COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - Incompetencia para asignar el pago por concepto de honorarios por defensas judiciales a los agentes del mercado de energía mayorista

Los honorarios por defensas judiciales no son asimilables a un costo operativo, ni a un costo de inversión ni  a un costo de proyectos. Se trata de sumas de dinero pagadas a profesionales del derecho por defensas judiciales. Es, fuerza, entonces, concluir que no está comprendido dentro del ámbito material de la competencia de regulación de la CREG,  que se contrae a  fijar los Ingresos Regulados por costos operativos, por costos de inversión y por proyectos. El establecer los honorarios por defensas judiciales como costas de estas actividades, puesto que las defensas judiciales causan honorarios,  es obligado concluir que no se trata de un servicio que el Centro Nacional de Despacho –CND, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales del Mercado de Energía Mayorista –ASIC o que el Liquidador de los Intercambios Comerciales del Sistema Interconectado del sector eléctrico  -LAC, presten a los agentes que participan en el Mercado  de Energía Mayorista,  a saber, los generadores, comercializadores y transportadores de electricidad, sino que es contratado por los primeros con profesionales del derecho. El análisis precedente pone de manifiesto que los artículos 73, 74.1, 167 y 171 de la Ley 142 de 1994, así como los literales c) y d) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994 no atribuyen competencia expresa a  la CREG  para imponer como Ingresos Regulados por concepto de servicios prestados por el CND, el ASIC y el LAC los honorarios por defensa judicial a que haya lugar por aplicación por parte de esas dependencias de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato, puesto que no guarda “relación directa e inescindible” con los servicios de despacho y coordinación. Puesto que se ha demostrado la violación de los artículos 6 y 121 Constitucionales y de las disposiciones legales que se han examinado, se impone declarar la nulidad de las disposiciones acusadas.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 73 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 74 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 87 NUMERAL 4 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 88 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 94 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 167 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 171 / LEY 143 DE 1994 – ARTICULO 11 / LEY 143 DE 1994 – ARTICULO 23 / LEY 143 DE 1994 – ARTICULO 32 / RESOLUCION CREG 024 DE 1995 – ARTICULO 1 / RESOLUCION CREG 024 DE 1995 – ARTICULO 30

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 083 DE 2002 (30 de diciembre) – ARTICULO 3 PARAGRAFO 2 – COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS (Anulado) / RESOLUCION 083 DE 2002 (30 de diciembre) – ARTICULO 3 PARAGRAFO 3 – COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS (Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012)

Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00254-01

Actor: ASOCIACION COLOMBIANA DE GENERADORES DE ENERGIA ELECTRICA Y ANDRES CALDAS RICO

Demandado: COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS

Referencia: ACCION DE NULIDAD. ACUMULADO 11001-03-24-000-2003-00537-01

Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia para resolver las demandas que en ejercicio de la acción pública de nulidad, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, instauraron la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE GENERADORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA (en adelante ACOLGEN y por el ciudadano ANDRÉS CALDAS RICO contra  los parágrafos 2° y 3° del artículo tercero de la Resolución N° 083 de 2002 (diciembre 30) y  la Resolución N° 024 de 2003, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante  CREG).

1. LAS DEMANDAS

1. LOS ACTOS ACUSADOS

Se transcribe el texto de la Resolución N° 083 de 200 resaltando en negrillas  las disposiciones acusadas:

“RESOLUCIÓN N° 083

(DICIEMBRE 30 DE 2002)

Por la cual se establecen los Ingresos Regulados por concepto

de los servicios prestados por el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, el ASIC y el LAC para el año 2003

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994 y los Decretos 1524 y 2253 de 1994, y

CONSIDERANDO

Que de acuerdo con lo dispuesto por los literales c) y d) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, es función de la CREG definir y aprobar los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por el Centro Nacional de Despacho;

Que según los artículos 23, literal c), y 32 de la Ley 143 de 1994 y los artículos 167 y 171 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 30 de la Resolución CREG-024 de 1995, la Comisión debe establecer los costos de funcionamiento del Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales;

Que en numeral 4.5 del anexo N° 1 de la Resolución CREG-012 de 1995, se definieron los costos de sostenimiento de la actividad de Liquidación y Administración de las Cuentas por Uso del Sistema de Transmisión Nacional;

Que la Resolución CREG-157 de 20012(sic) estableció los Ingresos Regulados por concepto de los servicios prestados por el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, el ASIC y el LAC aplicables durante el año 2002;

Que se deben determinar los Ingresos Regulados por los servicios prestados por el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, el ASIC y el LAC para el año 2003;

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas en su sesión 206 del 30 de diciembre de 2002 aprobó las  decisiones que aquí se adoptan,

RESUELVE:

Artículo 1o. Definiciones. Para efectos de la presente Resolución, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:


ASIC: Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales.

CENTRO NACIONAL DE DESPACHO: Centro Nacional de Despacho. Dependencia encargada de la planeación, supervisión y control de la operación integrada de los recursos de generación, interconexión y transmisión del Sistema Interconectado Nacional.

GMF: Gravamen a los Movimientos Financieros. Impuesto sobre transacciones financieras definido en el Artículo 1o. de Ley 633 de 2001, o en las demás normas que lo modifiquen o sustituyan

LAC: Liquidador y Administrador de Cuentas de los Cargos por Uso del Sistema de Transmisión Nacional.

SIC. Sistema de Intercambios Comerciales. Conjunto de reglas y procedimientos establecidos en el Reglamento de Operación que permiten definir las obligaciones y acreencias de generadores, comercializadores y los transportadores por concepto de los actos o contratos de energía en la bolsa conforme al despacho central.

SIN: Sistema Interconectado Nacional

STN: Sistema de Transmisión Nacional. Es el Sistema Interconectado de Transmisión de Energía Eléctrica compuesto por el conjunto de líneas, con sus correspondientes módulos de conexión, que operan a tensiones iguales o superiores a 220 kV.

Transporte de Energía Eléctrica en el STN: Servicio de transmisión de energía que se presta a través de los Activos de Uso del Sistema de Transmisión Nacional.

Artículo  2o. Ingresos Regulados. A partir del 1º de enero y para el año 2003, se establecen los siguientes Ingresos Regulados mensuales por concepto de los servicios prestados por el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, el ASIC y el LAC en millones de pesos:

Ingreso del mes t por costos operativos del CENTRO NACIONAL DE DESPACHO:$1,661.05
Ingreso del mes t por costos de inversión y proyectos del CENTRO NACIONAL DE DESPACHO : $ 124 x (IPPt/IPPo)

Ingreso del mes t por costos operativos del ASIC : $ 620
Ingreso del mes t por costos de inversión y proyectos del ASIC : $ 79.1 x (IPPt/IPPo)
Ingreso del mes t por costos del GMF del ASIC : GMFSICt-1
Ingreso del mes t por costos operativos del LAC : $ 392.7
Ingreso del mes t por costos de inversión y proyectos del LAC : $ 23.1 x (IPPt/IPPo)
Ingreso del mes t por costos del GMF del LAC : GMFLACt-1
donde:
t : mes para el cual se va a facturar el servicio, t =1 para enero de 2003, t = 0 para diciembre de 2002.


IPPt : Índice de Precios al Productor Total Nacional del mes t

GMFSICt-1 : Valor en millones de $ de gastos del ASIC en el mes t-1 por el gravamen a los movimientos financieros multiplicado por el factor impositivo igual a 1/(1- i) y neto de rendimientos financieros.

GMFLACt -1 : Valor en millones de $ de gastos del LAC en el mes t-1 por el gravamen a los movimientos financieros multiplicado por el factor impositivo igual a 1/(1- i) y neto de rendimientos financieros.

i : tasa de impuestos que afectan los costos por GMF, i = 0.372

Artículo  3o. Revisión de los Ingresos Regulados. Durante el período de vigencia de los Ingresos Regulados mensuales establecidos en el artículo 2o. de esta Resolución, éstos se revisarán de la siguiente manera:

a) Los Ingresos Regulados por costos operativos se revisarán en el mes de diciembre de acuerdo con el presupuesto de costos de administración, operación y mantenimiento del CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, ASIC y LAC. Para este fin la empresa deberá presentar a la CREG el presupuesto de costos de administración, operación y mantenimiento aprobado por la Junta Directiva a más tardar el 30 de noviembre de 2003.

b) Los Ingresos Regulados por costos de inversión y proyectos se revisarán en el mes de diciembre de acuerdo con el plan de inversiones y proyectos del CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, ASIC y LAC. Para este fin la empresa deberá presentar a la CREG el plan de inversiones y proyectos aprobado por la Junta Directiva a más tardar el 30 de noviembre de 2003.

c) Los Ingresos Regulados por concepto de costos operativos y por costos de inversión y proyectos del CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, ASIC y LAC son independientes y no podrán destinarse ingresos correspondientes a uno de estos conceptos a cubrir costos de otro sin previa autorización de la CREG. Los excedentes o faltantes que se encuentren justificados producidos al finalizar el año en cada uno de estos rubros se trasladarán a la siguiente vigencia como disponibilidad o déficit iniciales.

d) A más tardar el 30 de noviembre de 2003, la empresa deberá presentar a la CREG un informe de ejecución del plan de inversiones y proyectos del CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, ASIC y LAC de año 2003.

e) La CREG podrá en cualquier momento solicitar información adicional sobre estados financieros y costos de operación, inversión y proyectos del CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, ASIC y LAC y revisar los Ingresos Regulados que cubren dichos costos.

 f) Los costos asociados al personal de ISA que se encuentran jubilados y que al momento de su jubilación prestaban sus servicios al CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, MEM o al LAC, serán analizados por la Comisión y determinados en Resolución aparte.

Parágrafo 1. Los honorarios por Auditoria de Cargo por Capacidad, los gastos por Avisos de Prensa de Limitación de Suministro y la compra de Equipos para cumplir con lo dispuesto en la Resolución CREG-080 de 1999, de acuerdo con la normatividad vigente, se recuperan directamente de los agentes del mercado afectados

Parágrafo 2°. Los honorarios por defensa judicial asociadas con demandas instauradas por agentes del mercado, por la aplicación por parte del ASIC, LAC o el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato del mandato suscrito con los agentes en el mercado, serán asignados a dichos agentes en las siguientes proporciones:

Generadores: El 50% de los costos establecidos en el presente parágrafo se distribuirá a prorrata de la capacidad instalada en kW de los generadores que encuentren conectados al SIN el primer día de cada mes a liquidar.

Comercializadores: El 50% de los costos establecidos en el presente parágrafo se distribuirá en prorrata de la demanda en kWh del mes a liquidar de los comercializadores que no atienden demanda final se considerará el total de los transacciones de compra de energía en Bolsa y contratos de largo plazo en kWh.

Para los efectos anteriores  la demanda total será la demanda comercial más el total de transacciones de compra de energía Bolsa y contratos de largo plazo en kWh de los comercializadores que no atienden demanda final

Parágrafo 3°. Los honorarios por defensa judicial asociada con demandas instauradas por agentes del mercado, por la aplicación por parte del LAC de la reglamentación vigente en ejecución del respectivo contrato de mandato, serán asignadas en su totalidad a los transportadores y se distribuirá a prorrata del Ingreso Regulado Mensual Causado asignada a cada uno de los agentes transportadores.

[…]”

2. No se transcribe el texto de la Resolución N° 024 de mayo 13 de 2003, pues esta “resuelve la solicitud de revocatoria directa de la Resolución CREG-083 de 2002, presentada por Emgesa S.A. ESP pues no se formularon cargos en su contra, razón por la cual la Sala se abstendrá de  examinar su legalidad.
1. NORMAS VIOLADAS Y  CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

2.1    EXPEDIENTE N°110010324000200300254 01

Actora: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE GENERADORES DE ENERGIA    ELÉCTRICA

1. Falta de competencia para expedir los actos demandados Violación de los artículos 6, 13 y 121 de la Constitución Política

Conforme al artículo 6 de la Carta Política, los funcionarios públicos solo pueden actuar según lo permiten la Constitución y la ley.

Ni los artículos 167 y 171 de la Ley 142 de 1994, ni los literales c) y d) del artículo  23 de la Ley 143 de 1994, atribuyen de manera expresa a la CREG facultades para establecer los ingresos regulados mensuales para sufragar costos administrativos y de funcionamiento prestados por el Centro Nacional de Despacho (en adelante CENTRO NACIONAL DE DESPACHO), el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (en adelante ASIC) y por el Liquidador y Administrador de Cuentas de los Cargos por Uso del Sistema de Transmisión Nacional (en adelante LAC) y, menos aún para disponer el pago de los honorarios judiciales que se causen por los procesos judiciales promovidos por los generadores, comercializadores y transportadores de energía eléctrica que actúan en el Mercado de Energía Mayorista, contemplados en los parágrafos demandados del artículo 3° de {}{}{}{}la Resolución 083 de 2003.

Tampoco el artículo 171 de la Ley 142 atribuye competencia a la CREG para establecer los gastos de funcionamiento del CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, ASIC y LAC, a los agentes comercializadores, así como tampoco de los honorarios judiciales en los cuales sea parte la empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. (en adelante ISA), en razón de actos del CENTRO NACIONAL DE DESPACHO. ASIC y LAC.

En cuanto a la violación del artículo 13 de la Constitución, la CREG dio un tratamiento discriminatorio cuando impuso de forma unilateral un gasto que afecta de manera grave el patrimonio de los agentes generadores, comercializadores y transportadores del mercado de energía mayorista, sin que exista base constitucional o legal para disponer dicho trato, el cual es a todas luces injustificado. La asignación de los gastos por honorarios por defensa judicial asociadas con demandas instauradas por los agentes del mercado en cabeza de los generadores, así como la asignación a los comercializadores, rompe el principio de tratamiento igualitario, por cuanto asigna unas cargas económicas mayores a determinados agentes (generadores, comercializadores), sin que exista razón jurídica para ello.

2.  Falta de competencia de la CREG para fijar la retribución por servicios prestados por dependencias estatales. Violación del artículo 338 de la Constitución Política

De acuerdo con el parágrafo 1° del artículo 167 de la Ley 142 de 1994, el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO se organizará como una dependencia interna de ISA y, a su vez, el ASIC y el LAC, que también están organizadas como dependencias internas de ISA, tienen a su cargo tareas relacionadas con el mismo Despacho Centralizado del Sistema Eléctrico Nacional.

Si bien el citado artículo 167 de la Ley 142 no precisó la naturaleza jurídica del CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, como tampoco lo hizo la CREG con el ASIC y el LAC, es dable concluir que estas son dependencias que hacen parte de una empresa industrial y comercial del Estado y, consecuentemente, bien hubiera podido el Congreso establecer una contribución parafiscal o una tasa con el fin de remunerar los servicios administrativos de estas dependencias, incluidos los honorarios judiciales.

Los artículos 167 y 171 de la Ley 142 y el artículo 23 de la Ley 143 de 1994 no facultan a la CREG para que establezca tales contribuciones o tasas, como una forma de sufragar los gastos en que incurren el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, ASIC y LAC para su funcionamiento, o por los honorarios judiciales que deba pagar en razón de los procesos judiciales en que sea parte. Tampoco se faculta a la CREG para definir los elementos de tales contribuciones o tasas, que en este caso se denominan ”ingresos regulados mensuales” , teniendo en cuenta que tal facultad es exclusiva y excluyente del Congreso., pues es al Legislador  al que le corresponde fijar directamente los sujetos, los hechos, las bases gravables y las tarifas respectivas.

Así mismo, conforme al artículo 338 de la Constitución, las tasas y contribuciones que cobren las dependencias estatales como recuperación de los costos en que incurran por la prestación de servicios, el sistema y el método para definir tales costos y beneficios y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, ordenanzas o acuerdos, según el caso.

3º.  Falta de competencia de la CREG, para imponer un gasto que afecta el patrimonio de los agentes generadores, comercializadores y transportadores que actúan en el mercado de energía mayorista. Violación del artículo 58 de la Constitución Política.

La facultad  tarifaria de la CREG  no puede desconocer la garantía consagrada en el artículo 58 de la Constitución en relación con la propiedad privada, como se pretende hacer con los actos acusados.

Las limitaciones al régimen de la propiedad privada en nuestro sistema jurídico sólo están previstas por razones de interés general, por preservación del bien común o por medidas expropiatorias. Las demás solo podrán provenir del acuerdo de voluntades, expresado en los términos de  ley, y no por una decisión de una autoridad administrativa, como es la CREG.

Tampoco se puede afirmar que tales medidas se adopten en ejecución del contrato de mandato celebrado entre el ASIC y los agentes del mercado. Si ello es así, las relaciones que surgen deben sustentarse en el contrato mismo, y no por una actuación que se considera alejada a los mandantes, quienes deben acordar, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, la asignación de los costos originados en una relación contractual como es la surge entre quien se hace parte en un proceso judicial y su respectivo apoderado.

   EXPEDIENTE N° 110010324000-2003-00537-01

         DEMANDANTE: ANDRÉS CALDAS RICO

    

Los cargos que se formulan, se resumen as:

1. Violación de los artículos 73 y 74.1 de la Ley 142 de 1994, así como del artículo 23 de la Ley 143 de 1994 y, como consecuencia de ello, del artículo 6° de la Constitución.

El principio de legalidad se viola por el desconocimiento por parte de la CREG de los citados artículos, pues  se usurpa la competencia general del Congreso para imponer tasas y/o contribuciones e infringe los lineamientos de la Resolución 024 de 1995 que contiene los términos y condiciones de los contratos de mandato celebrados entre ISA y los agentes del mercado.

Las citadas disposiciones legales establecen las funciones de la CREG a las que se encuentra circunscrita su competencia;  mediante los actos acusados se excedió el límite impuesto por el legislador, en el sentido de que en ninguna de ellas se contempla la posibilidad de que dicha dependencia del Estado tenga competencia para imponer como Ingresos Regulados, por concepto de servicios prestados por el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, el ASIC y el LAC, los honorarios por defensa judicial a que haya lugar por aplicación de la reglamentación vigente en ejecución del contrato de mandato que se ha celebrado con los agentes del mercado eléctrico nacional.

Las únicas tarifas que se pueden imponer son las que tienen que ver con la prestación de los servicios de despacho y coordinación prestados por el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO y, como resulta evidente, los honorarios por defensa judicial no guardan relación con tales servicios y no puede argumentarse una relación indirecta pues con ello se daría pie a la imposición de otros gastos igualmente injustificados. La asistencia procesal no hace parte del objeto de ISA y no corresponde a los indicados servicios que deben ser remunerados por los agentes del mercado, máxime cuando la utilización de tales servicios corresponde, en la mayoría de los casos, a la arbitrariedad de esa entidad en la aplicación de la regulación.

De otra parte, también existe incompetencia de la CREG para crear tasas y/o contribuciones, por lo cual se viola el artículo 338 de la Constitución Política.

2. Falsa motivación y error en los motivos

La CREG fundamenta erradamente la expedición de los actos acusados en el contenido de los literales c) y d) del artículo 3° de la Ley 143 de 1994, los artículos 167 y 171 de la Ley 142 y en el artículo 30 de la Resolución 024 de 1995, pues de esas normas no se deduce la facultad de imponer a los agentes del mercado los honorarios por defensa judicial, correspondientes a ISA (ASIC-CENTRO NACIONAL DE DESPACHO-LAC).

De acuerdo con dichas normas, la CREG puede establecer tarifas por el acceso y el uso de las redes eléctricas, los costos que deben cubrir los agentes del mercado como contraprestación por los servicios prestados por el Centro Nacional de Despacho y el Administrador del SIC y, en general, todos los costos de funcionamiento de ese organismo administrador, pero no se entiende cómo, bajo ese pretexto, establece costos a cargo de los agentes del mercado que no tienen nada que ver con las tarifas, ni con la contraprestación por los servicios prestados ni con el funcionamiento mismo del Administrador del SIC.

Las únicas funciones de ISA (ASIC) en su calidad de mandataria de los agentes del mercado, consagradas en la Resolución CREG 024 de 1995 y en el contrato de mandato, son las de (i) realizar la liquidación de energía, potencia y servicios complementarios de energía, de las transacciones realizadas en el Mercado Mayorista de Energía, efectuadas por medio de las ASIC, denominadas transacciones en la Bolsa de Energía, (ii) facturar a las empresas compradoras las transacciones en la Bolsa de Energía y (iii) recaudar los valores facturados y trasladar esos dineros a sus mandantes.

3º.     Desviación de poder

Este cargo se concreta en que, desde el punto de vista de los comercializadores, con los actos demandados se termina perjudicando al usuario del servicio público de energía, es decir, a toda la comunidad, en la medida en que los costos establecidos por concepto de honorarios por defensa judicial se trasladan finalmente a las tarifas que deben pagar lo consumidores. Además, es claro que el fin buscado por la CREG con los actos acusados fue el de reducir el número de demandas contra ISA E.S.P. (ASIC – CENTRO NACIONAL DE DESPACHO – LAC).

4º  Violación del artículo 36 del C.C.A. al desconocer los principios de adecuación normativa y proporcionalidad.

A pesar de que las resoluciones CREG 083 de 2002 y 024 de 2003 son de naturaleza discrecional, necesariamente deben sujetarse a las reglas definidas por la Constitución y la ley, so pena de que quien las expida incurra en arbitrariedad por desconocer los marcos normativos que exigen que la facultad se ejerza bajo criterios de adecuación normativa y de proporcionalidad, conforme al citado artículo 36 del C.C.A.

En el caso concreto el presupuesto para que la CREG cumpliera con esa exigencia era que se ciñera a las normas que invocó para expedir los actos acusados, que en apariencia son delimitantes de la finalidad perseguida. Pero resulta que los fines por ellos pretendidos son ilegales.

5º Violación de los artículos 392 del Código de Procedimiento Civil y 171 del C.C.A.

Sostiene que las normas que estima violadas, establecen que la condena en costas se impone a la parte vencida en el proceso, entre otras actuaciones, y si los honorarios por defensa judicial hacen parte de dichas costas, establecer en los actos acusados que los honorarios por defensa judicial deban ser siempre cubiertos por los agentes del mercado se contrapone frente al hecho de que cada quien debe soportar las consecuencias de su actuar indebido (la parte que resulte vencida) y asumir los gastos que requiera para velar por sus intereses.

6º Violación de los artículos 1271 y 1274 del Código de Comercio.

Los actos demandados producen un efecto contrario al que se consagra en la primera de las referidas normas, pues en ellos se obliga a los mandantes a suministrar fondos para fines no previstos en el contrato de mandato, concretamente para fines que redundan únicamente en beneficio del mandatario como contrapartida al perjuicio sufrido por el mandante.

En la segunda de las indicadas normas se establece que el mandatario no podrá hacer de contraparte del mandante, salvo autorización expresa de éste. Entonces, en caso de  que ISA E.S.P. (ASIC) aplique los actos impugnados, incurriría en conflicto de intereses respecto de sus mandantes.

7º.   Violación de los artículos 13 y 209 de la Constitución Política y 3° de la Ley 498 de 1998. Violación del derecho a la igualdad y neutralidad

En los dos primeros citados artículos se consagra el derecho a la igualdad y ella como uno de los principios de la función administrativa. Por ello sería ilegal que la parte demandada argumentara que todos los agentes del mercado se benefician por igual de sus servicios para concluir que los gastos y costos que se les imponen en relación con honorarios judiciales resultan igualitarios.

Habrá algunos agentes del mercado que demandan y otros no y no se puede gravar por igual a unos y otros sin quebrantar el derecho a la igualdad.

8º. Violación al derecho de acceder a la administración de justicia. Violación a los artículos 29  y 229 de la Constitución Política.

Las consecuencias derivadas de la expedición y aplicación de los actos acusados es la de evitar que los agentes del mercado demanden a ISA E.S.P. por la aplicación por parte del CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, el ASIC y el LAC de las disposiciones que regulan el mercado mayorista de energía o, al menos, desincentivar el legítimo derecho que tiene para accionar frente a los abusos e infracciones de ISA E.S.P.

  LAS CONTESTACIONES A LAS DEMANDAS

 EXPEDIENTE N°110010324000200300254 01

Se resumen as:

Frente a la supuesta falta de competencia de la CREG, se señala que el cargo resulta infundado por cuanto existen múltiples normas  en las Leyes 142 y 143 de 1994 que atribuyen a dicho organismo la facultad de definir la metodología y aprobar la tarifas para remunerar los servicios que presta el Centro Nacional de Despacho (CENTRO NACIONAL DE DESPACHO).

El CENTRO NACIONAL DE DESPACHO fue creado por los artículos 167 y 32 de las leyes 142 y 143 de 1994, respectivamente, como una dependencia interna de Interconexión Eléctrica S.A ISA. Así mismo, dichas normas establecen que el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO realizará las actividades a su cargo con sujeción a las normas del Reglamento de Operación que por mandato de estas leyes debe expedir la CREG, y a los acuerdos del Consejo Nacional de Operación, actividades estas que son distintas de aquellas que constituyen la actividad principal del objeto social de ISA.

Para ilustrar el alcance de estas actividades y la forma como las debe realizar en la práctica el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, en el escrito de contestación de la demandas se hace una síntesis de cada una de ellas.

En cuanto a la actividad relacionada con la planeación y coordinación del Sistema Interconectado Nacional, se señala que en desarrollo de tal actividad el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO presta un servicio a todas las personas o empresas que participan en la integración de dicho sistema, distinto de la actividad de transmisión de energía eléctrica a cargo de ISA. El CENTRO NACIONAL DE DESPACHO es el responsable de que el Sistema  Interconectado Nacional funcione bajo las condiciones técnicas y de confiabilidad y seguridad establecidas en el Reglamento de Operación expedido por la CREG, principalmente en la Resolución CREG-025 de 1995.

Para lograr lo anterior, indica la defensa, el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO debe realizar cuantiosas inversiones para la adquisición de equipos, e incurre de manera permanente en los gastos propios de la administración, operación y mantenimiento de los mismos, así como los demás gastos generales, tales como los costos laborales, honorarios por servicios prestados, tanto técnicos como los derivados de la contratación de asesorías o consultorías técnicas, como los derivados de asesorías, estudios jurídicos o defensa judicial.

Las mencionadas inversiones y gastos en que incurre el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO no tienen como fin realizar una actividad en interés y para beneficio de ISA, sino por el contrario, hacer que todo el Sistema Interconectado Nacional funcione.

Señala la defensa que las Leyes 142 y 143 de 1994 no obligan a que el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO preste dichos servicios en forma gratuita, pues por el contrario previeron que parte de los ingresos de ISA deben provenir de las labores relacionadas con el Despacho y los servicios técnicos que presta, así como tampoco exoneró el pago de estos servicios a quien los utiliza.

En cuanto a la actividad de administración del Sistema de Intercambios de Mercado Mayorista de energía eléctrica, se señala que tal administración se refiere a los aspectos comerciales del funcionamiento de dicho mercado, correspondiéndole en consecuencia al CENTRO NACIONAL DE DESPACHO administrar, desde el punto de vista comercial, las transacciones que allí se realizan entre los generadores y los comercializadores de energía, es decir, que en virtud de esa actividad, gestiona y administra negocios o transacciones ajenas.

Con fundamento en lo señalado  por los artículos 74 y 167 de la Ley 142 y 32 de las leyes 142 y 143, respectivamente, todos los servicios de despacho prestados por el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO deben ser remunerados. Así mismo la CREG es competente para adoptar la metodología y aprobar los cargos para remunerar los servicios que presta el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, y teniendo en cuenta que conforme al artículo 1° de la citada Ley 142 sus  disposiciones no solo se aplican a los servicios públicos, sino también a otros servicios previstos en normas especiales de esa ley, dentro de ellos se encuentra el servicio que presta el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO.

En cuanto al cuestionamiento de que en la metodología se hayan reconocido los costos en que incurre el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO por gastos generales, como los generados por defensa judicial, la defensa manifiesta que conforme a las leyes 142 y 143 de 1994, las fórmulas tarifarias y las tarifas que se aprueban por las empresas, deben permitir a éstas recuperar los costos en que incurren por los gastos de administración, operación y mantenimiento, teniendo en cuenta que los costos en que se incurre por pago de asesorías y honorarios, son gastos generales en que incurre la empresa.

En lo referente a la supuesta violación del principio de igualdad, debe tenerse en cuenta que las leyes 142 y 143 de 1994 establecieron que los servicios que presta el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO se remuneran a través de tarifas y no de contribuciones, y que la competencia para ello reposa en la CREG.

Sobre la imposición del doble pago que se le endilga a los actos demandados teniendo en cuenta las costas procesales, se expresa que la Resolución CREG-083 de 2002 no condena en costas a nadie. La obligación de pagar los cargos por los servicios que presta el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO no surge para los agentes de la circunstancia de haber sido vencidos en juicio alguno, sino de su condición de agentes del Mercado de Energía Mayorista que se benefician de los servicios prestados por dicha entidad.

De otra parte, no se viola el artículo 338 de la Constitución Política por las razones que se expresan en la demanda, pues los artículos 74.1 y 88 de la Ley 142 y 23 de la Ley 143 de 1994, respectivamente, establecieron que  los servicios que presta el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO se remuneran por medio de tarifas y no de contribuciones.

Por otra parte, los actos acusados no afectan el patrimonio de los generadores y comercializadores por haberles impuesto el pago de una obligación, como lo dice el actor,  pues las propias ley 142 y 143 de 1994 determinan que se deben pagar tarifas y cargos por los servicios que presta el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, por lo que no tendría sentido que en la ley se establezcan unas tarifas para remunerar una actividad pero que nadie está obligado a pagarlas.

Finalmente, la decisión de conectarse al Sistema Interconectado Nacional y de entrar al Mercado Mayorista y, en consecuencia, ser receptor de los servicios de despacho y coordinación que presta el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, en los términos de los artículos 10 y 85 de las leyes 142 y 143 de 1994, corresponde a una decisión de los agentes, en virtud del principio de libertad de entrada que rige el servicio de energía eléctrica.

3.2.  EXPEDIENTE  N° 110010324000-2003-00537

Con el fin de demostrar que la naturaleza de los honorarios judiciales para la atención de demandas que se formulen contra el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO son gastos propios de la administración y operación, el apoderado de la CREG  inicialmente hace un análisis de las labores que le fueron encomendadas por mandato legal.

Para tal efecto, básicamente reitera los argumentos expuestos frente al cargo de incompetencia de la CREG para definir la metodología y aprobar las tarifas para remunerar los servicios que presta el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO,   formulado en la demanda que contra los actos acusados presentó la Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica –ACOLGEN.

Señala, además, que en cuanto a la metodología a adoptar, la facultad de la CREG es discrecional y, entre muchas existentes, escogió la del “Ingreso Regulado”, por ser la que mejor responde a la naturaleza de los servicios que presta el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, que le permite cumplir los criterios tarifarios definidos en la Ley 142 de 1994.

Dicha metodología del Ingreso Regulado es apropiada para remunerar las actividades o servicios que se prestan en condiciones de monopolio y busca garantizar que quien presta la actividad dé un tratamiento neutral en el cobro de los servicios que presta, pues no le genera incentivos para gestionar la obtención de mayores ingresos por la atención de unos u otros agentes.

A partir de los actos demandados, la CREG incluyó explícitamente los gastos relacionados con los honorarios de defensa judicial, lo que no significa que los costos en que incurre el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO por tales conceptos hayan dejado de ser gastos de administración o de operación o que no estén directamente relacionados con los servicios que presta el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO.

Finalmente, no se puede concluir que las demandas instauradas contra el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO sean propiciadas por su actuación arbitraria y que por ello los gastos en que incurre por defensa judicial no pueden ser recuperados, pues no existe norma alguna que establezca que solamente si el demandante es condenado debe pagar los honorarios que acarrea su defensa judicial.

Se equivoca el demandante cuando estima  que dentro de las labores que debe ejecutar el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO los honorarios por defensa judicial no constituyen remuneración de ninguna de ellas, y que por tanto dichos honorarios corresponderían a tasas o contribuciones parafiscales que den ser creadas por el Congreso Nacional, pues de lo contrario se violaría el artículo 338 de la Constitución Política, pues las leyes 142 de 1994, artículos 73.11, 74.1 y 143 del mismo año, Artículo 23, literales c) y d) establecieron que los servicios que presta el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO se remuneran a través de tarifas y no de contribuciones.

En relación con el cargo  relativo a la falsa motivación y error en los motivos que se le atribuyen a los actos acusados, parte del supuesto falso, pues ellos no imponen a los agentes del mercado los honorarios por defensa judicial correspondientes a ISA, sino los que incurre el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO por las demandas que le formulen por la aplicación del Reglamento de Operación para la liquidación y facturación de las transacciones que realizan los agentes en el Mercado Mayorista.

Respecto del cargo relacionado con la desviación de poder, que se sustenta en que lo buscado por la CREG con los actos acusados fue el de reducir el número de demandas en contra de ISA. E.S.P (ASIC-CENTRO NACIONAL DE DESPACHO-LAC), la defensa manifiesta que con esas tarifas se busca que el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO pueda obtener el ingreso que requiere para funcionar adecuadamente, es decir, para que pueda cumplir las tareas que le fueron encargadas por la ley.

En relación con  el cargo que plantea que los actos acusados no son adecuados por no constituir el medio idóneo para la consecución de los fines que se buscan por medio del mismo, ya  que el fin que se busca sería ilegal, se contesta diciendo que no se trata de un cargo independiente, sino una réplica de las imputaciones sobre falsa motivación y desviación de poder formuladas en los dos cargos anteriores, y que los fines a los que se dirigen los actos acusados coinciden con los fines legales.

Sobre la supuesta violación de los artículos 392 del C.P.C. y 171 del C.C.A., se expresa que el demandante confunde el pago por defensa judicial propia y la condena en costas, pues  la Resolución CREG-083 de 2002 la CREG no condena en costas a nadie pues no goza de jurisdicción para hacerlo y, además, ese acto no constituye la culminación de un proceso judicial.

En cuanto a la presunta violación de los artículos 1271 y 1274 del Código de Comercio, se responde diciendo que, respecto del primero de ellos, la norma que se invoca como violada no regula el empleo de los recursos provenientes de pagos que hace el mandante al mandatario  como contraprestación por el mandato, pues en este caso el mandatario se hace dueño de tales recursos, sin que la ley le imponga limitación alguna sobre su destinación. Por ello, la Resolución 083 de 2002 no regula el empleo de los fondos que se han confiado al mandatario para la gestión de los negocios del mandante, materia propia del citado artículo 1271 del Código de Comercio.

Respecto de la presunta violación del artículo 1274 del Código de Comercio, se plantea que la citada Resolución 082 en parte alguna obliga a que el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO  sea contraparte de los agentes del Mercado Mayorista de los cuales sea mandatario. El simple pago de las tarifas por los servicios que presta el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO por parte de tales agentes, no hace a esa dependencia contraparte de dichos agentes.

Sobre el imputado desconocimiento del derecho a la igualdad y neutralidad, se responde que los generadores y comercializadores de energía se benefician de los servicios que presta el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO y, que por tal razón,  el pago de los respectivos cargos para remunerar los gastos por honorarios en que incurre el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, no surge para los agentes de la circunstancia de haber sido demandantes o no,  o de haber sido vencidos en juicio alguno, sino de su condición de agentes del Mercado de Energía Mayorista que  transportan energía y, por ende, se sirven de los servicios que presta dicha entidad.

En cuanto a la acusación referida a la violación del derecho a acceder a la administración de justicia, la defensa manifiesta  que si bien es cierto que de manera expresa la ley no establece que las tarifas deben ser pagadas por los los generadores y comercializadores, no lo es menos que es de la esencia de la tarifa que ésta la debe pagar quien utiliza o se beneficia por el servicio prestado.

De otro lado, se expresa, los generadores y comercializadores que participan en el Mercado Mayorista pueden recuperar los costos en que incurren por los pagos que hacen al CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, por lo que no puede concluirse equivocadamente que el acto demandado tenga como fin limitar o negar el acceso a la justicia.

Finalmente, la parte demandada plantea las excepciones de improcedencia de la acción y de falta de legitimación en la causa por activa.

La primera de ellas se hace consistir en que el acto acusado es de contenido particular y concreto, frente al cual no es posible ejercer la acción de simple nulidad, pues solo involucran al CENTRO NACIONAL DE DESPACHO en tanto la CREG le aprobó el Ingreso Regulado que podía obtener en el año 2003 por los servicios que presta, y a los generadores y comercializadores de energía eléctrica que participan en el Mercado Mayorista a los cuales les factura los respectivos cargos o tarifas para obtener el mencionado Ingreso Regulado.

La segunda excepción se deriva de la primera, en tanto el demandante no actúa en representación de ISA S.A.  E.S.P., entidad titular de los derechos que emanan de los actos demandados, así como tampoco de los generadores y comercializadores de energía eléctrica que deben pagar las tarifas, por lo que carece de interés para demandar en este proceso.

LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

4.1.  PARTE ACTORA

4.1.1.   ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE GENERADORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA – ACOLGEN

En el correspondiente escrit, la apoderada judicial de ACOLGEN reitera los argumentos de la demanda, reitera que la CREG carece de competencia para asignar el pago de honorarios por defensa judicial a los agentes del Mercado Mayorista de Energía, para modificar el régimen del C. P.C. sobre costas judiciales y para retribuir los servicios prestados por dependencia judiciales, en virtud de lo cual reitera sus pretensiones anulatorias.

4.1.2  DEL CIUDADANO ANDRÉS CALDAS RICO

Por su parte, el mencionado ciudadano hace lo propio en su escrito de alegato de conclusió y reitera su solicitud de declarar la nulidad de los actos acusados.

4.2     PARTE DEMANDADA

En primer término, el apoderado de la CREG reitera que los actos acusados son de contenido particular y concreto, por lo cual el demandante Andrés Caldas Rico carece de interés y, por tanto, de interés jurídico para demandar su nulidad.

Por lo demás, reitera los argumentos expresados en las contestaciones de la demand.

LA ACTUACIÓN SURTIDA

De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a las demandas se les dio el trámite previsto para el proceso ordinario, dentro del cual se destacan las siguientes actuaciones

Por auto de 18 de junio de 2003 se admitió la demanda en el proceso radicado con el número 110010324000200300254 01 y se ordenó el trámite de rigo.

Por auto de 19 de febrero de 2004 se dispuso la admisión de la demanda en el proceso radicado con el número 110010324000200300537 01, pero solo en cuanto a la Resolución N° 083 de 2002 y no respecto de la Resolución N°024 de 2003, por no constituir acto administrativo pasible de control de esta jurisdicción, habida cuenta que mediante ella se niega una solicitud de revocatoria directa del anterior acto acusado, por no que no crea, modifica o extingue situación jurídica alguna y se  denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusad.

Mediante providencia de 18 de diciembre de 2003 dentro del expediente N°110010324000200300254 01 se decretaron las pruebas solicitadas por las parte.

Por auto de 2 de mayo de 2004 dentro del expediente N°110010324000200300537 01 igualmente se decretaron como tales las pruebas solicitadas por las parte.

Mediante proveído de 30 de julio de 2004 dentro del expediente  N°110010324000200300254, se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al señor procurador Delegado ante la Corporación para rendir su concept.

Por auto de 23 de junio de 2006 proferido dentro del expediente de que se da cuenta en el párrafo anterior, se decretó la acumulación de los procesos números 2003-00254-01 y 2003-00537-01, y se ordenó la suspensión del primero de ellos, hasta que el segundo se encontrara en el mismo estado procesa.

Por auto de 30 de abril de 2007, dentro del proceso 2003-00254-01 se corrió traslado a las partes y al Procurador Delegado para que presentaran sus alegato.

EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

En el escrito que lo contien, el señor Procurador Primero Delegado ante esta Corporación sostiene, en resumen, lo siguient:

El artículo 88 de la ley 142 de 1994 resulta aplicable al CENTRO NACIONAL DE DESPACHO para efecto de determinar las tarifas que el mismo cobrará por los servicios que presta; así mismo, de manera específica el literal c) del artículo 74.1 de dicha ley y el artículo 23 de la ley 143 de 1994 que es función de la CREG definir las metodologías y regular las tarifas por los servicios de despacho prestados por el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO.

Hay que tener en cuenta que las citadas normas dieron a la CREG la facultad de definir la metodología que utilizará para calcular tales cargos, de lo que se desprende que tal facultad es discrecional y por tal razón entre muchas de la metodologías existentes ella podía decidir, lo cual no constituye razón suficiente para cuestionar la validez de los actos acusados.

Previa referencia  a los artículos 23 de la Ley 143 de 1994, literales c) y d) y al artículo 74.1 de la Ley 142 del mismo año, se considera que la CREG es competente, no solo para definir la metodología para el cálculo de las tarifas, sino también para aprobar las tarifas destinadas a remunerar los servicios de despacho y coordinación prestaos por el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO. Por ende, la CREG sí tiene competencia para regular los ingresos regulados y la metodología para calcular las tarifas y las tarifas mismas.

En cuanto a la violación del principio de igualdad, considera el Procurador Delegado que el asignar a los agentes comerciales los gastos por honorarios de defensa judicial asociados a demandas instauradas por ellos se encuentra justificado y resulta equitativo en la medida en que son dichos agentes quienes se benefician directamente por los servicios que presta el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO y sus dependencias.

Tampoco se viola el artículo 388 de la Constitución Política, pues fue el mismo Legislador quien determinó en las leyes 142 y 143  de 1994, que las tarifas se remuneran a través de tarifas. Así mismo, en los artículos 87 y 88 de la Ley 142 de 1994 se señala que en virtud del principio de suficiencia financiera, las tarifas deben garantizar la recuperación de los costos de inversión y gastos propios de la administración, operación y mantenimiento.

De igual manera, no se viola el artículo 58 de la Carta Política, pues la obligación contenida en la norma demandada, además de tener fundamento legal, no puede considerarse como unilateral, por cuanto los agentes comerciales son quienes se benefician por los servicios prestados por el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO y demás dependencias.

En tal virtud, considera que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La competencia

Mediante la Resolución 083 de 2002 se  fijan  los Ingresos Regulados por concepto de los servicios prestados por el CND, el ASIC y el LAC para el año 2002 a los agentes del mercado de energía eléctrica, teniendo por tanto, por destinatarios a las empresas generadoras, comercializadoras y transportadoras de energía eléctrica, de suerte que contra la misma procede la acción de nulidad instituida en el artículo 84 del C.C.A.,  por tratarse de un acto de carácter general.

2. El pronunciamiento de fondo, pese a la derogación del acto acusado

Aun cuando  la Resolución 083 de 2002,  a que pertenecen las disposiciones acusadas, fue derogada por el artículo 7º  de la Resolución CREG 116 de 2003 (18 de diciembre) y, en consecuencia, dejó de producir efectos a partir de la entrada en vigencia de esta última, conforme a su reiterada jurisprudenci ,  la Sala se pronunciará sobre su legalidad,  teniendo en cuenta que las disposiciones acusadas produjeron efectos jurídicos durante su vigencia.

3. Las disposiciones demandadas

“RESOLUCIÓN N° 083

(DICIEMBRE 30 DE 2002)

Por la cual se establecen los Ingresos Regulados por concepto

de los servicios prestados por el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, el ASIC y el LAC para el año 2003

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994 y los Decretos 1524 y 2253 de 1994, y

CONSIDERANDO

Que de acuerdo con lo dispuesto por los literales c) y d) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, es función de la CREG definir y aprobar los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por el Centro Nacional de Despacho;

Que según los artículos 23, literal c), y 32 de la Ley 143 de 1994 y los artículos 167 y 171 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 30 de la Resolución CREG-024 de 1995, la Comisión debe establecer los costos de funcionamiento del Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales;

Que en numeral 4.5 del anexo N° 1 de la Resolución CREG-012 de 1995, se definieron los costos de sostenimiento de la actividad de Liquidación y Administración de las Cuentas por Uso del Sistema de Transmisión Nacional;

Que la Resolución CREG-157 de 20012(sic) estableció los Ingresos Regulados por concepto de los servicios prestados por el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, el ASIC y el LAC aplicables durante el año 2002;

Que se deben determinar los Ingresos Regulados por los servicios prestados por el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, el ASIC y el LAC para el año 2003;

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas en su sesión 206 del 30 de diciembre de 2002 aprobó las  decisiones que aquí se adoptan,

RESUELVE:

Artículo 1o. Definiciones. Para efectos de la presente Resolución, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

ASIC: Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales.


CENTRO NACIONAL DE DESPACHO: Centro Nacional de Despacho. Dependencia encargada de la planeación, supervisión y control de la operación integrada de los recursos de generación, interconexión y transmisión del Sistema Interconectado Nacional.

GMF: Gravamen a los Movimientos Financieros. Impuesto sobre transacciones financieras definido en el Artículo 1o. de Ley 633 de 2001, o en las demás normas que lo modifiquen o sustituyan

LAC: Liquidador y Administrador de Cuentas de los Cargos por Uso del Sistema de Transmisión Nacional.

SIC. Sistema de Intercambios Comerciales. Conjunto de reglas y procedimientos establecidos en el Reglamento de Operación que permiten definir las obligaciones y acreencias de generadores, comercializadores y los transportadores por concepto de los actos o contratos de energía en la bolsa conforme al despacho central.

SIN: Sistema Interconectado Nacional

STN: Sistema de Transmisión Nacional. Es el Sistema Interconectado de Transmisión de Energía Eléctrica compuesto por el conjunto de líneas, con sus correspondientes módulos de conexión, que operan a tensiones iguales o superiores a 220 kV.

Transporte de Energía Eléctrica en el STN: Servicio de transmisión de energía que se presta a través de los Activos de Uso del Sistema de Transmisión Nacional.

 Artículo  2o. Ingresos Regulados. A partir del 1º de enero y para el año 2003, se establecen los siguientes Ingresos Regulados mensuales por concepto de los servicios prestados por el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, el ASIC y el LAC en millones de pesos:

 Ingreso del mes t por costos operativos del CENTRO NACIONAL DE DESPACHO : $1,661.05
Ingreso del mes t por costos de inversión y proyectos del CENTRO NACIONAL DE DESPACHO : $ 124 x (IPPt/IPPo)

 Ingreso del mes t por costos operativos del ASIC : $ 620
Ingreso del mes t por costos de inversión y proyectos del ASIC : $ 79.1 x (IPPt/IPPo)
Ingreso del mes t por costos del GMF del ASIC : GMFSICt-1

Ingreso del mes t por costos operativos del LAC : $ 392.7
Ingreso del mes t por costos de inversión y proyectos del LAC : $ 23.1 x (IPPt/IPPo)
Ingreso del mes t por costos del GMF del LAC : GMFLACt-1
donde:

t : mes para el cual se va a facturar el servicio, t =1 para enero de 2003, t = 0 para diciembre de 2002.

IPPt : Índice de Precios al Productor Total Nacional del mes t

GMFSICt-1 : Valor en millones de $ de gastos del ASIC en el mes t-1 por el gravamen a los movimientos financieros multiplicado por el factor impositivo igual a 1/(1- i) y neto de rendimientos financieros.

GMFLACt -1 : Valor en millones de $ de gastos del LAC en el mes t-1 por el gravamen a los movimientos financieros multiplicado por el factor impositivo igual a 1/(1- i) y neto de rendimientos financieros.

i : tasa de impuestos que afectan los costos por GMF, i = 0.372


Artículo  3o. Revisión de los Ingresos Regulados. Durante el período de vigencia de los Ingresos Regulados mensuales establecidos en el artículo 2o. de esta Resolución, éstos se revisarán de la siguiente manera:

a) Los Ingresos Regulados por costos operativos se revisarán en el mes de diciembre de acuerdo con el presupuesto de costos de administración, operación y mantenimiento del CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, ASIC y LAC. Para este fin la empresa deberá presentar a la CREG el presupuesto de costos de administración, operación y mantenimiento aprobado por la Junta Directiva a mas tardar el 30 de noviembre de 2003.

b) Los Ingresos Regulados por costos de inversión y proyectos se revisarán en el mes de diciembre de acuerdo con el plan de inversiones y proyectos del CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, ASIC y LAC. Para este fin la empresa deberá presentar a la CREG el plan de inversiones y proyectos aprobado por la Junta Directiva a mas tardar el 30 de noviembre de 2003.

c) Los Ingresos Regulados por concepto de costos operativos y por costos de inversión y proyectos del CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, ASIC y LAC son independientes y no podrán destinarse ingresos correspondientes a uno de estos conceptos a cubrir costos de otro sin previa autorización de la CREG. Los excedentes o faltantes que se encuentren justificados producidos al finalizar el año en cada uno de estos rubros se trasladarán a la siguiente vigencia como disponibilidad o déficit iniciales.

d) A más tardar el 30 de noviembre de 2003, la empresa deberá presentar a la CREG un informe de ejecución del plan de inversiones y proyectos del CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, ASIC y LAC de año 2003.

e) La CREG podrá en cualquier momento solicitar información adicional sobre estados financieros y costos de operación, inversión y proyectos del CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, ASIC y LAC y revisar los Ingresos Regulados que cubren dichos costos.

 f) Los costos asociados al personal de ISA que se encuentran jubilados y que al momento de su jubilación prestaban sus servicios al CENTRO NACIONAL DE DESPACHO, MEM o al LAC, serán analizados por la Comisión y determinados en Resolución aparte.

Parágrafo 1. Los honorarios por Auditoria de Cargo por Capacidad, los gastos por Avisos de Prensa de Limitación de Suministro y la compra de Equipos para cumplir con lo dispuesto en la Resolución CREG-080 de 1999, de acuerdo con la normatividad vigente, se recuperan directamente de los agentes del mercado afectados

Parágrafo 2°. Los honorarios por defensa judicial asociadas con demandas instauradas por agentes del mercado, por la aplicación por parte del ASIC, LAC o el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato del mandato suscrito con los agentes en el mercado, serán asignados a dichos agentes en las siguientes proporciones:

Generadores: El 50% de los costos establecidos en el presente parágrafo se distribuirá a prorrata de la capacidad instalada en kW de los generadores que encuentren conectados al SIN el primer día de cada mes a liquidar.

Comercializadores: El 50% de los costos establecidos en el presente parágrafo se distribuirá en prorrata de la demanda en kWh del mes a liquidar de los comercializadores que no atienden demanda final se considerará el total de los transacciones de compra de energía en Bolsa y contratos de largo plazo en kWh.

Para los efectos anteriores  la demanda total será la demanda comercial más el total de transacciones de compra de energía Bolsa y contratos de largo plazo en kWh de los comercializadores que no atienden demanda final

Parágrafo 3°. Los honorarios por defensa judicial asociada con demandas instauradas por agentes del mercado, por la aplicación por parte del LAC de la reglamentación vigente en ejecución del respectivo contrato de mandato, serán asignadas en su totalidad a los transportadores y se distribuirá a prorrata del Ingreso Regulado Mensual Causado asignada a cada uno de los agentes transportadores.

[…]

4. El Examen de los Cargos:  

La competencia  asignada por la ley a la CREG, para fijar las tarifas por los servicios prestados por  el Centro Nacional de Despacho –CND,  el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales del Mercado de Energía Mayorista –ASIC y el Liquidador de los Intercambios Comerciales del Sistema Interconectado del sector eléctrico, LAC.

En la Resolución 082 de 2003 la CREG estableció los ingresos regulados por concepto de los servicios  que presten el Centro Nacional de Despacho -CND; el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales del Mercado de Energía Mayorista –ASIC y el Liquidador de los Intercambios Comerciales del Sistema Interconectado del sector eléctrico, LAC, para el año 2003.

Tales servicios son los que el Centro Nacional de Despacho -CND; el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales del Mercado de Energía Mayorista –ASIC y el Liquidador de los Intercambios Comerciales del Sistema Interconectado del sector eléctrico, LAC prestan a los agentes que participan en el Mercado  de Energía Mayorista,  a saber, los generadores, comercializadores y transportadores de electricidad, que concurren a realizar actividades de contenido económico en el mercado eléctrico.

En el acusado parágrafo 2º del  artículo 3º  de la citada Resolución 082, la CREG  ordenó que los honorarios que se causaren por la defensa judicial asociada a demandas instauradas por  los agentes del mercado eléctrico, por la aplicación por parte del CND, ASIC y LAC de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato suscrito con los referidos agentes del mercado eléctrico, debían ser pagados por los  generadores y comercializadores de energía eléctrica en un porcentaje del cincuenta por ciento (50%) a cada uno de tales agentes.

En el caso de los generadores, la CREG ordenó que pagaran el 50% de tales honorarios judiciales, a prorrata de la capacidad instalada en KW de los generadores que se encuentren conectados al Sistema Interconectado Nacional-SIN, el primer día de cada mes a liquidar.

De otra parte, en el acusado parágrafo 3º del mismo artículo 3º de la Resolución 082 ordenó que el pago de los mismos honorarios por defensa judicial asociada con demandas instauradas por agentes del mercado, por la aplicación por parte del LAC de la reglamentación vigente en ejecución del respectivo contrato de mandato celebrado con los transportadores de energía, serían pagados por estos en su totalidad, y se distribuirá  entre ellos, a prorrata del Ingreso Regulado Mensual Causado asignado a cada uno de los agentes transportadores.

Vistos  los cargos planteados,  debe la Sala comenzar por  determinar si la CREG  incurrió o nó en extralimitación en el ejercicio de su competencia de regulación, al  asignar el pago por concepto de  honorarios por defensas judiciales, a los agentes del Mercado de Energía Mayorista.

Puesto que en lo esencial, las acusaciones  afirman la incompetencia de la CREG

,   la Sala dilucidará en primer lugar esta cuestión, pues de prosperar el cargo principal, resultaría inane examinar los otros cargos, que en realidad, son de naturaleza subsidiaria.  

En orden a resolver este cargo, se precisan las consideraciones siguientes:

El Centro Nacional de Despacho (CND) fue creado por la Ley 142 de 1994, artículos 167 y 171, respectivamente, como una dependencia interna de la Empresa Interconexión Eléctrica S.A. (ISA).Su tenor literal, es el siguiente:

“Ley 142 de 199

Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

“TITULO IX

NORMAS ESPECIALES PARA ALGUNOS SERVICIOS

(…)

CAPITULO II

ENERGIA ELECTRICA Y GAS COMBUSTIBLE

Artículo 167. Reformas y escisión de I.S.A. S.A. Autorízase al gobierno nacional para modificar el objeto social de Interconexión Eléctrica S.A., que en lo sucesivo será el de atender la operación y mantenimiento de la red de su propiedad, la expansión de la red nacional de interconexión y prestar servicios técnicos en actividades relacionadas con su objeto principal.

Autorizase, así mismo, al gobierno para organizar, a partir de los activos de generación que actualmente posee Interconexión Eléctrica S.A., una empresa, que se constituirá en sociedad de economía mixta, vinculada al Ministerio de Minas y Energía y dedicada a la generación de electricidad.

Parágrafo 1°. La empresa encargada del servicio de interconexión nacional organizará el Centro Nacional de Despacho como una de sus dependencias internas, que se encargará de la planeación y coordinación de la operación de los recursos del sistema interconectado nacional y de administrar el sistema de intercambios y comercialización de energía eléctrica en el mercado mayorista, con sujeción a las normas del reglamento de operación y a los acuerdos del Consejo Nacional de Pperación. Una vez se haya organizado el centro, el gobierno podrá constituir una sociedad anónima que se encargue de estas funciones.

Parágrafo 2°. La empresa encargada del servicio de interconexión nacional contará con recursos propios provenientes de la prestación de los servicios de despacho, del transporte de electricidad, de los cargos por el acceso y uso de sus redes de interconexión y por los servicios técnicos relacionados con su función.

Parágrafo 3°. La empresa encargada del servicio de interconexión nacional no podrá participar en actividades de generación, comercialización y distribución de electricidad.

Parágrafo 4°. El personal de la actual planta de ISA será reubicado en las empresas a que dé origen, respetando los derechos adquiridos de los trabajadores.

(…)

Artículo 171. Funciones del Centro Nacional de Despacho. El centro nacional de despacho tendrá las siguientes funciones específicas, que deberá desempeñar ciñéndose a lo establecido en el reglamento de operación y en los acuerdos del consejo nacional de operación:

171.1. Planear la operación conjunta de los recursos de generación, interconexión y transmisión del sistema interconectado nacional, teniendo como objetivo una operación segura, confiable y económica;

171.2. Ejercer la coordinación, supervisión, control y análisis de la operación conjunta de los recursos de generación, interconexión y transmisión incluyendo las interconexiones internacionales;

171.3. Determinar el valor de los intercambios resultantes de la operación conjunta de los recursos energéticos del sistema interconectado nacional;

171.4. Coordinar la programación del mantenimiento de las centrales de generación y de las líneas de interconexión y transmisión de la red eléctrica nacional;

171.5. Informar periódicamente al consejo nacional de operación acerca de la operación real y esperada de los recursos del sistema interconectado nacional, y de los riesgos para atender confiablemente la demanda;

171.6. Informar las violaciones o conductas contrarias al reglamento de

operación.”

.

Por su parte, la Resolución CREG-024 de 199,  artículo 1°, definió al Centro Nacional de Despacho así:

“Centro Nacional de Despacho. Es la dependencia encargada de la planeación y supervisión de la operación integrada de los recursos de generación, interconexión y transmisión del sistema interconectado nacional. El Centro está encargado también de dar las instrucciones a los Centros Regionales de Despacho para coordinar las maniobras de las instalaciones, con el fin de obtener una operación segura, confiable y ceñida al Reglamento de Operación y a todos los acuerdos del Consejo Nacional de Operación.”

Así, pues, según lo preceptuado por las normas citadas en precedencia, el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO es el Operador del Sistema Interconectado Nacional y el Administrador del Mercado Mayorista de energía eléctrica.

El CENTRO NACIONAL DE DESPACHO  realiza dos actividades: i) la planeación y coordinación de la operación de los recursos del sistema interconectado nacional y ii) la administración del sistema de intercambios y comercialización de energía eléctrica en el Mercado Mayorista.

El CENTRO NACIONAL DE DESPACHO  debe realizar  tales actividades con sujeción a las normas del Reglamento de Operació, que debe expedir la CREG, y a los Acuerdos del Consejo Nacional de Operación

Por otra parte, resulta pertinente señalar que la misma Resolución 024 de 1995 en su artículo 1°,  definió el Administrador  del Sistema de Intercambios Comerciales -SIC, así:

“Dependencia del Centro Nacional de Despacho adscrita a Interconexión Eléctrica S.A. “E.P.S.”, encargada del registro de los contratos de energía a largo plazo; de la liquidación, facturación, cobro y pago del valor de los actos o contratos de energía en bolsa por generadores y comercializadores; del mantenimiento de los sistemas de información y programas de computación requeridos; y del cumplimiento de las tareas necesarias para el funcionamiento adecuando del Sistema de Intercambios Comerciales (SIC).”

Y en lo referente a la remuneración del Sistema de Intercambios Comerciales, el artículo 30 de dicha Resolución 024 determina:

“Los costos de funcionamiento del Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales serán cubiertos por los agentes participantes en el mercado mayorista, de acuerdo a las reglas y procedimientos que establecerá la CREG en resolución aparte.”

A su vez, los artículos 167 de la Ley 142 de 1994 y 32 de la Ley 143 del mismo año, establecen que ISA tendrá recursos propios “los cuales provendrán de la prestación de los servicios de despacho, del transporte de electricidad, de los cargos por el acceso y uso de sus redes de interconexión y por los servicios técnicos relacionados con su función.”

De otra parte, la Ley 142 de 1994, artículo 74, numeral 1, literal c), asignó a la CREG la función de “definir las metodologías y regular las tarifas por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales y por el centro nacional de despacho.”. En términos coincidentes, el artículo 23, literales c) y d) de la Ley 143 de 1994, respecto de las funciones de la CREG, dispuso:

“Ley 143 de 199  

Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética.

“CAPÍTULO IV.  

DE LA REGULACION

Artículo 23. Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales:

(…)

c) Definir la metodología para el cálculo de las tarifas por el acceso y uso de las redes eléctricas, y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y el centro nacional de despacho;

d) Aprobar las tarifas que deban sufragarse por el acceso y uso de las redes eléctricas y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y Centro Nacional de Despacho”

Así mismo, el artículo 87.4 de la citada Ley 142, dispone que las tarifas que apruebe la Comisión, deben garantizar, entre otros aspectos, “la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento.”

En síntesis: las disposiciones legales citadas en precedencia atribuyeron a la CREG la facultad de definir la metodología para remunerar los servicios que presta el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO y  la de aprobar las tarifas o cargos que se calculen con base en tal metodología, según los criterios tarifarios  contemplados en el artículo 88 de la Ley 142 de 199

.

De otra parte, al establecerse en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 que el régimen tarifario se rige, entre otros, por los principios de eficiencia económica y de suficiencia financiera, las tarifas que la CREG apruebe deben garantizar la recuperación de los costos en que incurren por la prestación del servicio, y deben garantizarles la recuperación de los costos de inversión y gastos propios de administración, operación y mantenimiento.

Por consiguiente, la Sala concluye que se acompasa con los citados preceptos legales que la CREG haya adoptado la metodología de Ingreso Regulado para calcular los cargos que deberá cobrar el CENTRO NACIONAL DE DESPACHO a cada agente,   por los servicios que prestan el CND,  el ASI o el LAC.

Empero, la Sala advierte que, atendida su naturaleza, los honorarios por defensas judiciales no son asimilables a un costo operativo, ni a un costo de inversión ni  a un costo de proyectos. Se trata de sumas de dinero pagadas a profesionales del derecho por defensas judiciales. Es, fuerza, entonces, concluir que no está comprendido dentro del ámbito material de la competencia de regulación de la CREG,  que se contrae a  fijar los Ingresos Regulados por costos operativos, por costos de inversión y por proyectos. El establecer los honorarios por defensas judiciales como costas de estas actividades, puesto que las defensas judiciales causan honorarios,  es obligado concluir que no se trata de un servicio que el Centro Nacional de Despacho –CND, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales del Mercado de Energía Mayorista –ASIC o que el Liquidador de los Intercambios Comerciales del Sistema Interconectado del sector eléctrico  -LAC, presten a los agentes que participan en el Mercado  de Energía Mayorista,  a saber, los generadores, comercializadores y transportadores de electricidad, sino que es contratado por los primeros con profesionales del derecho.

El análisis precedente pone de manifiesto que los artículos 73, 74.1, 167 y 171 de la Ley 142 de 1994, así como los literales c) y d) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994 no atribuyen competencia expresa a  la CREG  para imponer como Ingresos Regulados por concepto de servicios prestados por el CND, el ASIC y el LAC los honorarios por defensa judicial a que haya lugar por aplicación por parte de esas dependencias de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato, puesto que no guarda “relación directa e inescindible” con los servicios de despacho y coordinación. Puesto que se ha demostrado la violación de los artículos 6 y 121 Constitucionales y de las disposiciones legales que se han examinado, se impone declarar la nulidad de las disposiciones acusadas.

Así se declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO.-   Declárase la nulidad de los parágrafos 2º y 3º  del artículo 3º de la Resolución 082 de 2003, expedida por la CREG.

SEGUNDO.-  En firme esta providencia, archívense los expedientes, previas las anotaciones de rigor.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de febrero de 2012.

MARIA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidenta

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO             MARCO ANTONIO VELILLA MORENO