en galones de un cilindro de una determinada capacidad. Y de acuerdo con lo previsto por las Resoluciones No. 10 y 44 de 2001 f corresponde a una variable que será determinada por la CREG de acuerdo con la composición del GLP suministrada por los grandes comercializadores. Así, el objeto de la resolución demandada no es otro que determinar, justamente, ese factor con base en los reportes de información de los grandes comercializadores. De aquí que nada tenga que ver la Resolución No. 01 de 2005 ni con el cambio de fórmula (llevado a cabo por las Resoluciones No. 01 y 44 de 2001), ni con la definición arbitraria o subjetiva de una densidad estándar del GLP, pues no es ese su objeto.

Se trata, entonces, de un cargo que se revela desenfocado, y que mal puede ser acogido. Máxime cuando la validez del error invocado por la CREG para la modificación de la fórmula tarifaria efectuada por la Resolución No. 10 de 2001 ya fue objeto de valoración por esta Corporación con base en un cargo similar al que ahora se plantea y fue hallado legítimo[41]. Nada hay entonces que reprochar al aspecto motivacional de la Resolución No. 01 de 2001, que tan solo fija uno de los factores contenidos en la fórmula definida a efectos de establecer la capacidad en galones de los cilindros empleados para la distribución del GLP". (subrayas fuera de texto) [...]"

En ese sentido y bajo los argumentos esgrimidos no se atentó con el acto acusado en la vigencia de la formula tarifaría.

4.2.3 Violación de la Ley 142 de 1994

Refirió la parte actora que se desconoce la Ley 142 con la expedición de la Resolución acusada, en tanto se observa que esta desborda las autorizaciones que confiere el legislador y viola de manera ostensible los artículos 126 y 127 ibídem.

Al respecto, insiste la Sala en los anteriores argumentos y precisa lo siguiente:

Del artículo 126 extrae que: i) las fórmulas tarifarias tienen una vigencia de 5 años, ii) este término debe aplicarse salvo que haya acuerdo entre las empresas de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual y iii) excepcionalmente, pueden modificarse cuando "sea evidente" que se "cometieron graves errores" en su cálculo que lesionan injustamente los intereses de los usuarios y de la empresa.

Respecto de estas últimas circunstancias la parte demandante señaló que la entidad productora del acto incurrió en un "error evidente, claro y patente con la expedición de las Resoluciones CREG 010 y 044 de 2001, 009 de 2002, 005 de 2013, 013 de 2004, 001 de 2005 y la 006 de 2006", puesto que se cambió "toda la composición tarifaria" en que se sustentó la CREG con fundamento en los estudios de los "expertos" que actuaron de mala fe y con dolo.

Frente a esta censura, la Sala advierte que el reclamo de la parte actora en cuanto al vigor y plazo de vigencia de las tarifas del servicio público de GLP tiene sustento en la norma que se cita como infringida; sin embargo, también es cierto que la propia ley prevé como excepciones para eludir dicho plazo, el que tal situación se amerite en beneficio del usuario.

En el caso de la resolución acusada, se alegó como motivo de su expedición, la determinación del factor de conversión. Es decir, no se invocó la ocurrencia de un error en la fórmula tarifaria, luego en este evento, su fundamento impide contrastarlo con la excepción del artículo 126, pues se insiste, aquí no hubo cambio de la formula tarifaria[43], y esta conclusión impone despachar el desconocimiento alegado.

Ahora bien, la decisión adoptada por el acto acusado en cuanto "[...] establece[n] los factores de capacidad en galones para cilindros de GLP para la determinación del precio de venta al público", se concentra en verificar y actualizar la variable: factor f, de acuerdo con los informes rendidos por ECOPETROL, y que determinan el precio de venta al usuario final. Invocó además, razones de conveniencia general que se predican con la determinación, todas estas razones no fueron desvirtuadas ni controvertidas por la parte actora.

Tampoco se probó la alegación concerniente a la afectación de carácter financiero para las empresas distribuidoras. Esto por cuanto el factor de capacidad delimitado no se desvirtuó, en el sentido de probar que lo recibido como precio por el producto comercializado no corresponde a la cantidad vendida. Se insiste por la Sala, que esta determinación se basa en actualizar el factor de conversión lo que conlleva ni más ni menos un equilibrio entre lo que vende el distribuidor y lo que recibe el usuario final.

En este orden de ideas, y contrario a lo alegado por la parte actora, la determinación de este factor implica conforme ya lo había establecido la CREG en la Resolución 044 de 2001[44] un aspecto de verificación constante, que permite de acuerdo con los informes del gran comercializador verificar la conversión de galones a libras para el usuario de este servicio público, dadas las variables que se predican por la composiciones del combustible y que buscan, en ultimas, que se le cobre al consumidor final la cantidad de producto que efectivamente recibe.

Al respecto, esta Sección consideró, en otras oportunidades[45], frente a este similar planteamiento lo concerniente con la fijación del factor (f) como variable. Así lo precisó:

"[...] Sobre el particular, la Sala considera que no le asiste razón al demandante, ya que, tal y como se advierte en los considerandos anteriormente transcritos, existió un error en los factores de conversión establecido en el artículo 9 de la Resolución CREG 083 de 1997 para calcular el precio del GLP al usuario final al no corresponder a la composición del GLP que se vende en el país, toda vez que la que se tuvo en cuenta en dicho acto corresponde a un GLP compuesto en su totalidad por propano puro cuya densidad relativa es de 0.507 y un peso específico de 4.22 libras por galón, cuando, el producido por ECOPETROL contiene valores superiores, producto de otros componentes adicionales al gas propano puro como son los butanos, butilenos y pentanos más pesados, con densidad relativa media de 0.5631 y peso específico medio de 4.68 libras por galón, lo cual se traduce en un menor número de galones por unidad de peso.

Lo anterior encuentra pleno respaldo en el documento CREG -045 del 20 de febrero de 2001, obrante a folios 489 a 494 del Expediente, que contiene la recomendación del Comité de Expertos presentada a consideración de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, consistente en modificar las fórmulas para determinar el precio de venta de GLP. Dicho documento, en lo pertinente señala:

"Los valores 23.7023, 9.4809 y 4.7405 de estas fórmulas corresponden al factor de conversión de volumen, galones, a peso, libras. Las densidades y pesos específicos de las mezclas del GLP nacional, al provenir principalmente de procesos de refinación para la producción de gasolinas, cambian en forma considerable a lo largo de tiempo (tipo de crudo cargado, aditivos y diseño del proceso, etc.) El considerar un factor de conversión de volumen a peso de GLP inmodificable en el tiempo no está acorde con esta realidad. Este factor de conversión debería reflejar, en la medida de lo posible, las características reales del GLP que el usuario final está recibiendo [...]

[...] las características del GLP implícitas en la conversión utilizada en la fórmula corresponden exactamente con las del propano puro [...] (valor densidad relativa con respecto al agua de 0.50669) [...] Al momento de realización de estudio de Econometría, la información suministrada por ECOPETROL mostró que el GLP comercial colombiano tenía una densidad específica media de 0.5408. A su vez, Ecopetrol ha reportado a la CREG información diaria de la composición de las mezclas de GLP producido nacionalmente, correspondiente a los siguientes periodos: julio 1 de 1999 a febrero 3 de 2000, mayo 1 a junio 15 de 2000, agosto 1 a 15 de 2000, octubre 1 de 2000 a enero 31 de 2001...

En conclusión, con base en datos reales la densidad específica media de la mezcla difiere de la densidad específica media implícita en la fórmula vigente. Este es el error de cálculo encontrado en las fórmulas vigentes.

[...]

De tal manera que al haberse presentado el error de cálculo en la fórmula tarifaria consagrada en la Resolución 083 de 1997, la CREG de oficio y antes del vencimiento de los 5 años de que trata el artículo 126 de la Ley 142 de 1997 arriba transcrito, podía modificarla a través de la expedición del acto acusado teniendo en cuenta que dicho error lesionaba injustamente los intereses de los usuarios [...]."

Nótese que la actualización del factor de conversión de galones a litros del GLP obedeció básicamente porque en otras oportunidades ya se verificó que la composición de los hidrocarburos que integran el GLP, difiere con el tiempo, así como las condiciones de los gases que lo integran, lo que implica que no sea un factor único, el cual debe revisarse anualmente.

En este caso, el ajuste de dicho factor de conversión obedeció a las condiciones de los gases que integran el GLP, por cuando no son estáticas. Ello implica, que no es un factor inmutable y único que se mantenga en el tiempo, en cuanto es perfectamente posible que se trasmute dadas las mezclas y la densidad de los gases que se combinan para producir el GLP.

Según quedó registrado, las mezclas que lo componen no son constantes e incluso dependiendo del lugar de extracción, como lo informa el acto acusado, su composición varía, razón por la cual la autoridad CREG determinó ese valor, y consideró también el punto de extracción como fuente de producción determinante, que posibilita variables en las mencionadas mezclas que dan lugar a este combustible.

La definición del GLP como combustible, explica tal razonamiento de necesidad de determinar los factores de conversión. En la Resolución núm. 8 0505 de marzo 17 de 1997[46], expedida por el Ministro de Minas y Energía, en la cual se dispone:

"Artículo 1. Para la interpretación de la presente Resolución, a los conceptos que a continuación se relacionan con mayúsculas se les atribuirá el significado que seguidamente para ellos se indica.

[...]

1.10 GLP: Es el gas licuado de petróleo, constituido por MEZCLAS de hidrocarburos extraídos del procesamiento del gas natural o del petróleo, gaseosos en condiciones atmosféricas, que se licúan fácilmente por enfriamiento o compresión, constituidos principalmente por propano y butanos [...]."

De esta manera, los argumentos de la parte actora no desvirtúan las conclusiones que comunicó ECOPETROL al Sistema Único de Información – SUI y que sirvieron de fundamento para el acto acusado. En todo caso, los valores de capacidad allí determinados no fueron desvirtuados en este proceso.

En este contexto, la violación que se predica sobre la exegesis de vigencia de cinco años de las tarifas del servicio de GLP, fijado por el artículo 126 de la Ley 142, no es acertada.

En efecto y recapitulando, la determinación del factor de conversión evalúa periódicamente el parámetro para pasar de galones a libras, dada la volatilidad o composición de los gases del GLP, más no de la formula tarifaria, que se mantuvo incólume en cuanto a los criterios que la integran, como se ha insistido.

Esta conclusión responde también a los planteamientos de la defensa que expresó que la entidad productora del acto obró en observancia de la temporalidad de la tarifa y sus excepciones.

La Sala insiste, que la motivación de la producción del acto no fue la ocurrencia de errores en la tarifa y en ese mismo sentido, no es posible tener como desconocido el artículo 126 de la Ley 142, como tampoco lo es, aplicar el régimen de transición tarifario que invocó la parte accionada, contemplado el artículo 179 de la Ley 142 y que permitía cambios en las fórmulas en un término menor - 24 meses -, pues no corresponde al objeto de lo decidido en el acto cuestionado, en tanto, se itera, no se modificó la formula tarifaria.

Finalmente se aclara que el factor de conversión en el GLP es anualmente examinado por la CREG para verificar que los valores que se aplican en la formularia tarifaria relativos a la capacidad en galones de las diferentes presentaciones de distribución a través de los cilindros se encuentran acordes con los reportes al SUI por parte del mayorista Comercializador (ECOPETROL), según se señaló en la Resolución CREG 044 de 2001[47], norma fundamento del acto acusado.

Las razones anteriores evidencian que en este caso, el artículo 126 de la Ley 142 no se vulneró.

El actuar de la CREG de determinar los valores en el factor de conversión y que integran la formula tarifa se produjo por la necesidad de mantener actualizado este parámetro, aspecto que justifica este proceder para el que lo habilitó la Resolución CREG 087 de 1997 a través de sus actos modificatorios.

4.3 Falta y falsa motivación del acto acusado

Las razones que la parte actora expresó para alegar este vicio se finca en la presunta irregularidad que predica de la Resolución CREG 010 de 2001. Sobre el particular, la Sala insiste en que este acto no es objeto de control y que, en todo caso, su legalidad fue analizada por esta Corporación que encontró su ajuste a las normas superiores.

La Sala aclara que la falsa motivación[48] como vicio de nulidad de los actos administrativos se presenta cuando las razones que se expresan como fuente de los mismos, no son reales, no existen o están distorsionadas. Para acreditar esta causal le corresponde a quien la alega demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.

Está evidenciado que los argumentos que esgrimió la parte demandante para explicar que la CREG conocía de las propiedades y de la composición del GLP en cada campo de explotación y de refinación, no constituye un hecho que derive en la falta o falsa motivación, por cuanto la conversión de los valores de galones a libras como se explicó, no corresponde a un valor constante que impida su verificación.

Además, fue ECOPETROL, en su condición de comercializador mayorista, el que indicó las composiciones promedio del GLP producido durante el año 2005, que sirvieron para establecer la necesidad de ajustar los factores de conversión en capacidad de galones a litros de este combustible, para efectos de fijar los precios de los cilindros a los consumidores, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 9 de la Resolución CREG 083 de 1997 y las disposiciones que lo modificaron.

La CREG en el acto cuestionado revisó los factores de capacidad en galones para cilindros de GLP, sin indicar que los previstos con anterioridad fuesen erróneos, al contrario, se insiste, que la decisión se fundó en los informes que rindió ECOPETROL y en la necesidad de ajustar por razones de convivencia general los valores sobre la capacidad de combustible en los cilindros que adquieren los usuarios de este servicio. De ahí que no les asista razón a los actores en cuanto alegan que la CREG incurrió en la violación alegada.

Finamente no hay motivo para considerar que lo dispuesto en el acto acusado constituya un error aritmético ni un error de derecho, pues la CREG no razonó en tal sentido, y ante ello es imposible otorgarle un sentido diferente al que informa el acto administrativo, basado en la visión subjetiva de la parte demandante, que descarta examinar los planteamientos que se invocaron.

4.4 Desviación de Poder

La desviación de poder constituye un vicio de los actos administrativos que llevan al Juez a la certeza de que los motivos que tuvo la administración para proferir el acto enjuiciado no son aquellos que le están expresamente permitidos por la ley, sino otros.

De esta manera, cuando se alega desviación de poder como causal para pedir la nulidad de un acto administrativo, quien pretenda esa declaración está obligado a aportar las pruebas que permitan al Juez de conocimiento establecer si ninguna duda, que al expedir el acto controvertido el agente de la administración que lo produjo no buscó obtener el fin lógico y normal que fijan las normas, sino que, por el contrario, se valió de sus atribuciones para un resultado adverso a la ley.

Bajo esta explicación a la que aludió la parte actora y que estimó de difícil prueba, la Sala encuentra que no pasó de ser una apreciación subjetiva, pues no se acreditó que el acto acusado contenga un propósito diferente al establecido en la Ley.

De este modo no está probado este cargo de violación de los actos administrativos.

En conclusión y por todas las anteriores razones, la Sala considera que los cargos aducidos no fueron probados y, por lo mismo, deben denegarse las súplicas de la demanda, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que ampara la resolución acusada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

Ejecutoriada esta providencia, archívese la actuación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 19 de septiembre de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ    MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

                             Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ          ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

[1] La demanda inicialmente presentada fue la de nulidad y restablecimiento ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero fue objeto de remisión por competencia a esta Corporación y se le confirió el trámite de acción de nulidad, decisión que adquirió firmeza sin que se presentara oposición por la parte demandante.

[2] Folio 429-431 del expediente.

[3] Por auto del 9 de febrero de 2007 se admitió la demanda como acción de nulidad y se ordenó la notificación al Ministerio de Minas y Energía y al Director de la Comisión de Energía y Gas (fls. 436-437)

[4] "Por la cual se modifica la fórmula tarifaria para determinar el precio al usuario final del servicio público domiciliario de Gases Licuados del Petróleo (GLP)."

[5] "Por la cual se establecen las fórmulas tarifarias de las actividades de los distribuidores de los gases licuados del petróleo (GLP) en cilindros de 30 lb y 80 lb nominales y las fórmulas tarifarias para determinar su precio de venta al público".

[6] "Por la cual se crea la Empresa Colombiana de Gas - ECOGAS, el Viceministerio de Hidrocarburos y se dictan otras disposiciones" 

[7] "Por la cual se reforma la Estructura Administrativa del Ministerio de Minas y Energía y se determinan las funciones de sus dependencias".

[8] "Por el cual se reestructura el Ministerio de Minas y Energía, el Instituto de Asuntos Nucleares, IAN y Minerales de Colombia S.A., MINERALCO".

[9] "Por el cual se reestructura el Ministerio de Minas y Energía."

[10] "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".

[11] "Artículo 83. Resolución de Conflictos entre las funciones de regulación y control. Cuando haya conflicto de funciones, o necesidad de interpretar esta Ley en cuanto al reparto de funciones interno, se apelará al dictamen del Presidente de la República".

[12] Se refirió a la sentencia del 20 de mayo de 1936 de la Corte Suprema de Justicia. G.J. N° 1904 – Pagina 48.

[13] Folio 395 del expediente.

[14] Folios 505 a 525 del expediente.

[15] La norma derogada señalaba: "Artículo 179. Tránsito de legislación en tarifas. Las normas sobre tarifas actualmente vigentes continuarán en vigor hasta un máximo de veinticuatro meses después de iniciar su vigencia esta Ley, mientras terminan los procedimientos administrativos de señalamiento de fórmulas previstos atrás.

En algunos casos especiales, a juicio de la Comisión de Regulación, los límites en los factores a que se refiere el artículo 89, no se aplicarán sino luego de seis años de entrar en vigencia la ley. Sin embargo, la Comisión obligará a la empresa a ajustarse progresivamente a estos límites durante ese período."

[16] "Artículo  7º.- La presente Ley rige a partir de su promulgación y deroga el parágrafo 2 del artículo 40 de la Ley 142 de 1994, el artículo 179 de la Ley 142 de 1994 y las demás que le sean contrarias, especialmente las normas pertinentes contenidas en las Leyes 142 y 143 de 1994".

[17] "Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994 (sic) y la Ley 223 de 1995".

[18] Folio 628 del expediente.

[19] La entidad accionada presentó su escrito en la que reiteró la posición expuesta en su contestación, según se aprecia del memorial visible a los folios 629-640 del expediente.

[20] Este fallo corresponde a la decisión adoptada en el expediente radicado bajo el N 11001-03-24-000-2003-00209-01 por el cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad contra la Resolución CREG 010 de 2001.

[21] En el expediente número 25000-23-24-000-2003-00515-01 en el que fungieron como demandantes COMPAÑIAS ASOCIADAS DE GAS S.A. E.S.P. Y OTRAS, se negaron las pretensiones contra Resolución Nº 005 de febrero 12 de 2003 "Por la cual se establecen los factores de capacidad en galones para cilindros de GLP para la determinación del precio de venta al público". C.P. María Claudia Rojas Lasso.

[22] "Por la cual se crea la Empresa Colombiana de Gas, Ecogas, el Viceministerio de Hidrocarburos y se dictan otras disposiciones."

[23] "Por el cual se delegan las funciones presidenciales de señalar políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios, y se dictan otras disposiciones".

[24] "Por el cual se delegan unas funciones".

[25] "Artículo 68. Delegación de funciones presidenciales a las Comisiones. El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta Ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley.

Las normas de esta Ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones."

[26] Consejo de Estado – Sección Primera. Esta transcripción se toma del fallo del 14 de mayo de 2015. Radicación número: 25000-23-24-000-2003-00515-01. Actor: COMPAÑIAS ASOCIADAS DE GAS S.A. E.S.P. y Otras. Demandado: Ministerio de Minas Y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG. C.P. María Claudia Rojas Lasso, que aludió a lo decidido en el expediente No. 2003-00209-01

[27] Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. Sentencia del 14 de mayo de 2015. Radicación número: 25000-23-24-000-2003-00515-01. Actor: COMPAÑIAS ASOCIADAS DE GAS S.A. E.S.P. y Otras. Demandado: Ministerio de Minas Y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG. C.P. María Claudia Rojas Lasso.

[28] "Por la cual se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República para reformar el Código Contencioso-Administrativo".

[29] "Artículo 6°. Los titulares de derechos o intereses legítimos que puedan ser afectados por un procedimiento administrativo podrán solicitar que se les tenga como parte en el mismo."

[30] Artículo 1o. Modifícase el Artículo 9o. de la Resolución CREG-083 de 1997 así:

"Artículo 9o. Precios al usuario final. Fíjense las siguientes fórmulas tarifarias para determinar los precios del GLP que pueden cobrarse al usuario final, con base en las cuales se aplicarán las reglas establecidas en el artículo 10 de esta Resolución:
9.1. En carrotanque: 

=	Precio de distribución en carrotanque ($/galón).
=	Precio de suministro en planta del comercializador mayorista ($/galón), según se define en el artículo 8 de esta Resolución.
=	Margen del distribuidor para suministros en carrotanque, según se define en el artículo 6.1. de esta Resolución ($/galón).

9.2. En cilindros de 100 libras:

=	Precio de distribución en cilindros de 100 libras.
=	Precio de suministro en planta del comercializador mayorista ($/galón), según se define en el artículo 8 de esta Resolución.
=	Capacidad en galones de un cilindro de 100 libras, que será definida por la CREG de acuerdo con la composición del GLP suministrado por los Grandes Comercializadores, según la información que sobre el particular reporten. El valor inicial será 21.347 hasta tanto la CREG no defina otro a partir de esta información.
=	Margen del distribuidor para suministros en cilindros de 100 libras ($/cilindro), según se define en el artículo 6.2. de esta Resolución.

9.3. En cilindros de 40 libras:

=	Precio de distribución en cilindros de 40 libras.
=	Precio de suministro en planta del comercializador mayorista ($/galón), según se define en el artículo 8 de esta Resolución.
=	Capacidad en galones de un cilindro de 40 libras, que será definida por la CREG de acuerdo con la composición del GLP suministrado por los Grandes Comercializadores, según la información que sobre el particular reporten. El valor inicial será 8.538 hasta tanto la CREG no defina otro a partir de esta información.
=	Margen del distribuidor para suministros en cilindros de 40 libras ($/cilindro), según se define en el artículo 6.3. de esta Resolución.

9.4. En cilindros de 20 libras:

=	Precio de distribución en cilindros de 20 libras.
=	Precio de suministro en planta del comercializador mayorista ($/galón), según se define en el artículo 8 de esta Resolución.
=	Capacidad en galones de un cilindro de 20 libras, que será definida por la CREG de acuerdo con la composición del GLP suministrado por los Grandes Comercializadores, según la información que sobre el particular reporten. El valor inicial será 4.269 hasta tanto la CREG no defina otro a partir de esta información.
=	Margen del distribuidor para suministros en cilindros de 20 libras ($/cilindro), según se define en el artículo 6.4. de esta Resolución.

Parágrafo 1. Cada uno de los precios que resulten de aplicar lo dispuesto en este artículo para cilindros, es la suma máxima que debe pagar el usuario por una cantidad neta de GLP de 45 kg. (100 libras), 18 kg. (40 libras), o 9 kg. (20 libras), respectivamente. El peso total será igual a la cantidad de GLP indicada, más el peso o tara del cilindro.
Parágrafo 2. Antes del 31 de enero de cada año, los grandes comercializadores deben reportar a la CREG la composición y peso específico promedio del GLP suministrado durante los doce meses inmediatamente anteriores."

[31] Modificado por el artículo 1º. de la Resolución CREG-010 de 2001 y el artículo 2 de la Resolución CREG-044 de 2001.

[32] Esta Resolución no tuvo control judicial, sus actos modificatorios sí fueron examinados por esta Corporación.

[33] "Artículo 14. Adiciónase el siguiente artículo nuevo a la Ley 142 de 1994. "Artículo nuevo. Del sistema único de información. Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia, establecer, administrar, mantener y operar un sistema de información que se surtirá de la información proveniente de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, para que su presentación al público sea confiable, conforme a lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994.

El sistema de información que desarrolle la Superintendencia de Servicios Públicos será único para cada uno de los servicios públicos, actividades inherentes y actividades complementarias de que tratan las Leyes 142 y 143 de 1994, y tendrá como propósitos: [...]"

[34] "Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994."

[35] Al respecto en el fallo de 31 de julio de 2014 esta Sección, consideró: "Lo señalado en el apartado anterior respecto del objeto de la resolución atacada permite entender que tampoco este cargo puede ser estimado. Al no suponer una modificación de la fórmula tarifaria, es claro que la expedición de la Resolución No. 01 de 2005 no debe someterse al procedimiento fijado por los artículos 124, 126 y 127 de LSPD, aplicables únicamente a las actuaciones relacionadas con la determinación, revisión y modificación de las tarifas; lo cual, se repite, no ocurre en el caso de la resolución atacada [...]"

[36] "Por la cual se establece la fórmula general de costos y las fórmulas tarifarias de las actividades de los comercializadores mayoristas y distribuidores de los gases licuados del petróleo (GLP), y se dictan otras disposiciones."

[37] Modificada por las Resoluciones CREG 44 de 2001 "Por la cual se establecen las fórmulas tarifarias de las actividades de los distribuidores de los gases licuados del petróleo (GLP) en cilindros de 30 y 80 lb, CREG 10 de 2001, "por la cual se modifica la fórmula tarifaria para determinar el precio al usuario final del servicio público domiciliario de Gases Licuados del Petróleo (GLP)"; CREG 8 de 1999, "Por la cual se modifica el Numeral 5.2. y el Parágrafo Primero del Artículo 5 de la Resolución 083 de 1997 expedida por la CREG y CREG 35 de 1998 "Por la cual se adecuan las fechas y términos establecidos en las Resoluciones CREG-083 y 084 de 1997, de acuerdo con la nueva fecha de aplicación, por primera vez, de las fórmulas tarifarias para el servicio público domiciliario de los gases licuados del petróleo (GLP)"

[38] "[...] Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas. [...]"

[39] Cada año, hasta el 31 de enero.

[40] Este aparte se tomó de la sentencia del 31 de julio de 2014 radicado 25000-23-24-000-2005-00654-01 C.P. Guillermo Vargas Ayala, citado en el fallo del Consejo de Estado- Sección Primera. Rad. No. 25000-23-24-000-2003-00515-01. Sentencia del 14 de mayo de 2015. C.P. María Claudia Rojas Lasso.

[41] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de junio de 2005, Rad. No. 11001-03-24-000-2003-00209-01. C.P.: María Claudia Rojas Lasso.

[42] Consejo de Estado- Sección Primera. Rad. No. 25000-23-24-000-2003-00515-01. Sentencia del 14 de mayo de 2015. C.P. María Claudia Rojas Lasso.

[43] Este argumento sí fue invocado al expedir las Resoluciones CREG No. 01 de 2001, y así lo analizó esta Corporación en el correspondiente fallo en el que se pronunció.

[44] "Por la cual se establecen las fórmulas tarifarias de las actividades de los distribuidores de los gases licuados del petróleo (GLP) en cilindros de 30 lb y 80 lb nominales y las fórmulas tarifarias para determinar su precio de venta al público". En este acto se señaló que la capacidad en galones allí establecida (cilindros de 80 y 30 libras) se haría "[...] hasta tanto la CREG no defina otro de acuerdo con la información que tenga disponible [...]".

[45] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de junio de 2005, C.P. María Claudia Rojas Lasso, número único de radicación 11001032400020030020901. Reiterada por la Sección en sentencia de 14 de mayo de 2015, número único de radicación 25000232400020030051501.

[46] "Por la cual se dicta el reglamento técnico al cual debe someterse el almacenamiento, manejo, comercialización mayorista y distribución de Gas Licuado del Petróleo, GLP"

[47] "Por la cual se establecen las fórmulas tarifarias de las actividades de los distribuidores de los gases licuados del petróleo (GLP) en cilindros de 30 lb y 80 lb nominales y las fórmulas tarifarias para determinar su precio de venta al público".

[48] De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sección, la falsa motivación del acto ocurre cuando: (i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública, (ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas, (iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y (iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. Sentencia del 14 de abril de 2016. Rad.: 250002324000200800265-01 C.P. María Claudia Rojas Lasso.