DELEGACION DE FUNCIONES - Del Presidente o las comisiones de regulación de servicios públicos / COMISIONES DE REGULACION - Ejercicio de funciones delegadas por el Presidente

Esta Corporación en sentencia de 17 de agosto de 2000 (Expediente núm. 5920, Actor: Jesús Andrés Jiménez Riviere, Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa),  precisó lo siguiente: "… 2.1. La competencia de la CREG. Al punto se tiene que las comisiones de regulación, a las cuales pertenece la CREG, aparecen en la ley 142 de 1.994, pudiéndose observar que, según el artículo 68, inciso segundo, las funciones que en ella se les asigna son ante todo o en principio del Presidente de la República, de manera que aquéllas sólo las pueden ejercer si el Presidente se las delega.(...). Así las cosas, según el artículo 68 las comisiones de regulación están instituidas como órganos destinados a ejercer funciones delegadas por el Presidente de la República en relación con la fijación de políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que el artículo 370 de la Constitución le encomienda a éste; si bien la Corte Constitucional admite que también han recibido atribuciones directamente de la ley. En lo que concierne a la CREG, fue creada mediante el decreto 2119 de 1.992, y sus funciones específicas están dadas en la delegación de las funciones, previstas en el artículo 23 de la ley 143 de 1.994, que le hizo el  Presidente de la República mediante los decretos 1524 de 15 de julio de 1.994 y 2253 de 1.994, en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 68 y 105 de la ley 142, en concordancia con el precitado artículo 23 de la ley 143, para efecto de las funciones que le asigna el artículo 370 de la Carta y en lo que sea compatible con ésta, en el artículo 11 del decreto 2119 de 1.992. …".   

TARIFAS DE GAS COMBUSTIBLE - Competencia de la GREG / COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - Competencia para fijar las tarifas de los gases licuados de petróleo

Por su parte, el literal d) del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1.994, delegó en la CREG la función de "d) Fijar las tarifas de venta de electricidad y gas combustible; o delegar en las empresas distribuidoras, cuando sea conveniente dentro de los propósitos de esta Ley, bajo el régimen que ella disponga, la facultad de fijar estas tarifas". La Sala reitera en esta oportunidad lo expresado en la precitada sentencia, en cuanto a la facultad normativa de la CREG frente a la materia contenida en el acto acusado, pues esta guarda relación con las políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos, materia ésta que, pese a ser del resorte del Presidente de la República, puede ser delegada, como ya se vio, lo que fue avalado por la Corte Constitucional en sentencia de 6 de septiembre de 2000 (Expediente D-2863, Magistrado ponente doctor José Gregorio Hernández). En este orden de ideas se colige que, contrario a lo expresado por el demandante, la Comisión Reguladora de Energía y Gas -CREG- sí está facultada legalmente para fijar el régimen tarifario del gas combustible.

GAS COMBUSTIBLE - Aplicación de la Ley 142 de 1994

Frente a la inaplicablidad de la Ley 142 de 1994, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 401 de 1997, esta Corporación tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia del 15 de abril de 2004, Expediente No. 7291 Consejero Ponente; Dr. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, y ahora se reitera,  que a las actividades tales como la distribución y comercialización del gas combustible, sí se les son aplicables las disposiciones de la Ley 142 de 1994. Al afecto dicha Sentencia precisó: "Prescribe la norma en cita: "Artículo 11.(...). El anterior precepto  excluye de la aplicación de la Ley 142 de 1994 a la actividades de  exploración, explotación, procesamiento y transporte del petróleo crudo y de sus derivados, pero las actividades distintas a estas, tales como la distribución y comercialización del gas combustible, contrario a lo sostenido por el actor, sí están sujetas a  aquella. Corrobora lo anterior, lo dispuesto, precisamente, en los artículos 1º y 14.21 y 14.28 de la Ley 142 de 1994.

TARIFAS DE GAS COMBUSTIBLE - Vigencia de cinco años: excepción por errores en su cálculo / ERRORES DE CALCULO EN TARIFAS DE GAS - Modificación de vigencia de tarifas por error en factores de conversión / TARIFAS DE GAS - Modificación por errores de cálculo antes del vencimiento de su vigencia de cinco años

A juicio del actor el acto acusado adoloce de falsa motivación dado que no se presentaron ni los errores graves de cálculo ni la fuerza mayor o el caso fortuito de que trata el artículo 126 de la Ley 142 de 1994; y, por lo tanto, las fórmulas tarifarias establecidas en la Resolución CREG 083 de 1997 podían ser modificadas, de oficio,  antes de cinco años, como lo establece la norma. La Resolución 010 de 20 de febrero de 2001, acusada, modificó el artículo 9º de la  Resolución CREG 083 de 1997 que había fijado las fórmulas tarifarías para determinar los precios del GLP. Según consta en sus considerandos la administración tuvo en cuenta: (...) "Que los factores de conversión establecidos en el Artículo 9o. de la Resolución CREG-083 de 1997 no corresponden a la composición del GLP que se vende en el país; Que el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994, faculta a la Comisión de Regulación de Energía y Gas para modificar las fórmulas tarifarias adoptadas mediante acto administrativo, de oficio o a petición de parte, antes de su vencimiento, cuando sea evidente que se han cometido errores graves en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; Que una vez demostrado el error en los factores de conversión establecidos en el Artículo 9o. de la Resolución CREG-083 de 1997, la Comisión de Regulación de Energía y Gas debe corregir la fórmula que se utiliza para calcular el precio del GLP al usuario final, con el fin de que los factores de conversión utilizados en ella reflejen la composición del GLP que se distribuye en el país, y se protejan los intereses de los usuarios del Gas Licuado del Petróleo (GLP)"; Sobre el particular, la Sala considera que no le asiste razón al demandante, ya que, tal y como se advierte en los considerandos anteriormente transcritos, existió un error en los factores de conversión establecido en el artículo 9 de la Resolución CREG 083 de 1997 para calcular el precio del GLP al usuario final al no corresponder a la composición del GLP que se vende en el país, toda vez que la que se tuvo en cuenta en dicho acto corresponde a un  GLP compuesto en su totalidad por propano puro cuya densidad relativa es de 0.507 y un peso específico de 4.22 libras por galón, cuando, el producido por ECOPETROL contiene valores superiores, producto de otros componentes adicionales al gas propano puro como son los butanos, butilenos y pentanos más pesados, con densidad relativa media de 0.5631 y peso específico medio de 4.68 libras por galón, lo cual se traduce en un menor número de galones por unidad de peso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C.,  nueve (9) de junio de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00209-01

Actor:  EDGAR FRANCISCO PARIS SANTAMARÍA

Demandado: COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS

Referencia: ACCION DE NULIDAD

EDGAR FRANCISCO PARIS SANTAMARÍA, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., ha presentado demanda ante esta Corporación tendiente a obtener las siguientes declaraciones:

1ª.  Que es nula la Resolución CREG 010 del 20 de febrero de 2001 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas "por la cual se modifica la fórmula tarifaria para determinar el precio al usuario final del servicio público domiciliario de Gases Licuados del Petróleo, (GLP)".

2ª. Como consecuencia de lo anterior solicita se ordene a la Contraloría General de la República adelantar los juicios fiscales respectivos contra los funcionarios de turno de esa época que tomaron esta medida para que respondan con sus propios bienes, y de conformidad con los artículos 77 y 78 del C.C.A., en concordancia con el artículo 6º de la Constitución Política.

I-. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Como hechos relevantes se señalan los siguientes:

1º.  El Gas Licuado del Petróleo, GLP,  comúnmente llamado gas propano, es una industria cuya actividad principal es la distribución de dicho producto en cilindros portátiles, en áreas rurales y a familias de escasos recursos. Es utilizado como energético para cocción de alimentos y en pequeñas industrias ( restaurantes, panaderías etc).

2.- El GLP es una mezcla de gases propano, butano y butilenos, cuya composición porcentual varía de país a país y de región a región, dependiendo del origen de la producción y del proceso de la refinería. Puede obtenerse de la refinación del petróleo o gas natural. Una vez tratado en la refinería por parte de ECOPETROL (Gran Comercializador)  y puesto en condiciones de calidad, se transporta a través de poliductos y se entrega a los Almacenadores y estos a su vez a los distribuidores minoristas quienes lo envasan en cilindros portátiles para luego ser entregados al consumidor final.

3.- Ecopetrol vende el GLP a los almacenadores por volumen (galones) y se paga por volumen, pero al momento de la venta al usuario final se hace por libras, lo cual distorsiona la capacidad en los cilindros portátiles donde se envasa.

4.- El sistema de precios del GLP es regulado en los sitios donde Ecopetrol  entrega el producto y en el resto de poblaciones es de libertad vigilada, esto es que adicional al precio máximo regulado, los Distribuidores pueden cobrar el costo del transporte entre el sitio de recibo del gas y la localidad correspondiente.

5.- Conforme  a la Ley 1ª de 1984 estaba radicada  en el Ministro de Minas y Energía  la potestad legal de reglamentar todas las actividades  referentes a esa industria, entre ellas el margen de comercialización de los distribuidores de GLP, dentro del cual se encontraba el "rendimiento" producido por propiedades físico químicas del mismo.

Dicha potestad continuó radicada en el Ministro de Minas y Energía hasta la expedición del Decreto Ley 1141 de 29 de junio de 1999, de donde se colige que  la Comisión Reguladora de Energía y Gas que desde 1996 venía fijando los precios del GLP no tenía esa competencia.

Refuerza lo anterior el hecho de que las derogatorias expresas de la Ley 142 de 1994 ( artículo 186) no se refieren al artículo 6 del Decreto Ley 2119 de 1992 que le otorgaba al Ministro de Minas y Energía la facultad para fijar los precios de venta del GLP.

6.- Según la Comisión Reguladora de Energía y Gas  es el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 el que la faculta para establecer fórmulas tarifarias con una duración de cinco años; empero en el lapso de 1996 a 2001 y como antecedentes regulatorios del acto acusado, ha dictado más de 10 Resoluciones  motu proprio, sin haber cumplido el procedimiento señalado en los artículos 124 a 127 ibídem (Resoluciones  073 de 10 de septiembre de 1996, 117 de 28 de noviembre de 1996, 11 de 26 de noviembre de 1996, 083 de 1997,  035 de 1998, entre otras) .

Las citadas Resoluciones determinan los márgenes de comercialización de la cadena formada por el Gran Comerciante (Ecopetrol); los Distribuidores Mayoristas que son los que tienen la planta de almacenamiento y los Distribuidores minoristas de GLP que lo transportan desde la planta de almacenamiento hasta la planta de llenado para envasar en cilindros portátiles y distribuir en todo el territorio nacional. En cuanto a estos últimos señalan dichas Resoluciones que los ingresos provienen, por una parte, del margen  en sí mismo cuantificado expresamente en las resoluciones tarifarias e indexado con el IPC; y, por otra, en el "rendimiento" del GLP, entendido éste como margen proveniente de propiedades  fisico químicas del GLP, cuyas constantes de equivalencia de peso y volumen dependen de la composición propia del mismo en cada uno de los sitios donde se procesa.

El acto acusado no sólo no consideró  adecuadamente el "rendimiento", ( lo que  genera constantes  medidas erróneas sobre peso, volumen y densidad), sino que lo hizo sin el consentimiento de los mencionados distribuidores y sin cumplir el procedimiento establecido en los artículos 124 a 127 de la Ley 142 de 1994.

7. - Los bajos márgenes de comercialización de los distribuidores de GLP se deben a una gran cantidad de factores endógenos y exógenos que no se han tenido en cuenta, entre los que se encuentran, por  ejemplo, el hecho de que el ingreso del único Gran Comercializador (ECOPETROL) se encuentre inadecuadamente internacionalizado en dólares, (dado que el GLP no se importa ni exporta), mientras que el margen de los distribuidores colombianos se encuentra fijado en pesos y referenciado al I.P.C.;  los hurtos constantes a los vehículos de distribución de los dineros recaudados por las ventas de los cilindros; la mala calidad del producto; los sobrecostos de las empresas para dar cumplimiento a la Ley 142 de 1994; la entrada del gas natural; la problemática de los cilindros; la restricción por parte de las autoridades regionales a la circulación de los vehículos que transportan el GLP cada vez que se anuncia un paro, etc.

Tanto la Asociación Gremial Colombiana de Comercializadores de Gas – AGREMIGAS- como ECOPETROL, una vez expedida la Resolución acusada solicitaron, en sendas comunicaciones a la CREG,  la suspensión temporal de su aplicación y manifestaron las razones técnicas y económicas de inconveniencia, lo cual afectaría a toda la cadena, pues al cerrarse los canales de distribución, se verían también afectados los productores, transportadores, comercializadores mayoristas y los usuarios, entre las cuales se resaltan:  la disminución del ingreso real y del margen de los minoristas en un 30% en promedio debido al cambio de la densidad para efectos del cálculo del precio de venta al público en cilindros lo cual acarrea la pérdida de la viabilidad económica de las empresas (distribuidores minoristas); y, el perjuicio a los distribuidores de Cartagena y Apiay  por cuanto la densidad del producto es mucho menor que la del GLP de  Barrancabermeja y menor aún que el índice adoptado por la CREG en la Resolución acusada.

A pesar de lo anterior y de las solicitudes de revocatoria directa presentadas contra el acto acusado, la CREG no cambió la decisión en él adoptada, lo que representa un atentado contra la libertad de empresa y sana competencia, al modificarse de un momento a otro las reglas del juego, pues se les obligó a variar su estructura tarifaria no obstante los procedimientos establecidos en la Ley.

  En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

1º: Violación de la Constitución Política. Se violaron los artículos 1º, 2º, 4º, 13, 29, 113, 150, por lo siguiente:

El acto acusado desfigura el sentido y los alcances del Estado Social de derecho, dado que es una imposición de la administración, unilateral e inconsulta, lo que, además, viola el principio participativo. (artículos 1º, y 4º ).

Con la decisión adoptada no se cumple la función de proteger los bienes y demás derechos de las personas residentes en el país y no se acata el principio de igualdad. ( artículos 2º y 13).

Se desconoce la libertad de empresa y sana  competencia, al modificar, en forma unilateral,  las condiciones de actividad y funcionamiento de los Distribuidores minorístas de GLP, en perjuicio de competir, en condiciones iguales,  y sobrevivir en el mercado ( artículo 338).

El acto acusado viola el debido proceso, al haber sido expedido por autoridad  incompetente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 401 de 1997; sin tener en cuenta el principio de legalidad ni las normas vigentes al momento de su expedición; sin observar la plenitud de las formas propias de cada juicio y sin aportarse prueba alguna ni llevarse cabo un procedimiento administrativo.

La administración ha debido dar oportunidad a los afectados de conocer los motivos y razones en que se basaba para buscar modificaciones decisivas en la fórmula tarifaria para determinar el precio al usuario final del GLP.

Esa tarifa según la Ley, fijada en la Resolución No. CREG -083 de 1997,    debía haber regido por cinco (5) años, es decir que su vencimiento debía producirse el 1º de marzo de 2003, pero la Resolución acusada la modificó en febrero de 2001, sin justificación ni anuncio,  pese a que la Ley 142 de 1994 sólo faculta a las Comisiones reguladores de servicios públicos domiciliarios para modificar las fórmulas tarifarias antes de su vencimiento, en caso de que sea evidente que se han cometido errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios; errores que deben ser demostrados previo un proceso en el que los interesados tomen parte, conozcan y puedan controvertir las pruebas y mucho más teniendo en cuenta que en más de una oportunidad anterior, los expertos de la  CREG habían considerado tal fórmula tarifaria como acertada y de un momento a otro  ya todos los actos anteriores adolecían de error calificado de grave.

Se violan los artículos 113 y 150 de la Constitución Política, toda vez que la CREG con la expedición de la Resolución acusada ha pretendido sustituir al Congreso en la labor de legislar.

2º. Violación de la Ley por falta de competencia de la demandada para regular el tema del GLP .

En ejercicio de la facultad atribuida en el artículo 83 de la Ley 142 de 1994, el Presidente de la República, el 1º de enero de 1996, rindió dictamen en relación con la "Naturaleza del servicio de distribución de Gas Licuado GLP" y las "Competencias para la regulación, control, vigilancia y sanciones del servicio de Distribución de Gas Líquido", y precisó que dicha Ley se aplica a las actividades de producción, transporte, distribución y comercialización de gas combustible, es decir al GLP y que la distribución mediante el uso de cilindros y tanques estacionarios es un servicio público.

De conformidad con lo anterior, la CREG expidió normas regulatorias del GLP ( Resoluciones 074 del 10 de septiembre de 1996, 8-0505 del 17 de marzo de 1997) pero ellas no contemplaron el tema de márgenes de comercialización de los distribuidores de GLP.

El artículo 11 de la Ley 401 de 1997 señala, por una parte, que con el propósito de asegurar una prestación eficiente del servicio público de gas combustible que se transporte por red física ( tubería, gasoductos, no cilindros) a todos los usuarios del territorio nacional (tubería- gasoducto), las actividades distintas a su exploración, explotación y su procesamiento, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994; y , por otra, que las actividades de exploración, explotación, procesamiento y transporte de petróleo crudo, así como de sus productos derivados (dentro de los cuales está el GLP) no estarían sujetas a dicha ley sino que continuarían reguladas por normas especiales contenidas en el Código de Petróleos, el Decreto 2310 de 1974 y por las disposiciones que lo complementen, adicionen o reformen.

Pese a lo anterior la CREG continuó sosteniendo que las actividades del GLP son un servicio público domiciliario, asumiendo competencias que no le han sido conferidas legalmente.

El artículo 11 de la Ley 401 de 1997 no tenía propósito diferente a ser una norma aclaratoria o interpretativa en lo atinente al régimen aplicable al gas, es decir que con la expedición de dicha Ley el legislador no pretendió cambiar la legislación vigente, precisión que se logró no tanto a través del texto mismo del artículo mencionado, sino de la ponencia sustitutiva presentada ante la Cámara de Representantes, según la cual la inclusión de dicho artículo buscaba ratificar que las actividades de producción, procesamiento y comercialización de combustible en el mercado mayorista no estén sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en consecuencia, que dichas actividades y su control se siguieran rigiendo por una normativa especial.

El citado artículo 11 ha de interpretarse en el sentido de que él quiso aclarar que el servicio público domiciliario fuera sólo aquel que se transportara por "red física" y no el de los cilindros portátiles de GLP y que, en consecuencia, tal actividad no estaba regida por la Ley 142 de 1994, sino por la normativa especial hasta ese entonces aplicable.

Por lo tanto, una vez expedida la citada Ley, la CREG no tenía competencia para emitir actos administrativos relacionados con la distribución de GLP, y, por ende, la Resolución acusada es nula de pleno derecho.

  

Refuerza lo anterior, por una parte, la comunicación del Gobierno Nacional del 3 de agosto de 2000 a través de la cual se devolvió, por razones de inconstitucionalidad, el Proyecto de Ley No. 038 de 1998 Cámara, acumulado con el 065 de 1998 y 081 de 1998 Cámara-234/00 Senado por el cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994", según la cual las actividades del GLP no hacen parte de los servicios públicos domiciliarios, luego no le son aplicables las normas de la citada ley; y, por otra, el concepto de la DIAN del 12 de abril de 2000, en el cual las almacenadoras de GLP  no son empresas de servicios públicos domiciliarios, por no encuadrarse en la definición del numeral 14.21 de la Ley 142 de 1994 y, por lo tanto, no están exentas de impuestos.

3 . Violación de la Ley.  No obstante lo expuesto, y admitiendo en gracia de discusión que a las actividades del GLP les fuera aplicable la Ley 142 de 1994, la CREG con la expedición del acto acusado violó los artículos 126 y 127 que establecen, respectivamente, la vigencia de las fórmulas tarifarias  y el inicio de la actuación administrativa para fijar las nuevas tarifas. En efecto:

De conformidad con el artículo 126, las  fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco (5) años, salvo que antes  haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas  o prorrogarlas por un período igual, y que excepcionalmente pueden modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del mencionado plazo cuando sea evidente que se cometieron errores graves en su cálculo, que lesionen  injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa, o por razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometan gravemente la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones de las tarifas previstas.

En el sub lite no ha habido acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificar o prorrogar las tarifas antes del término del vencimiento de los 5 años y tampoco han tenido ocurrencia las circunstancias excepcionales que consagra la Ley para modificarlas antes del mencionado tiempo, pues las constantes fijadas por los expertos de la CREG que venían desde la Resolución CREG de 1996 fueron reiteradas en resoluciones posteriores ( Resolución CREG 093 de 1997) y, además no se presentó ni el caso fortuito ni la fuerza mayor, luego la CREG no podía modificar las tarifas antes del vencimiento señalado, como lo hizo en el acto acusado.

Tampoco la CREG dió cumplimiento al procedimiento administrativo señalado en el artículo 127 ibidem que establece que antes de 12 meses de la fecha prevista para que termine la vigencia de las fórmulas tarifarias, la Comisión debe poner en conocimiento de las empresas de servicios públicos las bases sobre las cuales se efectuará el estudio para determinar las fórmulas del período siguiente y luego se aplicará lo dispuesto en el artículo 124 íbidem; pues la fecha de los 12 meses empezaría a contarse el 1º de marzo de 2002 y al 23 de mayo de 2003 no han sido modificadas las formulas tarifarias del GLP.

El artículo 124 mencionado remite a las normas consagradas en el C.C.A.,(artículos 14, 28, 34, 35, 47, 48, 73 y 74) , lo cual no se cumplió en el sub lite pues no se citó ni comunicó a los distribuidores de GLP a o terceros interesados para que se hicieran parte e hicieran valer sus derechos durante la actuación administrativa, ni se conocen las pruebas que se decretaron si es que ello ocurrió, y, en cambio sí se adoptaron decisiones administrativas sin haber dado a los interesados la oportunidad de expresar sus opiniones ni para interponer recursos, ni se indicó que recursos eran procedentes, por tratase, según la misma CREG de actos de carácter general.

De esgrimirse que las normas aplicables al sub lite fueran las consagradas en los artículos 106 a 114 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, relativos a la expedición de actos administrativos unilaterales originados en el cumplimiento de esa ley y que no hayan sido objeto de disposiciones especiales, dichos procedimientos tampoco se llevaron  a cabo.

4º). Falsa motivación y falta de motivación adecuada.

Como consta en el acto acusado la CREG, con fundamento en el artículo 126 de la Ley 142 de 1997,   modificó de oficio las tarifas consagradas en el artículo 9º de la Resolución CREG 083 de 1997, aduciendo errores en los factores de conversión allí establecidos para calcular el precio de GLP al usuario final y con el fin de que dichos factores reflejaran la composición del GLP que se distribuye en el país y así proteger los intereses de los usuarios del producto.

Dicho argumento no es cierto, pues la CREG desde 1995 era consciente de las propiedades y composición del GLP en cada campo de explotación y de refinanciación en cada caso concreto, lo que impedía que se utilizaran constantes que predijeran como iba a reaccionar el GLP y, además, porque la composición del GLP y sus propiedades siempre fueron consideradas como "ingreso por rendimiento de los distribuidores de GLP", como consta en la comunicación oficial y pública de la  CREG de 1995 que se aportó al expediente. Prueba de ello también  son las constantes utilizadas en la Resoluciones de la CREG 111 de 1996 y 083 de 1997, por propia iniciativa de la misma entidad.

En ese orden de ideas  los motivos expuestos en el acto acusado no tienen el carácter jurídico de "error grave" que la administración les dio.

Además la CREG no podía sacar de la vida jurídica la Resolución 083 de 1997 expidiendo el acto acusado, pues lo procedente era demandar aquel en acción de lesividad.

Además, el acto acusado no tuvo una motivación adecuada, en los términos en que lo ha expuesto la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues no es seria, adecuada, suficiente e íntimamente relacionada con la decisión adoptada.

5º)  Desconocimiento de una situación jurídica particular.

