DELEGACION DE FUNCIONES PRESIDENCIALES - Regulación del servicio eléctrico en barrios subnormales / COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - Delegataria de función reglamentaria en servicio de energía eléctrica

Entonces, el Presidente de la República en uso de sus facultades constitucionales delegó en la CREG, entre otras funciones, la de «reglamentar la prestación del servicio eléctrico en los barrios subnormales y áreas rurales de menor desarrollo». Así lo ha precisado la Sala en diversos pronunciamientos, entre los que se destaca la sentencia de 22 de noviembre de 2001, en que se lee: encuentra la Sala que si bien es cierto, como lo afirman los demandantes, la Constitución Política reserva a la ley la regulación del marco general de los servicios públicos, no lo es menos  que por voluntad de la misma ley las Comisiones de Regulación, para el caso concreto, la Comisión Reguladora de Energía y Gas CREG, están investidas también de facultad reguladora, de lo que se concluye que no sólo la ley puede regular lo atinente a los servicios públicos, pues la Constitución Política atribuye competencia para ello a otros órganos del Estado, entre ellos al Presidente, como se desprende del artículo 370, quien además delegó dicha función a las Comisiones Reguladoras a través de los Decretos 1524 del 15 de julio de 1.994, concretamente a la CREG mediante el artículo 2º, y el Decreto 2253 de octubre 6 del mismo año. En el mismo sentido se pronunció esta Sección en sentencia proferida el 17 de agosto de 2.000, expediente 5920, reiterada el 30 de marzo de 2.001, expediente 4957, con ponencias de los Drs. Juan Alberto Polo Figueroa y Manuel Santiago Urueta Ayola, respectivamente. En conclusión, el Presidente de la República en uso de las facultades conferidas por los artículos 211 y 370 de la Constitución y las Leyes 142 (artículo 68) y 143 (artículo 21 y siguientes) de 1994 delegó por medio de los Decretos 1524 (15 de julio) y 2253 (6 de octubre) de 1994 a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la adopción y ejecución de políticas generales de administración y control de eficiencia del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - Alcance de las expresiones reglamentar, regular, complementar, sustituir e interpretar: servicio de energía / SERVICIO PUBLICO DE ENERGIA ELECTRICA - Facultades de la CREG / INTERPRETACION DE DEFINICIONES - Facultad de la CREG en servicio de energía

La CREG sostiene que como organismo técnico especializado, en la Resolución 120 de 2001, en uso de su atribución de reglamentar, se limitó a precisar conceptos atinentes a la regulación en materia de prestación del servicio público de energía eléctrica a circuitos subnormales que no mutan el sentido ni completan ley alguna. Corresponde a la Sala determinar si la CREG al expedir la Resolución 120 de 2001 extralimitó sus funciones, y de paso invadió la órbita de competencia del Congreso como legislador natural o la potestad reglamentaria exclusiva del Presidente de la República. Como la controversia radica en los alcances que debe dársele a las expresiones «reglamentar», «regular», «interpretar», «completar» la ley y «sustituir» al legislador, debe la Sala precisarlos. En efecto, reglamentar según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa «sujetar a reglamento un instituto o una materia determinada». Regular significa «ajustar conforme a regla». Interpretar significa «explicar o declarar el sentido de una cosa, y principalmente el de textos faltos de claridad». Completar según el mismo Diccionario, significa «integrar, hacer cabal una cosa o hacerla perfecta en su clase». De tal forma que completar la ley sería llenar los vacíos que ella posee. Asimismo, «sustituir» según la fuente en cita, significa «substituir» que a su vez quiere decir «poner a una persona o cosa en lugar de otra». Entonces, sustituir al legislador consistiría en que una autoridad se abrogue la tarea de expedir las leyes o produzca otras normas que pretendan equiparar sus efectos, sin tener competencia o estar facultado para ello. Las funciones de la CREG se encuentran contempladas en los artículos 74 de la Ley 142 y 23 de la Ley 143 de 1994, siendo de especial interés los literales k) y o) de éste último. El precitado literal k) faculta a la CREG a interpretar las definiciones contempladas en el artículo 11, a cuyo tenor se lee:  Ley 143 de 1994 Artículo 11. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones generales: Cuando fuere necesario, la interpretación y aplicación de estas definiciones las hará la Comisión de Regulación de Energía y Gas. La misma Ley 143 de 1994 reconoce que las definiciones que ella incorpora pueden resultar generales, o en otros términos amplias, y le asigna exclusivamente a la CREG la posibilidad de interpretarlas.

COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - Facultad de interpretar y aplicar definiciones generales en servicio de energía / SERVICIO DE ENERGIA ELECTRICA - Facultad de interpretar definiciones generales por parte de la CREG: legalidad Resolución 120 de 2001

Entonces, si es la CREG la máxima autoridad en materia energética por delegación del Presidente, y si por la expresión «interpretar» se entiende explicar o declarar el sentido de una cosa, tal como antes se explico, no haya la Sala sustento alguno que impidiese a la CREG adoptar las definiciones que incorporó la Resolución 120 de 2001, en especial las relativas a «prestación del servicio de energía eléctrica a barrios subnormales» y «circuito subnormal». Las definiciones adoptadas por la CREG no contravienen norma alguna, pues como ya se vio, desde la Constitución pasando por las Leyes 142 y 143 de 1994, el constituyente y el legislador han sido concientes de la existencia de una población de escasos recursos que debe recibir un trato diferencial en materia de servicios públicos, dada su incapacidad económica y las deficiencias propias de los sitios donde se encuentran asentadas. La Sala no aprecia en las definiciones interés diferente por parte de la CREG, que reglamentar de forma integral la prestación del servicio de energía en los denominados circuitos subnormales, se trata de acoger una terminología técnica que contribuya al mejoramiento y optimización del servicio. La CREG, como organismo especializado de carácter técnico, goza de plenas potestades para precisar el concepto y los alcances de los términos propios de su materia, o sea el servicio de energía eléctrica, sin que ello implique la posibilidad de inmiscuirse en la función legislativa asignada al Congreso o en la potestad reglamentaria exclusiva del Presidente.

BARRIOS SUBNORMALES - Prestación del servicio de energía eléctrica: legalidad Resolución 120 de 2001 de la CREG / NORMALIZACION DE CIRCUITOS SUBNORMALES - Terceros inversionistas; planes de expansión / DESCONEXION DEL CIRCUITO SUBNORMAL - Legalidad

Los parágrafos 1° y 3° y en general el artículo 3° de la Resolución 120 de 2001 de la CREG, desarrollan lo relativo a la suscripción de convenios para la normalización de los circuitos subnormales y a la posibilidad que tiene el operador de red o el tercero inversionista de desconectar el circuito ante el incumplimiento de los usuarios, lo que de paso le permitiría suspender la ejecución de los planes de expansión de la cobertura. La demanda muestra inconformidad con esta facultad otorgada para la protección de los intereses  económicos de quienes asuman los costos de la normalización del servicio. Para la Sala la desconexión del circuito subnormal no constituye ni una garantía desmesurada a favor del inversionista, ni abuso de la posición dominante, pues dicha desconexión sólo procederá en los casos de incumplimiento por parte de los usuarios, no es potestativa del operador de red quien en todo caso deberá justificarla. La Resolución 120 de 2001 abre la posibilidad de financiar con recursos de terceros inversionistas la normalización de las Redes de Uso General asociadas con un Circuito Subnormal. Es válido, entonces, disponer que el tercero comprometido en la financiación, por tener interés, intervenga en el convenio que deben suscribir el Operador de Red y el Suscriptor, en el cual se debe estipular el plazo en que ha de llevarse a cabo la normalización de las conexiones de los usuarios (art. 3°, par. 1°). La Sala considera que a nadie se le puede exigir que asuma un riesgo económico sin contar con un mínimo respaldo de su inversión, menos aún en una actividad de demostrada inseguridad financiera, pues en la experiencia Colombiana abundan casos de zonas de difícil cobro, en las que han sido necesario implementar novedosas técnicas de facturación y recaudo. La CREG, en el Capítulo 3° de la Resolución 070 de 1998, trazó los principales lineamientos en torno a los Planes de Expansión, entre los cuales se encuentra el aval otorgado a terceros para que desarrollasen el proyecto ante el incumplimiento del Operador de Red. Debe precisar la Sala que frente a la alternativa de que un tercero financie la Normalización de los Circuitos Subnormales y los Planes de Expansión de la Cobertura, no puede entenderse que el Operador de Red quede relevado de ejecutarlas, pues una interpretación contraria conduciría al desconocimiento de principios constitucionales como la solidaridad y la redistribución de ingresos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil siete (2007)

Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00079-01

Actor: OLGA LUCIA GAITAN GARCIA

Demandado: COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Se decide en única instancia la acción de nulidad ejercida por OLGA LUCÍA GAITÁN GARCÍA, en calidad de ciudadana y Directora Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo, contra la Resolución 120 de 2001 (17 de septiembre) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG).

I. LA DEMANDA

1.1. EL ACTO ACUSADO

Es la Resolución 120 de 2001 de la CREG, cuyo texto conforme a su publicación (Diario Oficial No. 44572 de 4 de octubre de 2001) es como sigue:

«[...]

RESOLUCIÓN NÚMERO 120 DE 2001

(septiembre 17)

Por la cual se regula la prestación del servicio de energía eléctrica en Barrios Subnormales conectados al Sistema Interconectado Nacional - SIN.

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus funciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994, y

C O N S I D E R A N D O:

Que de conformidad con la Constitución Política, corresponde al municipio prestar los servicios públicos que determine la Ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, reglamentar los usos del suelo, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, promover el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las Leyes;

Que la Ley 136 de 1994 establece que corresponde a los municipios prestar los servicios públicos que determine la Ley, planificar el desarrollo económico, social y ambiental de su territorio; solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, servicios públicos domiciliarios, vivienda recreación y deporte; y adelantar acciones encaminadas a promover el mejoramiento económico de los habitantes del municipio;

Que de acuerdo con el Artículo 5° de la Ley 142 de 1994, es competencia de los municipios asegurar que se preste a sus habitantes el servicio público de energía eléctrica, a través de empresas de servicios públicos o directamente por la administración central del respectivo municipio, en los casos previstos en el Artículo 6° de la citada Ley;

Que como lo establece el Articulo 29 de la Ley 142 de 1994, es responsabilidad de las autoridades nacionales, departamentales y municipales, tanto civiles como de policía, inmediatamente se los solicite una empresa de servicios públicos, prestar apoyo para hacer que se les restituyan los inmuebles que los particulares hayan ocupado contra la voluntad o sin conocimiento de la empresa; o para que cesen los actos que entorpezcan o amenacen perturbar, en cualquier tiempo, el ejercicio de sus derechos;

Que igualmente es competencia de los municipios apoyar con inversiones y demás instrumentos previstos en la Ley 142 de 1994 a las empresas de servicios públicos promovidas por el Departamento y la Nación, para realizar las actividades de su competencia;

Que el Artículo 139 de la Ley 142 de 1994 establece que se podrá suspender la prestación del servicio de energía cuando la inestabilidad del inmueble o del terreno lo requieran para evitar perjuicios;

Que la Ley 388 de 1997 establece que los municipios en ejercicio de su autonomía deberán propender por el uso racional del suelo, la función social de la propiedad y el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes. Para el cumplimiento de estas funciones las autoridades municipales deben localizar y señalar las características de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios, calificar y determinar terrenos como objeto de desarrollo y construcción prioritaria, al igual que dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos, directamente por la entidad pública o por entidades mixtas o privadas, de conformidad con las leyes;

Que la misma ley establece que en la definición del plan de ordenamiento territorial los municipios deberán establecer los procedimientos e instrumentos de gestión y actuación urbanística requeridos para la administración y ejecución de las políticas y decisiones adoptadas, así como los criterios generales para su conveniente aplicación, incluida la adopción de los instrumentos para financiar el desarrollo urbano, tales como la participación municipal o distrital en la plusvalía, la emisión de títulos de derechos adicionales de construcción y desarrollo, y los demás contemplados en la Ley 9ª de 1989.  Así mismo el plan deberá contener la identificación de los centros poblados rurales y la adopción de las previsiones necesarias para orientar la ocupación de sus suelos y la adecuada dotación de infraestructura de servicios básicos y de equipamiento social;

Que de conformidad con lo establecido en la Ley 388 de 1997, en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el Artículo 367 de la Constitución Política, y a fin de evitar que pueda haber zonas urbanas sin posibilidad de cobertura de servicios públicos domiciliarios, en adelante el perímetro urbano no podrá ser mayor que el denominado perímetro de servicios;

Que la Ley 388 de 1997 establece que serán sancionados con la suspensión de los servicios públicos quienes urbanicen o construyan en terrenos no urbanizables o parcelables;

Que de conformidad con lo establecido en la Ley 388 de 1997 corresponde a las autoridades municipales adoptar los mecanismos necesarios para la reubicación de asentamientos humanos localizados en zonas de riesgo.

Que las áreas de amenazas y riesgo no mitigable para la localización de asentamientos humanos, tiene restringida la posibilidad de urbanizarse;

Que de conformidad con lo establecido en la Ley 9ª de 1989 corresponde a las autoridades municipales adelantar la legalización de las urbanizaciones constituidas por viviendas de interés social, lo cual implica la incorporación al perímetro urbano o de servicio y la regularización del asentamiento humano;

Que de conformidad con lo establecido en la Constitución Política y en la Ley 141 de 1994, los recursos de regalías se podrán destinar a financiar proyectos definidos como prioritarios en el plan de desarrollo de la respectiva entidad territorial. Así mismo la Ley 99 de 1993 establece que la contribución establecida en dicha norma, a cargo de los agentes generadores, debe utilizarse para las obras previstas en el plan de desarrollo del municipio;

Que de conformidad con las Leyes 142 de 1994 y 505 de 1999 corresponde a los municipios realizar la estratificación de los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologías definidas por el Gobierno Nacional;

Que según el Artículo 9°. de la Ley 142 de 1994 corresponde a las Comisiones de Regulación fijar los plazos y términos relacionados con la medición del consumo de los usuarios con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o a la categorización de los municipios establecida por la Ley;

Que el Ordinal 21 del Artículo 73 de la Ley 142 de 1994, asigna a las Comisiones de Regulación la función de señalar, de acuerdo con la Ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario;

Que el literal o) del Artículo 23 de la Ley 143 de 1994, asigna a la CREG, como una de sus funciones, la de “Reglamentar la prestación del servicio eléctrico en los barrios subnormales y áreas rurales de menor desarrollo”;

Que mediante la Resolución CREG-108 de 1997, la Comisión de Regulación de Energía y Gas estableció normas sobre la medición del consumo en los barrios subnormales;

Que mediante Resolución CREG-110 de 2001, la Comisión sometió a consideración de los agentes y terceros interesados una propuesta de regulación para la prestación del servicio en barrios subnormales, conectados al SIN;

Que la Comisión consideró y analizó los comentarios y propuestas recibidas, cuya evaluación hace parte del documento soporte de este acto administrativo;

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No. 161 del día 17 de septiembre aprobó las siguientes decisiones;

R E S U E L V E:

Artículo 1°. Ámbito de aplicación. Esta Resolución aplica para la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en Barrios Subnormales, conectados al Sistema Interconectado Nacional.

Se entenderá por Prestación del Servicio de Energía Eléctrica a Barrios Subnormales, el suministro de electricidad a usuarios residentes en asentamientos humanos que han sido clasificados como tales por la autoridad competente y que además reúnen las siguientes características:

Que no tenga servicio público domiciliario de energía eléctrica o que éste se obtenga a través de derivaciones del Sistema de Distribución Local o de una Acometida, efectuadas sin aprobación del respectivo Operador de Red;

Que no se trate de zonas donde se deba suspender el servicio público domiciliario de electricidad, de conformidad con el Artículo 139.2 de la Ley 142 de 1994 o las respectivas normas de la Ley 388 de 1997.

Artículo 2°. Definiciones. Para los efectos de la presente Resolución se aplicarán las definiciones consagradas en las Leyes 142 y 143 de 1994, en sus disposiciones reglamentarias, y en especial las siguientes:

Circuito Subnormal. Conjunto de elementos que son usados como red o tramo de red eléctrica, incluyendo transformadores cuando los hubiere, que reúne simultáneamente las siguientes características:

No cumple los requisitos técnicos mínimos establecidos por la Resolución CREG-070 de 1998 y demás normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan;

Suministra energía eléctrica exclusivamente a un grupo de Usuarios Regulados pertenecientes a un Barrio Subnormal, cuyas conexiones se han efectuado sin el cumplimiento de las condiciones de conexión establecidas por la Resolución CREG-070 de 1998 y demás normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan; y

Se pueden clasificar como Redes de Uso General.

Normalización de un Circuito Subnormal. Consiste en la adecuación de un Circuito Subnormal, de tal forma que los elementos asociados con éste, cumplan los requisitos técnicos mínimos establecidos por la Resolución CREG-070 de 1998 y demás normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan.  En el proceso de Normalización de un Circuito Subnormal deberán cumplirse las disposiciones regulatorias vigentes que se relacionen con tal actividad.

Normalización de las Conexiones de los Usuarios. Consiste en la adecuación de los elementos que conforman la conexión de un Usuario, de tal forma que cumplan los requisitos técnicos mínimos y las condiciones generales relacionadas con la medida, establecidas por la Resolución CREG-070 de 1998 y demás normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan.  En el proceso de Normalización de la Conexión de un Usuario deberán cumplirse las disposiciones regulatorias vigentes que se relacionen con tal actividad.

Punto de Conexión de un Circuito Subnormal. Es el punto de conexión eléctrico entre un Circuito Subnormal y el STR o SDL de donde se alimenta.

Sistema de Distribución Local (SDL). Sistema de transmisión de energía eléctrica compuesto por redes de distribución municipales o distritales, conformado por el conjunto de líneas y subestaciones, con sus equipos asociados, que operan a tensiones menores de 220 kV que no pertenecen a un sistema de transmisión regional por estar dedicadas al servicio de un sistema de distribución municipal, distrital o local.

Sistema de Transmisión Regional (STR). Sistema interconectado de transmisión de energía eléctrica compuesto por redes regionales o interregionales de transmisión; conformado por el conjunto de líneas y subestaciones con sus equipos asociados, que operan a tensiones menores de 220 kV y que no pertenecen a un sistema de distribución local.

Suscriptor del Servicio en Barrio Subnormal. Persona jurídica que representa legalmente a la comunidad de usuarios conectados a un Circuito Subnormal y que suscribe un contrato para la prestación del servicio a la misma.

Usuario. Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio.  A este último usuario se denomina también consumidor.

Artículo 3°. Suscripción de Convenios para la Normalización de los Circuitos Subnormales y de las Conexiones de los usuarios.  Los Operadores de Red, a cuyo STR o SDL se conectan Circuitos Subnormales, permitirán que éstos continúen conectados, únicamente si sirven a usuarios de Barrios Subnormales en proceso de adecuación a los lineamientos del ordenamiento territorial del respectivo municipio o Distrito, y cumplen cualquiera de las siguientes condiciones:

Que el Operador de Red haya incluido o incluya en su Plan de Expansión la normalización de las Redes de Uso General asociadas con el Circuito Subnormal, según las disposiciones de la Resolución CREG-070 de 1998 y demás normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan.

Que el Operador de Red no considere en su Plan de Expansión la normalización de las Redes de Uso General asociadas con el Circuito Subnormal, pero que exista el compromiso de un tercero, como el municipio u otras personas, dispuesto a financiar la ejecución de la Normalización de los Circuitos Subnormales.

Parágrafo 1°. Si el Operador de Red ha incluido o incluye en su Plan de Expansión el Proyecto correspondiente a la normalización de las Redes de Uso General asociadas con un Circuito Subnormal, o existe un tercero comprometido con su financiación, se deberá suscribir un convenio entre el Operador de Red, el tercero comprometido con la financiación, si es del caso, el Suscriptor del Servicio en Barrio Subnormal, donde se determine claramente: el período en el cual se llevará a cabo la Normalización del Circuito Subnormal y la Normalización de las Conexiones de los usuarios; los compromisos que adquiere cada una de las partes en relación con dichas actividades. De acuerdo con la regulación vigente, corresponde al municipio realizar las inversiones asociadas con el Alumbrado Público.

El plazo que se acuerde entre las partes para la normalización de las Redes de Uso General asociadas con el Circuito Subnormal, no podrá superar dos (2) años; en todo caso, dicho plazo deberá establecerse teniendo en cuenta la valoración del riesgo asociado con el estado real del Circuito Subnormal respectivo, que realice el Operador de Red.  Vencido el plazo pactado, el Operador de Red podrá desconectar el Circuito Subnormal o permitir que sigua conectado bajo su exclusiva responsabilidad.

Parágrafo 2°. En el caso de los Circuitos Subnormales que se encuentren en operación en la fecha de entrada en vigencia de la presente Resolución, se tendrá un plazo máximo de seis (6) meses contados de esta fecha, para la suscripción del convenio de que trata el presente Artículo, sin perjuicio de que el Circuito sea desconectado por el Operador de Red teniendo en cuenta la valoración de riesgo referida en el parágrafo anterior.

En el caso de Circuitos Subnormales que surjan en una fecha posterior a la de entrada en vigencia de la presente Resolución, los Operadores de Red no permitirán que estos circuitos se energicen hasta tanto se firme el convenio de que trata este Artículo.

Parágrafo 3°. Una vez firmado el convenio de que trata el presente Artículo, y establecido el plan de inversiones, la CREG, a solicitud del Operador de Red, podrá definir un esquema para la fijación de un cargo para retribuir las inversiones correspondientes.

Parágrafo 4°. Una vez se realice la Normalización de los Circuitos Subnormales, a solicitud de parte interesada, se procederá a reconocer al Operador de Red; al tercero que financió dichas actividades; o al municipio, en caso que se haya hecho cargo de la Normalización, según sea el caso, la remuneración sobre tales activos que corresponda de conformidad con la metodología de remuneración vigente.

Parágrafo 5°. Si vencido cualquiera de los plazos establecidos en los parágrafos 1 y 2, no se ha cumplido el objetivo respectivo, por causas no imputables al Operador de Red , éste último podrá proceder a la desconexión del Circuito Subnormal, para lo cual podrá solicitar Amparo Policivo a la autoridad competente, de conformidad con el Artículo 29 de la Ley 142 de 1994.

Realizada la desconexión del Circuito Subnormal, se entenderá que como resultado de la libre iniciativa, no existen agentes interesados en asumir la prestación del servicio de energía eléctrica a los usuarios conectados al Circuito Subnormal. Por lo tanto, corresponderá al municipio adoptar las medidas previstas en el Artículo 6° de la Ley 142 de 1994, para garantizar la prestación del servicio.

Parágrafo 6°. Como requisito previo para la suscripción de los Convenios de que trata el Parágrafo 1o. del presente Artículo, el Alcalde del respectivo municipio deberá informar al Operador de Red el estrato al que pertenece el Suscriptor del Barrio Subnormal, y el Suscriptor del Barrio Subnormal deberá informar al Operador de Red el nombre del Comercializador que ha elegido para la prestación del servicio.

Parágrafo 7°. Durante la vigencia del convenio que se suscriba en virtud de lo dispuesto en esta Resolución, la operación de los activos eléctricos que conforman el Circuito Subnormal solamente podrá ser realizada por el Operador de Red.

Parágrafo 8°. Los Operadores de Red deberán permitir la normalización individual de usuarios, siempre que éstos lo soliciten y cumplan las condiciones previstas en la regulación para la prestación normal del servicio.

Artículo 4°. Prestación del Servicio de Energía Eléctrica a Usuarios conectados a un Circuito Subnormal. Los Usuarios conectados a un Circuito Subnormal, que reúnan las características definidas en el Artículo anterior, podrán obtener el servicio de electricidad a través de un contrato de prestación del servicio que para el efecto podrá celebrar el Suscriptor del Servicio en Barrio Subnormal, con el comercializador que dicho Suscriptor elija.

En tales contratos se deberán incluir las siguientes condiciones especiales, que regirán transitoriamente y durante los períodos asociados a los plazos establecidos en los parágrafos 1 y 2 del Artículo 3° de esta Resolución:

Equipo de Medida. Se deberá instalar un equipo de medida cercano al Punto de Conexión del Circuito Subnormal, el cual deberá cumplir con las normas técnicas establecidas en la Resolución CREG-070 de 1998 y demás normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan.

Si el equipo de medida no se encuentra en el Nivel de Tensión del Punto de Conexión del Circuito Subnormal, las medidas se referirán a dicho nivel utilizando un factor que refleje las pérdidas del transformador correspondiente, el cual en ningún caso podrá ser superior a 1.04 de la energía transformada.

Determinación del Consumo Facturable. El consumo facturable al Suscriptor del Servicio en Barrio Subnormal se establecerá con base en la diferencia, entre dos lecturas consecutivas, del registro del equipo de medida de que trata el Numeral 4.1 del presente Artículo.

De acuerdo con el inciso 2o. del Artículo 146 de la Ley 142 de 1994, cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir los consumos razonablemente con instrumentos, su valor podrá establecerse, según disponga el Contrato de Prestación del Servicio, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor, en los consumos promedios de suscriptores que estén en circunstancias similares, o en aforos individuales.

Determinación del Número de Usuarios que representa el Suscriptor del Servicio en Barrio Subnormal.  Para efectos de aplicar el Consumo de Subsistencia y la conexión de nuevos usuarios, se determinará el número de usuarios que representa el Suscriptor del Servicio en Barrio Subnormal, y se pactará en el Contrato de Prestación del Servicio el mecanismo de inclusión de nuevos usuarios.  El Consumo de Subsistencia se aplicará de acuerdo con lo que establezca el Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos de la Nación (Ministerio de Minas y Energía.

Nivel de Tensión.  Se entenderá que el Suscriptor del Servicio en Barrio Subnormal, pertenece al Nivel de Tensión en el cual se encuentra ubicado el Punto de Conexión del respectivo Circuito Subnormal.  En consecuencia, los cargos por uso de STR y/o SDL que se considerarán para efectos de determinar el Costo de Prestación del Servicio, serán los aprobados por la CREG para el Nivel de Tensión en el cual se encuentra ubicado el Punto de Conexión del Circuito Subnormal.

Facturación. El Comercializador emitirá la Factura de Servicios Públicos a nombre del Suscriptor del Servicio en Barrio Subnormal, con la frecuencia y modalidad que las partes convengan.

Compensación por incumplimiento de los estándares de calidad del servicio prestado. El comercializador que atiende al Suscriptor del Servicio en Barrio Subnormal, calculará el valor a compensar a éste por calidad del servicio prestado, a partir de los indicadores de calidad del circuito, en el cual se encuentre el Punto de Conexión del Circuito Subnormal respectivo.

Adicionalmente, en los contratos de prestación del servicio se podrán pactar condiciones especiales, tales como: garantías de pago; suspensiones periódicas del servicio considerando razones de orden técnico o económico que así lo exijan, en cuyo caso no se contabilizarán en el cálculo de los indicadores de calidad del servicio prestado, establecidos por la regulación; y otras que las partes acuerden.

Parágrafo 1°. El Suscriptor del Servicio en Barrio Subnormal, de que trata el presente Artículo, deberá ser la misma persona que represente a los Usuarios conectados al Circuito Subnormal en los convenios de que trata el Artículo 3o. de la presente Resolución, y tendrá dentro de sus funciones el recaudo para el pago de la factura, la elaboración del censo de usuarios, el control de nuevos usuarios y las demás actividades que se pacten.  En todo caso, el Suscriptor del Servicio en Barrio Subnormal no podrá recaudar de los usuarios que representa, por concepto de prestación del servicio de energía eléctrica, un valor superior al que le ha sido facturado por el comercializador que lo atiende.

Parágrafo 2°. Los comercializadores que ofrezcan y/o suscriban contratos de prestación del servicio con Suscriptores del Servicio de Barrios Subnormales, deberán dar cumplimiento a las demás disposiciones legales y regulatorias vigentes.

Parágrafo 3°. Una vez se normalicen los Circuitos Subnormales y las Conexiones de sus usuarios, los Comercializadores no podrán continuar suministrando energía bajo la modalidad definida en la presente Resolución.

Artículo 5°. Las disposiciones mediante las cuales se regulará la prestación del servicio en Barrios Subnormales en Zonas no Interconectadas, y Áreas Rurales de Menor Desarrollo, se expedirán en Resolución aparte.

Artículo 6°. La presente Resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga las disposiciones que le sean contrarias.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D.C., a 17 de septiembre de 2001.

El Ministro de Minas y Energía,

El Director Ejecutivo,

[...]»

LA PRETENSIÓN

Que es nula la Resolución 120 de 17 de septiembre de 2001, mediante la cual la CREG «regula la prestación del servicio de energía eléctrica en Circuito Subnormales conectados al Sistema Interconectado Nacional - SIN».

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

La actora sostiene que la resolución acusada viola los artículos 1º, 2º, 3º, 13, 150 ordinal b), 209, 334, 365 y 370 de la Constitución Política, 2º, 3º, 11, 14, 18, 28, 68, 69 y 73 inciso 1° de la Ley 142 de 1994 y 3°, 4°, 5°, 6°, 12, 20 y 23 literales k) y o) de la Ley 143 de 1994 por falta de competencia, «desviación de las atribuciones» e «infracción de las normas en que debió fundarse la Resolución».

1.3.1. Incompetencia

Para desarrollar esta acusación plantea que la capacidad legal de un órgano se traduce en la posibilidad de expedir un acto administrativo o en el ejercicio de una función.

El numeral 11 del artículo 189 CP confiere al Presidente de la República la potestad reglamentaria, quien la ejercerá con la expedición de decretos, resoluciones y ordenes que resulten necesarias para hacer cumplir la ley.

La facultad legislativa, por mandato del artículo 150 CP, pertenece al Congreso, quien a su vez, en virtud del numeral 10 podrá revestir de facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir normas con fuerza de ley.

En materia de servicios públicos, compete al Congreso su regulación (artículo 365 CP) y al Presidente de la República controlar su eficiente prestación (artículo 370 CP).

El parágrafo del artículo 69 de la Ley 142 de 1994 al referirse a las comisiones de regulación precisa que «cada comisión será competente para regular el servicio público respectivo». Los alcances de la expresión «regular», que en ningún caso son asimilables a los de «reglamentar», que es competencia exclusiva del Presidente de la República, fueron precisados por la Corte Constitucional en sentencia C-1162 de 2000. Tales lineamientos fueron desatendidos por la CREG pues al expedir la Resolución 120 de 2001 se extralimitó en el ejercicio de sus funciones.

La CREG desbordó el ámbito de sus atribuciones pues los artículos 23 de la Ley 143 y 14, 18, 68 y 69 de la Ley 142 de 1994 sólo la facultan para fomentar la competencia, impedir el abuso de posiciones de monopolio natural, eliminar barreras artificiales a la competencia y calibrar las diversas áreas de un servicio para impedir prácticas discriminatorias o desleales dentro de los servicios públicos de energía y gas.

El numeral 18 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 definió la «regulación de los servicios públicos domiciliarios», asignada a la CREG como competencia que no incluye la facultad de subsanar vacíos normativos.

La CREG, como organismo especializado de carácter técnico, debe intervenir en los servicios públicos de energía y gas para asegurar su calidad, preservar el equilibrio y la razonabilidad de la competencia y defender los derechos de los usuarios, pero no puede subsanar vacíos de la ley.

La CREG erró al pretender complementar las Leyes 142 y 143 de 1994 con su Resolución 120 de 2001 en los siguientes términos:

El inciso 2° de su artículo 1° estableció qué se entendería por «Prestación del Servicio de Energía Eléctrica a Circuitos Subnormales».

El artículo 2° incorporó definiciones como «circuito subnormal» no contenidas en las citadas leyes.

1.3.2. Desviación de las atribuciones propias del organismo que profirió el acto.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de noviembre de 2001 precisó que «todo acto administrativo debe perseguir un fin determinado» orientado en los siguientes principios: «a) debe apremiarlo el interés general; b) que sea lícito; c) que el agente sea competente para proferirlo; y d) que se llegue a él por medio de actos establecidos para tal efecto».

La Resolución 120 de 2001 de la CREG persigue fines contrarios al imperativo constitucional de prevalencia del interés general.

La CREG se arrogó facultades que no le corresponden, pues no aparecen enunciadas en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994.

La Corte Constitucional, en sentencia T-540 de 1992, precisó que la noción de servicio público es producto de una transformación política que implica una relación de subordinación de los gobernantes a los gobernados, que impone al Estado el deber de garantizar su prestación continua, regular y en condiciones óptimas.

Son dos los roles que juega el Estado: uno como prestador de servicios públicos encaminados a la satisfacción de las necesidades generales; y otro como gestor de una actividad económica industrial que no se relaciona con su cometido constitucional.

La CREG, en su Resolución 120 de 2001 además de obligar a los particulares operadores de red a suministrar el servicio de energía eléctrica en condiciones seguras a los denominados «barrios subnormales», debió imponerles los riesgos propios de la actividad, tales como la reparación y el mantenimiento de la infraestructura que requiere la distribución de la energía. Esta omisión determina que a los habitantes de los sectores no regularizados se les afecte su derecho de acceso a la prestación del servicio en condiciones de igualdad.

1.3.3. Infracción de las normas en que debió fundarse el acto acusado.

La Resolución 120 de 2001 sustrajo de sus deberes constitucionales y legales a los operadores de redes que prestan el servicio en «circuitos subnormales».

El acto acusado debió orientarse hacia los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad y prevalencia del interés general sobre el particular, inspiradores de nuestro Estado Social de Derecho.

Al tenor del artículo 365 CP, es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, como la energía eléctrica, ya directamente o a través de sus agentes (entidades territoriales), ya por particulares autorizados (operadores), conservando el control y vigilancia de estos.

Los artículos 2° y 3° de la Ley 142 y 3° y 4° de la Ley 143 de 1994 establecen que al Estado, a través de sus agentes públicos o privados, le corresponde la ampliación y optimización de la cobertura del servicio de energía eléctrica, especialmente en los estratos socioeconómicos I, II y III y en las áreas rurales de menores recursos.

Según el artículo 28 de la Ley 142 de 1994 «todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos». Pese a que la norma también es clara en disponer que «las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas», esta obligación fue supeditada injustificadamente por la Resolución 120 de 2001, a que el operador de la red y los suscriptores ubicados en el «circuito subnormal» suscriban un convenio de normalización del servicio que se ajuste a las exigencias de la Resolución 070 de 1998 de la CREG.

Los efectos nocivos de la Resolución demandada también se concretan en permitir que el operador de la red, amparándose en la falta de suscripción del convenio de normalización, desconecte el circuito subnormal y no adelante los planes de expansión en cobertura a que está obligado legal y constitucionalmente.

En respaldo de sus argumentos citó la sentencia de 4 de julio de 2001 de la Sección Quinta de esta Corporación.

II. LA CONTESTACIÓN

La CREG por medio de apoderado, replicó ser una unidad administrativa especial (UAE) del Ministerio de Minas y Energía sin personería jurídica, integrada por ocho miembros: el Ministro de Minas y Energía -quien la preside- el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Director de Planeación Nacional y 5 expertos comisionados por el Presidente de la República. Sus decisiones, una de ellas la Resolución 120 de 2001, se adoptan con el voto favorable de la mayoría de sus miembros.

La función regulatoria en servicios públicos como la energía eléctrica es competencia de la CREG por mandato de los artículos 69, 73 y 74 de la Ley 142 y 20 y 23 de la Ley 143 de 1994, y le fue delegada por el Presidente de la República a través de los Decretos 1524 y 2253 de 1994.

La actora no desarrolló el concepto de la violación y apenas esbozó cargos genéricos, ambiguos y abstractos, que impiden el ejercicio cabal del derecho de defensa.

La demanda se dirige exclusivamente contra las definiciones de «prestación del servicio de energía eléctrica a barrios subnormales» y «circuito subnormal» contenidas en los artículos 1° y 2° de la Resolución 120 de 2001, y no contra el resto de su contenido.

En cuanto al cargo de incompetencia, puntualiza que según los artículos 121, 122 y 211 CP las entidades públicas cuentan con facultades propias designadas por la ley o por delegación. Que en el caso de las Comisiones de Regulación como la CREG, es acentuada por el artículo 48 de la Ley 489 de 1998.

La CREG esta facultada para reglamentar lo atinente al servicio público de energía eléctrica en virtud de los artículos 20 y 23 literal o) de la Ley 143 de 1994. En ejercicio de sus facultades se expidió la resolución demandada, que pese a incorporar las definiciones de «prestación del servicio de energía eléctrica a barrios subnormales» y «circuito subnormal» no invade la órbita de competencia del legislador ni la potestad reglamentaria reservada al Presidente de la República.

Los términos incorporados en la resolución demandada no buscan complementar una ley oscura, ya que hacerlo es atribución exclusiva del legislador. No son más que el cumplimiento de la función de reglamentar la prestación del servicio de energía eléctrica en los barrios subnormales, encomendada a la CREG.

La Resolución 120 de 2001 de la CREG desarrolló ciertas aspectos de la Ley 143 de 1994 con miras a definir su ámbito de aplicación en tema tan delicado como la prestación del servicio de energía eléctrica en barrios subnormales.

Si la CREG está facultada para reglamentar la prestación del servicio de energía eléctrica en los barrios subnormales, lo menos que puede esperarse es que en el correspondiente acto administrativo, precise el contenido y alcances de los términos relevantes en el tema sometido a regulación. Esto no constituye extralimitación o usurpación de funciones.

No puede llegarse al extremo de considerar que cualquier precisión que haga la CREG es de por sí una complementación de la ley, pues tal punto de vista haría nugatoria la función reguladora que le fue asignada.

Siendo así que el Estado debe intervenir para garantizar la prestación continua e ininterrumpida del servicio público de energía eléctrica, las actuaciones de la CREG se orientan a lograr «una adecuada prestación en los barrios subnormales», pero su continuidad -según los artículos 139 a 142 de la Ley 142 de 1994- puede ser interrumpida por razones de fuerza mayor o caso fortuito, o de orden técnico o económico. El servicio también puede ser suspendido para evitar perjuicios derivados de la inestabilidad del inmueble o del terreno, o por incumplimiento del contrato.

El artículo 104 de la Ley 388/1997 contempla que los servicios públicos domiciliarios como la energía eléctrica, deberán ser suspendidos cuando se urbanice sin cumplir las respectivas normas sobre uso del suelo.

El derecho a la prestación de un servicio público no puede ejercerse arbitrariamente por el usuario, pues según el artículo 134 de la Ley 142 de 1994, es indispensable la suscripción de un contrato de condiciones uniformes con la empresa prestadora.

Entonces, quien desee usar el servicio de energía debe cumplir con la normativa sobre uso del suelo y haber suscrito el contrato de condiciones uniformes.

Cuanto busca la Resolución 120 de 2001 es establecer un marco jurídico que propicie la normalización del servicio, incluyendo los aspectos técnicos y de seguridad, cuando los usuarios asentados en un circuito considerado subnormal no logren cumplir con los mencionados requisitos.

La resolución no favorece a los operadores de red, pues les impone el cumplimento de obligaciones para con el usuario y restringe la suspensión del servicio única y exclusivamente a las causales previstas en la Ley 142 de 1994, que no han sido objeto de adición alguna.

La posibilidad del operador de red parta acudir a un tercero con el fin de obtener financiación para el plan de expansión de la cobertura no le otorga prerrogativas especiales que afecten derechos de los usuarios ni la prestación del servicio. Es más, es la materialización del principio constitucional de libre iniciativa privada, garantizando la inversión con medidas como la desconexión del circuito, por el incumplimiento de los usuarios.

El cargo de «infracción de las normas en que debió fundarse el acto acusado» descansa en una interpretación errada, pues el operador de la red sólo podrá exonerarse de su deber de ampliar la cobertura en los mismos eventos que autorizan a suspender la normalización del servicio, esto es, por razones de seguridad o por hechos imputables al usuario.

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó no acceder a las súplicas de la demanda. En su criterio la CREG, como organismo técnico especializado, es la máxima autoridad en materia de regulación del sector energético, y en ejercicio de las facultades conferidas por los literales k) y o) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994 expidió la Resolución 120 de 2001.

La única forma de cumplir la CREG con sus cometidos es expidiendo la reglamentación pertinente. Es, por tanto válido que en la resolución demandada definiera las nociones técnicas que estimase necesarias y delimitara sus alcances.

No se trató de complementar la legislación, pues los lineamientos de la Resolución 120 de 2001 no son reglas generales de interpretación, puesto que están circunscritas única y exclusivamente a las Leyes 142 y 143 en lo tocante con la prestación del servicio público de energía a los denominados circuitos subnormales.

El objetivo de la resolución demandada es lograr la mayor cobertura del servicio garantizando su calidad a los usuarios.

Reseña que en nuestro ordenamiento se permite que el servicio pueda ser prestado por empresas públicas, privadas o mixtas, y de igual forma estarán sometidas a las regulaciones de la CREG.

La firma del convenio de normalización del servicio conforme a la Resolución 070 de 1998 no es obstáculo para que se ejecuten los planes de expansión de cobertura por el operador de red; por el contrario, es garantía de la calidad del servicio.

Al operador de red no se le exime de su obligación de ejecutar el plan de expansión de cobertura, pero se le ofrece la posibilidad de acudir a un tercero inversionista para obtener financiación de las obras de infraestructura energética que se requieran para lograr la optimización del servicio, y esto no puede considerarse contrario a ley.

Ante el incumplimiento de los usuarios, no existe impedimento alguno para considerar el convenio de normalización del servicio y la posibilidad de desconectar el circuito subnormal como mecanismos válidos para otorgar respaldo o garantía a los terceros particulares que deciden asumir el riesgo de invertir en las obras, pues se trata de ofrecer seguridades para la recuperación de la inversión.

La continuidad del servicio no debe tomarse en términos absolutos, pues si el usuario incumple su obligación de suscribir el convenio de normalización o alguna de las estipuladas en dicho documento, el operador de red cuenta con plenas facultades para suspenderlo o interrumpirlo.

Critica la vaguedad de los cargos y la consiguiente dificultad para enfrentar demandas que no concretan el concepto de violación de las normas invocadas.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El apoderado de la CREG alega que la demanda es inepta para atacar la totalidad de la Resolución 120 de 2001, pues sólo formula reparos contra las definiciones de «prestación del servicio de energía eléctrica a barrios subnormales» y «circuito subnormal» y contra algunos apartes de su artículo 3°.

Insiste en que el vocablo «reglamentar» empleado en el literal o) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994 necesariamente debe asimilarse al término «regular», pero en el ejercicio de uno y otro no es posible complementar la ley.

La CREG esta facultada para regular el ejercicio de las actividades en el sector energético por mandato del numeral 1° del artículo 74 de la Ley 142 de 1994. De igual forma, en ejercicio de las atribuciones que le confirió el literal o) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, le compete expedir normas para la prestación del servicio de energía eléctrica en barrios subnormales. En ejercicio de ellas expidió la Resolución 120 de 2001.

Una ley no es incompleta por no contener todas las definiciones de los conceptos empleados en su texto.

Según los artículos 28 y 29 del Código Civil las palabras de ley solamente tendrán significado legal cuando el legislador expresamente se los asigne. Por lo demás, las palabras se entenderán en su sentido natural y obvio según su uso general; y siendo técnicas se tomarán en el sentido en que se utilicen en el respectivo campo.

Entonces, si la ley asignó a la CREG como organismo técnico especializado la regulación en materia de energía, lo menos que esta podría hacer es determinar, con sujeción a la ley, el sentido de las palabras y definiciones necesarias a tal regulación.

Las definiciones incorporadas por la CREG obedecen a razones de técnica y seguridad jurídica y resultan indispensables para delimitar el ámbito de aplicación de sus actos. En ningún momento se limitó o amplió el sentido de la ley.

El Documento CREG-101 de 2001, antecedente de la Resolución 120 expone la finalidad de regular la prestación del servicio de energía eléctrica en los circuitos subnormales. De él se infiere la necesidad de una normativa especial, pues las condiciones en que se prestaría el servicio serían disímiles de la regla general, dadas las condiciones antitécnicas de las acometidas y las conexiones fraudulentas de los usuarios.

El parágrafo 5° del artículo 3° de la Resolución 120 de 2001 se limita a establecer que ante las exigencias hechas al operador de red de normalizar y legalizar el servicio, éste cuente con la posibilidad de suspenderlo por el incumplimiento de los usuarios. En su respaldo citó la sentencia de 15 de abril de 2004 de la Sección Tercera de esta Corporación.

El Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo insiste en los cargos formulados en la demanda.

La CREG en materia de energía eléctrica cuenta con una competencia de carácter técnico-administrativo, que no es asimilable a la potestad reglamentaria del Presidente de la República ni a la función legislativa del Congreso. De entenderse lo contrario, se desnaturalizaría el concepto de delegación de funciones administrativas y se quebrantaría la separación de poderes prevista en la Constitución.

Las reglas diferenciales establecidas por la Resolución 120 de 2001 para la prestación del servicio de energía eléctrica a circuitos subnormales entrañan una desviación de poder de la CREG, que desconoce el Estado Social de Derecho. En su respaldo citó la sentencia T-540 de 1992 de la Corte Constitucional.

La prestación de los servicios públicos, lejos de pretender acaparamiento de mercados o incremento patrimonial para las empresas prestadoras, tiene por finalidad la satisfacción de las necesidades básicas de la comunidad y el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios. La CREG, en perjuicio de la comunidad, proporcionó garantías adicionales a los operadores de red y a los terceros inversionistas en los planes de expansión de la cobertura.

V. CONSIDERACIONES

1. Cuestión preliminar

El apoderado de la CREG sostiene que la demanda es inepta para atacar la totalidad de la Resolución 120 de 2001, pues sólo formula reparos contra las definiciones de «prestación del servicio de energía eléctrica a barrios subnormales» y «circuito subnormal». Asevera que la actora no desarrolló el concepto de la violación, limitándose a, cargos genéricos y abstractos, que impiden a la demandada el ejercicio de su derecho de defensa.

No obstante, la anterior reseña de la demanda demuestra que sí plantea razonadamente sus acusaciones de inconstitucionalidad e ilegalidad.

2. Precisión preliminar

La Sala se abstendrá de pronunciarse en relación con los artículos 1° y 4° a 6, pues su contenido normativo no tiene relación con los cargos sustentados.

3. El caso concreto

El Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo sostiene que con la Resolución 120 de 2001, la CREG extralimitó su competencia para «regular» el servicio de energía eléctrica, e incurrió en usurpación de funciones legislativas del Congreso y reglamentarias del Presidente de la República. En efecto, no solo completó la Ley 143 de 1994, sino que lo hizo en detrimento de la población de escasos recursos asentada en los denominados circuitos subnormales, estableciendo mejores condiciones para los operadores de red en lo relativo a la normalización del servicio, lo mismo que para los terceros que decidan cofinanciar los planes de expansión de la cobertura, ofreciendo garantías adicionales para sus inversiones, como la posibilidad de desconectar el circuito subnormal.

4. Incompetencia de la CREG para regular la prestación del servicio de energía eléctrica en barrios subnormales.

Debe la Sala abordar el caso en estudio con un análisis de la Constitución Política y de las Leyes 142 y 143 de 1994 para precisar cuál fue la voluntad del legislador en materia de prestación del servicio público de energía eléctrica, delimitar las funciones atribuidas a las comisiones de regulación en general y, específicamente a la CREG, y establecer por último si la Resolución 120 de 2001 se conformó a estas, sin invadir la órbita de la facultad legislativa del Congreso ni la potestad reglamentaria privativa del Presidente de la República.

Objetivos estatales aplicables en materia de prestación del servicio público de energía eléctrica a circuitos subnormales y población de escasos recursos económicos:

«[…] Constitución Política

Artículo 334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en […] los servicios públicos […] para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo […]

Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. […]

Artículo 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. […]

Artículo 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. [...]

Artículo 369. La ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio. [Igualmente definirá la participación de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que les presten servicios públicos domiciliarios.

Artículo 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.

[…]»

«[…] Ley 142 de 1994

Artículo 2°. INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:

2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.

2.2. Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios.

[…]

2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.

2.5. Prestación eficiente.

2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.

[…]

2.9. Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad.[…]»

«[…] Ley 143 de 1994

Artículo 3°. En relación con el servicio público de electricidad, al Estado le corresponde:

[…]

b) Impedir prácticas que constituyan competencia desleal o abuso de posición dominante en el mercado;

[…]

d) Asegurar la protección de los derechos de los usuarios y el cumplimiento de sus deberes;

[…]

f) Alcanzar una cobertura en los servicios de electricidad a las diferentes regiones y sectores del país, que garantice la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios de los estratos I, II y III y los de menores recursos del área rural, a través de los diversos agentes públicos y privados que presten el servicio;

[…]»

Las normas transcritas determinan que en materia de servicios públicos domiciliarios, especialmente la energía eléctrica, el Estado busca que su prestación sea continua, ininterrumpida y eficiente, se amplié de la cobertura, se mejore y optimice de la calidad, facturación gradual equitativa dependiendo de sus costos de producción-distribución y de la capacidad económica del usuario; y que se realice reinversión de los ingresos o utilidades en obras que mejoren su prestación.

Asimismo se garantiza la libre iniciativa privada y la promoción de la competencia en búsqueda del eficiente aprovechamiento de los recursos y de la preservación del medio ambiente para proveer bienestar general, dando efectividad a principios constitucionales como la prevalencia del interés general, el bien común y el desarrollo sostenible.

Las funciones de la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación a la prestación del servicio público de energía eléctrica a circuitos subnormales y población de escasos recursos económicos:

«[…] Constitución Política

Artículo 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar […].

Artículo 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios […].

«[…] Ley 142 de 1994

CAPÍTULO III

DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN

Artículo 68. DELEGACIÓN DE FUNCIONES PRESIDENCIALES A LAS COMISIONES. El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta ley.

Las normas de esta ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones.

[…]

Artículo 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

[…]

Artículo 74. FUNCIONES ESPECIALES DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN. Con sujeción a lo dispuesto en esta ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:

74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible.

a) Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía [...]»

«[…] Ley 143 de 1994

Artículo 23. Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales:

[…]

g) Definir, con base en criterios técnicos, las condiciones que deben reunir los usuarios regulados y no regulados del servicio de electricidad;

[…]

k) Interpretar las definiciones contempladas en el artículo 11

 de la presente Ley;

[…]

o) Reglamentar la prestación del servicio eléctrico en los barrios subnormales y áreas rurales de menor desarrollo;

[…]»

«[...] Decreto 1524 de 1994

Artículo 1°. Delégase las funciones del Presidente de la República, a las que se refieren el artículo 68, y las disposiciones concordantes, de  la Ley 142 de 1994, "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y en la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, que crea esa Ley, Para que las ejerzan en la forma allí prevista, en relación con cada uno de los servicios públicos respectivos.

Artículo 2°. La Comisión de Regulación de Energía y Gas ejercerá las funciones que señala el artículo 23 de la Ley 143 de 1994, en los términos previstos en dicha ley y demás disposiciones concordantes.

[...]»

«[...] Decreto 2253 de 1994

Artículo 1°. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1254 de 1994, delégase en la Comisión de Regulación de Energía y Gas las funciones presidenciales a las que se refiere el artículo 68, y las disposiciones concordantes de la ley 142 de 1994, "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", para que las ejerza en la forma prevista en esta ley, en relación con los servicios públicos respectivos.

[...]»

Entonces, el Presidente de la República en uso de sus facultades constitucionales delegó en la CREG, entre otras funciones, la de «reglamentar la prestación del servicio eléctrico en los barrios subnormales y áreas rurales de menor desarrollo». Así lo ha precisado la Sala en diversos pronunciamientos, entre los que se destaca la sentencia de 22 de noviembre de 2001, en que se lee:

«[...] encuentra la Sala que si bien es cierto, como lo afirman los demandantes, la Constitución Política reserva a la ley la regulación del marco general de los servicios públicos, no lo es menos  que por voluntad de la misma ley las Comisiones de Regulación, para el caso concreto, la Comisión Reguladora de Energía y Gas CREG, están investidas también de facultad reguladora, de lo que se concluye que no sólo la ley puede regular lo atinente a los servicios públicos, pues la Constitución Política atribuye competencia para ello a otros órganos del Estado, entre ellos al Presidente, como se desprende del artículo 370, quien además delegó dicha función a las Comisiones Reguladoras a través de los Decretos 1524 del 15 de julio de 1.994, concretamente a la CREG mediante el artículo 2º, y el Decreto 2253 de octubre 6 del mismo año. En el mismo sentido se pronunció esta Sección en sentencia proferida el 17 de agosto de 2.000, expediente 5920, reiterada el 30 de marzo de 2.001, expediente 4957, con ponencias de los Drs. Juan Alberto Polo Figueroa y Manuel Santiago Urueta Ayola, respectivamente.

[...]»

En conclusión, el Presidente de la República en uso de las facultades conferidas por los artículos 211 y 370 de la Constitución y las Leyes 142 (artículo 68) y 143 (artículo 21 y siguientes) de 1994 delegó por medio de los Decretos 1524 (15 de julio) y 2253 (6 de octubre) de 1994 a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la adopción y ejecución de políticas generales de administración y control de eficiencia del servicio público domiciliario de energía eléctrica.

La CREG sostiene que como organismo técnico especializado, en la Resolución 120 de 2001, en uso de su atribución de reglamentar, se limitó a precisar conceptos atinentes a la regulación en materia de prestación del servicio público de energía eléctrica a circuitos subnormales que no mutan el sentido ni completan ley alguna.

Corresponde a la Sala determinar si la CREG al expedir la Resolución 120 de 2001 extralimitó sus funciones, y de paso invadió la órbita de competencia del Congreso como legislador natural o la potestad reglamentaria exclusiva del Presidente de la República.

Como la controversia radica en los alcances que debe dársele a las expresiones «reglamentar», «regular», «interpretar», «completar» la ley y «sustituir» al legislador, debe la Sala precisarlos.

En efecto, reglamentar según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa «sujetar a reglamento un instituto o una materia determinada». Regular significa «ajustar conforme a regla». Interpretar significa «explicar o declarar el sentido de una cosa, y principalmente el de textos faltos de claridad».

Completar según el mismo Diccionario, significa «integrar, hacer cabal una cosa o hacerla perfecta en su clase». De tal forma que completar la ley sería llenar los vacíos que ella posee.

Asimismo, «sustituir» según la fuente en cita, significa «substituir» que a su vez quiere decir «poner a una persona o cosa en lugar de otra». Entonces, sustituir al legislador consistiría en que una autoridad se abrogue la tarea de expedir las leyes o produzca otras normas que pretendan equiparar sus efectos, sin tener competencia o estar facultado para ello.

Las funciones de la CREG se encuentran contempladas en los artículos 74 de la Ley 142 y 23 de la Ley 143 de 1994, siendo de especial interés los literales k) y o) de éste último.

El precitado literal k) faculta a la CREG a interpretar las definiciones contempladas en el artículo 11, a cuyo tenor se lee:

«[…] Ley 143 de 1994

Artículo 11. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones generales:

[…]

Cuando fuere necesario, la interpretación y aplicación de estas definiciones las hará la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

[…]

La misma Ley 143 de 1994 reconoce que las definiciones que ella incorpora pueden resultar generales, o en otros términos amplias, y le asigna exclusivamente a la CREG la posibilidad de interpretarlas.

Entonces, si es la CREG la máxima autoridad en materia energética por delegación del Presidente, y si por la expresión «interpretar» se entiende explicar o declarar el sentido de una cosa, tal como antes se explico, no haya la Sala sustento alguno que impidiese a la CREG adoptar las definiciones que incorporó la Resolución 120 de 2001, en especial las relativas a «prestación del servicio de energía eléctrica a barrios subnormales» y «circuito subnormal».

Las definiciones adoptadas por la CREG no contravienen norma alguna, pues como ya se vio, desde la Constitución pasando por las Leyes 142 y 143 de 1994, el constituyente y el legislador han sido concientes de la existencia de una población de escasos recursos que debe recibir un trato diferencial en materia de servicios públicos, dada su incapacidad económica y las deficiencias propias de los sitios donde se encuentran asentadas.

La Sala no aprecia en las definiciones interés diferente por parte de la CREG, que reglamentar de forma integral la prestación del servicio de energía en los denominados circuitos subnormales, se trata de acoger una terminología técnica que contribuya al mejoramiento y optimización del servicio.

La CREG, como organismo especializado de carácter técnico, goza de plenas potestades para precisar el concepto y los alcances de los términos propios de su materia, o sea el servicio de energía eléctrica, sin que ello implique la posibilidad de inmiscuirse en la función legislativa asignada al Congreso o en la potestad reglamentaria exclusiva del Presidente.

1. El supuesto otorgamiento de mejores condiciones para los operadores de red en lo relativo a la normalización del servicio y para los terceros que decidan cofinanciar los planes de expansión de la cobertura.

Los parágrafos 1° y 3° y en general el artículo 3° de la Resolución 120 de 2001 de la CREG, desarrollan lo relativo a la suscripción de convenios para la normalización de los circuitos subnormales y a la posibilidad que tiene el operador de red o el tercero inversionista de desconectar el circuito ante el incumplimiento de los usuarios, lo que de paso le permitiría suspender la ejecución de los planes de expansión de la cobertura. La demanda muestra inconformidad con esta facultad otorgada para la protección de los intereses económicos de quienes asuman los costos de la normalización del servicio.

Para la Sala la desconexión del circuito subnormal no constituye ni una garantía desmesurada a favor del inversionista, ni abuso de la posición dominante, pues dicha desconexión sólo procederá en los casos de incumplimiento por parte de los usuarios, no es potestativa del operador de red quien en todo caso deberá justificarla.

Nuestro ordenamiento jurídico garantiza la libre iniciativa privada y la promoción de la competencia en la prestación de servicios públicos domiciliarios como la energía eléctrica, postulados que se materializan al permitir la prestación del servicio por particulares y la financiación de obras con recursos provenientes del sector privado.

La Resolución 120 de 2001 abre la posibilidad de financiar con recursos de terceros inversionistas la normalización de las Redes de Uso General asociadas con un Circuito Subnormal. Es válido, entonces, disponer que el tercero comprometido en la financiación, por tener interés, intervenga en el convenio que deben suscribir el Operador de Red y el Suscriptor, en el cual se debe estipular el plazo en que ha de llevarse a cabo la normalización de las conexiones de los usuarios (art. 3°, par. 1°).      

Para la Sala es válido resulta Es, entonces, La Sala considera que a nadie se le puede exigir que asuma un riesgo económico sin contar con un mínimo respaldo de su inversión, menos aún en una actividad de demostrada inseguridad financiera, pues en la experiencia Colombiana abundan casos de zonas de difícil cobro, en las que han sido necesario implementar novedosas técnicas de facturación y recaudo.

La CREG, en el Capítulo 3° de la Resolución 070 de 1998, trazó los principales lineamientos en torno a los Planes de Expansión, entre los cuales se encuentra el aval otorgado a terceros para que desarrollasen el proyecto ante el incumplimiento del Operador de Red.

Debe precisar la Sala que frente a la alternativa de que un tercero financie la Normalización de los Circuitos Subnormales y los Planes de Expansión de la Cobertura, no puede entenderse que el Operador de Red quede relevado de ejecutarlas, pues una interpretación contraria conduciría al desconocimiento de principios constitucionales como la solidaridad y la redistribución de ingresos.

Para la Sala lo más apropiado es que quien se lucre por la prestación de un servicio público, planifique y ejecute todas las obras que se requieran para su optimización y la ampliación de su cobertura.

Fuerza es, entonces denegar las pretensiones de las demandas, pues lejos de contrariar precepto constitucional o legal alguno, la resolución demandada siempre que se interprete de conformidad con las precisiones antes hechas, constituye el ejercicio de las facultades legales de la CREG.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

DENIÉGANSE las súplicas de las demandas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 24 de mayo de 2007.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN                 CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                 Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO      RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA