CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT P.

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil cuatro ( 2004 )

Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00537-01

Actor: ANDRES CALDAS RICO

Demandado: COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS-CREG-

La Sala decide sobre la admisión de la demanda, con solicitud de suspensión provisional, que en ejercicio de la acción instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo ha interpuesto el ciudadano ANDRES CALDAS RICO para que se declare la nulidad de la Resolución Núm.024 de 13 de mayo de 1998, por la cual se niega una solicitud de revocación directa, y de los parágrafos 2 y 3 del artículo 3º de la Resolución Núm. 083 de 30 de diciembre de 2002, "por la cual se establecen los Ingresos Regulados por concepto de los servicios prestados por el CND, el ASIC  y el LAC para el año 2003", expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, "CREG".

I. La admisión de la demanda

La demanda reúne los requisitos formales de que tratan los artículos 137 y ss. del C. C. A., por lo cual habrá de admitirse, como en efecto se hará, en la parte resolutiva de este proveído, pero sólo en cuanto a la Resolución Núm. 083 de 2002, y no respecto de la Resolución Núm. 024 de 13 de mayo de 2003, toda vez que ésta no constituye acto administrativo pasible de control por esta jurisdicción, habida cuenta de que mediante la misma se niega una solicitud de revocación directa del artículo 3º, parágrafos 2 y 3, de la Resolución Núm. 083 de 2002, por lo cual no crea, modifica o extingue situación jurídica alguna.

II. La suspensión provisional

El actor solicita que se suspendan provisionalmente los parágrafos 2 y 3 del artículo 3º de la Resolución Núm. 083 de 30 de diciembre de 2002, "por la cual se establecen los Ingresos Regulados por concepto de los servicios prestados por el CND, el ASIC  y el LAC para el año 2003", objeto de la presente demanda, por su abierta, clara y ostensible ilegalidad e inconstitucionalidad, "de conformidad con los cargos extensamente expuestos arriba". Agrega que las disposiciones atacadas abren el paso a la irresponsabilidad de la Administración, pues los perjuicios que ISA ( ASIC, CND y LAC) causa con la aplicación de esas normas difícilmente serían resarcidos, ya que los agentes del mercado, paradójicamente, tendrían que considerar la viabilidad económica de demandar el resarcimiento de los daños bajo el entendido de que tendrían que asumir los honorarios por defensa judicial que, en justicia y derecho, sólo corresponden a ISA. E.S.P.

III. Se considera:

1.- La Resolución Núm. 083 de 30 de diciembre de 2002 se expidió con el objeto de establecer "los Ingresos Regulados por concepto de los servicios prestados por el CND, el ASI y el LAC para el año de 2003", por la Comisión de Regulación de Energía y Gas "en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994 y los Decretos 1524 y 2253 de 1994". Los preceptos de la misma que se piden suspender señalan:

"Artículo. 3º. Revisión de los Ingresos Regulados. Durante el período de vigencia de los Ingresos Regulados mensuales establecidos en el artículo 2º de esta Resolución, éstos se revisarán de la siguiente manera:

(...)

Parágrafo 2º. Los honorarios por defensa judicial asociada con demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte del ASIC, LAC o el CND  de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato suscrito con los agentes en el mercado, serán asignados a dichos agentes en las siguientes proporciones:

Generadores: El 50% de los costos establecidos en el presente parágrafo se distribuirá a prorrata de la capacidad instalada en kW de los generadores que se encuentren conectados al SIN el primer día de cada mes a liquidar.

Comercializadores: El 50% de los costos establecidos en el presente parágrafo se distribuirá a prorrata de la demanda en kW del mes a liquidar de los comercializadores registrados ante el SIC. Para los comercializadores que no atienden demanda final se considerará el total de transacciones de compra de energía en Bolsa y contratos de largo plazo en kwh.

Para los efectos anteriores la demanda total será la demanda comercial más el total de transacciones de compra de energía en Bolsa y contratos de largo plazo en kWh de los comercializadores que no atienden demanda final.

Parágrafo 3º. Los honorarios por defensa judicial asociada con demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte del LAC de la reglamentación vigente en ejecución del respectivo contrato de mandato, serán asignados en su totalidad a los transportadores y se distribuirá a prorrata del Ingreso Regulado mensual Causado asignado a cada uno de los agentes transportadores."

2.- El actor no señala norma alguna como manifiestamente violada en el acápite de la solicitud de suspensión provisional, sino que se remite a los que él califica como extensos cargos "expuestos arriba", que vienen a ser los de la demanda, en cuyo capítulo se señalan como normas violadas los artículos 6, 13, 29, 83, 150, numerales 21 y 23; 209, 229, 333, 338, 365 y 367 de la Constitución Política; 23, literales c) y d) de la Ley 143 de 1994; 73, 74 y 167, parágrafo segundo, de la Ley 142 de 1994; 36 del C. C. A.; 392 del Código de Procedimiento Civil, y 1271 y 1274 del Código de Comercio, por razones que se resumen en incompetencia de la CREG para expedir los actos acusados, para crear tasas y/o contribuciones, falsa motivación por cuanto en las normas que se invocan en ellos como fundamento de la facultad ejercida no se le faculta para imponer a los agentes del mercado los honorarios por defensa judicial correspondientes a ISA (ASIC, CND y LAC), y los ingresos regulados corresponden a los servicios prestados por los órganos en mención; por desviación de poder, por cuanto el fin perseguido no es el interés general sino reducir el número de demandas contra ISA E.S.P.; desconoce los principios de adecuación normativa y proporcionalidad; las agencias en derecho deben ser cubiertas por la parte vencida en el proceso, de donde las normas acusadas son de carácter procesal y obliga a los mandantes a suministrar fondos para fines no previstos en el contrato de mandato, y menos para beneficio del mandatario. Por lo demás afirma que violan el derecho a la igualdad y a la neutralidad al imponerle a los agentes del mercado una carga económica que no les corresponde, así el derecho al acceso a la justicia, pues persiguen impedir que demanden a ISA E.S.P.

3.- Si bien se entiende que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional debe ser específica y, por ende, distinta a los de los cargos de la demanda, la Corporación ha dado como admisible la remisión a éstos, sin que ello implique que los mismos se examinen a fondo en este momento procesal, pues sería pretermitir la instancia, sino que la apreciación se hará bajo los parámetros del artículo 152 del C.C.A., esto es, que de la somera comparación realizada por la Sala entre las normas citadas por el demandante y los actos acusados se observe manifiesta violación de aquéllas.

En el presente caso, al hacer esa confrontación directa, no se evidencia contradicción u oposición manifiesta entre los dos extremos comparados, de modo que de llegar a darse contradicción entre os parágrafos atacados, los cuales tratan de la asignación de los costos por honorarios por defensa judicial asociadas con demandas instauradas por los agentes del mercado de energía eléctrica, y las normas superiores que se dicen violadas, ella sólo podría establecerse mediante la consideración y examen de otros aspectos, normas, conceptos o circunstancias, como sucede con las normas constitucionales aquí invocadas, con las cuales la relación sería indirecta, pues pasaría por normas de orden legal que las desarrollen en lo que tiene que ver con el objeto o contenido de los preceptos acusados, es decir, habría que cotejar disposiciones de varios órdenes para establecer esa relación y, por ende, la violación que se aduce.

Respecto de las demás normas, se tiene que se ocupan de otros asuntos o aspectos, con los cuales si alguna relación se llegare a dar, ella sería visible también en virtud de consideraciones y constataciones tanto fácticas como normativa adicionales, incluso en cuanto hace al artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, ya que éste se ocupa de la "condena en costas" dentro del proceso, y no de "honorarios por defensa judicial", concepto éste diferente incluso al de agencias en derecho que se causen en el proceso, toda vez que los honorarios se refieren a la remuneración que se pacta contractualmente con el defensor, sin intervención del juez de la causa de que se trate.

Así las cosas, la sola comparación directa que aquí cabe hacer entre los numerosos artículos de orden constitucional y legal que invoca el actor como violados con los dos parágrafos que se piden suspender, no permiten observar prima facie que se oponen a ellos de manera manifiesta, sino que para llegar a una conclusión al respecto es menester hacer un estudio a fondo del alcance y del fundamento de lo dispuesto en ellos y de la competencia de la CREG para adoptarlos, para lo cual habrá que analizar la validez de los argumentos en que se sustentan los cargos, labor que sólo es procedente en la sentencia.

De lo anterior se desprende que sin necesidad de mayores consideraciones, se negará la suspensión provisional de los parágrafos impugnados, solicitada por el actor.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE

PRIMERO.- ADMITIR la demanda de nulidad presentada por el ciudadano ANDRES CALDAS RICO para que se declare la nulidad de los parágrafos segundo y tercero del artículo 3º de la Resolución Núm. 083 de 30 de diciembre de 2002, "por la cual se establecen los Ingresos Regulados por concepto de los servicios prestados por el CND, el ASIC  y el LAC para el año 2003", expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, "CREG".

En consecuencia, se dispone:

a. Notifíquese personalmente de esta providencia, con entrega de copia de la demanda y sus anexos, al Ministro de Minas y Energía;

 b. Notifíquese personalmente de esta providencia, con entrega de copia de la demanda y sus anexos, al Procurador Delegado en lo Contencioso ante esta Corporación;

c. Notifíquese personalmente de esta providencia, con entrega de copia de la demanda y sus anexos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del C. C. A., a la Comisión de Regulación de Energía y Gas;

d. Fíjese el negocio en lista por el término legal, para los efectos señalados en los artículos 46 y 48 de la Ley 446 de 1998;

e. Deposite el demandante la suma de cinco mil pesos ($5.000.oo) dentro del término de ocho (8) días, para gastos del proceso;

f. Solicítese a la Secretaría General de los citados Ministerio y Comisión el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado.

SEGUNDO.- De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído, DENEGAR la suspensión provisional pedida en la demanda.

Notifíquese

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 19 de febrero de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

                  Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO  RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA