GAS COMBUSTIBLE - Su distribución y comercialización están sujetas a la Ley 142 de 1994 / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Comprenden la distribución de gas combustible / SERVICIO PUBLICO DE GAS COMBUSTIBLE - Comprende la distribución por otros medios distintos a gaseoducto o tubería

En primer término, el actor sostiene que de conformidad con el artículo 11, parágrafo 1, de la Ley 401 de 1997, la explotación y el transporte del GLP están excluidos de la aplicación  de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994). El anterior precepto  excluye de la aplicación de la Ley 142 de 1994 a la actividades de  exploración, explotación, procesamiento y transporte del petróleo crudo y de sus derivados, pero las actividades distintas a estas, tales como la distribución y comercialización del gas combustible, contrario a lo sostenido por el actor, sí están sujetas a  aquella. Corrobora lo anterior, lo dispuesto, precisamente, en los artículos 1º y 14.21 y 14.28 de la Ley 142 de 1994: "....14.21. Servicios públicos domiciliarios. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible, tal como se definen en este capítulo. 14.28. Servicio público domiciliario de gas combustible. Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria".

FUENTE FORMAL: LEY 401 DE 1997 ARTÍCULO 11  PARÁGRAFO 1; LEY 142 DE 1994 ARTÍCULOS 1º Y 14.21 Y 14.28

COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS. CREG - Facultad para determinar tamaño de cilindros de gas / CILINDROS DE GAS COMBUSTIBLE - Competencia de la CREG para fijar su tamaño o unidad de medida

De otra parte, a juicio del actor, la CREG carece de competencia para determinar el tamaño de los cilindros. Al respecto, la Sala considera que no le asiste razón al actor, pues el artículo 73.12 de la Ley 142 de 1994 dispone que es función de las Comisiones de Regulación determinar para cada bien o servicio público las unidades de medida y de tiempo que deben utilizarse al definir el consumo, sin que quepa duda alguna que el tamaño de los cilindros tiene que ver con la determinación de las unidades de medida, esto es, 30 y 80 libras. De otra parte, el artículo 2º de la Ley 142 de 1994 prescribe que el Estado intervendrá en los servicios públicos conforme a las reglas de competencia de que trata la citada ley y en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para, entre otros fines, garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios y su prestación eficiente, motivos que tuvo en cuenta la Administración para ordenar la reposición de los cilindros de 20, 40 y 100 libras por los  nuevos cilindros de 30 y 80 libras, como se evidencia en el estudio que cita el actor (folio 38 del cuaderno principal) y en el que se recomendó cambiar los cilindros de 20 y 40 libras por cilindros de 30 y 50 libras, habiendo adoptado la CREG en la norma demandada una posición intermedia, pues, se reitera, dispuso que los existentes serían reemplazados por cilindros de 30 y 80 libras, es decir, con capacidad mayor a los de 20 y 40 libras y con capacidad menor a los de 100 libras.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 ARTÍCULO 73.12; DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA ARTÍCULOS 334, 336, Y 365 A 370

CILINDROS DE GAS - Competencia para fijar su tamaño o capacidad y su reposición / REPOSICION DE CILINDROS DE GAS - Legalidad de la resolución de la CREG / GLP - Fijación de la capacidad de los cilindros y reposición: legalidad

Adicionalmente, la Sala observa que se encuentra demostrado que un gran porcentaje del parque de los cilindros cuya capacidad es de 20, 40 y 100 libras se encuentra en mal estado, situación que como lo hace ver la entidad demandada no era propicia para que los nuevos cilindros tuvieran la misma capacidad que los que se quieren reponer, pues tal reposición no sería evidente, como sí lo es con cilindros de diferente tamaño. Obra dentro de los antecedentes administrativos el radicado MMECREG-2382 de 23 de agosto de 2001, suscrito por el Director Ejecutivo de la CREG, en el que se hace un resumen del "Estudio Evaluativo del Sector de Gases Licuados del Petróleo GLP" realizado por la firma ECONOMETRÍA,  respecto del estado del parque de cilindros en 1998: "....En promedio, el 70.5% de los cilindros no cumplía con las especificaciones correspondientes de diseño....Para la época se estimó que el parque de cilindros existente alcanzaba los 3.7 millones de unidades, de los cuales, de acuerdo con el estudio '...cuando menos el 57.5% de los cilindros (o sea 2.13 millones) se encuentra en mal estado o no ofrece condiciones constructivas y funcionales apropiadas para el servicio previsto'. Esta cifra se vuelve alarmante si se considera que cada galón de GLP en estado líquido equivale aproximadamente a 270 galones de mezcla gas-aire en estado de vapor, que puede tener un poder destructivo equivalente a unos 5 kilos de dinamita....Aproximadamente el 58% de los cilindros de 100 libras, el 45% de los cilindros de 40 libras y el 29 de los cilindros de 20 libras tenían más de ocho años de edad. Lo que significaba que en promedio el 50% del parque llevaba más de ocho años en circulación y no había recibido un mantenimiento adecuado, por lo que técnicamente se exigía su reparación y económicamente se justificaba su reposición en la mayoría de los casos....La reposición por cilindros de otro tamaño permite una confirmación visual irrefutable de que el cambio SÍ se está realizando y permite a toda la ciudadanía participar en su control....". El aparte trascrito lleva a concluir a la Sala que la decisión de cambiar el tamaño de los cilindros no fue arbitraria, sino que tuvo como finalidad garantizar plenamente la reposición de todo el parque existente,  lo cual redunda no sólo en beneficio de los usuarios del GLP sino de toda la comunidad, pues al salir del mercado los cilindros que se encuentran en mal estado por carencia absoluta de mantenimiento o por reparaciones hechas en talleres no autorizados para el efecto se reduce el riesgo de accidentes generados por tales circunstancias.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 48 DE 11 DE AGOSTO DE 2000 ARTÍCULO 4º (COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 11001-03-24-000-2001-00253-01(7291)

Actor: ROBERTO RAMÍREZ ROJAS

Demandado: COMISION DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS – CREG

FALLO

I. DEMANDA

I.1. Pretensiones

ROBERTO RAMÍREZ ROJAS, en su propio nombre  y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicita de esta Corporación la declaratoria de nulidad del artículo 4º de la Resolución 48 de 11 de agosto de 2000, "por la cual se establece para el servicio público domiciliario de distribución de los Gases Licuados del Petróleo (GLP), el valor del Margen para seguridad y se adoptan otras disposiciones relacionadas con este servicio", expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

I.2. Normas violadas y concepto de la violación

El demandante esgrime contra la norma acusada, los siguientes cargos de violación:

PRIMER CARGO.- La CREG carecía de competencia para ordenar el cambio del tamaño de los cilindros de gas propano, pues si bien según el dictamen  proferido por el Presidente de la República "... la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios se aplica a las actividades de producción, transporte, distribución y comercialización de gas combustible, sea cual fuere el medio que se utilice para ello", el artículo 11, parágrafo 1º, de la Ley 401 de 1997, determinó que a la actividad relacionada con la distribución del GLP no le era aplicable la Ley 142 de 1994.

Está fuera de toda duda que el GLP (Gas Licuado del Petróleo) es un producto derivado del petróleo crudo; por lo tanto, su explotación y transporte, por expresa exclusión de la norma citada, no se encuentran sometidos a los lineamientos y disposiciones de la Ley 142 de 1994, dado que se distribuye y empaca en cilindros y se transporta mediante vehículos; solamente se encuentra sujeto a la aplicación de esta normativa el servicio de gas combustible que se transporte por red física.

SEGUNDO CARGO.- La norma acusada fue expedida por la CREG sin tener en cuenta el principio de legalidad que la debe enmarcar, ni las normas vigentes al momento de su expedición, además de que no se motivó, es decir, que no fue observada "la plenitud de las formas propias de cada juicio", en este caso, de la actuación administrativa previa aplicable, por lo cual se desconoció el artículo 29 de la Constitución Política.

TERCER CARGO.- La norma objeto de demanda no fue motivada, pues la CREG no tiene justificación alguna para ordenar el cambio del tamaño en los cilindros de gas propano, no existen estudios que recomienden que tal cambio es necesario, ni ningún usuario lo ha solicitado por razones de seguridad.

Es inconcebible que la CREG no haya estudiado ni medido el impacto social y económico que para quince millones de colombianos genera una decisión como la acusada.

Es más grave aún el hecho de que la CREG poseía un estudio denominado "EVALUACIÓN ECONÓMICA CAMBIO DE CILINDROS GLP",  en el cual se establecieron las bondades de aumentar el tamaño de los cilindros, y no obstante, sin razón aparente, tomó la decisión totalmente contraria, con grave perjuicio para la economía, los distribuidores y los usuarios, poniendo en peligro la presentación de este importante servicio público.

CUARTO CARGO.- Aún en el evento de que al transporte del GLP le sea aplicable la Ley 142 de 1994, es claro que la norma acusada viola el artículo 3º, penúltimo inciso, de la Ley en cita, según el cual las decisiones de las Comisiones de Regulación en materia de servicios públicos no son discrecionales, sino regladas. Por tanto, no pueden basarse en un cambio de criterio o en el capricho de quienes tienen la responsabilidad de emitirlas. El hecho de que no exista un estudio serio que permita deducir el beneficio del cambio de tamaño en los cilindros de gas propano es por sí sólo una causa de ilegalidad del acto. De otra parte, la CREG no tiene facultad alguna para determinar cuál es el tipo de recipiente en el cual se debe transportar el gas propano, y muchísimo menos puede ordenar el cambio de los actuales tamaños de los cilindros, propiedad de los usuarios, por otros de menor capacidad, los cuales no se usan en ninguna parte del mundo y cuyo diseño rompe  no sólo la lógica, sino que va en contra de la racionalidad económica.

Las funciones de la CREG son vigilar que la reposición de los cilindros se haga según y de conformidad con el margen de seguridad indicado en la estructura de precios. La CREG tiene atribuciones de determinar para cada bien o servicio público las unidades de medida y tiempo, tal como lo establece el artículo 73.12 de la Ley 142 de 1994, pero no para determinar el cambio de tamaño en los cilindros.

Tampoco es función de la CREG ordenar la disminución y el cambio del tamaño en los cilindros de propiedad particular, puesto que la norma a la que aquella se remite para este efecto es el artículo 73.5 de la Ley 142 de 1994, que sólo trata de empresas de servicios públicos.

Ante la negativa  de la CREG para entregar el supuesto estudio en que fundamenta el cambio del tamaño del cilindro se recurrió a la acción de tutela para obtener respuesta, la cual se encuentra en trámite.

1.3. Coadyuvante

La ASOCIACIÓN NACIONAL DE COMITÉS DE DESARROLLO Y CONTROL SOLCIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS 'LOS COMUNEROS" coadyuvó la demanda.

II. ACTUACION

Mediante proveído de 30 de agosto de 2001 se admitió la demanda y se ordenó notificarla al  Ministro de Minas y Energía y al Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

El apoderado de la Nación – Ministerio de Minas y Energía y de la CREG,  expresa que de acuerdo con el artículo 73.12 de la Ley 142 de 1994,  la última de las citadas tiene la facultad de determinar la respectiva unidad de medida que se debe utilizar para definir el consumo y así poder aplicar la tarifa respectiva, tanto para el servicio público domiciliario de gas licuado del petróleo,  como para los demás servicios sometidos a su regulación.

El actor incurre en un error conceptual al asegurar que el cambio en el tamaño de los cilindros no tiene que ver con la unidad de medida,  ya que si bien hasta la fecha el contenido de los cilindros de GLP se ha calculado en libras, lo cierto es que en el resto de la cadena de distribución el producto se mide en galones. El demandante pretende desconocer que los cilindros de GLP no poseen un instrumento de medida que permita al usuario conocer cuántas unidades, ya sean kilos, libras o galones contiene el cilindro, por lo que la forma de medir, que le permite al usuario determinar cuánto está consumiendo, es el cilindro. Por consiguiente, aunque el contenido del cilindro pueda medirse en diferentes unidades convencionales, la unidad de medida para la prestación del servicio de GLP es la que se determina con el tamaño del cilindro, y a este está referida específicamente la tarifa que paga el usuario final del servicio. Tan cierto es lo anterior, que la CREG fija las tarifas con fundamento en estas medidas.

Tampoco es cierta la afirmación del actor en el sentido de que por virtud de la expedición de la Ley 401 de 1997, artículo 11, la CREG perdió competencia para ordenar el cambio de tamaño de cilindros en los cuales se distribuye y comercializa el GLP, pues esta norma lo que hace es señalar que actividades tales como el transporte, la distribución, la comercialización, etc. de gas, cuando este se utiliza efectivamente como combustible están sometidas a la Ley 142 de 1994 y, por tanto, la CREG puede ejercer en relación con dicho servicio las competencias que le atribuye esta última ley.

De otra parte, el argumento del actor descansa sobre una falacia, cual es asumir que el transporte y la distribución de gas combustible (sea natural o GLP) son una misma cosa.

Según los artículos 1º y 14.28 de la Ley 142 de 1994, en el servicio público de gas combustible están comprendidas varias actividades: la distribución, el transporte y la comercialización.

La Ley 401 de 1997 no desconoce la existencia de actividades distintas a la del transporte, a tal punto que así lo reconoce expresamente en el inciso 1 del artículo 11, lo cual significa que ni siquiera bajo el alcance equívoco que el actor pretende darle a esta norma resulta procedente su interpretación, pues el precepto se refiere específicamente a la actividad de transporte y no a la de distribución de gas combustible en cilindros, tanques estacionarios o redes locales.

En cuanto a la violación del artículo 29 de la Constitución Política, se observa que el actor ignora que el acto acusado es de carácter general, cuyo procedimiento de expedición está reglado por los Estatutos y Reglamentos de la  CREG contenidos en el Decreto 2461 de 1999, los cuales se agotaron estrictamente, como dan cuenta las respectivas actas.

La CREG actuó en pleno ejercicio de sus funciones y con el fin de dar cumplimiento al mandato  contenido en el artículo 14.18 de la Ley 142 de 1994, para lo cual aplicó el procedimiento correspondiente y se basó en consideraciones de carácter técnico y jurídico suficientes que respaldan la decisión adoptada. Que el acto tenga vocación de producir efectos concretos no hace que se requiera la participación de los agentes del sector para su expedición. Cosa distinta es que la Comisión los haya escuchado con el fin de retroalimentar el proceso de expedición de la Resolución.

Respecto de la falta de motivación aducida, se tiene que la Ley 142 de 1994 prevé que las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determine esa ley, los cuales deben ser comprobables.

Las razones que llevaron a la CREG a adoptar la decisión de reponer y definir nuevos tamaños de cilindros fueron su mal estado, el deber de garantizar el destino legal y regulatorio de los recursos de los usuarios para la reposición y mantenimiento de los cilindros, y la amenaza que los mismos representan en la prestación del servicio público domiciliario de GLP, ya que según los resultados del estudio realizado por Econometría Consultores, en promedio, el 70.5% de los cilindros no cumplen con las correspondientes especificaciones de diseño.

En el documento CREG-071 de 2000, que contiene los resultados de los análisis efectuados por la CREG para aprobar las decisiones contenidas en la Resolución CREG-048 de 2001, se enfatiza que debe realizarse la reposición de los cilindros, teniendo en cuenta los resultados del estudio de Econometría  Consultores.

En el testimonio rendido dentro de la Acción Popular 01 – 080, tramitada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Directora Ejecutiva de la CREG,  quien suscribió la Resolución que contiene la norma acusada, señaló que la causa por la cual se ordenó la reposición del parque de cilindros fue el estado en que se encuentran, según los resultados de la firma citada.

Pese a que la decisión acusada es discrecional, se trata de una medida racional, plenamente justificada, que busca lograr que el servicio se preste en las mejores condiciones de seguridad para los usuarios, tal como lo define la Ley 142 de 1994, es decir, que se trata de una medida que se aviene con los fines establecidos en esta ley.  

Para ordenar la reposición de los cilindros de 20, 40 y 100 libras, por cilindros de 30 y 80 libras, la CREG tuvo en cuenta los pobres resultados que muestra la experiencia de los 25 años anteriores del antiguo esquema de reposición y mantenimiento de cilindros, según el estudio de Econometría Consultores, razón por la cual consideró la definición de nuevos tamaños de cilindros como un mecanismo eficiente para lograr la reposición efectiva de los mismos, y así ofrecer una adecuada condición de seguridad a los usuarios.

Las nuevas unidades de medida se determinaron de tal forma que generaran los menores costos de reposición, buscando también menores efectos colaterales en las costumbres de uso de GLP de los consumidores, es decir, se trató de producir el menor impacto posible en la rotación de cilindros. Así las cosas, el cilindro de 30 libras se adoptó por ser el tamaño intermedio entre los de 20 y 40 libras. Adicionalmente, se seleccionó el cilindro de 80 libras, por ser cercano en capacidad y tamaño al de 100 libras y, además, porque dada la necesidad de comenzar el  programa en el menor tiempo posible se tuvo en cuenta que ya el ICONTEC poseía diseños para los tamaños escogidos.

En cuanto al cambio de cilindros de 100 libras por unidades de medida de 80 libras, los resultados de los análisis efectuados por la CREG mostraron que si cambiaban dichos cilindros por unidades del mismo valor los márgenes para seguridad para los años 1 y 2 del programa de reposición serían de 101 y 93 $/galón, respectivamente, y no de 81 y 85$/galón, como resulta para el mencionado cambio.

Igualmente, para decidir si los cilindros se reponían por otros del mismo tamaño o no se tuvo en cuenta el impacto que dicho cambio podía ocasionar en la tarifa al usuario final, tal como está expresado en el documento que contiene los análisis internos realizados por la CREG, a que se refiere el documento CREG-071 de 2000; es decir, se tuvo en cuenta que reponer los cilindros de 20, 40 y 100 libras por cilindros de 30 y 80 libras representaba una disminución en el precio al público de aproximadamente cuarenta mil millones de pesos, frente al cambio de los cilindros por otros del mismo tamaño.

Además, los cilindros de los usuarios se deberán reponer por la fiducia con cargo al margen para seguridad, razón por la cual los usuarios no deben pagar a las empresas el nuevo cilindro.

De otra parte, resulta errada la atribución del actor a la CREG de vigilar que la reposición de cilindros se haga, pues ignora que la autoridad en materia de vigilancia sobre los servicios  públicos es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

La Procuradora Primera Delegada ante esta Corporación es partidaria de que se denieguen las pretensiones de la demanda, pues considera que la CREG tiene competencia para adoptar la regulación contenida en la Resolución 48 de 2000, incluida la relacionada con el cambio o reposición  de los cilindros, con sustento en factores de seguridad, vigilancia y eficiencia en la prestación del servicio y en el uso adecuado de los recipientes empleados para el efecto, en tanto la Ley 142 de 1994 le otorgó amplias atribuciones para regular todas las actividades tendientes a la distribución y comercialización del gas combustible por tubería o cualquier otro medio (cilindros) y, en general, en todo el sector, para establecer en la prestación del servicio las unidades de medida y de tiempo, así como las fórmulas tarifarias a utilizar en la definición del consumo y para someter a las empresas prestadoras del servicio a las normas técnicas oficiales en la instalación y operación de equipos y en la realización de obras.

El régimen tarifario en su regulación, incluido el que corresponde al servicio público domiciliario del gas combustible, comprende, entre otras, las reglas referidas a la facturación, procedimientos, metodologías, estructuras, estratos y en general todos los aspectos que determinen el cobro de tarifas, y deberá orientarse, entre otros, por el principio de la suficiencia financiera, el cual implica, además de la recuperación de los costos y gastos propios de operación, la expansión, la reposición y el mantenimiento,  la utilización de tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad de los usuarios y de terceros.

Se aprecia que uno de los elementos esenciales en el señalamiento de la tarifa lo conforman los recipientes empleados en la prestación del servicio (cilindros); no se concibe el establecimiento de tarifas por su unidad de medida (libras), sin contar con dichos recipientes en su capacidad de contenido (20, 30, 40, 80, 100 libras) para fijar al público el valor en cada cilindro, que es lo que le da al usuario el conocimiento de lo que realmente paga por su consumo.

IV.- LA DECISION

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes

C O N S I D E R A C I O N E S  

El contenido de la norma que se acusa de la Resolución 48 de 2000, expedida por la CREG,  es el siguiente:

"Artículo 4º.- Aspectos Técnicos de la Reposición de Cilindros: La Fiducia repondrá los cilindros de veinte (20) y cuarenta (40) libras por Cilindros de treinta (30) libras. Los Cilindros de cien (100) libras se repondrán por Cilindros de ochenta (80) libras.  Para esto el Ministerio de Minas y Energía adoptará las Normas Técnicas aplicables al servicio  que adopte el Instituto de Norma Técnicas (Icontec).

"La reparación Tipo C a que hace referencia la Norma Técnica Colombiana NTC 522-2 se reemplaza por reposición. Si al término de los dos (2) primeros años de vigencia del programa de reposición de que trata el artículo 2º de la presente resolución existe algún Cilindro con uso mayor a ocho (8) años, éste deberá ser destruido. Lo anterior aplica para todos los Cilindros del parque.

"A los Cilindros y tanques objeto de mantenimiento y/o reposición, se les reasignará, antes de reintegrarlos al servicio, números de identificación de acuerdo con la forma y procedimiento que establezca la Fiducia.

"Parágrafo 1º. A los cilindros de veinte (20), cuarenta (40) y cien (100) libras que no sean objeto de reposición, según lo establecido en el artículo 2º de la presente resolución, se les deberá continuar realizando el mantenimiento tipo A y tipo B durante su vida útil.

"Parágrafo 2º.  La Fiducia pagará únicamente los mantenimientos tipo A y tipo B, de los Cilindros portátiles, según la clasificación establecida por las Normas Técnicas Colombianas NTC 522-2 y NTC 1091 aplicables al servicio, de acuerdo con la Resolución 8-0505 de 1997 expedida por el Ministerio de Minas y Energía, o aquellas normas que la modifiquen, complementen o sustituyan. El cambio de válvula será opcional en reparaciones tipo A y obligatorias en reparaciones tipo B. En todo caso, la vida útil máxima de las válvulas será de cuatro (4) años según la normatividad técnica vigente. La Fiducia también pagará los mantenimientos de los tanques estacionarios de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 de la Resolución CREG-074 de 1996 o las demás normas que la modifiquen, complementen o sustituyan.

"Parágrafo 3º. Todos los cilindros nuevos que ingresen al parque, deberán ser de diez (10), treinta (30) u ochenta (80) libras.

"Parágrafo 4º. La vida útil máxima de cualquier Cilindro del parque será de ocho (8) años".

En primer término, el actor sostiene que de conformidad con el artículo 11, parágrafo 1, de la Ley 401 de 1997, la explotación y el transporte del GLP están excluidos de la aplicación  de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994).

Prescribe la norma en cita:

"Artículo 11. Con el propósito de asegurar una prestación eficiente del servicio público de gas combustible que se transporte por red física a todos los usuarios del territorio nacional, las actividades distintas a su exploración. explotación y su procesamiento, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994.

"Parágrafo 1º. Las actividades de exploración, explotación, procesamiento y transporte de petróleo crudo, así como de sus productos derivados no estarán sujetas a las normas de la Ley 142 de 1994. Dichas actividades continuarán reguladas por las normas especiales contenidas en el Código de Petróleos, el Decreto 2310 de 1974 y por las disposiciones que los complementan, adicionan o reforman.

"Parágrafo 2º. Las competencias previstas en la Ley 142 de 1994 en lo relacionado con el servicio público domiciliario, comercial e industrial de gas combustible, sólo se predicarán en los casos en que el gas se utilice efectivamente como combustible y no como materia prima de procesos industriales petroquímicos".

El anterior precepto  excluye de la aplicación de la Ley 142 de 1994 a la actividades de  exploración, explotación, procesamiento y transporte del petróleo crudo y de sus derivados, pero las actividades distintas a estas, tales como la distribución y comercialización del gas combustible, contrario a lo sostenido por el actor, sí están sujetas a  aquella.

Corrobora lo anterior, lo dispuesto, precisamente, en los artículos 1º y 14.21 y 14.28 de la Ley 142 de 1994:

Articulo 1°. Ámbito de aplicación de la ley. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley".

"Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

"...

"14.21. Servicios públicos domiciliarios. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible, tal como se definen en este capítulo.

"14.28. Servicio público domiciliario de gas combustible. Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria".

De otra parte, a juicio del actor, la CREG carece de competencia para determinar el tamaño de los cilindros.

Al respecto, la Sala considera que no le asiste razón al actor, pues el artículo 73.12 de la Ley 142 de 1994 dispone que es función de las Comisiones de Regulación determinar para cada bien o servicio público las unidades de medida y de tiempo que deben utilizarse al definir el consumo, sin que quepa duda alguna que el tamaño de los cilindros tiene que ver con la determinación de las unidades de medida, esto es, 30 y 80 libras.

En cuanto a que la actividad del transporte del petróleo crudo o de sus derivados no se regula por la Ley 142 de 1993, para la Sala  es claro que tal exclusión se refiere al transporte del lugar de explotación al centro de acopio o gasoducto, más no al que se lleva a cabo entre los centros de almacenamiento y el consumidor final.

Respecto de la violación del penúltimo inciso del artículo 3º de la Ley 142 1994, según el cual todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta Ley, y los motivos que invoquen deben ser comprobables, la Sala comparte la apreciación del actor en cuanto a que una decisión como la adoptada no puede ser discrecional sino reglada, no obstante lo cual no comparte la afirmación de que en este caso se trató de una decisión arbitraria, basada en el capricho de la CREG, pues no obstante que sostiene que no existen estudios que recomienden el cambio de tamaño en los cilindros, a renglón seguido afirma que la CREG poseía un estudio denominado "EVALUACIÓN ECONÓMICA CAMBIO DE CILINDROS GLP", en el que se establecieron las bondades de aumentar el tamaño de los cilindros, luego es evidente que no solamente acepta que existieron estudios previos, sino que, además, los conoció.

De otra parte, el artículo 2º de la Ley 142 de 1994 prescribe que el Estado intervendrá en los servicios públicos conforme a las reglas de competencia de que trata la citada ley y en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para, entre otros fines, garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios y su prestación eficiente, motivos que tuvo en cuenta la Administración para ordenar la reposición de los cilindros de 20, 40 y 100 libras por los  nuevos cilindros de 30 y 80 libras, como se evidencia en el estudio que cita el actor (folio 38 del cuaderno principal) y en el que se recomendó cambiar los cilindros de 20 y 40 libras por cilindros de 30 y 50 libras, habiendo adoptado la CREG en la norma demandada una posición intermedia, pues, se reitera, dispuso que los existentes serían reemplazados por cilindros de 30 y 80 libras, es decir, con capacidad mayor a los de 20 y 40 libras y con capacidad menor a los de 100 libras.

En lo que tiene que ver con la supuesta adecuación que deben hacer los usuarios en sus residencias para el almacenamiento de los nuevos cilindros, el estudio en cita sostuvo que "Debido a las características propias del mercado del GLP y a las condiciones un poco informales en las que se desarrolló, las instalaciones residenciales no poseen adecuaciones especiales para el almacenamiento de cilindros, por lo cual no se generan costos adicionales a los usuarios por el cambio de tamaño de los cilindros".

La conclusión a la que se llegó en el estudio citado, fue la siguiente:

"La conclusión general sobre la conveniencia de modificar el tamaño de cilindros va de manera contundente en la dirección de favorecerla. Aún más, existen efectos alternos de la decisión de cambiar el tamaño de los cilindros relacionados con la situación de orden público que presenta Colombia. Es muy factible que existan costos asociados con el ajuste y la reposición en los próximos años, ciertos costos hundidos y que durante la transición el elevado número de cilindros genera problemas en el envase por ejemplo. Sin embargo, también existe un ahorro difícil de cuantificar pero que es cuantioso, este es el de poder verificar año a año que la reposición de cilindros si se esté llevando a cabo. Dado que el parque ha de estar repuesto en su totalidad en los próximos ocho años y que el margen de reposición ha sido diseñado con esto en mente, el cambio de cilindros será muy fácil de constatar".

Adicionalmente, la Sala observa que se encuentra demostrado que un gran porcentaje del parque de los cilindros cuya capacidad es de 20, 40 y 100 libras se encuentra en mal estado, situación que como lo hace ver la entidad demandada no era propicia para que los nuevos cilindros tuvieran la misma capacidad que los que se quieren reponer, pues tal reposición no sería evidente, como sí lo es con cilindros de diferente tamaño.

Obra dentro de los antecedentes administrativos el radicado MMECREG-2382 de 23 de agosto de 2001, suscrito por el Director Ejecutivo de la CREG, en el que se hace un resumen del "Estudio Evaluativo del Sector de Gases Licuados del Petróleo GLP" realizado por la firma ECONOMETRÍA,  respecto del estado del parque de cilindros en 1998:

"A partir de los datos estadísticos reportados por los fondos de reposición, se corroboró que tan sólo el 7% de los cilindros objeto de reparación y mantenimiento fue sometido a estos trabajos, y sólo el 53% de los cilindros objeto de reposición fue cambiado. Los niveles de mantenimiento y reposición alcanzados fueron preocupantemente bajos.

"No se registraron de manera adecuada, por parte de los Fondos, los trabajos de destrucción de cilindros que deberían salir de circulación, 'situación que facilitó el hecho comprobado de la entrada al mercado de cilindros previamente rechazados'.

"Los cilindros fueron sometidos a dos tipos de inspecciones: una visual exterior y otra de revelamiento de espesores por ultrasonido.

"...

"En promedio, el 70.5% de los cilindros no cumplía con las especificaciones correspondientes de diseño.

"Por experiencia del equipo técnico de Econometría se estableció que los fabricantes de cilindros y los fondos existentes en Colombia no practicaban examen radiográfico alguno para el control de la calidad de las juntas soldadas. De hecho, al momento de la inspección a los Fondos, se encontró que ninguno de ellos poseía los equipos requeridos y exigidos por la regulación para estas labores.

"...

"Para la época se estimó que el parque de cilindros existente alcanzaba los 3.7 millones de unidades, de los cuales, de acuerdo con el estudio '...cuando menos el 57.5% de los cilindros (o sea 2.13 millones) se encuentra en mal estado o no ofrece condiciones constructivas y funcionales apropiadas para el servicio previsto'. Esta cifra se vuelve alarmante si se considera que cada galón de GLP en estado líquido equivale aproximadamente a 270 galones de mezcla gas-aire en estado de vapor, que puede tener un poder destructivo equivalente a unos 5 kilos de dinamita.

"El estudio determinó que se debían tomar medidas estructurales para corregir la situación de riesgo a la que estaban siendo sometidos los usuarios de este servicio..

"Aproximadamente el 58% de los cilindros de 100 libras, el 45% de los cilindros de 40 libras y el 29 de los cilindros de 20 libras tenían más de ocho años de edad. Lo que significaba que en promedio el 50% del parque llevaba más de ocho años en circulación y no había recibido un mantenimiento adecuado, por lo que técnicamente se exigía su reparación y económicamente se justificaba su reposición en la mayoría de los casos.

"...

"Como parte de los antecedentes, es igualmente importante anotar lo siguiente: Desde 1996 la CREG estableció un mecanismo transparente para el uso eficiente de los recursos del Margen para Seguridad incluido en la tarifa, que se consideró como una de las medidas estructurales que se debían tomar para subsanar la situación del parque de cilindros. Este mecanismo consiste en que el Ministerio de Minas y Energía administra estos recursos a través de una fiducia que a su vez contrata talleres especializados para realizar actividades de mantenimiento, reparación y reposición de cilindros.

"...

"Nuevos análisis posteriores al estudio realizado por Econometría no revelan que la situación referente al estado del parque de los cilindros de GLP, a la fecha de expedición de la Resolución CREG-048 de 2000 hubiera mejorado.

"...

"La reposición por cilindros de otro tamaño permite una confirmación visual irrefutable de que el cambio SÍ se está realizando y permite a toda la ciudadanía participar en su control.

"...

"Los distribuidores han pretendido desestimar la verificación visual de la reposición como parte del sustento de la medida adoptada; sin embargo la verificación visual es perfectamente válida, puesto que, transcurridos catorce años durante los cuales los usuarios estuvieron pagando por el mantenimiento y reposición de sus cilindros, no se logró garantizar que esto se hiciera. Dado el estado actual del parque de cilindros, la reposición debe lograrse independientemente del tamaño final de los cilindros, pero los nuevos tamaños de cilindros serán la mejor garantía de que se realizó.

"Los tamaños se seleccionaron de tal forma que generaran los menores costos de reposición, buscando también menores efectos colaterales en las costumbres del uso del GLP de los consumidores, es decir, se trató de producir el menor impacto posible en la rotación  de cilindros. Así, el cilindro de 30 libras se adoptó además por ser el tamaño intermedio entre los de 20 libras y 40 libras. Adicionalmente, se seleccionó el cilindro de 80 libras, por ser cercano en tamaño y capacidad al de 100 libras. La necesidad de comenzar el programa en el menor tiempo posible, tuvo en cuenta que el ICONTEC  poseía diseños para estos tamaños. La combinación final de tamaños elegidos produce la disminución de la diversidad de tamaños de cilindros durante el proceso de transición, para facilitar y no encarecer el proceso de distribución".

El aparte trascrito lleva a concluir a la Sala que la decisión de cambiar el tamaño de los cilindros no fue arbitraria, sino que tuvo como finalidad garantizar plenamente la reposición de todo el parque existente,  lo cual redunda no sólo en beneficio de los usuarios del GLP sino de toda la comunidad, pues al salir del mercado los cilindros que se encuentran en mal estado por carencia absoluta de mantenimiento o por reparaciones hechas en talleres no autorizados para el efecto se reduce el riesgo de accidentes generados por tales circunstancias.

Al no haber desvirtuado el actor la legalidad de la Resolución acusada, es procedente desestimar las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F  A  L  L  A  :

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, publíquese  y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha quince (15) de abril de dos mil cuatro (2004).

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE                GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

               Presidente

OLGA I. NAVARRETE BARRERO      RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA