COMISION DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS / SISTEMA INTERCONECTADO NACIONAL - Reglamento de operación de niveles mínimos operativos de los embalses / NIVELES MINIMOS OPERATIVOS DE LOS EMBALSES - Metodología para su cálculo / CREG - Competencia para expedir reglamento de operación del sistema interconectado nacional en relación con niveles mínimos operativos e intervención en los precios de oferta / CREG - Delegataria de funciones del Presidente en relación con administración y control de servicios públicos domiciliarios / DELEGACION DE FUNCIONES - Del Presidente a la CREG

Los temas objeto de la controversia son dos, la fijación de la metodología para determinar los Niveles Mínimos Operativos (inferior y superior) de los embalses del Sistema Interconectado Nacional y las reglas para determinar la Intervención de los Precios de Oferta, cuando los embalses se ubiquen por debajo del Nivel Mínimo Operativo Superior. Debe aclararse que de acuerdo con el contenido de tales actos, no es cierto que la CREG esté confiscando bien alguno de los generadores de energía hidráulica ni reservando para el Estado la actividad respectiva. No hay norma alguna en dichos actos que permita deducir tales efectos jurídicos. La competencia de la CREG en relación con las citadas reglamentaciones está dada, en primer orden, porque ellas pertenecen al Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional, cuya adopción es facultad de la CREG; y, en segundo orden, por ser instrumentos para hacer efectivas las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios que, de acuerdo con el artículo 370 de la C.P, corresponde señalar al Presidente de la República, quien, a su vez, ha delegado esta facultad en las Comisiones de Regulación de los Servicios Públicos.

NOTA DE RELATORIA: Reitera sentencia  del 17/08/00 Exp. 5920 C.P. Juan A. Polo F. en que se examinó la legalidad de la resolución 116 de 1997 de la CREG, reglamentaria del contrato de suministro en el mercado mayorista de energía

COMISION DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS / MERCADO MAYORISTA DE ENERGIA - Reglamentación de niveles mínimos operativos e intervención de precios de oferta / SISTEMA INTERCONECTADO NACIONAL - El reglamento de operaciones comprende los niveles mínimos operativos y la intervención de precios de oferta / CREG - Competencia para expedir el reglamento de operaciones del sistema interconectado nacional y en él el del mercado mayorista / DECONCENTRACION / DELEGACION ADMINISTRATIVA DE FUNCIONES

Se evidencia que los dos temas indicados, los Niveles Mínimos Operativos y  la regulación de la Intervención de los Precios de Oferta, que a su vez tienen relación con el mercado de mayoristas de energía, corresponden a los asuntos objeto de dicho reglamento. De suerte que como se dijo en la sentencia citada, a propósito de las normas expedidas por la CREG para regular el contrato de suministro de energía en el mercado mayorista, cabe decir en esta oportunidad que las normas acusadas deben ser parte constitutiva del aludido Reglamento de Operaciones, ya que ellos son justamente aspectos de la operación del sistema, amén de que corresponden a elementos o factores del mercado de energía. De otra parte, en la misma sentencia se dejó sentado que este reglamento debe ser adoptado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, por lo dispuesto en los artículos 74.1, literal "c", de la Ley 142 y 23, literal "i", de la Ley 143, ambas de 1994. En efecto, el artículo 74.1., literal c), de la Ley 142 de 1994, faculta a la CREG para establecer el reglamento de operación en orden a realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible; y en virtud del artículo 23, literal i), de la Ley 143 de 1994, para cumplir el objetivo definido en el artículo 20 de la misma, la CREG tendrá como función la de "Establecer el Reglamento de Operación para realizar el planeamiento y la coordinación del Sistema Interconectado Nacional, después de haber oído los conceptos del Consejo Nacional de Operación". De suerte que si los temas objeto de la presente demanda - fijación de la metodología para determinar los Niveles Mínimos Operativos y  de las reglas de la Intervención de los Precios de Oferta -, son parte del Reglamento de Operaciones del Sistema Interconectado Nacional, y la CREG es la que debe expedir este reglamento, es obvio que ella tiene competencia para regularlos, por lo cual el cargo de incompetencia que de modo común se le formula a las tres resoluciones acusadas resulta infundado. Lo anterior corresponde al necesario reparto de competencias entre los órganos del Estado, que en este caso se da tanto bajo las formas de desconcentración, por adscripción de funciones que hace la ley a la CREG, como de delegación administrativa, por decisión del propio Gobierno Nacional debidamente autorizado por la ley.

NOTA DE RELATORIA: Reitera sentencia  del 17/08/00 Exp. 5920 C.P. Juan A. Polo F. en que se examinó la legalidad de la resolución 116 de 1997 de la CREG, reglamentaria del contrato de suministro en el mercado mayorista de energía y sentencia del 07/10/00 Exp. 6022 C.P. Gabriel E. Mendoza M. en que se controvirtió la resolución 042 de 1999 de la Creg sobre mercado mayorista de electricidad, que a su vez cita la Sentencia de la Corte Constitucional del 6 de septiembre de 2000 Exp. D-2863 M.P. José Gregorio Hernández.

EMBALSES – Bien de uso público / USO DEL AGUA DE LOS EMBALSES - El desestímulo para producir energía en niveles operativos inferiores al mínimo, procura reservas que evitan racionamientos / CONFISCACIÓN DE PROPIEDAD - Inexistencia / RESOLUCIONES 100 Y 215 DE 1997 DE LA CREG - Invulneración de normas constitucionales / PRIVACIÓN DEL EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD LICITA - Inexistencia

A lo anterior se debe agregar que las medidas acusadas no tienen el efecto jurídico que le atribuye la actora, en el sentido de que con ellas se haya confiscado propiedad alguna de los generadores de energía hidráulica, ni que está reservando para el Estado la actividad respectiva.  No aparece en forma alguna la alegada confiscación, más cuando se está ante una medida de objeto imposible, ya que se  trata de un bien que no es de propiedad privada, sino de uso público, como es el agua de los embalses de las represas hidroeléctricas, en cuanto aguas corrientes, según el artículo 677 del C.C., en concordancia con el artículo 80 del Decreto 2811 de 1974, actual Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. En consecuencia, el cargo no prospera. En efecto, de una parte, en modo alguno ha sido afectada la propiedad que los citados generadores de energía tienen sobre sus respectivos bienes aplicados a su actividad económica, y, de otra, a ellos no se les está impidiendo el uso del agua que tengan los embalses, que como bien lo advierte la parte demandada, no son de su propiedad, sino del Estado, en tanto bien de uso público, sino que simplemente se está castigando con un mayor precio la energía producida en embalses con niveles inferiores al Nivel Operativo Mínimo que sea del caso (superior según la Resolución 215), con lo cual es claro que se busca desestimular el uso del agua para producir energía, más abajo de tales niveles y así procurar las reservas que en cada momento se consideren necesarias para evitar situaciones de racionamiento. De suerte que la actividad en mención sigue a cargo de los agentes que la vienen desarrollando. En consecuencia, no es cierto que se den los supuestos de la segunda parte del artículo 365 de la Constitución Política.  En conclusión, la adopción de las normas acusadas por parte de la CREG no es violatoria de los artículos 1, 2, 4, 121, y 189 numeral 11, 333 y 365 de la Constitución Política, toda vez que está dentro de la órbita de su competencia y obedece al deber que tiene de cumplir con las funciones respectivas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente:  MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo del dos mil uno (2001)

Radicación número: 11001-03-24-000-1998-4957-01(4957)

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.

Referencia: ACCION DE NULIDAD  

La Sala decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad instituida en el artículo 84 del C.C.A. interpusieron las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., para que de acuerdo a la corrección que de la misma se hizo, se declare la nulidad de actos de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG.

I. LA DEMANDA

I. 1. Las pretensiones

La demandante pide que se declare la nulidad de las resoluciones núms. 100 de 3 de julio de 1997, por medio de la cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas dicta normas sobre niveles operativos de los embalses del Sistema Interconectado Nacional; 215 de 19 de noviembre de 1997, mediante la cual la misma entidad modifica el artículo primero de la Resolución 058 de 12 de diciembre de 1995, con relación a los precios de intervención de la energía, y del "artículo 2.1.11", de la Resolución 025 de 1995 de la de la misma Comisión, por el cual se adopta la metodología para determinar los niveles operativos de los embalses.

I. 2. Los hechos

Los hechos de la demanda aluden a los antecedentes constitucionales y legales relacionados con la materia, a la creación y funciones del Consejo Nacional de Operación y de la CREG, así como a los antecedentes fácticos de los actos acusados, entre los cuales se destacan, en síntesis, los siguientes:

Los generadores hidráulicos hicieron varias solicitudes a la CREG, con observaciones sobre el problema de competitividad que les había causado la introducción de los Niveles Mínimos de Operación en el esquema de la libre competencia, mediante la Resolución núm. 025 de 1995, sin compensación alguna para los agentes propietarios de los recursos hidráulicos, por cuanto esto impide la libre competencia; ni respuestas formales que a la fecha solucionen el problema de fondo.

La actora explica que los mínimos operativos son los niveles de almacenamiento de energía, en términos del agua represada y que los generadores hidráulicos deben conservar y utilizar con base en las reglas de intervención, a fin de garantizar el suministro de energía en épocas de sequía, cuya regla fue un mecanismo propio del esquema monopolístico anterior, donde el suministro del agua era responsabilidad del Estado. A su juicio, la CREG partió de un supuesto exagerado de hidrología severa, para definir la metodología de cálculo de los mínimos operativos en la Resolución núm. 100 de 1997, ya que fijó hasta el 95% de posibilidades de ser superada (PSS) la contingencia hidráulica; por lo cual, su aplicación condujo a definir niveles mínimos para los períodos julio/97-abril/98 y para el final de la estación de verano, en valores tales de GVh que disminuyeron la disponibilidad de energía de los generadores hidráulicos, ya que aumentó la exposición del negocio de generación en la bolsa de energía, por cuanto debido a la intervención se vieron obligadas a comprarla en ésta, para poder cumplir los contratos de venta de la misma, situación que agravó el problema planteado.

Agrega que la Resolución 215 de 1997, que entró a regir el 1º de diciembre de 1997, de manera sorpresiva, agravó el problema, por cuanto al incrementar el precio de oferta de los embalses intervenidos se incrementa también el precio de la energía en la bolsa, generándose una excesiva e injusta especulación. Fue así como con la Resolución 058 de 1995, entre diciembre de 1997 y enero de 1998 los precios estuvieron entre $83KWh y $68KWh, respectivamente, mientras que con la Resolución 215 de 1997, pasaron a $129KWh y $134KWh.

Estos cambios imprevistos en la legislación han modificado significativamente las condiciones comerciales de los afectados, alterando su equilibrio económico y causándole un descalabro económico a los generadores eficientes, habida cuenta de que habían celebrado contratos de suministro de energía bajo el esquema de la libre competencia y con normas anteriores y sorpresivamente derogadas por la CREG, porque los obliga a comprar la energía en la bolsa a un precio más elevado de aquél al que vendieron, para poder cumplir con sus contratos previamente adquiridos bajo otras reglas.

I.3. Las normas violadas y el concepto de la violación

Señala como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 13, 34, 58, 121, 189 numeral 11, 209, 333, 334, 365 y 370 de la C.P.; 2, 2.5, 2.6, 3.9, 10, 23 y 30 de la Ley 142 de 1994; 3, literales a y b, 6, 7 y 20 de la Ley 143 de 1994, cuyo concepto de violación expone en los siguientes cargos, atendiendo la corrección que hizo de la demanda:

PRIMER CARGO. Incompetencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas para expedir los actos acusados, porque debido al problema planteado en los hechos y con la restricción de usar sus propios recursos a los agentes se les limita en su capacidad de prestación de los servicios públicos y en su capacidad de contratar, por lo cual, tales actos se ubican dentro de los supuestos del artículo 365 de la C.P, y en cierta medida el Gobierno se está reservando un servicio público, siendo que para estos casos "le corresponde a la ley tomar las medidas, previa iniciativa del gobierno" y de igual forma "tomar las medidas indemnizatorias para los afectados". No le corresponde entonces a la CREG regular situaciones "que le están expresamente consagradas a la ley por mandato Constitucional". Tampoco le corresponde limitar la libertad económica, porque el artículo 333 de la Carta se lo asigna a la ley. Adicionalmente, invoca la sentencia T-291 de 1994, en cuanto a las limitaciones constitucionales a la libertad de empresa.

Concluye que con lo expuesto se infringen los artículos 1, 2, 4, 121, 189 numeral 11, 333, 334, 365 y 370 de la Constitución.

SEGUNDO CARGO. Falsa motivación, en cuanto en la Resolución núm. 100 de 3 de julio de 1997 se dice que "el Consejo Nacional de Operación, al igual que diversas empresas participantes del mercado mayorista de energía, han solicitado a la Comisión adelantar un estudio que permita establecer si es preciso un cambio de la metodología actual de cálculo de los niveles mínimos operativos de los embalses, que tenga en cuenta otros aspectos de la regulación vigente para la operación del sistema interconectado nacional", puesto que dicho argumento no es otro diferente a lo expuesto en los hechos en relación con la fijación de la regla de los mínimos operativos sin ninguna retribución, con lo cual el sector se estaba viendo afectado y en este sentido se llamó la atención a la CREG. Con la medida de la CREG se obtuvo un resultado muy diferente al solicitado por el sector y al que se pretendía con la motivación de la resolución referenciada.

También es falsa la motivación en la parte donde afirma que el sistema interconectado nacional deberá protegerse contra una contingencia hidrológica hasta el 95% de P.S.S., siendo que según estudios de ISA, el cálculo de los niveles operativos de los embalses representa una confiabilidad actual excesiva, considerado el parque térmico que ha entrado en servicio este verano. La realidad del embalse es que alcanzó su mínimo en 40.6% y ello demuestra que se almacenó el agua innecesariamente, al tiempo que se aumentó el riesgo de vertimientos.  

TERCER CARGO.  Violación de los siguientes artículos de la C.P.:

Artículo 13, derecho de igualdad, por imponerle a los generadores hidráulicos una carga mayor que a los demás, consistente en limitarles el uso del recurso hídrico logrado con esfuerzo y eficiencia, colocándoseles así en desigualdad para competir con el resto del sector, integrado por los generadores térmicos, quienes no tienen restricciones a cambio y por ello son los que en últimas fijan el precio, incurriendo así en prácticas especulativas.

Artículo 333, libre competencia, ya que por las restricciones anotadas se disminuyen las condiciones de competencia con las que finalmente se beneficia el usuario, aparte de que sólo la ley puede delimitar el alcance de la libertad económica.

Artículos 34 y 58, propiedad, porque con la Resolución núm. 100 se está confiscando a los generadores hidráulicos el recurso que con su infraestructura, material humano y eficiencia se encuentra represado en los embalses, sin retribución alguna a cambio.

Artículo 209, porque con las resoluciones núms. 100 y 215 , la CREG sacrifica los principios de igualdad, eficacia y economía consagrados en la norma, ya que se favorece a unos pocos y se ocasiona un sobrecosto a otros.

Artículo 365, por cuanto con los mismos actos se está propiciando la especulación de otros generadores que no tienen límites, como es el caso de los térmicos, atentando con ello contra el principio de eficiencia. La ley es la que fija las indemnizaciones correspondientes.

CUARTO CARGO. De la Resolución 215 de 1997 dice que viola los principios constitucionales de igualdad y libre competencia, artículos 13 y 333 de la C.P., y 3, numeral 3.9, de la Ley 142 de 1997, porque con la regla que fija en su artículo 1º para la intervención de los precios de oferta de los embalses se incrementa el precio de la energía en bolsa, y se aplica sólo a un ramo del sector eléctrico (agentes hidráulicos), que son los que tienen sus embalses intervenidos, con lo cual se establece una práctica discriminatoria.

QUINTO CARGO. Sobre la Resolución núm. 025 de 1995 alega que no se tuvo en cuenta el efecto de llevar la protección del sistema a un nivel extremo y sin regular sobre el costo que debería reconocer a los agentes por el aporte adicional a la confiabilidad del sistema, y que la CREG olvida que en un esquema abierto a la competencia, las fuerzas del mercado deben ser suficientes para garantizar la continuidad del servicio. En todo caso, la CREG no es el organismo competente para regular restricciones en la prestación del servicio público y la libertad económica.

II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Ministerio de Minas y Energía, en representación de la Nación, expone como razones de la defensa las que se resumen a continuación:

La Constitución parte de varios principios fundamentales para establecer el régimen de los servicios públicos domiciliarios, tales como la obligación del Estado de regular y asegurar la prestación eficiente de los servicios a todos los habitantes del territorio nacional. El Presidente debe, además, señalar las políticas generales de administración. Esos principios los desarrolla la Ley 142 de 1994 (artículos 3 y 4).

El artículo 23 de la Ley 143 de 1994 faculta a la CREG para "crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia", así como establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional, entre otras atribuciones, de las cuales surge la facultad para fijar los mínimos operativos, que son parte del reglamento, y que se desarrollaron a raíz de la crisis energética que se produjo en 1991 y 1992, cuyos alcances se precisan en la Resolución CREG - 025 de 1995, mediante la cual también se fijaron los mínimos operativos, que no implican que el embalse afectado no pueda vender su energía o salga despachado en bolsa, sino que se sujeta al precio de intervención.

En cuanto a los cargos, niega la violación de las normas que en ellos se invocan, pudiéndose destacar como razones de defensa, las siguientes:

No se viola el artículo 365 de la Carta, por no ser cierto que se esté privando a las empresas de un bien suyo, por cuanto los embalses de agua no son de su propiedad, pues éstos son bienes públicos, cuyo uso se le permite a las empresas que los construyan y las resoluciones no impiden el desarrollo de la actividad de las empresas ni el uso del recurso hídrico. Además, la segunda parte de dicho artículo no es aplicable al caso.

No hay violación del artículo 333 de la C.P., debido a que en materia de servicios públicos la Constitución prevé la regulación por parte del Estado, y el Estado no sólo está integrado por el legislador sino también por los demás órganos públicos. Al respecto, cita las sentencias C-221 de 1991 y C-272 de 3 de junio de 1998, que declaró exequible el artículo 68 de la Ley 142 de 1994.

Por lo demás, sostiene que la CREG actuó con plena competencia, que no se ha excedido en sus funciones, que no ejerció la potestad reglamentaria del Presidente sino la reguladora que le está dada; que es claro que no existe falsa motivación, por cuanto se aprecia que la actora no controvierte que se hubiera solicitado revisar la metodología del cálculo, sino que dicha revisión, en su opinión, debía haber conducido a una modificación distinta a la adoptada; amén de que los fines de las resoluciones se ajustan a la situación en que se expidieron, y no se ve cómo pueden ser exageradas las reglas adoptadas. Al respecto cita el Acta 56 del Consejo Nacional de Operación, correspondiente a octubre. Agrega que la generación térmica y la hidráulica son radicalmente distintas, lo cual justifica la diferencia de tratamiento. La primera es una generación firme y la segunda no, de modo que para asegurar una libre competencia es necesario que ambas ofrezcan productos con garantía de firmeza. Por tanto, las resoluciones acusadas no comprometen la libre competencia, ni propician la especulación de otros generadores, pues lo que pretenden es el uso racional de los recursos hídricos a fin de evitar una crisis en el sector, sin que sea cierto que con ellas el Estado se reserve una determinada actividad, sino que la regula (folios 231 a 264).

III. PRUEBAS DEL PROCESO

Como tales se trajeron los antecedentes técnicos y administrativos de las resoluciones acusadas, las cuales obran en siete cuadernos anexos.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSION

IV. 1. Alegato de la parte demandante

La actora se refiere nuevamente a los antecedentes legales y técnicos de los "mínimos operativos", anotando, además de otros aspectos, que la regla de los mínimos operativos fue traspuesta al modelo de la libre competencia por la Resolución CREG 025/95, expedida por la Comisión de Energía y Gas, mediante la cual adoptó el Código de Redes, como parte integral del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional y cuyo "artículo 2.1.1.1" adoptó, entre otras, las determinaciones pertinentes, y el numeral 3.4 se ocupó de los precios de oferta por los que debían regirse los operadores del mercado, en el evento de que los embalses alcanzaran un nivel por debajo del mínimo operativo superio.

Pero la CREG vino a cumplir su deber de fijar la contingencia hidrológica, sólo a mediados de 1997, de modo que durante 1995 y 1996 y parte de 1997, los agentes se venían rigiendo, además de las condiciones propias del libre mercado que aún rige, por las prácticas o costumbres operativas de ISA. Dichas prácticas, sin un querer expreso, habían arrojado resultados que protegían el sistema contra una contingencia hidrológica del 84% PSS (Probabilidades de Ser Superada

. Dos años después, sin resolverse aún el problema planteado por los agentes sobre el cambio de la regla establecida para garantizar la confiabilidad del sistema energético (Mínimos operativos), la CREG, intempestivamente, en el artículo 1º de la Resolución 100 del 3 de julio de 1997 definió la contingencia hidrológica contra la cual se debía proteger el sistema, en un 95% PSS. Con ello, incrementó en un once por ciento (11%) el índice que en el sector se venía aplicando como práctica de los agentes, ante la omisión en la regulación de la CREG y el nuevo escenario de libre competencia; y modificó los presupuestos de disponibilidad de las plantas térmicas, que habían sido consignadas en la Resolución 025/95, en los términos de las diferencias en la disponibilidad térmica, lo que a su juicio representó un aumento importante en los requerimientos del recurso hídrico en sus embalses y, por tanto, significó, nada menos, que los generadores hidráulicos asumieran un  incremento adicional al previsto en el "artículo 2.1.1.1" de la Resolución CREG 100/97 sobre las reservas de sus embalses y, en consecuencia, tuvieran que asumir un costo económico ajeno a sus obligaciones: la confiabilidad del sistema requerida por el Estado, viéndose afectados en su posición comercial,  situación que ocasionó una alarma general en el sector energético nacional.

Al problema anterior, sin que se permitiera una compensación o indemnización de perjuicios a cambio, se sumó el originado en la Resolución CREG215/97, que varió la regla de definición del precio de intervención, establecida en la Resolución CREG.058/95, según la cual el precio de intervención estaba referido al mayor precio ofertado, para en su lugar referirlo al costo de racionamiento, duplicando así el precio en bolsa. Estos cambios modificaron significativamente las condiciones comerciales del recurso energético, afectando el equilibrio económico del sector energético, en favor del generador térmico y en detrimento de los generadores hidráulicos, a quienes se les impidió utilizar gran parte de sus recursos hidrológicos almacenados y, adicionalmente, se fijaron nuevas tarifas de la energía, situación que finalmente los obligó a pagarla en la bolsa, a un precio más elevado del que habían pactado en los contratos de suministro de energía bajo el esquema de la libre competencia.

Acota que a solicitud de la EE.PP.MM, el Consejo Nacional de Operación adelantó una evaluación de los niveles mínimos operativos del período mayo 1/98 - abril 30/99 y los resultados mostraron una notoria disminución de las reservas requeridas, equivalentes a 1800 GWh, para el final de la estación de verano diciembre/97 abril /98, es decir, se demostró que la CREG exigió unos exagerados almacenamientos de los embalses, para dicha estación, lo que se tradujo en un exceso injustificado de "confiabilidad para el sistema", en vista de lo cual, el 9 de marzo, la CREG expidió la Resolución 037/98, en la que se dictaban normas transitorias que moderaban los niveles mínimos operativos, permitiendo así obtener la liberación de las reservas indebidamente retenidas en los embalses y la suavización de los precios en la bolsa. Finalmente, el 18 de febrero de 1998 la CREG expide la Resolución 018 por medio de la cual derogó la Resolución 215.

Por lo demás, la memorialista se detiene a controvertir los argumentos planteados por el Ministerio de Minas y Energía, reiterando los suyos en relación con la falta de competencia de la Comisión de Energía y Gas para expedir los actos acusados; señalando que la CREG manipuló impropiamente sus competencias funcionales, cuando menos sobre el papel regulador de las Comisiones de Regulación, que no suplanta, completa o reemplaza la órbita del legislador, ni de la potestad reglamentaria, citando al efecto las consideraciones de la Corte Constitucional sobre la atribución de "regular", en su sentencia C-272 de 1998. Reitera que no existe ley ni reglamento administrativo que disponga que, en épocas de verano, los propietarios de los recursos hídricos para la generación de energía eléctrica deben limitar su explotación y comercialización, en un aparente beneficio, según la Comisión, de la comunidad. Resalta que es el mismo artículo 370 de la Constitución Política, el que señala que corresponde al Presidente, con sujeción a la ley, definir ciertos temas propios de los servicios públicos.

Advierte que la competencia de regulación propia de las Comisiones no confiere la potestad de crear derecho autónomamente, su campo está restringido a otro nivel, más afín con el de la función de policía, y que la función de la regulación es una competencia que, según el artículo 74 numeral 1 de la Ley 142 de 1994, debe ejercerla para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia, es decir, está determinada por unos fines especiales, sin los cuales, el ejercicio de la función es ilegítima por extralimitación de la competencia. Tales fines no pueden ser excluyentes entre sí. Es incorrecto entender que la competencia delegada en la Comisión, le confiere potestades omnímodas para orientar sus funciones de manera preferente al logro exclusivo de alguno de sus fines o, lo que es más grave, que le permita ejercer su función en detrimento de alguno de estos fines.

Sostiene que la regulación de la libre competencia es del resorte propio del legislador ordinario, tal y como bien lo ha manifestado la Corte Constitucional, al decir que "Las limitaciones constitucionales a la libertad de empresa, para que sean legítimas, deben emanar o ser dispuestas en virtud de una ley y no afectar el núcleo esencial de este derecho. La legitimidad de las intervenciones depende de la existencia de motivos adecuados y suficientes para limitar los procesos de creación y funcionamiento de las empresas. El derecho consagrado en el artículo 333 de la Carta Política no sólo entraña la libertad de iniciar una actividad económica sino la de manifestarla o proseguirla en condiciones de igualdad y libertad" (sentencia T-291/94 de junio 22 de 1994). Concluye que bajo esta consideración es evidente que la CREG usurpó las funciones propias del Congreso de la República, haciendo suya la facultad de intervenir en la economía sobre la materia de la competencia.

Finalmente, insiste en los demás cargos, como los de falsa motivación de la Resolución CREG 100/97, violación de los derechos fundamentales constitucionales de igualdad y libre competencia, violación de la ley, violación del derecho a la propiedad y a los derechos adquiridos, y desconocimiento de las previsiones de la Ley 143 de 1994, en cuanto la Comisión ha debido hacer una consulta ante el Consejo Nacional de Operación, en lo pertinente a la reforma del Reglamento de Operación que conllevó la expedición de la Resolución 215 de 1997.

IV. 2. Alegato de la parte demandada

El apoderado de la parte demandada, quien aduce que los actos acusados son discrecionales para justificar un especial control de los mismos que excluya lo relativo a la conveniencia de las alternativas, expone en su extensa y documentada alegación, los mismos argumentos consignados en la contestación de la demanda, los cuales recoge en las conclusiones de la misma, así:

La Constitución impone al Estado regular los servicios públicos y al Presidente fijar las políticas generales de su administración, de acuerdo con la ley; correspondiéndole a la CREG, como delegataria de éste,  fijar tales políticas y regular dichos servicios en el sector energético, según las leyes 142 y 143 de 1994, dentro de lo cual debe adoptar el reglamento de operación del sistema interconectado nacional y procurar la continuidad del servicio, la confiabilidad del sistema y la existencia de capacidad de respaldo, tomando en cuenta, entre otros, los fenómenos ambientales.

Los niveles mínimos operativos buscan asegurar la continuidad en la prestación del servicio, mediante un mecanismo de intervención en los precios con base en el costo de oportunidad de los recursos hídricos, tendiente a una prestación eficiente y sin interrupciones;  toman en cuenta las diferencias entre los distintos generadores e imponen a los agentes considerar dicho costo, sin que sean contrarios a la libre competencia, ni signifiquen un trato discriminatorio entre agentes generadores, pues se fundamenta en la existencia de una diferencia fundamental entre los mismos, la cual debe reflejarse en la forma como se determinan sus costos.

La fijación de la contingencia crítica en 95% PSS no es exagerada, pues corresponde a un criterio técnico y se determinó tomando en cuenta tanto lo ocurrido en 1992, por el fenómeno del Niño, como lo que estaba ocurriendo cuando se estableció.  

Los recursos hídricos de los embalses son de propiedad de la Nación, la cual permite su uso a los generadores, pero por ser bienes públicos ella puede exigir un uso eficiente de los mismos para asegurar la prestación del servicio público.

Los mínimos operativos no pueden generar remuneración a favor de los agentes, pues se trata de un sistema que busca asegurar el comportamiento racional de los mismos, y los embalses son de la Nación, y por ello puede fijar condiciones para su uso eficiente.

V. CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO

El Ministerio Público hace un breve análisis de la normatividad constitucional y legal pertinente, concluyendo que entre las funciones de la CREG está la de "establecer  el Reglamento de Operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional ...", que por ser la generación y distribución de energía actividades comprendidas en la operación del sistema interconectado nacional, su regulación está a cargo de la CREG, de donde no es atendible el cargo de falta de competencia de dicho organismo.

Las reglas de la libre competencia se desenvuelven en el contexto de la prestación eficiente y continua del servicio al usuario, conforme a la finalidad esencial de Estado, y el hecho de prescindir del control regulatorio podría conducir al manejo especulativo en la generación, comercialización y distribución de la energía, lo cual es adverso al interés general.

Por lo anterior, estima que los actos acusados deben mantener su presunción de legalidad, por lo cual solicita se nieguen las pretensiones de la demanda.

VI.  CONSIDERACIONES

A pesar de que las disposiciones sub júdices han sido derogadas, la Sala examinará su legalidad de acuerdo con la jurisprudencia tradicional de la Corporación. Para tal efecto se estudiarán los siguientes puntos: 1) Los actos acusados, contenido y características, 2) precisión de las cuestiones principales planteadas en el proceso, 3) naturaleza y alcance de la competencia de la CREG sobre la materia de la litis, y 4) examen de los otros cargos.

1. Los actos acusados: Contenido y Características

Al respecto, se tiene que la Resolución 025 de 1995, expedida por la CREG en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por las leyes 142 y 143 de 1994 y en desarrollo de los Decretos 1523 y 2253 de 1994, precede a las restantes, no sólo en el tiempo sino también en la materia. Mediante dicha resolución "se establece el Código de Redes, como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional", del cual, a su vez, hace parte la adopción de la metodología para el cálculo y distribución de los niveles mínimos operativos de los embalses del citado sistema. Esa resolución es, precisamente, tomada como base por la Resolución 100 de 3 de julio de 1997. De otra parte, la Resolución 215 de 19 de septiembre de 1997 ajusta las reglas aplicables para la Intervención de los "Precios de Oferta" de los embalses, establecidas inicialmente en el Código de Redes contenido en la Resolución CREG - 025, como parte integrante del Reglamento de Operación anotado.

1.1. De la Resolución 025  de 13 de julio de 1995, la actora pide en la corrección de la demanda (folio 77) que se declare la nulidad de lo que identifica como el "artículo 2.1.11.", por medio del cual dice que se adoptó la regla de los niveles mínimos operativos. Todo ello es incorrecto, por cuanto, en primer lugar, esta resolución tiene solamente dos artículos. En el 1º se adopta el Código de Redes contenido en el anexo general de la misma, y el 2º, que no contiene numeral alguno, simplemente señala la fecha de su entrada en vigencia. Pero atendiendo el tema aludido, la Sala entiende que la actora se refiere al numeral 2.1.1.1., información básica, del Código de Operación, que junto con los códigos de Planeamiento, de Conexión y de Medida,  y varios apéndices, conforman el Código de Redes, adoptado mediante el artículo 1º de la resolución.

En segundo lugar, no es en dicho numeral donde se establecen los mínimos operativos, pues éstos fueron adoptados en el numeral 1.3. del citado Código de Operaciones. El numeral 2.1.1.1., que la Sala asume como el demandado, establece la metodología para determinar tales Niveles Mínimos Operativos, cuyo texto se transcribe para mejor ilustración, así:

"El Nivel Mínimo Operativo inferior se calcula mediante un proceso de simulación que considera los siguientes supuestos:

- Información operativa vigente

- Hidrología de diferentes probabilidades de ser superada para cada mes

- Disponibilidad esperada de las plantas térmicas igual a la que se considere para el Planeamiento Operativo de Largo Plazo.

- Volumen inicial de los embalses igual a su mínimo físico

- Fecha inicial de la simulación el 1 de mayo.

"Usando en forma iterativa el proceso de simulación, se determina cual es la menor hidrología, con la misma probabilidad de ser superada para todos los ríos, con la cual el sistema no presenta racionamientos ni atrapamientos de agua en los embalses durante todo el año.

"Con esta simulación se determina la cantidad de energía que resulta almacenada al comienzo del período de verano. Esta energía se distribuye entre los embalses con capacidad de regulación mayor que diaria (sin incluir  los siguientes embalses con prioridad de utilización diferente de la energética: Sisga, Tominé, Neusa, Chuza, Playas y Salvajina) en proporción al nivel físico máximo afectado por la capacidad de las plantas asociadas, volúmenes mínimos y demás restricciones, que afectan las descargas.

"Para calcular el Nivel Mínimo Operativo Superior se calculan las reservas adicionales a las del Nivel Mínimo Operativo inferior, que permitan proteger al sistema contra una contingencia hidrológica definida por la CREG, utilizando los mismos supuestos de información y sin permitir atrapamientos de aguas en los embalses. Las reservas obtenidas se distribuyen entre los embalses en proporción al nivel físico máximo teniendo en cuenta las restricciones antes mencionadas además de las reservas representadas por el Nivel Mínimo Operativo Inferior. Las reservas obtenidas como la suma del Nivel Mínimo Operativo Inferior y de las reservas para contingencias corresponden al Nivel Mínimo Operativo Superior.

"Para su uso, se definen los costos de los embalses, entre ambos niveles, creciendo linealmente entre el costo de la térmica mas costosa y el costo de racionamiento más bajo. Por debajo del Nivel Mínimo Operativo Inferior se definen costos superiores al del primer segmento de racionamiento.

"Los Niveles Mínimos Operativos son calculados por el CND (Centro Nacional de Despacho) estacionalmente o cuando las condiciones del sistema interconectado así lo ameriten.

"Los valores de niveles mínimos operativos se presentan en el Documento de Parámetros Técnicos del SIN".

Vale aclarar entonces que en realidad el numeral 2.1.1.1 del Código de Operaciones, simplemente, desarrolla adjetiva o procedimentalmente la disposición que introduce los Niveles Operativos Mínimos de los embalses, cual es el numeral 1.3. atrás mencionado, disposición que no es objeto de la demanda; situación ésta que tendrá incidencia en el examen de los cargos.

1.2. La Resolución 100 de 3 de julio de 1997, "Por la cual se dictan normas sobre niveles mínimos operativos de los embalses del Sistema Interconectado Nacional", fue expedida por la CREG en uso de las mismas facultades invocadas en la resolución precedente, la 025 de 1995, a la que también se refiere en sus considerandos, en cuanto establece que esta Comisión debe definir la contingencia hidrológica contra la cual debe protegerse el sistema. El tenor de la misma es el siguiente:

"RESOLUCIÓN # 100 DE 3 DE JULIO DE 1997

"Por la cual se dictan normas sobre niveles mínimos operativos de los embalses del Sistema Interconectado Nacional

"LA COMISION DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS

"en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994 y los decretos 1524 y 2253 de 1994 y,

CONSIDERANDO:

"Que la Resolución CREG - 025  de 1995 establece la metodología para el cálculo y distribución de los niveles mínimos operativos de los embalses del Sistema Interconectado Nacional;

"Que como parte de la metodología para determinar el nivel  mínimo operativo superior del embalse agregado del Sistema Interconectado Nacional, el Código de Operación, que forma parte del Código de Redes, establece que la Comisión debe definir la contingencia hidrológica contra la cual debe protegerse el sistema;

"Que el Consejo Nacional de Operación mediante comunicación con fecha 30 de abril de 1997, ha informado a la Comisión que no logró un acuerdo sobre la propuesta presentada por Interconexión Eléctrica S.A. - Centro Nacional de Despacho, de asumir una contingencia hidrológica con el 95% de Probabilidad de Ser Superada, para la determinación del nivel mínimo operativo superior. Este valor correspondía a la máxima contingencia hidrológica contra la cual era posible proteger el sistema, dadas la capacidad de almacenamiento de los embalses y los supuestos no hidrológicos que se consideraron para el cálculo en ese momento;

"Que en vista de  lo anterior, el Consejo Nacional de Operación solicitó a la Comisión definir esa contingencia hidrológica;

"Que de acuerdo con los análisis del Planeamiento Operativo Indicativo de Largo Plazo efectuados por el CND (Centro Nacional de Despachos), que consideran la presencia del fenómeno del Niño y una actualización de los supuestos no hidrológicos  involucrados en las simulaciones, es conveniente modificar los niveles mínimos operativos vigentes;

"Que la Comisión ha considerado pertinente modificar dichos niveles mínimos operativos, con el fin de contribuir a la protección del sistema, hasta donde la capacidad de almacenamiento de los embalses lo permiten, contra la presencia de contingencias hidrológicas severas;

"Que el Consejo Nacional de Operación, al igual que diversas empresas participantes del mercado mayorista de energía, han solicitado a la Comisión adelantar un estudio que permita establecer si es preciso un cambio de la metodología actual de cálculo de los niveles mínimos operativos de los embalses, que tenga en cuenta otros aspectos de la regulación vigente para la operación del Sistema Interconectado Nacional.,

"RESUELVE:

"Artículo 1º. En desarrollo de lo dispuesto en Numeral 2.1.1.1. del Código de Operación (Código de Redes - Resolución CREG - 25 de 1995), la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG fija las siguientes reglas para el cálculo de los Niveles Mínimos Operativos:

"El Sistema Interconectado Nacional deberá protegerse contra una contingencia hidrológica hasta del 95% de PSS (Probabilidad de Ser Superada), o en su defecto la máxima factible, teniendo en cuenta los siguientes supuestos, los cuales son consistentes con los considerados en el Planeamiento Operativo Indicativo de Largo Plazo que realiza el CND:

"1. Demanda: Escenario Medio de Demanda producida por la UPM.

"2. Plan de Expansión: Plan de Expansión con fechas de entrada de nuevos proyectos, actualizado por la UPME.

"3. Disponibilidad Térmica: Fijada como sigue:

"(...)

"Con base en los supuestos anteriores, el CND calculará los Niveles Mínimos Operativos del Embalse Agregado Nacional, y realizará la distribución correspondiente entre los embalses que participan en la asignación de reservas hidrológicas, de acuerdo con lo establecido en el reglamento de Operación.

"El CND podrá ajustar los niveles mínimos operativos en la medida en que cambien los supuestos sobre los cuales se calculan.

"Artículo 2o. La Comisión de Regulación de Energía y Gas continuará estudiando diferentes criterios y metodologías que permitan proteger el sistema contra contingencias de tipo hidrológico y, en tal sentido, las disposiciones contenidas en el artículo anterior son de carácter transitorio.

"Artículo 3º. La presente resolución rige a partir del 15 de Julio del presente año. Deberá publicarse en el Diario Oficial y deroga las disposiciones que le sean contrarias".

La impugnación que se le hace se concreta en su disposición de que "El Sistema Interconectado Nacional deberá protegerse contra una contingencia hidrológica hasta del 95% de PSS (probabilidad de Ser Superada) ..." contenida en su artículo 1º.  Según explicación que de esta regla hace la parte demandada en sus alegatos de conclusión, ella implica que con el nivel que resulta de aplicarla a los embalses, es posible superar el 95% de los casos en los que se puede presentar déficit hidrológico (folio 361).

1.3. La Resolución 215 de 19 de noviembre de 1997, igualmente expedida en cumplimiento de las funciones antes referidas, se impugna en cuanto modificó la Resolución CREG-058 de 1995. Al efecto, en su artículo 1º, la Resolución 215 señala las reglas técnicas para determinar el Precio de Intervención, que debe reemplazar el precio de oferta "Cuando al recibir la Información correspondiente al día anterior, hasta antes de las 07:00 a.m., se detecta que el nivel de un embalse se encuentra por debajo de su nivel mínimo operativo superior"; reglas que a su vez comprenden la determinación de un costo de racionamiento 1, un costo de racionamiento 2, y un precio de oferta de referencia que se calculará con fundamento en el costo de referencia 1 y otros aspectos del mercado, todo sobre la base de un 100% de demanda por abastecer.

Visto entonces el contenido de los actos acusados, se evidencia que son actos generales y como tales tienen el carácter de reglamentarios.

2. Precisión de las cuestiones principales planteadas en el

    proceso

De la demanda se puede colegir que hay unos cargos comunes a todos los actos acusados, consistentes en una alegada falta de competencia de la CREG para su expedición y la consecuente violación de los derechos constitucionales a la igualdad, a la garantía de la propiedad y derechos adquiridos, así como a la libertad de empresa y a la libre competencia. Adicionalmente se observa la acusación de falsa motivación, dirigida específicamente a la Resolución 100 de 1997. Por consiguiente, el primer punto por dilucidar es el de la competencia sobre los mismos, lo que implica precisar el alcance de las funciones de la CREG sobre el servicio público domiciliario de energía eléctrica.

3. Naturaleza y alcance de la competencia de la CREG sobre la

    materia de la litis

Para abordar el punto, ha de tenerse en cuenta que los temas objeto de la controversia son dos, la fijación de la metodología para determinar los Niveles Mínimos Operativos (inferior y superior) de los embalses del Sistema Interconectado Nacional y las reglas para determinar la Intervención de los Precios de Oferta, cuando los embalses se ubiquen por debajo del Nivel Mínimo Operativo Superior. Debe aclararse que de acuerdo con el contenido de tales actos, no es cierto que la CREG esté confiscando bien alguno de los generadores de energía hidráulica ni reservando para el Estado la actividad respectiva. No hay norma alguna en dichos actos que permita deducir tales efectos jurídicos.

Hecha esta observación, se tiene que la competencia de la CREG en relación con las citadas reglamentaciones está dada, en primer orden, porque ellas pertenecen al Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional, cuya adopción es facultad de la CREG; y, en segundo orden, por ser instrumentos para hacer efectivas las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios que, de acuerdo con el artículo 370 de la C.P, corresponde señalar al Presidente de la República, quien, a su vez, ha delegado esta facultad en las Comisiones de Regulación de los Servicios Públicos. Al respecto se hacen las siguientes precisiones:

3.1. La Sala, en sentencia de 17 de agosto de 2000, Expediente 5920, Consejero Ponente, doctor Juan Alberto Polo Figueroa, en la que se examinó la legalidad de la Resolución 116 de 1997, de la CREG, reglamentaria del contrato de suministro en el mercado mayorista de energía, señaló:

"... las comisiones de regulación, a las cuales pertenece la CREG, aparecen en la ley 142 de 1.994, pudiéndose observar que, según el artículo 68, inciso segundo, las funciones que en ella se les asigna son ante todo o en principio del Presidente de la República, de manera que aquéllas sólo las pueden ejercer si el Presidente se las delega.

"Para la debida ilustración, se trae el enunciado del artículo 68 en cita, que a la letra dice:

" 'ART.68. Delegación de funciones presidenciales a las Comisiones. El Presidente de la República señalará las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta Ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley.

" 'Las normas de esta ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones' (negrillas son de la Sala)

"Así las cosas, según el artículo 68 las comisiones de regulación están instituidas como órganos destinados a ejercer funciones delegadas por el Presidente de la República en relación con la fijación de políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que el artículo 370 de la Constitución le encomienda a éste; si bien la Corte Constitucional admite que también han recibido atribuciones directamente de la ley.

"En lo que concierne a la CREG, fue creada mediante el decreto 2119 de 1.992, y sus funciones específicas están dadas en la delegación de las funciones, previstas en el artículo 23 de la ley 143 de 1.994, que le hizo el Presidente de la República mediante los decretos 1524 de 15 de julio de 1.994 y 2253 de 1.994, en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 68 y 105 de la ley 142, en concordancia con el precitado artículo 23 de la ley 143, para efecto de las funciones que le asigna el artículo 370 de la Carta y en lo que sea compatible con ésta, en el artículo 11 del decreto 2119 de 1.992".

3.2. En cuanto al Reglamento de Operaciones, en la citada sentencia se anotó: "... la operación del mentado Sistema y el Mercado Mayorista de Energía se deben cumplir o desarrollar bajo las disposiciones del Reglamento de Operaciones, según la definición que de éste recoge el artículo 11 de la ley 143 de 1.994, a saber: 'conjunto de principios, criterios y procedimientos establecidos para realizar el planeamiento, la coordinación y la ejecución de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía eléctrica' ".

Así las cosas, se evidencia que los dos temas indicados, los Niveles Mínimos Operativos y  la regulación de la Intervención de los Precios de Oferta, que a su vez tienen relación con el mercado de mayoristas de energía, corresponden a los asuntos objeto de dicho reglamento. De suerte que como se dijo en la sentencia citada, a propósito de las normas expedidas por la CREG para regular el contrato de suministro de energía en el mercado mayorista, cabe decir en esta oportunidad que las normas acusadas deben ser parte constitutiva del aludido Reglamento de Operaciones, ya que ellos son justamente aspectos de la operación del sistema, amén de que corresponden a elementos o factores del mercado de energía.

De otra parte, en la misma sentencia se dejó sentado que este reglamento debe ser adoptado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, por lo dispuesto en los artículos 74.1, literal "c", de la Ley 142 y 23, literal "i", de la Ley 143, ambas de 1994. En efecto, el artículo 74.1., literal c), de la Ley 142 de 1994, faculta a la CREG para establecer el reglamento de operación en orden a realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible; y en virtud del artículo 23, literal i), de la Ley 143 de 1994, para cumplir el objetivo definido en el artículo 20 de la misma, la CREG tendrá como función la de "Establecer el Reglamento de Operación para realizar el planeamiento y la coordinación del Sistema Interconectado Nacional, después de haber oído los conceptos del Consejo Nacional de Operación".

De suerte que si los temas objeto de la presente demanda - fijación de la metodología para determinar los Niveles Mínimos Operativos y  de las reglas de la Intervención de los Precios de Oferta -, son parte del Reglamento de Operaciones del Sistema Interconectado Nacional, y la CREG es la que debe expedir este reglamento, es obvio que ella tiene competencia para regularlos, por lo cual el cargo de incompetencia que de modo común se le formula a las tres resoluciones acusadas resulta infundado.

A lo expuesto vale agregar una razón que viene a ser comprensiva de las antes expuestas, y es la de que las medidas acusadas y el Reglamento de Operaciones del Sistema Interconectado Nacional, del cual forman parte, constituyen claras expresiones o herramientas de las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, cuyo señalamiento corresponde al Presidente de la República, según el artículo 370 de la C.P., atribución que como atrás se precisó, éste le delegó a la CREG mediante los decretos 1524 de 15 de julio de 1994 y 2253 de 1994, en desarrollo de la autorización dada en el antes transcrito artículo 68 de la Ley 142 de 1994.

Esta relación con el ejercicio de la atribución dada en el precitado artículo 370, es también un fundamento de la competencia de la CREG para regular los comentados temas, según lo dejó sentada la Sala en sentencia de 7 de octubre de 2000, Expediente 6022, con ponencia del Consejero doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en la que se controvirtió la Resolución 042 de 31 de agosto de 1999, de la CREG, relativa a la competencia en el Mercado Mayorista de Electricidad, al decir: "La Sala reitera en esta oportunidad lo expresado en la precitada sentencia, en cuanto a la facultad normativa de la CREG en relación con la materia contenida en el acto acusado, pues esta guarda relación con las políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos, materia ésta que, pese a ser del resorte del Presidente de la República, puede ser delegada, como ya se vio, lo que fue avalado recientemente por la Corte Constitucional en sentencia de 6 de septiembre de 2000 (Expediente D-2863, Magistrado ponente doctor José Gregorio Hernández)".   

Por lo tanto, ya sea que se aprecien como normas constitutivas del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional, tal como se indica en el encabezamiento de las resoluciones acusadas, donde se dice que las reglas respectivas se adoptan "como parte del reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional", o que se consideren como parte de las políticas de administración y control, que ciertamente lo son, de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, las medidas cuestionadas son de competencia de la CREG; sin que ello implique la creación directa de normas con fuerza de ley, o de derecho, como lo quiere hacer ver la actora, por cuanto lo que en rigor se hace es aplicar y desarrollar normas legales y reglamentarias superiores, como son las pertinentes de las leyes 142 y 143 de 1994 y los decretos que con base en ellas ha expedido el Gobierno Nacional.

Lo anterior corresponde al necesario reparto de competencias entre los órganos del Estado, que en este caso se da tanto bajo las formas de desconcentración, por adscripción de funciones que hace la ley a la CREG, como de delegación administrativa, por decisión del propio Gobierno Nacional debidamente autorizado por la ley.

Este reparto de atribuciones fue descrito por la Corte Constitucional, diciendo que la ley define los principales aspectos de los servicios públicos, susceptibles de variación en el tiempo, de tal forma que se concilien los factores de descentralización, la participación ciudadana y  las complejas características técnicas y económicas de cada servicio; de modo que no es sólo la ley la que puede regular los servicios públicos, pues la Carta atribuye competencias a otros órganos estatales, y menciona al efecto los departamentos, los municipios y al Presidente de la República, como autoridades que pueden reglamentar las normas dictadas por el Congres, según los artículos 298 y 302 de la Carta, en cuanto a los primeros, 311, 366, 367 y 368 ibídem, respecto de los segundos, y 370 en cuanto al Presidente, de quien advierte que no sólo conserva en éste, como en todos los campos, la potestad de reglamentar las leyes a fin de asegurar su cumplida ejecución (C.P. art. 189, numeral 11) sino que, además, tiene competencias propias en materia de servicios domiciliarios, consistentes en señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliario; función que, como atrás se anotó, ha delegado en la CREG, con fundamento en el artículo 68 de la Ley 142 de 1994, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-272 de 1998.

A lo anterior se debe agregar que las medidas acusadas no tienen el efecto jurídico que le atribuye la actora, en el sentido de que con ellas se haya confiscado propiedad alguna de los generadores de energía hidráulica, ni que está reservando para el Estado la actividad respectiva.

En efecto, de una parte, en modo alguno ha sido afectada la propiedad que los citados generadores de energía tienen sobre sus respectivos bienes aplicados a su actividad económica, y, de otra, a ellos no se les está impidiendo el uso del agua que tengan los embalses, que como bien lo advierte la parte demandada, no son de su propiedad, sino del Estado, en tanto bien de uso público, sino que simplemente se está castigando con un mayor precio la energía producida en embalses con niveles inferiores al Nivel Operativo Mínimo que sea del caso (superior según la Resolución 215), con lo cual es claro que se busca desestimular el uso del agua para producir energía, más abajo de tales niveles y así procurar las reservas que en cada momento se consideren necesarias para evitar situaciones de racionamiento. De suerte que la actividad en mención sigue a cargo de los agentes que la vienen desarrollando. En consecuencia, no es cierto que se den los supuestos de la segunda parte del artículo 365 de la Constitución Política.

  

En conclusión, la adopción de las normas acusadas por parte de la CREG no es violatoria de los artículos 1, 2, 4, 121, y 189 numeral 11, 333 y 365 de la Constitución Política, toda vez que está dentro de la órbita de su competencia y obedece al deber que tiene de cumplir con las funciones respectivas.

4. Examen de los otros cargos

4.1. Violación de los artículos 13, 34, 58, 209, 333, 365 de la C.P.

Aunque en parte ya se encuentran resueltos en el punto anterior, conviene considerarlos de manera específica, así:

Violación del artículo 13, porque a los generadores hidráulicos se les limita el uso del recurso hídrico, colocándoseles así en desigualdad para competir con el resto del sector, integrado por los generadores térmicos, quienes no tienen restricciones a cambio y por ello son los que en últimas fijan el precio, incurriendo así en prácticas especulativas.

Sobre el particular, es menester advertir que la fijación de los Niveles Mínimos Operativos de los embalses (tanto inferior como superior), se hizo en el numeral 1.3., titulado "Definiciones", del Código de Operaciones, comprendido en el Código de Redes, así: el Nivel Mínimo Operativo Inferior hace que por debajo del mismo el precio de oferta de las plantas asociadas deba ser mayor que el más alto del Sistema Interconectado Nacional - SIN - en cada hora; mientras que el Superior conlleva que por debajo de él la energía almacenada sólo puede ser utilizada si todas las unidades térmicas están despachadas. Por lo tanto, la fijación de tales niveles operativos no se hizo mediante las normas impugnadas, sino mediante el citado numeral 1.3. "Definiciones", del Código de Operaciones, disposición que no es objeto de la demanda y que las antecede. Así las cosas, no es posible endilgarles la violación del artículo 13 de la C.P.  por decisiones que no contienen.

El cargo, en consecuencia, no prospera.

Violación del Artículo 333, libre competencia, por las restricciones anotadas, que disminuyen las condiciones de competencia de los generadores de energía hidráulica.

Igual que en el anterior cargo, en este cabe decir que la restricción de que se queja la actora viene dada en realidad por el numeral 1.3. del Código de Operaciones adoptado mediante la Resolución 025 de 1995, y no de las disposiciones enjuiciadas, las cuales, como se dijo, simplemente desarrollan lo señalado en dicho numeral. Por lo tanto, el cargo tampoco prospera.

Violación de los artículos 34 y 58  porque con la Resolución 100 se está confiscando a los generadores hidráulicos, sin ninguna retribución a cambio. Este cargo fue resuelto en consideraciones anteriores, habiéndose dejado en claro que no aparece en forma alguna la alegada confiscación, más cuando se está ante una medida de objeto imposible, ya que se  trata de un bien que no es de propiedad privada, sino de uso público, como es el agua de los embalses de las represas hidroeléctricas, en cuanto aguas corrientes, según el artículo 677 del C.C., en concordancia con el artículo 80 del Decreto 2811 de 1974, actual Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. En consecuencia, el cargo no prospera.

Violación del artículo 209, porque las resoluciones 100 y 215 , sacrifican los principios de igualdad, eficacia y economía consagrados en la norma, ya que se favorece a unos pocos y se ocasiona un sobrecosto a otros.

Como se dijo, la Resolución 100 de 1997, es atacada en cuanto su artículo 1º dispone que "El Sistema Interconectado Nacional deberá protegerse contra una contingencia hidrológica hasta del 95% de PSS (probabilidad de Ser Superada) ...", la cual, como en el mismo artículo se dice, fue incluida "En desarrollo de lo dispuesto en el  Numeral 2.1.1.1. del Código de Operación (Código de Redes - Resolución CREG-25 de 1995), como parte de las "reglas para el cálculo de los Niveles Mínimos Operativos".

En este sentido, simplemente desarrolla el citado numeral 2.1.1.1., concretamente en relación con el factor hidrológico, que debe considerarse en la simulación respectiva, dentro de la perspectiva de que no se presenten racionamientos ni atrapamientos de agua en los embalses, y el consecuente grado de probabilidad de superar los casos en que se pueda presentar déficit hidrológico, atendiendo la explicación de este concepto que la Sala encuentra razonable, dada por la parte demandada, y lo estipulado en el tercer inciso del comentado numeral 2.1.1.1 del Código de Operaciones.

Se trata entonces de una decisión que debe tomar la CREG, por ser la entidad encargada de desarrollar el Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional, para los períodos respectivos, a fin de posibilitar la estimación de los niveles en referencia, teniendo en cuenta las circunstancias hidrológicas y climáticas que afectan al Sistema, que son justamente los aspectos más cambiantes de los aludidos genéricamente por la Corte Constitucional en la sentencia C-272 de 1998; todo ello, claro está, en aras de que el servicio público de energía eléctrica mantenga un  nivel de eficiencia que garantice su prestación estable y permanente. Dicho de otra manera, la aplicación del numeral 2.1.1.1 del Código de Operaciones, en lo relativo a los Niveles Mínimos de Operación, exige que siempre se defina un grado de contingencia hidrológica.

Por ello, tampoco aparece cómo el mero hecho de darle cumplimiento a una norma, y atender así una necesidad técnica del Sistema, resulte violatorio de los principios invocados en el cargo, más cuando el precepto al cual se le da cumplimiento forma parte del régimen del servicio de energía eléctrica, al cual se encuentran sometidos los generadores de energía hidráulica; amén de que la misma norma no fija nivel de contingencia alguno, como es apenas obvio, para estimar los aludidos niveles mínimos de operación, por cuanto, como la expresión lo indica, ello está sujeto a las contingencias  respectivas o circunstancias materiales que afecten el servicio.

Así las cosas, no es posible señalar algún nivel de contingencia como violatorio de tales principios, puesto que se presume que las condiciones físicas o naturales, y la necesidad de mantener la firmeza del servicio, son las que lo imponen en los períodos de que se trate. Por consiguiente, si el nivel de contingencia que en cada caso se adopte tuviera alguna implicación desfavorable para determinados sujetos del mercado de energía, sería la carga que todo sujeto económico tiene el deber jurídico de soportar respecto del régimen al cual está sometido. Situación distinta sería aquella en la que dicho nivel se fije de manera caprichosa y desproporcionada, alejada de la realidad en que debía fundarse, y que resulte injustamente gravosa para determinados agentes del mercado, cuestión que se subsume en otra causal de nulidad, que puede ser la de falsa motivación, también aducida por la actora respecto de la Resolución 100 de 1994,y que se estudia más adelante, e incluso la desviación de poder, en la medida de que la decisión se llegare a tomar con un fin distinto al comprendido en la norma, todo lo cual debe ser demostrado por quien lo alegue. En consecuencia, el cargo no prospera en lo que hace a la Resolución 100 de 1997.

Respecto de la Resolución 215 de 19 de noviembre de 1997, se le atribuye dicha violación en cuanto establece reglas para la Intervención de los Precios de Oferta de que trata el numeral 3.4. del Código de Operación contenido en la Resolución CREG - 025 de 1995, modificando el artículo 1º de la Resolución CREG-058 de 1995. Como está indicado, la fijación de un precio de intervención se encuentra autorizada en el numeral 3.4 del pluricitado Código de Operaciones, según el cual "Cuando el nivel de un embalse se encuentre por debajo de su nivel mínimo operativo  superior, al final del día anterior a la fecha en la cual se calcula el siguiente despacho económico, se reemplaza su precio de oferta por un valor mayor  en 1$/MWh al mayor precio ofertado e inferior al costo de racionamiento, a menos que su precio de oferta sea la más costosa, en cuyo caso se mantiene su oferta".

Se sigue de lo dicho que es en esta norma donde se establece la fijación de un precio de intervención en la situación descrita y no en la Resolución 215 de 1997, mediante la cual simplemente se adoptan las reglas técnicas para ello, y así permitir el cumplimiento de aquélla. De modo que si alguna violación llegare a darse de las normas y derechos constitucionales y legales invocados por la existencia de dicho precio de intervención, no sería por cuenta de esta resolución, sino del transcrito numeral 3.4., precepto que no ha sido acusado en este proceso.

De otra parte, si la violación se debiera a las reglas adoptadas por la Resolución 215 de 1997, y al aumento de los precios que causaron, según el dicho de la actora, sucede que, aparte de no estar demostrado, este solo hecho no es suficiente para considerar que viola el artículo 209 de la Constitución, ya que no está acreditado que este aumento sea injustificado, ni que se deba necesariamente al contenido de la misma resolución. Es decir, en la demanda no se expone por qué el aumento de los precios denunciado por la actora se debió a las reglas previstas en ella, y menos que tales reglas sean sustancialmente contrarias a los principios consagrados en el artículo 209. En consecuencia, el cargo tampoco prospera.

Violación del artículo 365, deducida de que con los mismos actos se está propiciando la especulación de otros generadores que no tienen límites, como es el caso de los térmicos, atentándose con ello contra el principio de eficiencia. La ley es la que fija las indemnizaciones correspondiente.

Atendiendo el texto de la norma suprema invocada y de los actos acusados, la Sala observa que las razones del cargo no encuadran en la relación material que pueden tener uno y otros,  y que en éstos no se evidencia disposición que se oponga a aquél en alguna de sus partes. El principio de eficiencia en la prestación de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional, que consagra el precepto constitucional invocado en su primer inciso, alude a la efectiva y permanente prestación del servicio, objetivo que justamente se persigue con los actos acusados, procurando asegurar los niveles de agua necesarios para el efecto en los embalses del Sistema Interconectado Nacional, por lo tanto no se puede deducir de ello oposición a dicho principio.

En lo concerniente a la última parte del artículo, atrás se advirtió que las normas acusadas no guardan relación con él, toda vez que en ellas no se ha tomado decisión que implique reservar para el Estado la actividad de generación de energía eléctrica. Ellas son un mecanismo de intervención y regulación de esta actividad, con clara autorización del propio artículo 365. El cargo, por consiguiente, se desestima.

4.2. Falsa motivación de la Resolución 100 de 1997

La actora sitúa el cargo en los  siguientes apartes de la resolución:

El último de sus considerandos, en el cual se dice "Que el Consejo Nacional de Operación, al igual que diversas empresas participantes del mercado mayorista de energía, han solicitado a la Comisión adelantar un estudio que permita establecer si es preciso un cambio de la metodología actual de cálculo de los niveles mínimos operativos de los embalses, que tenga en cuenta otros aspectos de la regulación vigente para la operación del Sistema Interconectado Nacional",

Y el segundo inciso de su artículo 1º, que reza: "El Sistema Interconectado Nacional deberá protegerse contra una contingencia hidrológica hasta del 95% de PSS (Probabilidad de Ser Superada), o en su defecto la máxima factible, teniendo en cuenta los siguientes supuestos, los cuales son consistentes con los considerandos en el Planeamiento Operativo Indicativo de Largo Plazo que realiza el CND".

Sobre lo  primero, la falsa motivación la deduce de que el argumento no es otro diferente a lo expuesto en los hechos de la demanda en el sentido de que a la CREG le fueron cursadas distintas solicitudes con observaciones sobre la fijación de la regla de los mínimos operativos sin ninguna retribución. Al respecto, vale señalar que el cargo de falsa motivación implica que quien la alegue debe probarla, demostrando lo contrario, o desvirtuando lo que como tal se aduzca en el acto administrativo enjuiciado, carga procesal que la actora no ha cumplido en este caso, toda vez que su alegato no pasa de ser una mera afirmación. Pero, además, si su afirmación  fuere cierta, tal situación no tendría la virtud de constituir falsa motivación que afecte la validez del acto, por cuanto lo expuesto en ese considerando es totalmente irrelevante en la expedición y legalidad de la Resolución que la contiene, en virtud de que su expedición es enteramente facultativa de la CREG, según atrás quedó expuesto, sin necesidad de que haya previamente solicitud alguna. Se trata de una decisión que esa Comisión puede adoptar de manera oficiosa, motu proprio, atendiendo, claro está, las razones de conveniencia y de oportunidad pertinentes.

Ahora bien, el hecho de que finalmente se obtuvo un resultado diferente al solicitado por el sector y al que se pretendía con la motivación de la resolución referenciada, y que el cálculo de los niveles operativos actuales de los embalses represente una confiabilidad actual excesiva, tampoco constituye falsa motivación, por cuanto, tratándose de situaciones esperadas o probables, lo lógico es que las proyecciones respectivas puedan cumplirse o no. En este aspecto se entra ya en el campo de la eficacia de la medida y no en el de la motivación, el cual, en realidad viene a estar conformado por los hechos o la información fáctica y los presupuestos jurídicos en que se funda la decisión que finalmente se tome.

En este sentido, en la resolución acusada se invocan como fundamentos de hecho, los resultados del "análisis del Planeamiento Operativo Indicativo de Largo Plazo efectuados por el CND (Centro Nacional de Despachos), que consideran la presencia del fenómeno del Niño y una actualización de los supuestos no hidrológicos involucrados en las simulaciones" y por los cuales se consideró que "es conveniente modificar los niveles mínimos operativos vigentes". Esta manifestación, que sí es parte sustancial de la motivación del acto acusado, no ha sido desvirtuada por la actora, en el sentido de que tales análisis no  existieron, o que realmente no tenían la magnitud o implicaciones que en la resolución se les atribuye.  

Si la situación resultó menos grave de lo esperado, dado que según la actora el embalse alcanzó su mínimo en 40.6% y que por ello demuestra que se almacenó el agua innecesariamente y se aumentó el riesgo de vertimientos, no es una situación que por sí misma constituya falsa motivación, ni puede tomarse como indicio de ello, puesto que si algunas circunstancias son cambiantes e imprevisibles en el país son las climáticas, y con ellas las hidrológicas. A lo anterior se agrega que la medida tomada por la CREG no fue absoluta ni inmodificable y fue así como, en primer lugar, se dejó prevista una contingencia subsidiaria, de modo tan flexible que consistió en "la máxima factible", en defecto de la señalada hasta del 95%, y en segundo lugar, la medida se tomó de manera provisional, según se señala en el artículo segundo de la resolución, a cuyo tenor, "La Comisión de Regulación de Energía y Gas continuará estudiando diferentes criterios y metodologías que permitan proteger el sistema contra contingencias de tipo hidrológico y, en tal sentido, las disposiciones contenidas en el artículo anterior son de carácter transitorio".   

Por último, no sobra advertir que este nivel de contingencia del 95% PSS no fue tomado de manera sorpresiva, como lo alega la actora, sino que fue objeto de debate en el Consejo Nacional de Operación, en el cual tiene asiento la actora, como asistente principal, junto con otras empresas generadoras de energía, e incluso tuvo la opinión favorable de algunos de sus miembros, como fue el caso de ISA, según se lee a folio 171, teniendo en cuenta que la probabilidad de que ocurriera la hidrología del 95% PSS era del 5%, lo cual a su juicio no era despreciable.

En lo que atañe a la otra parte del cargo, cabe decir que el párrafo que supuestamente contiene el mismo vicio, no es constitutivo de la motivación del acto acusado, sino de su parte resolutiva o dispositiva, como que es ni más ni menos el segundo inciso del artículo 1º, que contiene la decisión enjuiciada, esto es, señalar los niveles de contingencia a aplicar en el momento: El 95% de PSS o en su defecto la máxima posible.

De esta forma, se aprecia que el cargo de falsa motivación tampoco tiene vocación de prosperar.

Los argumentos anteriores permiten concluir que han de negarse las pretensiones de la demanda, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero.- DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Segundo.- Por secretaría, devuélvase la suma depositada para gastos del proceso.

Tercero.-  En firme esta decisión y previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 30 de marzo del 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO      CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                  Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO                  MANUEL S. URUETA AYOLA