El acto acusado revocó directamente un acto administrativo que reconocía el derecho adquirido de aplicar una determinada fórmula tarifaria, sin el consentimiento expreso y escrito de sus titulares. En efecto, el reconocimiento del derecho determinado a un margen de comercialización no puede  modificarse unilateralmente por cuanto el mismo era el fundamento de su actividad comercial y así había sido reconocido y aceptado tanto por la administración como por los distribuidores minoristas del GLP.

6º.) Posición de la Corte Constitucional frente a la competencia de la CREG para regular.

De conformidad con la sentencia  C 1162/2000 del 6 de septiembre de 2000, Expediente D-2863, Magistrado Ponente, Dr. José Gregorio Hernández, la Corte Constitucional dejó claro que la Comisiones no podrán legislar, ni reglamentar, ni fijar políticas y menos llenar vacíos del legislador, pues sus funciones son netamente policivas.

     II-. TRAMITE DE LA ACCION

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II.1-. CONTESTACION DE LA DEMANDA

La Nación –Ministerio de Minas y Energía  y la Comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG.  a través de apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones allí reclamadas adujo, en esencia, lo siguiente:

El cargo de violación de la Constitución Política, no está llamado a prosperar por que la  actuación de la administración se ajusta a las premisas de legalidad, democracia y participación ciudadana y expresa en su más alto sentido el valor de la justicia, aplicada a los ámbitos político, económico y social como se demostrará al analizar los cargos de violación de la Ley.

La CREG no ha elegido a determinados sectores para favorecerlos o discriminarlos, sino simplemente ha fijado normas de carácter general, cuya aplicación concreta queda librada a las reglas de competencia, libre concurrencia y mercado, características de la gestion de los servicios públicos domiciliarios de acuerdo con la Constitución y la Ley.

El acto acusado no vulnera el artículo 334 de la Constitución Política, en materia de libertad de empresa y "sana competencia", entre otras, porque no es el artículo 334 sino el 333 el que la consagra y, además, por tratarse de un derecho económico no es un derecho absoluto, sino sujeto a restricciones por razones de interés general. Además en concordancia con el artículo 335 ibidem es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional, y para tal efecto  debe regularlos y ejercer control y vigilancia sobre los mismos.

No hay violación del artículo 58 de la Constitución Política que consagra los derechos adquiridos, pues el acto acusado que modificó las fórmulas tarifarias lo hizo con arreglo a la Ley 142 de 1994. En efecto, el derecho adquirido a que la fórmula tarifaria se mantuviera por el término legal de cinco años tiene una excepción consagrada en la misma ley (artículo 126) que obliga a su anticipada modificación o corrección cuando sea evidente que se han cometido errores graves en su cálculo que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa.

El cargo de violación de la Ley 142 de 1994, tampoco está llamado a prosperar, por lo siguiente:

La modificación de las fórmulas tarifarias cuando se encuentran errores de cálculo que lesionan los  intereses de los usuarios o de las empresas es una obligación que el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 les ha impuesto a las respectivas Comisiones sin que para ello sea necesario adelantar un procedimiento determinado, como lo analizó el Consejo de Estado en sentencia del 18 de abril de 2002, Expediente No. 6610, Consejero Ponente, Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, cuyos apartes pertinentes se transcriben.

Además, el carácter excepcional, evidente y grave del error relacionado con la previa determinación de la fórmula tarifaria por parte de la CREG que fue enmendado mediante el acto acusado, se encuentra claramente documentado desde el punto de vista jurídico y técnico en los antecedentes del mismo.

No hay violación de los artículos 14 y 28 del C.C.A., pues la actuación administrativa que llevó a la expedición del acto acusado no se inició con petición alguna de los administrados y tampoco de dicha actuación era deducible que pudieran resultar afectados, en forma directa, particulares determinados. Los Distribuidores de GLP no están obligados a adquirir el producto en zonas determinadas y este derecho no se les ha restringido con las regulaciones de la CREG.

Tampoco resulta violado el artículo 34 ibidem pues no guarda coherencia con los hechos que se aducen ni con el contenido de la norma.

La Resolución No. 010 de 2001 es un acto de carácter general y por tanto no es susceptible de recurso alguno, por lo que no se presenta violación de los artículos 47, 48, 73 y 74 del C.C.A. Por esta misma razón tampoco procedía para su expedición la previa aplicación de las normas del capítulo II de la Ley 142 de 1994.

Los cargos de falsa motivación y falta de motivación adecuada no tienen vocación de prosperidad, pues el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 introduce un mecanismo que faculta a la CREG para revisar anticipadamente, aún de oficio, la fórmula tarifaria, cuando sea evidente que se han cometido errores graves en su cálculo, que lesionan los intereses de los usuarios y de las empresas. La preexistencia excepcional, evidente y grave de un "error" relacionado  con la concepción de la fórmula tarifaria, es un aspecto que se encuentra claramente documentado desde el punto de vista jurídico y técnico en los antecedentes del acto acusado, razón por la cual carece de sustento fáctico y jurídico aducir la falsa motivación.

No está llamado a prosperar el cargo de Desconocimiento de una situación jurídica particular y concreta, pues el acto acusado es de carácter general y contiene normas de regulación económica para el mercado del GLP; no afecta situaciones jurídicas particulares preexistentes, ni permite en forma alguna inferir que contiene decisiones que "revoquen" situación jurídica individual firme anteriormente constituida.

Frente a la Sentencia C-1162/2000 de la Corte Constitucional que invoca el demandante con la aparente intención de demostrar que el acto acusado invade la órbita del legislador, lo cual vulnera los artículos 113 y 150 de la Constitución Política, no explica las razones por las cuales específicamente se contraría la doctrina constitucional,  por el contrario, dicho acto es conforme a la misma pues en él no se lee que se expida en ejercicio de la función  legislativa ni como reglamentación directa de la Constitución.

El acto acusado atiende los intereses generales y vela porque al consumidor no se le engañe, por la calidad y cantidad del  producto que le ofrece el mercado y cree adquirir.

La Corte Constitucional en sentencia C-150/03, Expediente D-4194. Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda consideró a las  Comisiones de regulación como órganos que deciden de manera independiente dentro de los criterios fijados en la ley, con miras a promover el interés público y a sus regulaciones como actos unilaterales, no concertados, mientras el legislador no modifique las disposiciones vigentes.

  

 III-. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El  Procurador  Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado no rindió concepto.

  IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

  En el caso sub examine, se solicita la nulidad de la Resolución No. 010 de 20 de febrero de 2001, "por la cual se modifica la fórmula tarifaria para determinar el precio al usuario final del servicio público domiciliario de Gases Licuados del Petróleo",  expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, que dice:

" Artículo 1º. Modifícase el artículo 9º. De la Resolución CREG-083 de 1997 así:

"Artículo 9º. Precios al usuario final. Fíjense las siguientes fórmulas tarifarias para determinar los precios del GLP que pueden cobrarse al usuario final, con base en las cuales se aplicarán las reglas establecidas en el artículo 10 de esta Resolución:

(…)

En cilindros de 100 libras: PD100 =PVN * F100 + D100t

PD100= Precio de distribución en cilindros de 100 libras

PVN= Precio de suministro en planta del comercializador mayorista ($/galón). Según se define en el artículo 8 de esta Resolución.

F100= Capacidad en galones de un cilindro de 100 libras, que será definida por la CREG de acuerdo con la composición del GLP suministrado por los Grandes Comercializadores…

D100t= Margen del distribuidor para suministros en cilindros de 100 libras ($/cilindro), según se define en el artículo 6.2 de esta Resolución.

9.3. En cilindros de 40 libras:

(…)

9.4. En cilindros de 20 libras:

(…)"

La controversia se contrae a establecer si la Comisión de Regulación de Energía y Gas era competente para modificar el artículo 9º de la Resolución CREG 083 de 1997, fijando nuevas fórmulas tarifarias para determinar los precios del G.L.P  para cobrarse al usuario final; si se dieron o no las circunstancias excepcionales para adoptar tal medida y si se observó o no el procedimiento establecido en la Ley.

En orden a resolverla, la Sala  observa:

El artículo 9º de la Resolución 083 de 1997, expedida por la CREG, fijó las formularias tarifarias para determinar los precios del GLP que podían cobrarse al usuario final y para tal efecto determinó que la capacidad de un cilindro de 100 libras era de 23.7023 galones, la de un cilindro de 40 libras de 9.4809 galones y la de un cilindro de 20 de 4.7405 galones.

Mediante Resolución 010 del 20 de febrero de 2001, objeto de demanda,  se modificó el artículo 9º. de la Resolución 083 de 1.997, fijando unas fórmulas tarifarias para determinar los precios del GLP que pueden  cobrarse al usuario final.

  Frente al cargo  de falta de competencia de la CREG para expedir el acto acusado, se advierte:

A juicio del actor, por una parte, la CREG al expedir el acto acusado está invadiendo la órbita del legislador, único titular-con las excepciones taxativamente consagradas en cabeza del Presidente de la República-de la potestad legislativa; y, por otra, de conformidad con el artículo 11, parágrafo 1, de la Ley 401 de 1997, la explotación y el transporte del GLP están excluidos de la aplicación de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994).

Frente a la competencia normativa de la CREG y su relación con las funciones que puede delegarle el Presidente de la República, cabe tener en cuenta las siguientes disposiciones:

  La Constitución Política, en sus artículos 365 y  367, consagra:  

"Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

(…).

"Artículo 367. La Ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de los ingresos.

(…)

La Ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas.". (Negrilla fuera de texto.). .

Esta Corporación en sentencia de 17 de agosto de 2000 (Expediente núm. 5920, Actor: Jesús Andrés Jiménez Riviere, Consejero ponente doctor Juan Alberto Polo Figueroa),  precisó lo siguiente:

"… 2.1. La competencia de la CREG

Al punto se tiene que las comisiones de regulación, a las cuales pertenece la CREG, aparecen en la ley 142 de 1.994, pudiéndose observar que, según el artículo 68, inciso segundo, las funciones que en ella se les asigna son ante todo o en principio del Presidente de la República, de manera que aquéllas sólo las pueden ejercer si el Presidente se las delega.

Para la debida ilustración, se trae el enunciado del artículo 68 en cita, que a la letra dice:

"Artículo 68. Delegación de funciones presidenciales a las Comisiones. El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta Ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley.

Las normas de esta Ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones.".

Así las cosas, según el artículo 68 las comisiones de regulación están instituidas como órganos destinados a ejercer funciones delegadas por el Presidente de la República en relación con la fijación de políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que el artículo 370 de la Constitución le encomienda a éste; si bien la Corte Constitucional admite que también han recibido atribuciones directamente de la ley.

En lo que concierne a la CREG, fue creada mediante el decreto 2119 de 1.992, y sus funciones específicas están dadas en la delegación de las funciones, previstas en el artículo 23 de la ley 143 de 1.994, que le hizo el  Presidente de la República mediante los decretos 1524 de 15 de julio de 1.994 y 2253 de 1.994, en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 68 y 105 de la ley 142, en concordancia con el precitado artículo 23 de la ley 143, para efecto de las funciones que le asigna el artículo 370 de la Carta y en lo que sea compatible con ésta, en el artículo 11 del decreto 2119 de 1.992. …".   

"…la Sala concluye, en primer lugar, que si bien la Constitución reserva a la ley la regulación del marco general de los servicios públicos, las Comisiones de Regulación participan también de una facultad reguladora, dada tanto por la misma ley, como recibida de la delegación que en ellas efectúe el Presidente de la República, delegación que se hizo mediante el decreto 1524 de 1.994, en relación con todas y cada una de las actualmente existentes, y mediante el 2253 del mismo año en lo relativo específicamente a la CREG, lo cual se enmarca, entonces, en el artículo 370 de la Constitución.

Respecto de la facultad reguladora de dichos organismos, la Corte Constitucional dice que "...en parte alguna la Constitución prohibe que las Comisiones de Regulación dicten normas de carácter general que, no obstante no ser leyes, puedan constituir el parámetro objetivo por el acto reclamado" (Sentencia C-066 de 1.997).

En este orden de ideas se destaca su apreciación de que no sólo la ley puede regular los servicios públicos "pues la Carta atribuye competencias a otros órganos estatales", entre los cuales menciona al Presidente, de quien afirma que "no sólo conserva en esta materia, como en todos los campos, la potestad para reglamentar", sino que, además, tiene competencias propias en materia de servicios domiciliarios, según el artículo 370 de la Carta, que le atribuye la facultad de señalar, con sujeción a los parámetros que le fije la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, y le corresponde el ejercicio, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos, del control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de tales servicios (sentencia C-272 de 1.998), y advierte en la misma sentencia que aquélla función constitucional "...es delegable, porque no compromete el fuero presidencial ni la unidad nacional, al punto de que requiera un ejercicio exclusivo por parte del primer mandatario. Esto es tan claro que la propia Asamblea Constituyente consideró viable atribuir esa facultad a un órgano autónomo, lo cual muestra que la posibilidad de delegación es compatible con la regulación general de los servicios públicos prevista en la Carta", y que " Esta delegabilidad es todavía más clara si se tiene en cuenta que una interpretación sistemática de la Carta permite concluir que la potestad del artículo 370 la ejerce el Presidente como jefe de la administración, por lo cual sería incluso delegable en el anterior ordenamiento constitucional…".

Por su parte, el literal d) del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1.994, delegó en la CREG la función de "

 " d) Fijar las tarifas de venta de electricidad y gas combustible; o delegar en las empresas distribuidoras, cuando sea conveniente dentro de los propósitos de esta Ley, bajo el régimen que ella disponga, la facultad de fijar estas tarifas". ( resaltado fuera de texto.)

La Sala reitera en esta oportunidad lo expresado en la precitada sentencia, en cuanto a la facultad normativa de la CREG frente a la materia contenida en el acto acusado, pues esta guarda relación con las políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos, materia ésta que, pese a ser del resorte del Presidente de la República, puede ser delegada, como ya se vio, lo que fue avalado por la Corte Constitucional en sentencia de 6 de septiembre de 2000 (Expediente D-2863, Magistrado ponente doctor José Gregorio Hernández).

En este orden de ideas se colige que, contrario a lo expresado por el demandante, la Comisión Reguladora de Energía y Gas -CREG- sí está facultada legalmente para fijar el régimen tarifario del gas combustible.

Frente a la inaplicablidad de la Ley 142 de 1994, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 401 de 1997, esta Corporación tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia del 15 de abril de 2004, Expediente No. 7291 Consejero Ponente; Dr. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, y ahora se reitera,  que a las actividades tales como la distribución y comercialización del gas combustible, sí se les son aplicables las disposiciones de la Ley 142 de 1994. Al afecto dicha Sentencia precisó:

"Prescribe la norma en cita:

"Artículo 11. Con el propósito de asegurar una prestación eficiente del servicio público de gas combustible que se transporte por red física a todos los usuarios del territorio nacional, las actividades distintas a su exploración. explotación y su procesamiento, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994.

"Parágrafo 1º. Las actividades de exploración, explotación, procesamiento y transporte de petróleo crudo, así como de sus productos derivados no estarán sujetas a las normas de la Ley 142 de 1994. Dichas actividades continuarán reguladas por las normas especiales contenidas en el Código de Petróleos, el Decreto 2310 de 1974 y por las disposiciones que los complementan, adicionan o reforman.

"Parágrafo 2º. Las competencias previstas en la Ley 142 de 1994 en lo relacionado con el servicio público domiciliario, comercial e industrial de gas combustible, sólo se predicarán en los casos en que el gas se utilice efectivamente como combustible y no como materia prima de procesos industriales petroquímicos".

El anterior precepto  excluye de la aplicación de la Ley 142 de 1994 a la actividades de  exploración, explotación, procesamiento y transporte del petróleo crudo y de sus derivados, pero las actividades distintas a estas, tales como la distribución y comercialización del gas combustible, contrario a lo sostenido por el actor, sí están sujetas a  aquella.

Corrobora lo anterior, lo dispuesto, precisamente, en los artículos 1º y 14.21 y 14.28 de la Ley 142 de 1994:

Articulo 1°. Ámbito de aplicación de la ley. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley".

"Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

"...

"14.21. Servicios públicos domiciliarios. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible, tal como se definen en este capítulo.

"14.28. Servicio público domiciliario de gas combustible. Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria".

En cuanto a que la actividad del transporte del petróleo crudo o de sus derivados no se regula por la Ley 142 de 1993, para la Sala  es claro que tal exclusión se refiere al transporte del lugar de explotación al centro de acopio o gasoducto, más no al que se lleva a cabo entre los centros de almacenamiento y el consumidor final.

(…)".

  A juicio del actor el acto acusado adoloce de falsa motivación dado que no se presentaron ni los errores graves de cálculo ni la fuerza mayor o el caso fortuito de que trata el artículo 126 de la Ley 142 de 1994; y, por lo tanto, las fórmulas tarifarias establecidas en la Resolución CREG 083 de 1997 podían ser modificadas, de oficio,  antes de cinco años, como lo establece la norma.

Al respecto se observa:

El artículo 126 de la Ley 142 de 1994, prevé:

"Artículo 126. Vigencia de las fórmulas de tarifas. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas" ( negrilla fuera de texto.)..

  La Resolución 010 de 20 de febrero de 2001, acusada, modificó el artículo 9º de la  Resolución CREG 083 de 1997 que había fijado las fórmulas tarifarías para determinar los precios del GLP. Según consta en sus considerandos la administración tuvo en cuenta:

"Que mediante la Resolución  CREG-083 de 1997, Artículo 9o., la CREG definió  la fórmula para  calcular  los precios de GLP  al  usuario final y para el  efecto determinó que la capacidad de un cilindro de 100 libras es de  23.7023  galones,  la  de un cilindro de 40 libras es de 9 .4809  galones y la  de un cilindro de 20 libras es de 4.7405 galones;

Que la composición de GLP implícita en la mencionada fórmula corresponde a un GLP compuesto en su totalidad por propano puro, es decir GLP con una densidad relativa de 0.507 y un peso específico de 4.22 libras Por galon;

Que de acuerdo con los reportes diarios de composición de GLP suministrados por ECOPETROL, único abastecedor actual, el GLP producido en sus refinerías contiene otros componentes adicionales al gas propano puro tales como butanos, butilenos, pentanos y más pesados, con densidad relativa media de 0.5631 y peso específico medio de 4.68 libras por galón; es decir valores superiores a los del propano puro;

Que el mayor peso específico de las mezclas de GLP resulta en un menor número de galones por unidad de peso;

Que los factores de conversión establecidos en el Artículo 9o. de la Resolución CREG-083 de 1997 no corresponden a la composición del GLP que se vende en el país;

Que el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994, faculta a la Comisión de Regulación de Energía y Gas para modificar las fórmulas tarifarias adoptadas mediante acto administrativo, de oficio o a petición de parte, antes de su vencimiento, cuando sea evidente que se han cometido errores graves en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa;

Que una vez demostrado el error en los factores de conversión establecidos en el Artículo 9o. de la Resolución CREG-083 de 1997, la Comisión de Regulación de Energía y Gas debe corregir la fórmula que se utiliza para calcular el precio del GLP al usuario final, con el fin de que los factores de conversión utilizados en ella reflejen la composición del GLP que se distribuye en el país, y se protejan los intereses de los usuarios del Gas Licuado del Petróleo (GLP);

Que, igualmente, los actos administrativos de carácter general, pueden ser modificados por la autoridad competente, en ejercicio de la facultad atribuida por el Artículo 73 del Código Contencioso Administrativo;

Que como quiera que los actos administrativos rigen hacia el futuro, la corrección no tendrá efectos retroactivos, de conformidad con las reglas consagradas en la Ley 153 de 1887, que definen la vigencia de la ley (en sentido material), en el régimen jurídico nacional;

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas en la Sesión No. 144 del 20 de febrero de 2001 acordó modificar las fórmulas para el usuario final de GLP;…"

Sobre el particular, la Sala considera que no le asiste razón al demandante, ya que, tal y como se advierte en los considerandos anteriormente transcritos, existió un error en los factores de conversión establecido en el artículo 9 de la Resolución CREG 083 de 1997 para calcular el precio del GLP al usuario final al no corresponder a la composición del GLP que se vende en el país, toda vez que la que se tuvo en cuenta en dicho acto corresponde a un  GLP compuesto en su totalidad por propano puro cuya densidad relativa es de 0.507 y un peso específico de 4.22 libras por galón, cuando, el producido por ECOPETROL contiene valores superiores, producto de otros componentes adicionales al gas propano puro como son los butanos, butilenos y pentanos más pesados, con densidad relativa media de 0.5631 y peso específico medio de 4.68 libras por galón, lo cual se traduce en un menor número de galones por unidad de peso.

Lo anterior encuentra pleno respaldo en el documento CREG -045 del 20 de febrero de 2001, obrante a folios 489 a 494 del Expediente, que contiene la recomendación del Comité de Expertos presentada a consideración de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, consistente en modificar las fórmulas para determinar el precio de venta de GLP . Dicho documento, en lo pertinente señala:

"Los valores 23.7023, 9.4809 y 4.7405 de estas fórmulas corresponden al factor de conversión de volumen, galones, a peso, libras. Las densidades y pesos específicos de las mezclas del GLP nacional, al provenir principalmente de procesos de refinación para la producción de gasolinas, cambian en forma considerable a lo largo de tiempo (tipo de crudo cargado, aditivos y diseño del proceso, etc.) El considerar un factor de conversión de volumen a peso de GLP inmodificable en el tiempo no está acorde con esta realidad. Este factor de conversión debería reflejar, en la medida de lo posible, las características reales del GLP que el usuario final está recibiendo….

(…)

…las características del GLP implícitas en la conversión utilizada en la fórmula corresponden exactamente con las del propano puro… ( valor densidad relativa con respecto al agua de 0.50669)…Al momento de realización de estudio de Econometría, la información suministrada por ECOPETROL mostró que el GLP comercial colombiano tenía una densidad específica media de 0.5408. A su vez, Ecopetrol ha reportado a la CREG información diaria de la composición de las mezclas de GLP producido nacionalmente, correspondiente a los siguientes periodos: julo 1 de 1999 a febrero 3 de 2000, mayo 1 a junio 15 de 2000, agosto 1 a 15 de 2000, octubre 1 de 2000 a enero 31 de 2001…

En conclusión, con base en datos reales la densidad específica media de la mezcla difiere de la densidad específica media implícita en la fórmula vigente. Este el  error de cálculo encontrado en las fórmulas vigentes.

(…)"

De tal manera que al haberse  presentado el error de cálculo en la fórmula tarifaria consagrada en la Resolución 083 de 1997, la CREG de oficio y antes del vencimiento de los 5 años de que trata el artículo 126 de la Ley 142 de 1997 arriba transcrito, podía modificarla a través de la expedición del acto acusado tendiendo en cuenta que dicho error lesionaba injustamente los intereses de los usuarios.

 

  Por otra parte, es claro que el artículo 127 de la Ley 142 de 1994 consagra la actuación administrativa que debe adelantar la comisión para poner en conocimiento de las empresas de servicios públicos las bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar las fórmulas del período siguiente, antes de doce meses de la fecha de vencimiento de la vigencia de las fórmulas tarifarias, cuando no se haya presentado alguna de las causales exceptivas de que trata el artículo 126 ibídem.

Tampoco le asiste razón al actor al afirmar que ha debido darse cumplimiento a la actuación administrativa consagrada en el Capítulo II de la Ley 142 de 1994, pues de la lectura de los artículos 107 a 112 de la misma se infiere que  tal actuación debe llevarse cabo cuando se expidan actos de carácter particular,  no para actos de carácter general como lo es en este caso la Resolución No. 010 de 20 de febrero de 2001 acusada.

Por esta misma razón tampoco existe violación del artículo 73 del C.C.A.

En este orden de ideas como el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto acusado es del caso negar las pretensiones de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 9 de junio de  2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA      CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE       

                                   Presidente                            

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO       MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO