COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - Fijación de franja de potencia / INTERPRETACION DE LA DEMANDA - Aplicación

Se trata de las Resoluciones Núms. 048 de 14 de octubre de 1999 y  003 de 2 de marzo de 2000, mediante las cuales se fija la franja de potencia definida en la Resolución CREG  042 de 1999 para los años de 1999 y 2000, respectivamente, para el mercado mayorista de electricidad,  expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Para el efecto, la CREG invoca en ambas sus facultades legales y en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, así como los Decretos Núms. 1524 y 2253 de 1994. Aunque la actora manifiesta que los actos que pide anular son las Resoluciones Núms. 048 de 14 de octubre de 1999 y  003 de 2 de marzo de 2000, y así lo termina reiterando en la demanda, al sustentar los cargos es notorio que la acusación la dirige contra la Resolución Núm. 042 de 1999, y tanto es así que la invalidez de aquéllas dos la pretende derivar de la invalidez de la segunda, en orden a lo cual lo que realmente le plantea a la Sala es el enjuiciamiento de esta última bajo los argumentos en que sustenta los cargos, sin que precise si es a título de excepción de inconstitucionalidad o de excepción de ilegalidad, o de ambas. Sin embargo, la Sala, en uso de su facultad de interpretar la demanda, asume los ataques a dicha resolución como una pretensión de que se inaplique por inconstitucionalidad e ilegalidad  en lo concerniente a las normas invocadas de una y otra jerarquía.

COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - Competencia normativa en relación con el mercado mayorista de electricidad / CONCEPTO DE VIOLACIÓN - Inexistencia al no precisar violaciones a la norma jerárquicamente superior a las que da cumplimiento / GREG - Legalidad de las resoluciones 048 de 1999 y  003 de 2000 sobre fijación de franja de potencia

En estas circunstancias resulta pertinente la excepción de cosa juzgada que propone la entidad demandada, atendiendo la sentencia de esta Sala de 7 de diciembre de 2000, expediente Núm. 6022, consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero, en orden a lo cual se observa que el argumento central y común de los cargos es la falta de competencia de la CREG para expedir la Resolución Núm 042 de 1999 y,  por tanto, para establecer la franja de potencia y  disponer que la misma Comisión deba  calcular esa para cada año. Al respecto se encuentra que los cargos aquí planteados fueron los mismos en que se sustentó la demanda de nulidad que la misma actora presentó contra la aludida resolución, como que parecen copiados de ella,  y cuya decisión se dio en la sentencia atrás referenciada, de modo que ya  fueron examinados por esta Sala en esa oportunidad, de forma que fueron despachados  de manera desfavorable, de donde se denegaron las pretensiones de la demanda. Tales cargos fueron divididos en dos grupos, a saber: "Los relativos a la falta de competencia de la CREG en materia normativa (cargos 1o , 5º, 6º, 8º, 9º, 10º, 12 y 13)" y "Los relativos a la limitación de participación prevista en el acto acusado, frente al concepto de abuso de la posición dominante (cargos 2º a 4º, 7º y 11)", y de cuyo análisis se concluyó que no le asistía razón a la actora. Lo anterior permite descartar de plano la manifiesta oposición de la Resolución Núm. 042 de 1999 con las normas constitucionales y legales  invocadas en los cargos, que conduzca a su inaplicación y que por lo mismo deje sin el único sustento jurídico a las resoluciones demandadas. Además, no sobra poner de presente que las citadas resoluciones se limitan a darle cumplimiento a la Resolución Núm. 042 de 1999, de allí que cualquier examen que de ellas se quiera hacer debe partir de su confrontación directa e inmediata con esta resolución, de modo que la respectiva acusación debe en principio invocar la violación de la misma, cuestión que la actora no ha planteado en ningún momento, amén de que se trata de actos de igual jerarquía, respecto de los cuales, en principio, no hay vocación de violación de uno por los otros, y todas las imputaciones están dirigidas contra la Resolución 042, que le sirve de fundamento a las acusadas, luego los cargos no tienen vocación de prosperar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., diecisiete ( 17 ) de mayo del dos mil dos (2002)

Radicación número: 11001-03-24-000-2000-6602-01(6602)

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.

Demandado: COMISION DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS – CREG

Referencia: ACCION DE NULIDAD

La Sala decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad instituida en el artículo 84 del C.C.A. interpuso Empresas Públicas de Medellín E.S.P., contra la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG.

I. LA DEMANDA

La empresa industrial y comercial del Estado  Empresas Públicas de Medellín E.S.P., en ejercicio de la acción de nulidad que consagra el artículo 84 del C.C.A., solicita a la Sala, en proceso de única  instancia, que  accede a las siguientes

I. 1. Pretensiones

Que declare la nulidad de las resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas Núms. 048 de 14 de octubre de 1999, "Por la cual se fija la Franja de Potencia definida en la Resolución CREG  042 de 1999 para el año de 1999 para el Mercado Mayorista de Electricidad", y 003 de 2 de marzo de 2000, "Por la cual se fija la Franja de Potencia definida en la Resolución CREG 042 de 1999 para el Mercado Mayorista de Electricidad, aplicable en el año 2000".

I. 2. Los hechos

Los hechos de la demanda aluden a los antecedentes y fundamentos jurídicos de los actos acusados, entre los que se destaca la Resolución Núm. 042 de 31 de agosto de 1999, mediante la cual se modifican y precisan algunas normas de las Resoluciones CREG 128 de 1996 y 065 de 1998, y se adoptan otras disposiciones en materia de competencia en el Mercado Mayorista de Electricidad; para finalmente afirmar que dichos actos no consultan la dinámica de los mercados a los que pretenden aplicarse ni los derechos legítimamente reconocidos en la Constitución y en la ley derivan en hechos obstructivos de una actividad amparada por nuestro ordenamiento jurídico.

I.3. Las normas violadas y el concepto de la violación

Señala como normas violadas los artículos 6, 13, 333 y  334 de la Constitución Política; 2, 10, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994; 3, 7, 20 y 23 de la Ley 143 de 1994, cuyo concepto de violación expone así:

I. 3. 1. Bajo el título de "FUNDAMENTOS DE DERECHO SUSTANCIALES", desarrolla los siguientes cargos:

Primer cargo. La violación de los artículos citados, constitutivos de las normas fundamentales en que se debe sustentar la CREG para ejercer sus funciones, se debe a que la Constitución defirió al legislador la fijación del régimen jurídico de los servicios públicos y, al contrario de cómo aquélla lo supone en los considerandos de la mencionada  resolución 042, el artículo 73  de la Ley 142 de 1994 no "ordena a la Comisión promover la competencia en desarrollo de la intervención del estado en los servicios públicos", pues dicho artículo no contiene "órdenes" sino que asigna funciones y otorga facultades en los términos de su texto, y mucho menos como una forma de la "intervención del Estado en los servicios públicos", toda vez que esta misión no le ha sido señalada expresamente a las comisiones de regulación. Hay que distinguir entre las competencias asignadas al Estado y las facultades dadas a sus organismos especiales. Las comisiones de regulación tendrán exclusivamente las funciones y facultades que les asigna la ley expresamente y no, a manera de "cláusula general de competencia", todas aquellas que, en términos amplios, se otorgan al Estado.  

Por lo tanto, en síntesis, la CREG, al expedir la Resolución 042 y  los actos acusados, infringió las normas fundamentales en las cuales debía apoyarse, pues se arrogó competencias que no tiene y excedió las propias.

Segundo cargo. Incompetencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas para expedir los actos acusados, porque de lo anterior se desprende que no tiene las facultades de que pretende investirse en los considerandos de la Resolución 042 de 1999, ni derivar de esa resolución.

Tercer Cargo. Desviación de las atribuciones propias, pues los actos que expide la CREG, bajo la forma de "resolución", tienen la virtud potencial de "regular" el comportamiento o las actividades de uno o más actores o agentes del sector energético; sin embargo, el Estado es materialmente quien debe reglamentar la forma como deben ser ejercidas las competencias genéricas como las indicadas en los artículos 334 de la Constitución Política  y 2 de la Ley 142 de 1994, no así las que la ley le ha asignado a dichas comisiones.

De los principios constitucionales invocados en los considerandos de la Resolución 042 de 1999 no se sigue que la competencia  para llevar a cabo tales principios  y mandatos le haya sido atribuida a la CREG, ni que los mismos se hayan traducido en las normas legales que fijan funciones y facultades de la misma. Para demostrar este aserto la actora se detiene a analizar y cuestionar los considerandos de la Resolución 042 de 1999.

I. 3. 2. En otro acápite, titulado de "NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN", sostiene que los impugnados son actos administrativos subordinados o dependientes de otro principal que les transmite, de manera necesaria y fatal, su propio alcance o calidad de validez o invalidez jurídica, de modo que cualquier calificación de éste – a la sazón, la Resolución Núm. 042 de 1999, recaerá en la misma forma y automáticamente sobre los mismos y su vigencia. Por lo tanto, independientemente de que en otra demanda hubiera pedido la nulidad de la citada Resolución 042, somete a esta Sala las consideraciones de la misma, que determinan la necesidad de concluir un juicio de validez normativa sobre aquéllos y ésta, con la calificación negativa que plantea en la presente acción, a fin de lo cual pasa a hacer "la revisión de validez, por la vía de su respeto al ordenamiento jurídico, de la forma y contenidos de la Resolución 042 de 1999, con el fin de examinar si, con tal respaldo, pueden mantenerse dentro de nuestro Derecho los actos administrativos atacados."

Al efecto aduce como violados los siguientes artículos:

- 6º, 13, 38 ( debe ser 338 ), 333, 334 de la Constitución Política, porque, en síntesis, el contenido de la aludida Resolución 042 y su desarrollo viola los derechos y principios consagrados en tales normas y se arroga competencias que no tiene; y

- 2, 10, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994; 3, 7, 20 y 23 de la Ley 143 de 1994, por cuanto, en resumen,  ha restringido derechos de los sujetos y agentes del sector energético, mediante el uso de atribuciones que no tiene.

Finalmente, a título de "Colofón", se refiere a los conceptos de "posición dominante" y "abuso de posición dominante",  y cuestiona la interpretación que de tales conceptos ha utilizado la CREG, para terminar diciendo que, sin duda, las materias de que se ha ocupado la CREG mediante las tres resoluciones mencionadas son objeto de la intervención del Estado y competencia exclusiva del legislador, que no solo no han sido otorgadas a instancias inferiores, sino que no pueden delegarse legítimamente sin detrimento del ordenamiento asumido como un todo, y reiterando que su petición es que se declare la nulidad de las resoluciones Núms. 048 de 14 de octubre de 1999 y 003 de 2 de marzo de 2000.

II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Ministerio de Minas y Energía, en representación de la Nación, expone como razones de la defensa las que se resumen a continuación:

II. 1. Excepción de cosa juzgada, debido a que la Resolución Núm. 042 de 1999 fue encontrada ajustada a derecho en la sentencia de 7 de diciembre de 2000, expediente Núm. 6022, al igual que la Resolución Núm. 128 de 1996, modificada por aquélla, según consta en la sentencia de  12 de febrero de 1998, expediente Núm. 4443, no obstante que tales resoluciones y las dos ahora atacadas son nominalmente distintas, puesto que éstas no introducen disposiciones nuevas al ordenamiento jurídico, sino que le dan cumplimiento a la 042, limitándose a calcular y fijar "la Franja de Potencia definida en la Resolución CREG-042 de 1999", por lo tanto tienen su mismo fundamento jurídico y la causa petendi de la actual demanda es la misma a la formulada contra dicha resolución.

En cuanto a los cargos, niega la violación de las normas que en ellos se invocan, pudiéndose destacar como razones de defensa, en lo sustancial que ya la jurisprudencia ha precisado el alcance de la ley respecto de las funciones de las comisiones de regulación y reconocido el ámbito de competencia de la  CREG. Sobre este punto cita apartes de las sentencias atrás aludidas.

Agrega que las funciones señaladas en el artículo 73 de la Ley 142 no contienen las únicas medidas que puede tomar la CREG, por cuanto el numeral 73.26 de ese artículo pone en cabeza de las comisiones de regulación todas las demás facultades específicas que se les asigne en la ley, así como las previstas en la propia ley que no se hayan atribuido a una autoridad específica; y según el artículo 74 ibídem, la CREG no tendría ninguna limitación para regular el mercado.

Advierte que lo primero que ordena el artículo 333 de la Constitución Política es evitar los abusos de posición dominante, lo cual recoge la Ley 142 en varios de sus artículos, por lo tanto no se puede pretender que la CREG no tenga este propósito preventivo, para cuya consecución cuenta con amplias facultades reguladoras, las cuales ejerce con los actos acusados, de modo que la fijación de la franja de potencia descansa en la simple observación de que cualquier empresa que posea una capacidad superior a la diferencia entre la disponibilidad promedio de potencia y la demanda en horas pico tendrá certeza de despacho y podrá fijar unilateralmente el precio en la Bolsa de Energía del Mercado Mayorista de Energía, en el cual se transa toda la energía eléctrica que administra el Sistema Interconectado Nacional. Esa franja es, entonces, un mecanismo para evitar el abuso de posición dominante, dado que con ella se busca asegurar que ningún agente pueda tener una participación en el mercado mayorista que le permita imponer las condiciones del mismo. Sus fundamentos técnicos y económicos están contenidos en los antecedentes de los actos acusados.

Por lo anterior pide que se desestimen las pretensiones de la demanda.

III. PRUEBAS DEL PROCESO

Como tales se trajeron los antecedentes técnicos y administrativos de las resoluciones acusadas.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSION

El apoderado de la parte demandada, única de las partes que se pronunció en esta oportunidad, reitera las razones de la defensa desarrolladas en la contestación de la demanda y explica los antecedentes y fundamentos técnicos de las medidas cuestionadas.  

V. CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO

El Ministerio Público hace un breve análisis de la normatividad constitucional y legal pertinente, concluyendo que si bien es cierto que la Constitución Política atribuyó al Congreso de la República la facultad o cláusula general de competencia legislativa, también lo es que ello no significa que sea el único habilitado constitucionalmente  para ejercer, en forma exclusiva, la actividad normativa, dado que el Constituyente también reconoce esa facultad reguladora a otras ramas del poder público o a otras instituciones del Estado, las que deben ejercerse según la Constitución y la ley. En el presente caso, los actos enjuiciados tienen su origen, como su cumplimiento lógico, en la Resolución Núm 042 de 1999, que a su vez se sustenta en los artículos 333, 334 y 365 de la Constitución Política; 2, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 y 3, 20 y 23 de la Ley 143 del mismo año.

Que de dichas normas se desprende que las comisiones reguladoras tienen competencia para regular en forma general los servicios públicos en cada una de sus áreas, por virtud de la Ley 142 de 1994 y por voluntad delegataria del Presidente de la República, de donde tienen competencia para imponer límites al desarrollo de los mismos, tales como la fijación de la franja de potencia cada año por la CREG. Al efecto cita la sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 1998, expediente Núm. 4443, consejero ponente Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz.

Finalmente, solicita que se denieguen las súplicas de la demanda.

VI.  DECISION

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

VI. 1.- Los actos acusados

Se trata de las Resoluciones Núms. 048 de 14 de octubre de 1999 y  003 de 2 de marzo de 2000, mediante las cuales se fija la franja de potencia definida en la Resolución CREG  042 de 1999 para los años de 1999 y 2000, respectivamente, para el mercado mayorista de electricidad,  expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Para el efecto, la CREG invoca en ambas sus facultades legales y en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, así como los Decretos Núms. 1524 y 2253 de 1994.

En el primero de dos considerandos que contienen, se aduce el artículo 3º de la Resolución Núm. 042 de 1999, en cuanto estableció la aplicación de una Franja de Potencia que debe ser calculada por dicha Comisión, con la información disponible, de acuerdo con la metodología definida en esa resolución; y en el segundo, se manifiesta que con base en la información suministrada por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales – ASIC -, calculó la franja para el respectivo año de acuerdo con lo establecido en la mencionada resolución.

Así fue como en la parte resolutiva estableció, en su orden:

"ARTICULO 1º. (Resolución Núm. 048 de 1999) Franja de potencia. La Franja de Potencia a la que se refiere el artículo tercero de la Resolución CREG –042 de 1999, calculada de la forma establecida en dicha Resolución para el año de 1999, es 2.733 MW."

"ARTICULO 1º. (Resolución Núm. 03 de 2000) Franja de potencia. La Franja de Potencia a la que se refiere el artículo tercero de la Resolución CREG –042 de 1999, calculada de la forma establecida en dicha Resolución,  para el año 2000, es 3.672 MW."

VI. 2. Examen de los cargos

Aunque la actora manifiesta que los actos que pide anular son las Resoluciones Núms. 048 de 14 de octubre de 1999 y  003 de 2 de marzo de 2000, y así lo termina reiterando en la demanda, al sustentar los cargos es notorio que la acusación la dirige contra la Resolución Núm. 042 de 1999, y tanto es así que la invalidez de aquéllas dos la pretende derivar de la invalidez de la segunda, en orden a lo cual lo que realmente le plantea a la Sala es el enjuiciamiento de esta última bajo los argumentos en que sustenta los cargos, sin que precise si es a título de excepción de inconstitucionalidad o de excepción de ilegalidad, o de ambas. Sin embargo, la Sala, en uso de su facultad de interpretar la demanda, asume los ataques a dicha resolución como una pretensión de que se inaplique por inconstitucionalidad e ilegalidad  en lo concerniente a las normas invocadas de una y otra jerarquía.

En estas circunstancias resulta pertinente la excepción de cosa juzgada que propone la entidad demandada, atendiendo la sentencia de esta Sala de 7 de diciembre de 2000, expediente Núm. 6022, consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero, en orden a lo cual se observa que el argumento central y común de los cargos es la falta de competencia de la CREG para expedir la Resolución Núm 042 de 1999 y,  por tanto, para establecer la franja de potencia y  disponer que la misma Comisión deba  calcular esa para cada año.

Al respecto se encuentra que los cargos aquí planteados fueron los mismos en que se sustentó la demanda de nulidad que la misma actora presentó contra la aludida resolución, como que parecen copiados de ella,  y cuya decisión se dio en la sentencia atrás referenciada, de modo que ya  fueron examinados por esta Sala en esa oportunidad, de forma que fueron despachados  de manera desfavorable, de donde se denegaron las pretensiones de la demanda. Para la debida ilustración, conviene traer los cargos que en ese entonces estudió la Sala, a saber:

"1º:  Que, contrario a lo que supone la Comisión de Regulación, el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 no ordena promover la competencia en desarrollo de la intervención del Estado en los servicios públicos, ya que esta norma no contiene órdenes sino que asigna funciones y otorga facultades.

Que la intervención del Estado en los servicios públicos no es función que le haya sido señalada expresamente a las comisiones de regulación; y el hecho de que el Estado tenga competencia para intervenir tales servicios no implica asignación de una función específica a las comisiones, por lo que la demandada en este caso se arrogó competencias que no le habían sido señaladas.

Que si al Estado se le asignan competencias genéricas, como las que indican los artículos 334 de la Carta y 2º de la Ley 142 de 1994, debe ser él quien reglamente la forma como las mismas van a ser ejercidas de manera efectiva; y no es la Ley 142 en su artículo 73, numeral 25, como lo considera la Comisión, la que reglamenta esas facultades.

Que lo previsto en esta última disposición está condicionado a que con el establecimiento de los mecanismos allí mencionados se dé satisfacción a los objetivos específicos. Que la función señalada no es un fin en sí mismo, ni un objetivo que deba buscar el organismo como actividad aislada, sino que, por el contrario, la posibilidad de regular en dicho punto está ligada a que con ella se puedan alcanzar los objetivos en la misma norma trazados, atendiendo la previsión del penúltimo inciso del artículo 2º de la Ley 142.

Que los fines que se describen en el acto acusado no están consagrados en la citada Ley dentro de las funciones y facultades asignadas a la Comisión.

Que la Comisión se fundamenta en el artículo 74, numeral 1, de la referida Ley 142, la cual consagra tres funciones y facultades especiales: 1: "Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente"; 2: "Propiciar la competencia en el sector de minas y energía"; y 3: "Proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacía la libre competencia".

A juicio de la actora lo que puede hacer la Comisión en desarrollo de la primera función no es la conformación de empresas ni determinar la forma de su organización interna o en relación con otras empresas o personas, sino el ejercicio de las actividades, esto es, mirar la forma como actúan las empresas dentro del sector.

Que frente a la segunda función, como es bastante genérica, la competencia no puede propiciarse de cualquier manera ni muchos menos "a priori", mediante la limitación arbitraria de participación a unos actores en beneficio de otros.

Que la tercera función es autónoma e independiente frente a las demás y de ella  se infiere la mera posibilidad de "proponer" la adopción de medidas y no, como pretende la Comisión, adoptarlas, directa y explícitamente mediante regulación.

Que la demandada afirma que la Ley 142 de 1994, artículo 73.16, le atribuye la facultad de "Impedir que quienes captan o producen un bien que se distribuye por medio de empresas de servicios públicos adopten pactos contrarios a la libre competencia en perjuicio de los distribuidores".

Asevera la actora que esta función, que no aparece aplicable en abstracto, sino en relación con hechos real o potencialmente dirigidos a atentar contra la libre competencia por parte de ciertos actores del sector, debe mirarse en forma directa con los propósitos generales enunciados desde el encabezamiento del artículo.

En cuanto al alcance del artículo 7º de la Ley 143 de 1994, al cual alude la Comisión de Regulación en el acto acusado, la actora enfatiza en que lo que la ley consagra es una posibilidad y no una necesidad, por lo que como lo que se halla detrás de la organización del sector es la libertad para que en él ingresen o no diferentes actores, según sus respectivos intereses o capacidades, no puede, por contera, el regulador - ni siquiera el propio Estado-prever o consagrar mecanismos que fuercen la integración con agentes cuya participación deba ser promovida violando, precisamente, los principios de libertad e igualdad que subyacen la organización sectorial.

Que el artículo 3º de la Ley 143, al igual que lo que sucede con el artículo 2º de la Ley 142, asigna misión, finalidades o propósitos al Estado que, eventualmente, se desdoblan en funciones, facultades o tareas específicas señaladas a agentes específicos de la gestión estatal; pero que no pueden confundirse con las facultades o funciones de las comisiones de regulación.

Que la Comisión se está arrogando competencias que van más allá de su simple condición de agente.

En cuanto a la facultad contenida en el artículo 20, literal a), de la Ley 143 de 1994, a juicio de la actora, no es autónoma sino dependiente, directamente vinculada a los objetivos previstos en el citado artículo.

Que al no haberle dado una correcta interpretación a las normas mencionadas se incurrió en "Desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación y se quebrantó el artículo 6º de la Carta Política.

2º: Que se quebrantó el artículo 13, ibídem, pues la demandada ha introducido mecanismos de discriminación, limitación y exclusión de ciertos agentes dentro del sector energético nacional, reduciendo a mera formulación retórica el principio de libertad mediante la implantación de restricciones cuya posibilidad de fijación no constituye su competencia.

3º: Que se violó el artículo 38, ibídem, porque el agente económico del sector energético tiene limitado el espectro de sus posibilidades de asociación.

4º: Que se vulneró el artículo 333, ibídem, al fijar límites al ejercicio de la actividad económica y a la iniciativa privada, con el empleo de la expresión "posición dominante", que no está proscrito, y que difiere de "abuso de posición dominante".

Que se afecta significativamente el reconocimiento a la libertad de empresa, en la medida de que se restringe la posibilidad real de proseguir en igualdad de condiciones y libertad el objeto social de una empresa preexistente.

5º: Que se desconoció el artículo 334, ibídem, al arrogarse la Comisión competencia estatal de intervención en la economía.

6º: Que se vulneró el artículo 2º de la Ley 142 de 1994, que desarrolla el artículo 334 de la Carta, porque la demandada ha querido arrogarse una competencia estatal.

7º: Que se violó el artículo 10º de la Ley 142 porque la Comisión impuso, sin competencia para ello, condiciones, límites y restricciones para que las entidades o empresas que prestan servicios públicos domiciliarios se organicen o constituyan.

8º: Que se violó el artículo 73, ibídem, porque la demandada pretende hacerle decir a esta norma lo que ella en manera alguna prevé, como es el caso de asignar competencias que corresponden al Estado o buscar objetivos diferentes de los que allí efectivamente se consignan.  

9º: Que se violó el artículo 74, ibídem, porque la demandada hace un desmembramiento de tal norma, mutilando su texto.

10º: Que se vulneró el artículo 3º de la Ley 143 de 1994, porque la demandada se apropió de competencias que no le corresponden.

11: Que se violó el artículo 7º, ibídem, porque en tanto que éste ha contemplado la "libertad para desarrollar sus funciones en un contexto de libre competencia, que tienen los agentes económicos, públicos, privados o mixtos que deseen participar en las actividades del sector, con el acto acusado, paradójicamente, se excluyen de antemano los mejores contendores".

12: Que se desconoce el artículo 20, ibídem, que fija el objetivo básico de la regulación por parte del Estado y del cual, anómalamente, ha querido la Comisión derivar una facultad o función específica para determinar quiénes y cómo pueden entrar en la competencia económica que supone el desarrollo de las actividades dentro del sector.

13: Que, finalmente, se violó el artículo 23, ibídem, porque la Comisión no tiene las facultades que pretende ejercer mediante el acto acusado."

Tales cargos fueron divididos en dos grupos, a saber: "Los relativos a la falta de competencia de la CREG en materia normativa (cargos 1o , 5º, 6º, 8º, 9º, 10º, 12 y 13)" y "Los relativos a la limitación de participación prevista en el acto acusado, frente al concepto de abuso de la posición dominante (cargos 2º a 4º, 7º y 11)", y de cuyo análisis se concluyó que no le asistía razón a la actora.

Lo anterior permite descartar de plano la manifiesta oposición de la Resolución Núm. 042 de 1999 con las normas constitucionales y legales  invocadas en los cargos, que conduzca a su inaplicación y que por lo mismo deje sin el único sustento jurídico a las resoluciones demandadas.

Además, no sobra poner de presente que las citadas resoluciones se limitan a darle cumplimiento a la Resolución Núm. 042 de 1999, de allí que cualquier examen que de ellas se quiera hacer debe partir de su confrontación directa e inmediata con esta resolución, de modo que la respectiva acusación debe en principio invocar la violación de la misma, cuestión que la actora no ha planteado en ningún momento, amén de que se trata de actos de igual jerarquía, respecto de los cuales, en principio, no hay vocación de violación de uno por los otros, y todas las imputaciones están dirigidas contra la Resolución 042, que le sirve de fundamento a las acusadas, luego los cargos no tienen vocación de prosperar.

De otra parte, conviene reiterar que el punto de la competencia de la CREG en la regulación del Mercado Mayorista de Electricidad y del Sistema Interconectado Nacional  ha sido ampliamente precisada por la Sala, tal como se puso de presente, entre otras, en la sentencia que se acaba transcribir, debiéndose observar que la dicotomía que pretende establecer entre el Estado y la CREG no tiene asidero alguno, por cuanto ésta no es sino una de las tantas expresiones o concreciones institucionales y organizativas de aquél, como que el mismo, visto desde el punto de vista jurídico, se materializa  justamente en las distintas entidades y autoridades que lo conforman, y que se engloban en el concepto genérico de la estructura del poder del público, tal como aparece en el Título V de la Constitución Política, de modo que el ordenamiento jurídico, en sus diferentes niveles jerárquicos, no hace otra cosa que distribuir entre todas esas entidades y autoridades los cometidos que el Constituyente le ha asignado al Estado.

Los argumentos anteriores permiten concluir que han de negarse las pretensiones de la demanda, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero.- DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Segundo.- Por secretaría, devuélvase la suma depositada para gastos del proceso.

Tercero.-  En firme esta decisión y previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 17 de mayo de 2002.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO                  CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                  Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO       MANUEL S. URUETA AYOLA