Providencia del Consejo de Estado, Sala Plena, expediente 3978CA de 2021
DESCARGAS
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SALA ESPECIAL DE DECISIÓN VEINTITRÉS
Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021)
Radicación: 11001031500020200397800
Objeto de control: Resolución 166 proferida el 3 de septiembre de 2020 por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-
Referencia: Control inmediato de legalidad
Asunto: Sentencia
De conformidad con lo señalado en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, procede la Sala Especial de Decisió
a efectuar el control inmediato de legalidad respecto de la Resolución CREG-166 expedida el 3 de septiembre de 2020 por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG–, que definió “una tarifa transitoria para el servicio de energía eléctrica en las Zonas No Interconectadas”.
ACTO OBJETO DE CONTROL
1. Corresponde al ya indicado, cuya parte resolutiva dispuso, lo siguiente:
“Artículo 1. Objeto. Definir una tarifa transitoria para el servicio de energía eléctrica mediante sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW.
Artículo 2. Ámbito de aplicación. Esta resolución se aplica a todas las personas que, estando organizadas en alguna de las formas dispuestas por el Título I de la Ley 142 de 1994, desarrollan las actividades relacionadas con el suministro de energía eléctrica a un domicilio mediante sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW.
Artículo 3. Definiciones. Para la interpretación y aplicación de esta resolución se tendrán en cuenta, además de las definiciones contenidas en las Leyes 142 y 143 de 1994, y en las resoluciones vigentes de la CREG, las siguientes:
Fecha Base: Corresponderá al mes de junio de 2020.
Artículo 4. Cargo máximo de generación de energía eléctrica de sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, ????. La fórmula para determinar el cargo máximo de generación es la siguiente:
??0 = ??10 + ??A0M0
| En donde, | |
| ??10 : | Componente que remunera los costos de inversión de sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, expresado en pesos por usuario al mes ($/mes), en pesos de la fecha base. |
| ??A0M0 : | Componente que remunera los costos de administración, operación y mantenimiento, AOM, de sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, expresado en pesos por usuario al mes ($/mes), en pesos de la fecha base. |
Artículo 5. Remuneración de la componente de inversión, ??????. La componente que remunera los costos de inversión de sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, será:
TABLA 1. Componente de remuneración de inversiones
($ de la fecha base).
| Componente | Pesos por usuario al mes ($/mes) |
| Módulos, estructuras, obra eléctrica y obra civil | 83,151 |
| Controlador | 15,986 |
| Inversor | 25,617 |
| Batería | 15,986 |
| TOTAL | 229,293 |
Parágrafo. No deberán incluirse en el cálculo de las tarifas aquellas inversiones a las que se hace referencia en el numeral 87.9, del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011 o aquella norma que la modifique o sustituya.
Artículo 6. Remuneración de la componente de administración, operación y mantenimiento, ??????????. La componente que remunera los costos de administración, operación y mantenimiento, AOM, de sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia instalada mayor a 0.5 kW será de $86,525 / mes por usuario, expresada en pesos de la fecha base.
Artículo 7. Fórmula de actualización del cargo máximo de generación de energía eléctrica de sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW. El cargo máximo de generación se actualizará utilizando la siguiente fórmula:
????????-1
????????-1
???? = ??0 ?? _20210120_obj_1.gif){kind=small}
??????0
| En donde: | |
| ??m : | Cargo máximo de generación del mes m, expresado en pesos por usuario al mes ($/mes). |
| ??0 : | Cargo máximo de generación de energía eléctrica de sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, expresado en pesos por usuario al mes ($/mes), en pesos de la fecha base. |
| ??????m-1 : | Índice de precios al productor, Oferta Interna, del mes m-1. |
| ??????0 : | Índice de precios al productor, Oferta Interna, de la fecha base. |
| ?? : | Mes de cálculo del costo de prestación del servicio. |
Artículo 8. Cargo máximo de comercialización de energía eléctrica de sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, ????. El cargo máximo de comercialización de energía eléctrica será de $23,181 / es por usuario, expresado en pesos de la fecha base.
Parágrafo. Cuando el prestador del servicio, con recursos propios, le instale medidor al usuario podrá adicionarle al cargo máximo de comercialización, ??0, un cargo de $6,938 / mes por usuario.
Artículo 9. Fórmula de actualización del cargo máximo de comercialización de energía eléctrica de sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW. El cargo máximo de comercialización se actualizará utilizando la siguiente fórmula:
????????-1
???? = ??0 ?? _20210120_obj_2.gif){kind=small}
??????0
| En donde: | |
| ??m : | Cargo máximo de comercialización del mes m, expresado en pesos por usuario al mes ($/mes). |
| ??0 : | Cargo máximo de comercialización de energía eléctrica de sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, expresado en pesos por usuario al mes ($/mes), en pesos de la fecha base. |
| ??????m-1 : | Índice de precios al consumidor, del mes m-1. |
| ??????0 : | Índice de precios al consumidor, de la fecha base. |
| ?? : | Mes de cálculo del costo de prestación del servicio. |
Artículo 10. Fórmula tarifaria general. El costo de prestación del servicio de energía eléctrica para usuarios regulados, atendidos con sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, se determinará mediante la siguiente fórmula tarifaria:
????m = ??m + ??m
| En donde, | |
| ????m : | Costo de prestación del servicio de energía eléctrica para usuarios regulados, atendidos con sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, expresado en pesos por usuario al mes ($/mes), en pesos del mes m. |
| ??m : | Cargo máximo de generación del mes m, expresado en pesos por usuario al mes ($/mes). |
| ??m : | Cargo máximo de comercialización del mes m, expresado en pesos por usuario al mes ($/mes). |
| ?? : | Mes de cálculo del costo de prestación del servicio. |
Parágrafo. El prestador del servicio solamente podrá trasladar el porcentaje del costo proporcional a la disponibilidad real del servicio en cada mes. Toda vez que el equipo de medición se encuentra remunerado en el componente de comercialización, el prestador del servicio deberá contar con los medios idóneos para demostrar dicha disponibilidad y reportar la información a la SSPD para lo de su competencia.
Artículo 11. Publicidad. Mensualmente y antes de su aplicación, el prestador del servicio hará públicas las tarifas que facturará a los usuarios en forma simple y comprensible, a través de un medio de comunicación de amplia divulgación en los municipios donde preste el servicio, o en caso de no contarse con ello, a través de un medio de comunicación idóneo y que garantice que cualquier usuario puede tener acceso efectivo y oportuno a dicha información. Dicha publicación incluirá los valores de cada componente del costo de prestación del servicio. Los nuevos valores deberán ser comunicados por el prestador a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas.
Artículo 12. Autorización para fijar Tarifas. Dentro del régimen de libertad regulada, previsto en la Ley 142 de 1994, los prestadores del servicio de energía eléctrica a los que se refiere la presente resolución podrán aplicar la fórmula tarifaria correspondiente, a partir del mes siguiente a la publicación tarifaria de que trata el artículo 11 de la presente resolución.
Artículo 13. Vigencia. Esta resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y hasta la entrada en vigencia de la resolución por la cual se defina la fórmula tarifaria general para establecer la remuneración de la prestación del servicio de energía eléctrica mediante Soluciones Individuales Solares Fotovoltaicas.”
2. Actuaciones surtidas
2.1. Como lo registra el expediente, el Magistrado conductor del Proceso avocó el conocimiento del control inmediato de legalidad del acto, al tiempo que ordenó: i) fijar en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y de la Rama Judicial, un aviso sobre la existencia del proceso de la referencia, por el término de diez (10) días, para que cualquier ciudadano pudiera intervenir para defender o impugnar la legalidad del acto; ii) pedir a la Comisión de Regulación de Energía y Gas los antecedentes administrativos de la Resolución CREG-166 proferida el 3 de septiembre de 2020; y, iii) correr traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días para rendir concepto de fondo.
3. Antecedentes del acto
3.1. Consta el Documento de trabajo CREG-123 14-08-2020”, que contiene las variables sobre “TARIFA TRANSITORIA PARA EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA CON SOLUCIONES INDIVIDUALES SOLARES FOTOVOLTAICAS AC CON POTENCIA MAYOR A 500 W” -presentado a los miembros de la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG-, los siguientes puntos: Las causas que le dieron origen, los antecedentes de las soluciones individuales, la regulación vigente, la descripción del problema, las inversiones, los costos de prestación del servicio y costos al usuario, la propuesta tarifaria y las tasas de descuento para remuneración de las inversiones que dan origen a su expedición, entre otros aspectos.
3.2. En los antecedentes administrativos del acto, se destacan entre sus contenidos más relevantes y fuentes de información, los siguientes:
3.2.1. “De acuerdo con información del Ministerio de Minas y Energía, MME, relacionada con soluciones individuales solares fotovoltaicas, SISFV, que son financiadas con recursos del FAZN, actualmente se encuentran instaladas un total de 13.377, de las cuales, 8.066 (60%) se encuentran en los departamentos de Caquetá, Vaupés, Chocó, Córdoba y Putumayo.
Tabla 1. Usuarios atendidos con soluciones individuales por departamento
| DEPARTAMENTO | USUARIOS |
| Caquetá | 3178 |
| Vaupés | 1555 |
| Chocó | 1191 |
| Córdoba | 1095 |
| Putumayo | 1047 |
| Vichada | 977 |
| Guajira | 701 |
| Casanare | 647 |
| Cesar | 577 |
| Guaviare | 563 |
| Magdalena | 515 |
| Meta | 423 |
| Arauca | 296 |
| Bolívar | 200 |
| Huila | 189 |
| Nariño | 84 |
| Sucre | 75 |
| Guainía | 58 |
| Amazonas | 6 |
| Total | 13377 |
Fuente: MME. Elaboración CREG.
3.2.2. Da cuenta de los equipos instalados. En la Tabla 2 se presentan datos relacionados con las cantidades de paneles solares, baterías, inversores y controladores. El análisis de los datos muestra que por usuario se han instalado soluciones conformadas en promedio por: 3 paneles solares (con potencias entre 250 W y 300 W), 2 baterías, un controlador y un inversor. La potencia total instalada llega a 10MW, representada en 39.939 paneles solares.
3.2.3. En la siguiente tabla informa sobre los proyectos que se encuentran en ejecución durante esta vigencia 2020, para atender a 4.821 nuevos usuarios, distribuidos en los departamentos de Córdoba, Nariño, Vaupés Guainía, Guaviare y Meta.
Tabla 4. Potencia instalada por departamento
| CÓRDOBA | TIERRALTA | 401 | 30-sep-20 |
| NARIÑO | TUMACO | 223 | 30-sep-20 |
| NARIÑO | TUMACO | 184 | 30-sep-20 |
| NARIÑO | TUMACO | 190 | 30-sep-20 |
| VAUPES | MITÚ | 1.252 | 31-oct-20 |
| GUAINIA | INÍRIDA | 624 | 31-dic-20 |
| GUAVIARE | SAN JOSÉ DEL GUAVIARE | 965 | 31-dic-20 |
| META | PUERTO RICO | 689 | 31-dic-20 |
| NARIÑO | TUMACO | 293 | 31-dic-20 |
| Total | 4.821 |
Fuente: MME. Elaboración CREG.
3.2.4. Afirma que, de acuerdo con la información reportada, se evidencia que actualmente hay más de 13.000 soluciones a través de las cuales se accede a este sistema de energía eléctrica, para las cuales existe un riesgo potencial de interrupción y no prestación continua y efectiva del servicio, debido a que no se encuentra definida una tarifa regulad que permita trasladar a los usuarios los costos de la operación y mantenimiento de dichas soluciones. Indica que este riesgo también podría presentarse en el caso de los usuarios que son beneficiarios de los proyectos que, se espera, entren en operación durante esta vigencia 2020.
En el análisis del problema antes descrito, se identifican causas y consecuencias relacionadas con la situación actual de los usuarios que están siendo atendidos con soluciones individuales con una potencia instalada mayor a 500 W.
Como causas se ha identificado la imposibilidad de trasladar a los usuarios los costos asociados a la prestación del servicio de energía mediante soluciones individuales con potencia mayor a 500 W y la ausencia de solicitudes por parte de las empresas para una definición de una tarifa para este rango de potencia. Si bien la Resolución CREG 091 de 2007 establece la posibilidad para que los prestadores del servicio realicen dicha solicitud, a la fecha la Comisión no ha recibido ninguna solicitud.
Con respecto a las posibles consecuencias, en el escenario en el que se mantenga la situación actual, tal como se identifica en la Figura 1, ante la carencia de una tarifa regulada para la prestación del servicio con soluciones individuales en AC que superan el rango de potencia de los 500W y, en este sentido, un mecanismo para recuperar los costos propios de esa operación, los prestadores del servicio pueden llegar a la suspensión de las actividades de mantenimiento de los equipos y de la atención de los usuarios. Lo cual conllevaría a que se agrave la situación de los usuarios, derivada de la pandemia, por falta de suministro de energía eléctrica para atender sus necesidades básicas y falta de acceso a otros servicios necesarios para garantizar condiciones de vivienda digna y sus derechos fundamentales.
(...)
En ese sentido, se evidencia que la intervención del regulador está orientada principalmente a evitar los abusos de posición dominante, promover la competencia entre quienes presten servicios públicos y asegurar una adecuada prestación del servicio.
A partir de lo expuesto, así como lo descrito en la parte motiva de la resolución, se justifica la intervención de esta Comisión para la definición de una tarifa transitoria para el reconocimiento de los costos asociados a la reposición, operación y mantenimiento de soluciones individuales con potencia instalada mayor a 500W, como medida idónea para conjurar el riesgo de interrupción en el suministro del servicio de energía eléctrica, considerando que el mismo no puede ser mitigado de forma inmediata, ni siquiera en el corto plazo, a través de la adopción de medidas regulatorias como la definición de una metodología tarifaria, en aplicación de los artículos 74, 124 y 127 de la Ley 142 de 1994, artículo 11 del Decreto 2696 de 2004 y el artículo 4 del Decreto 1260 de 2013, o la definición de cargos en resolución particular, amparada en los artículos 22 y 24 de la Resolución CREG 091 de 2007.
Ante la necesidad de establecer una tarifa transitoria para el servicio de energía eléctrica con soluciones individuales AC con potencia superior a 500W, la Comisión adelantó una revisión de componentes típicos de las mismas, así como de sus costos, a partir de estudios de mercado adelantados por el IPSE en el pasado, así como de los proyectos que se han presentado para solicitud de recursos del FAZNI.
Del análisis de la información relacionada anteriormente y como punto de partida para establecer la remuneración para cada uno de los componentes de la tarifa se tienen los siguientes elementos:
Se define una solución típica a partir de la cual se define la remuneración del servicio con cualquier solución con potencia superior a los 500W.
La potencia de la solución tipo será de 726W, igual a la potencia promedio por solución, según la información compartida por el Ministerio de Minas y Energía, para las más de 13.000 soluciones que ya se encuentran instaladas.
Se identifica que los costos y gastos asociados a la administración, operación y mantenimiento tienen inductores de costo distintos a la potencia instalada de la solución y, en ese orden de ideas, se elabora un costeo y propuesta de remuneración según los determinantes identificados.
Algunos de los gastos asociados a la administración, operación y mantenimiento de las soluciones tienen como inductor de costos el número de usuarios que atiende un prestador. Para estos efectos se suponen en promedio 321 usuarios, que corresponde al número de soluciones promedio por proyecto, según la información de proyectos, objeto de asignación de recursos del FAZNI.
Se identifica como uno de los inductores de costos el nivel de facturación o gastos del prestador del servicio y, en consecuencia, dichos gastos se reconocen como gastos variables de la actividad de comercialización, además de los costos propios de esta actividad, como aquellos relacionados con la atención de usuarios: medición, facturación, cobro, recaudo y atención de peticiones, quejas, reclamos y sugerencias, PQRS.
3.2.5. Basado en la información contenida en el documento, se presenta una propuesta de inversión que en términos generales prevé:
“4.1.1 Inversión
El reconocimiento de las inversiones parte de establecer los elementos que componen una solución típica que, como se indicó en la introducción de esta sección, será de 726W. Considerando que el sistema tiene como tipo de corriente de salida AC, los siguientes son los elementos genéricos reconocidos: i) Entre 2 o 3 módulos o paneles, según potencia por panel y tecnología; ii) estructura de soporte tipo poste, obra eléctrica y obra civil, agrupados como “otros materiales”; iii) controlador de carga MPPT de 40A; iv) inversor sinusoidal de 1.000W; y v) batería de 3.000 a 3.500 ciclos al 80% DOD.
(…)
3.2.6. También presenta una propuesta de administración, operación y mantenimiento, así:
“4.1.2 Administración, operación y mantenimiento
De la revisión y análisis adelantados por esta Comisión, en el caso de los gastos de administración y mantenimiento y de sus respectivos inductores de costo, se han identificado y considerado las siguientes categorías: Personal administrativo, servicios generales, pólizas, mantenimientos correctivos, mantenimientos preventivos y remuneración del prestador. En las siguientes secciones se presenta el detalle de cálculo mediante el cual se determinó la remuneración para cada una de estas
(…)
Finalmente, para determinar el valor que puede trasladarse al usuario, se considera que son necesarias dos (2) visitas de mantenimiento al año, especialmente por la frecuencia con que debe hacerse el mantenimiento preventivo del componente de almacenamiento de la solución.
Bajo este escenario, se tiene que el costo al año, del mantenimiento preventivo para una solución típica, es de $221,126. En la medida en que la tarifa y el costo están expresados en términos mensuales, se divide este resultado entre doce (12), con lo que se llega a un resultado, por usuario, de $18,427 / mes.
(…)
Consolidando las tasas y valores obtenidos hasta este punto, se procede a calcular la sumatoria de los gastos propios de la comercialización, los gastos variables y la remuneración propia del comercializador.
(…)
En resumen, se tiene: $6,562 / mes por usuario por costos propios de comercialización; $7,105 / mes por usuario de gastos variables; $9,092 / mes de remuneración al comercializador; para un total de $22,759 / mes por usuario, como cargo máximo de comercialización.
(…)
3.2.7. En relación con el costo de prestación del servicio y traslado al usuario, se discurre en el siguiente análisis:
“4.3 Costo de prestación del servicio y traslado de costos al usuario
En este punto ya se tienen definidos los valores a partir de los cuales es posible determinar el costo de prestación del servicio, CU, y el valor que puede trasladarse al usuario. Sobre el valor trasladable al usuario, el prestador podrá aplicar lo que se encuentre vigente en materia de subsidios y, en función de esto, determinar cuál es la porción que quedaría a cargo del usuario y cuál estaría cubierta con el giro de los respectivos recursos públicos.
(…)
El valor del costo de prestación del servicio, CU, que se propone reconocer es de $340,751 / mes por usuario, compuesto por: $229,293 / mes por usuario para remunerar el componente de inversión; $81,762 / mes por usuario para remunerar el AOM de la actividad de generación; y $29,697 / mes por usuario para remunerar la actividad de comercialización.
El valor que se traslada al usuario dependerá de la porción de las inversiones que son cubiertas con recursos públicos. En el ejemplo desarrollado en la tabla se supone que la solución fue inicialmente subsidiada pero que, en desarrollo de la operación, el prestador ya reemplazó la batería, debido a que la misma cumplió su vida útil. En este caso, el prestador trasladará del componente de inversión el equivalente a $104,539 / mes, además de los gastos de AOM y de comercialización, respectivos.
(…)
En esta última resolución se establece:
“Artículo 1. Valor de la tasa de retorno para distribución de energía eléctrica. Se modifica el artículo 2 de la Resolución CREG 016 de 2018, el cual quedará así:
'Artículo 2. Valor de la tasa de retorno. En virtud de la aplicación de la metodología aprobada en la Resolución CREG 095 de 2015, el valor de la tasa de retorno de cada año para la actividad de distribución de energía eléctrica, para una metodología de ingreso máximo, será:
| Año | Tasa de retorno |
| 2019 | 11,79% |
| 2020 | 11,64% |
| 2021 | 11,50% |
| 2022 en adelante | 11,36% |
3.3. Como parte de los antecedentes administrativos, obra la Resolución CREG N.º 157 de 14 de agosto de 2020, que ordenó hacer público el proyecto de resolución por la cual se definen las tarifas transitorias para el servicio de energía eléctrica mediante sistemas solares fotovoltaicos en Zonas no interconectadas, referidas en el documento de trabajo anterior.
3.4. Igualmente consta el Documento CREG-131 de 3 de septiembre de 2020, que contiene el análisis de los comentarios presentados por los agentes intervinientes a la Resolución CREG 157 de 2020, durante el trámite de consulta del proyecto de resolución para definir una tarifa transitoria en las soluciones de energía eléctrica mediante sistemas solares fotovoltaicos individuales.
3.5. De otro lado, obra la Resolución CREG 137 de 14 de julio de 2020, mediante la cual se ordenó hacer público el proyecto de resolución por la cual se define la fórmula tarifaria general para establecer la remuneración de la prestación del servicio de energía eléctrica mediante Soluciones Individuales Solares Fotovoltaicas. Se invitó a los agentes, a los usuarios, a las autoridades locales municipales y departamentales competentes y, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para que remitan sus observaciones o sugerencias sobre la propuesta dentro de los dos (2) meses siguientes, contados a partir de la publicación de la resolución en la página web de la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG.
3.6. Igualmente, consta la Resolución 091 de 26 de octubre de 2007, mediante la cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas estableció la metodología general para remunerar las actividades de generación, distribución y comercialización de energía eléctrica y las fórmulas tarifarias generales para establecer el costo unitario de prestación del servicio público de energía eléctrica en zonas no interconectadas, comprendidas por los municipios, localidades y caseríos no conectados al Sistema Interconectado Nacional SIN.
3.7. También consta el concepto dirigido por el Director Jurídico de la Comisión al Director General de la Comisión de Regulación de Energía y Gas el cual pone de manifiesto la necesidad de expedir una tarifa transitoria para soluciones individuales fotovoltaicas en zonas no interconectadas, en el que se menciona, de manera especial, lo siguiente:
Al momento, no existe una tarifa aprobada para aquellas soluciones cuya potencia sea superior a 500 Wp, lo cual puede generar un escenario de incertidumbre respecto de la tarifa aplicable a este tipo de soluciones, las cuales en su mayoría se utilizan para atender a población vulnerable que habita las ZNI.
Existe urgencia en proferir una regulación en el menor tiempo posible, con el fin de proveer las herramientas regulatorias necesarias para viabilizar la prestación del servicio a este tipo de usuarios vulnerables, considerando: i) la emergencia sanitaria que atraviesa el país; ii) el nivel de vulnerabilidad de los usuarios potencialmente beneficiarios con esta medida; y, ii) que, de acuerdo con el inventario de infraestructura de SSFVI incluido en el anexo de esta comunicación, la mayoría de las SSFVI instaladas actualmente en ZNI superan esa potencia.
Quienes pretendan prestar el servicio de energía eléctrica a través de soluciones individuales fotovoltaicas con una potencia instalada superior a 500Wp, según la metodología tarifaria vigente, tendrían que iniciar un procedimiento administrativo que podría tardarse 3 meses o más teniendo en cuenta los trámites ordinarios que deben surtirse. Esto generaría una barrera temporal en el acceso a contar con un cargo tarifario aprobado. Adicionalmente, de cara a la prestación del servicio, adelantar el procedimiento ordinario tiene como consecuencia que las empresas no puedan recuperar los costos propios de la prestación del servicio hasta el momento en que quede aprobado el cargo tarifario.
De no expedirse de forma inmediata una regulación transitoria que cubra la prestación del servicio a través de estas soluciones, mientras se expide aquella ordinaria, que podría tardar entre 6 y 7 meses, las empresas con activos para el suministro de energía a través de soluciones individuales, podrían detener de inmediato esta actividad mientras tramitan la solicitud de cargos ante la CREG, lo cual implicaría potencialmente que las 13.000 familias que actualmente dependen de estas soluciones para la prestación del servicio dejen de recibir el suministro de energía mientras se normaliza la situación de dichas empresas.
4. Intervención de la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado
Oportunamente, el señor Procurador Cuarto Delegado ante del Consejo de Estado rindió concepto para pedir que se declare ajustada a derecho la Resolución CREG -166, por encontrar que la medida adoptada, resulta: (i) proporcionada; (ii) guarda conexidad con las causas y normas que le dieron origen al Estado de Excepción y con el Decreto Legislativo 517 de 2020 que desarrolla, en tanto no contraviene el marco jurídico establecido en una y otra norma; y, iii) es transitoria, por estar supeditada al término de aislamiento preventivo obligatorio decretado por el Gobierno Nacional.
Advierte el Ministerio Público que, en cuanto a su finalidad, el Acto es acorde con las instrucciones propias de la declaratoria de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, así como con lo establecido en el Decreto 517 de 2020, dado que la definición de una tarifa provisional para el servicio de energía eléctrica aplicable a sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, en zonas no interconectadas, evita la suspensión de dicho servicio, contribuye a las medidas de aislamiento para evitar la propagación del virus y se logra con un adecuado, eficiente y continuo suministro del servicio público domiciliario de energía eléctrica en ZNI.
5. Intervención del Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG
El Director Ejecutivo de la CREG, mediante comunicaciones S2020 005757 de 9 de octubre de 2020, solicitó declarar ajustado a derecho el acto objeto de control, comoquiera que cumple los requisitos formales y materiales; para estos efectos, manifestó, lo siguiente.
i) Afirmó que el acto cumple con el criterio de conexidad, pues a través del Decreto 517 de 2020 se otorgaron facultades a la Comisión para la adopción de medidas asociadas a asuntos tarifarios transitorios en relación con los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, en el marco del estado de emergencia decretada, las cuales se circunscriben a, lo siguiente:
- Pago diferido de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible.
- Financiación del pago diferido de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible.
- Adopción de esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas.
- La adopción transitoria de todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, inclusive lo relacionado con el aporte voluntario de que trata dicho Decreto, con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de este servicio. La CREG tendrá en cuenta la vigencia en función del cumplimiento de los objetivos para los cuales hayan sido expedidas.
ii) Dijo que, con fundamento en este Decreto, la Comisión expidió la Resolución CREG 118 del 12 de junio de 2020, mediante la cual hizo extensivas las medidas transitorias adoptadas para el pago de las facturas del servicio de energía eléctrica del Sistema Interconectado Nacional a las zonas No Interconectadas ZNI.
iii) Indicó que la norma cumple con el criterio de finalidad, dado que las medidas, tienen por objeto mitigar los efectos negativos de la propagación de la pandemia que se pueden ocasionar si los usuarios no cuentan durante el periodo de la emergencia sanitaria con la prestación continua y efectiva del servicio de energía eléctrica en sus domicilios.
iv) En punto al criterio de conexidad, el Director Ejecutivo de la CREG, menciona que la Resolución permite que se cumpla con las medidas señaladas en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, tendientes a garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos, ante el surgimiento de la mencionada pandemia, para lo cual se planteó la posibilidad de flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios, establecer un orden de atención prioritaria en el abastecimiento de los mismos, y el establecimiento de medidas de importación y comercialización de combustibles con el fin de no afectar su abastecimiento y la prestación continua de estos.
v) Cumple con el criterio de necesidad, pues busca alcanzar una cobertura en las diferentes regiones y sectores del país, que garanticen la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, y los de menores recursos del área rural, a través de los diversos agentes públicos y privados que presten el servicio; para estos efectos menciona, lo siguiente:
“En consecuencia, las medidas adoptadas con base en las facultades otorgadas a la CREG, por el Decreto Legislativo 517 de 2020 son necesarias para reducir los efectos negativos de la aparición de la pandemia de COVID-19 en Colombia, teniendo en cuenta que i) las ZNI se caracterizan por tener población dispersa y de bajos ingresos, con restricciones en infraestructura vial y de servicios públicos domiciliarios. De acuerdo con el informe de gestión del IPSE (2019), estas zonas se componen de 1913 localidades, entre cabeceras municipales, corregimientos, caseríos, inspecciones de policía y centros poblados sin clasificar, las cuales se encuentran ubicadas en 18 departamentos, 5 capitales y 78 municipios del país. Y en proporción del territorio nacional colombiano estas zonas equivalen al 52,5% del territorio nacional. Ii) Según información de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliario, en el Sistema Único de Información, SUI, con corte a abril de 2020 se tienen codificadas localidades en 84 municipios que se encuentran ubicadas en 20 departamentos del país, y iii) los departamentos del país que tienen codificadas localidades en el SUI, se encuentran instaladas soluciones individuales solares fotovoltaicas en los departamentos de Caquetá, Vaupés, Chocó, Córdoba, Putumayo, Nariño, Guainía, Guaviare y el Meta.”
vii) Finalmente, cumple con el criterio de no discriminación, dado que permite efectuar el traslado de los costos asociados a la prestación del servicio a los usuarios de manera racional y equitativa, y por lo tanto, no implica de ninguna manera discriminación en razón de la raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política, filosófica, sexo, orientación sexual o cualquier otro criterio que pueda ser considerado como sospechoso, de acuerdo con los parámetros señalados por la Corte Constitucional.
CONSIDERACIONES
Tal como se ha anunciado, procede la Sala Especial de Decisión Número 23 al estudio de legalidad del Acto materia de control ya identificado. Para estos efectos, se propone estudiar los siguientes aspectos, necesarios para fundamentar su determinación: (i) procedencia del control inmediato de legalidad; (ii) fundamentos facticos y normativos del acto objeto de revisión; (iii) verificación de los elementos de validez del acto administrativo que se controla; y, finalmente, (v) las conclusiones del estudio precedente.
2.1. Procedencia del control inmediato de legalidad
2.1.1 El artículo 20 de la Ley 137 de 199 , Estatutaria de los Estados de Excepción, recogido y reiterado por el artículo 136 de la Ley 143
de 2011, faculta al Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo para adelantar el trámite del control inmediato de legalidad, de aquellos actos administrativos (i) de carácter general dictados por autoridades del orden nacional, (ii) que se profieran en ejercicio de la función administrativa, y (iii) que correspondan al desarrollo de los Decretos Legislativos expedidos durante los estados de excepción.
2.1.2. Tal como se advierte por la jurisprudencia, los estados de excepción son respuestas fundadas en la juridicidad que impone la Carta Política a situaciones graves y anormales que, por razones temporales, no pueden ser enfrentadas por el Estado a partir de sus competencias ordinarias, sin que se trate de una competencia omnímoda ni arbitraria, por lo que el ordenamiento superior impone una serie de requisitos y condiciones que deben cumplirse tanto en los decretos legislativos que declaran el estado de excepción, como en aquellos que consultan las medidas legales extraordinarias para hacer frente a la crisis y los desarrollan.
Se trata, en esencia, de una autorización del Constituyente, vertida en la Carta Política para alterar temporalmente, pero sujeto a límites, la estructura de reparto en el ejercicio del poder público normativo, de manera tal que, reemplazando al legislador ordinario, otro, constitucionalmente encargado de las tareas de administración, ejecución de la ley y representación del Estado, asuma el ejercicio de una competencia legislativa, reservada como elemento nuclear de la estructura de poder al órgano de representación política, esto es, al Congreso de la República.
De esta manera, por involucrar el ejercicio de un poder capaz de generar reglas de conducta, afectar derechos y producir transformaciones, el mismo constituyente sienta las bases para su ejercicio y defiere al legislador para que, a través de una ley con especial naturaleza estatutaria, regule ese mecanismo.
Así, por mandato constitucional, quien es receptor del mismo y quienes están encargados de desarrollar las medidas que se adopten, sea por vía de reglamento o mera manifestación ejecutiva, están sujetos a la Constitución y a la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción -Ley 137 de 1994-, cuyos mandatos comportan un amplio y preciso espectro de condicionamientos que comprenden, entre otros, la prohibición de desconocer los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, el derecho internacional humanitario, los derechos fundamentales y humanos, así como la clara advertencia de no interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del Poder Público o de los órganos del Estado, y menos aún, la de suprimir o modificar los organismos y las funciones básicas de acusación y de juzgamient.
Ello explica que el Presidente de la República, a cuyo cargo está el mantenimiento del orden público, social y económico, cuenta con herramientas excepcionales para conjurar situaciones de crisis que, por ser excepcionales, en una perfecta relación sincrónica de poder, se condicionan y limitan a través de diversas reglas que se proyectan en la base del actuar de las autoridades públicas y comportan criterios de obligatoria observancia para la definición de la validez material en la expedición de otras normas, tal como se infiere de los enunciados constitucionales definidos en el Capítulo VI –artículos 212 a 215– de la Constitución Política de 1991.
2.1.3. En forma más cercana, el ejercicio del poder público así concebido se sujeta a elementos de forma y contenido. Por ello, la declaratoria de los estados de excepción y las medidas legislativas, también de excepción, que con base en aquellas se dictan, deben estar acompañadas en señal de responsabilidad política y jurídica, con la firma de todos los Ministros, y estar motivadas, con las limitaciones que la norma constitucional impone, como la de suspender, derogar o modificar normas de rango legal o la prohibición de afectar los derechos fundamentales, sin perjuicio de las restricciones dentro de los márgenes legalmente permitido, y siempre que las medidas que se adopten guarden una relación de conexidad con los motivos que dieron lugar a la declaración del respectivo estado de excepción y que resulten proporcionales frente a las circunstancias que se pretenden afronta, con el único y primario fin de buscar el retorno a la normalida.
2.1.4. Así, por tratarse del ejercicio de un poder público, los decretos legislativos que se expidan en uso de las facultades a las que se refieren los artículos 212 a 215 constitucionales, además de otros controles, están sometidos al control jurisdiccional automático de la Corte Constituciona––, y las demás medidas de carácter general dictadas en el marco del ejercicio de una función administrativa y como desarrollo de esos decretos legislativos, están sometidas al control de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativ.
2.1.5. El control a cargo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se ata, entonces, al querer del constituyente y de la ley de fijar límites al ejercicio del poder del legislador de excepción, como también de quienes obran en la realización de sus mandatos, tarea que tratándose del mecanismo de control de legalidad se proyecta como regla general a verificar su conformidad (conexidad y proporcionalidad) con el ordenamiento jurídico, confrontando sus contenidos y mandatos con el decreto declarativo del estado de excepción, los decretos legislativos que lo desarrolla y con la generalidad del ordenamiento jurídic, al margen de las decisiones de constitucionalidad que correspondan. Desde esta perspectiva no puede soslayarse la importancia que reviste el ejercicio del control inmediato de legalidad dentro del ámbito de excepcionalidad en el que se dicta, con el referente inmediato a los decretos legislativos que emite el Gobierno Nacional, ya que el propósito del control inmediato de legalidad es “velar porque las normas de carácter general sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, sin que le impida, claro está, al juez, confrontar otras normas de orden superior que puedan resultar vulneradas.
2.1.6. Si bien el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 –Ley Estatutaria de los Estados de Excepción (LEEE)– faculta al Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y a los jueces administrativos para adelantar el trámite del control inmediato de legalidad, incluso antes de que la Corte Constitucional se haya pronunciado sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos expedidos al amparo de la emergencia, no puede dejarse de lado que una vez adoptada la decisión de constitucionalidad de los decretos legislativos que legitimaron la expedición de los actos administrativos, tal decisión se impone con la fuerza de cosa juzgada constitucional que le es propia.
El fundamento de lo que antecede, obedece, y así lo ha explicado esta Corporación, al concepto de integralidad propio del control inmediato de legalidad que resulta complementario al constitucional que le sirve de referencia a la Corte Constitucional para examinar la constitucionalidad del decreto que declara la emergencia o de los decretos legislativos que la desarrollan.
2.1.7. Como manifestación concreta de lo anterior, cuando la medida que declara el estado de excepción y la expedición de los decretos legislativos que lo desarrollan han superado el control a cargo de la Corte Constitucional o ésta se encuentre en trámite, la revisión oficiosa de los actos administrativos dictados al amparo de la medida excepcional quedará condicionada a lo que la Corte resuelva, lo que no excluye que el control público a cargo de los administrados se mantenga incólume, a través de los medios del control ordinario previstos en los cánones legales.
En consecuencia, el control que corresponde ejercer al juez contencioso deberá consultar (a) la Constitución Política; (b) el decreto que declara la emergencia; y, (c) el decreto legislativo que la desarrolla; sin que le impida al juez confrontar (d) otras normas de orden superior que puedan resultar quebrantadas.
Criterios formales y materiales que rigen el control de legalidad
2.1.8. La Jurisprudencia Constitucional ha establecido que el control constitucional de los decretos expedidos al amparo del Estado de Emergencia tiene dos facetas: formal y materia. El examen formal tiene que ver con tres exigencias básicas: (i) la suscripción del acto por parte de la autoridad competente; (ii) su expedición en desarrollo de los decretos legislativos expedidos al amparo del estado de excepción y durante el término de su vigencia; y, (iii) la existencia de motivación.
El examen material del acto, se someterá principalmente a un escrutinio sustancial que consiste, en:
i) El juicio de finalida, previsto por el artículo 10 de la LEE, impone verificar que las medidas adoptadas deberán estar directa y específicamente encaminadas a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efecto;
ii) El juicio de conexidad materia, previsto en los artículos 215 de la Constitució y 47 de la LEE, mediante el cual se pretende determinar si las medidas adoptadas guardan relación de causa a efecto con aquellas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción y a la expedición del Decreto legislativo proferido al amparo de la misma. Aquí, corresponde verificar la relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por la administració;
iii) El juicio de motivación suficient, considerado como un juicio que complementa la verificación formal, por cuanto busca dilucidar razones que resulten suficientes para justificar las medidas adoptada;
iv) El juicio de proporcionalida, se desprende del artículo 13 de la LEEE, y exige que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Igualmente, la Corte ha precisado que <<el examen de proporcionalidad exige que las restricciones a derechos y garantías constitucionales se impongan en el grado absolutamente necesario para lograr el retorno a la normalidad. Advierte la Corte que este examen particular no excluye, naturalmente, la aplicación del examen de proporcionalidad cuando ello se requiera, por ejemplo, para controlar restricciones a derechos constitucionales, por ejemplo, en el juicio de ausencia de arbitrariedad.>>;
v) El juicio de no discriminació, el cual tiene fundamento en el artículo 14 de la LEE, exige que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción, no pueden entrañar segregación alguna fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o en otras categorías sospechosa. Adicionalmente, este análisis implica verificar que el decreto legislativo no imponga tratos diferentes injustificado.
2.1.9. Es de anotar que estas exigencias, con las particularidades propias del control que le es encomendado, se proyectan sobre la tarea del juez de la legalidad, pues a él le debe interesar que el supuesto material inmerso en los actos sometidos a su control, se expresen como realización efectiva de los fines y propósitos insertos en el Decreto que declara el estado de emergencia. De todas maneras, la tarea de éste es diversa, pues es propia, única y especializada, en tanto el juez de la legalidad se mueve en el campo de la realización de la ley, donde hechos, competencias y situaciones de diversa índole se entrelazan, significando permanentes cambios, donde la conveniencia y la oportunidad en el ejercicio de las competencias se fusionan como un solo cuerpo en la expresión de las razones y motivos del actuar del operador administrativo.
2.2. Fundamentos fácticos y normativos del acto objeto de revisión
En el caso particular, el estudio de legalidad del acto que se somete al escrutinio de esta Corporación reparará en los fundamentos fácticos y normativos que lo sustentan; así:
2.2.1. La Resolución CREG - 166 de 2020, se fundamentó en las siguientes consideraciones de orden jurídico y fáctico, dirigidas a establecer una tarifa transitoria para las soluciones de energía eléctrica aplicable a sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, en zonas no interconectadas:
i) En lo que tiene que ver con la fuente normativa relevante, se fundamentó en el Decreto legislativo 517 del 4 de abril de 2020, mediante el cual se dictaron disposiciones en materia de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, expedido al amparo del Estado de Excepción ordenado en el Decreto 417 del presente año. El art. 3º del Decreto Legislativo dispuso que mientras permanezca vigente la declaratoria de emergencia sanitaria, la CREG podrá adoptar las medidas especiales para diferir el pago de las facturas emitidas y también para adoptar aquellas medidas necesarias para mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de prestación de servicios de energía eléctrica, gas combustible y sus actividades complementarias.
ii) Se refirió a la Resolución 118 del 12 de junio de 2020 y la Resolución 152 de 2020 del 30 de julio de 2020, proferidas por la CREG, mediante las cuales se hicieron extensivas las medidas transitorias adoptadas para el pago de las facturas del servicio de energía eléctrica aplicable a los usuarios del Sistema Interconectado Nacional SIN, a los usuarios y empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica en Zonas No Interconectadas, ZNI.
iii) El Decreto 1076 del 28 de julio de 2020 que dispuso el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, entre el 1º de agosto de 2020 y el 1º de septiembre de 2020. Y a la Resolución 1462 del 25 de agosto de 2020, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, que prorrogó la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus hasta el 30 de noviembre de 2020.
iv) En cuanto a los fundamentos fácticos, se apoyó en el documento de trabajo CREG-123 14-08-2020, que contiene las variables sobre la “TARIFA TRANSITORIA PARA EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA CON SOLUCIONES INDIVIDUALES SOLARES FOTOVOLTAICAS AC CON POTENCIA MAYOR A 500 W”, así como el Documento CREG-131 de 3 de septiembre de 2020, que contiene el análisis de los comentarios presentados por los agentes intervinientes durante el trámite de consulta, para analizar la situación actual de la prestación del servicio público de energía eléctrica en las Zonas No Interconectadas, entre otros. En ese orden, destacó la necesidad urgente de definir el costo de prestación del servicio con soluciones individuales fotovoltaicas AC superiores a 500 W, al tiempo que registró la información de 19 departamentos y el número de usuarios que cuentan con servicio de energía eléctrica a través de soluciones solares fotovoltaicas individuales, para un aproximado de 13.377 usuarios.
v) Igualmente, puso de presente que, cerca de 4.821 usuarios nuevos, serán electrificados en el año 2020, a través de este tipo de soluciones solares fotovoltaicas.
vi) Agregó que, en esas zonas se encuentran casi 40.000 paneles solares, más de 13.000 controladores, inversores y juegos de baterías que requieren de un adecuado esquema AOM (Administración, Operación y Mantenimiento) para su correcto funcionamiento. Además, cada una de las soluciones tiene alrededor de 750 W instalados en paneles, con una disponibilidad del servicio de 24 horas.
vii) Indicó que todas las soluciones que se encuentran instaladas en las Zonas No Interconectadas, son superiores a 500W, las cuales no tienen una tarifa definida para prestar el servicio de energía según la metodología tarifaria vigente y, de no expedirse en forma inmediata la regulación transitoria, las empresas podrían interrumpir la prestación del servicio, mientras tramitan la solicitud de cargos ante la CREG para este tipo de soluciones.
viii) Destacó que el Ministerio de Minas y Energía sostuvo que existe urgencia en proferir una regulación en el menor tiempo posible, considerando: i) la emergencia sanitaria que atraviesa el país y el nivel de vulnerabilidad de los usuarios potencialmente beneficiarios con esta medida y ii) que, de acuerdo con el inventario de infraestructura de SSFVI, la mayoría de las SSFVI instaladas actualmente en ZNI superan esa potencia, por lo que la coyuntura impide fijar las tarifas por los causes ordinarios, dado que, de no expedirse en forma inmediata una regulación transitoria que cubra la prestación del servicio, el trámite ordinario podría tardar como mínimo 6 o 7 meses, corriendo el riesgo de la interrupción del servicio por los prestadores. Esto implicaría que las 13.000 familias que actualmente dependen de estas soluciones para la prestación del servicio dejen de recibir el suministro de energía, evento que agravaría la situación económica y social de la población ya afectada por la emergencia derivada de la propagación de la Covid -19.
ix) Señaló que el servicio de energía cobra importancia, pues ello comporta acceder a la infraestructura hospitalaria o facilidades para la conservación de medicamentos, salvaguardar derechos fundamentales de seguridad alimentaria, educación o permitir el acceso a servicios como el internet y la telefonía celular, entre otros bienes.
x) Señaló que, como no existe una tarifa aprobada para aquellas soluciones cuya potencia sea superior a 500 W, es necesario adoptar una regulación al respecto, pues en estos momentos no sería viable acudir al procedimiento ordinario previsto en la Ley 142 de 1994 y en el CPACA, sin poner en riesgo la suspensión, situación que agravaría las condiciones de vulnerabilidad de los habitantes de estas zonas que cuentan soluciones energéticas fotovoltaicas.
xi) Reiteró que, en el marco de las facultades otorgadas por el Decreto Legislativo 517 de 2020, le corresponde a la CREG adoptar una metodología transitoria para fijar las tarifas por la prestación del servicio que cubra las soluciones individuales fotovoltaicas AC superiores a 500 W en zonas no interconectadas.
xii) Para la fijación de la tarifa transitoria, la CREG se apoyó en la Resolución CREG 091 de 2007, mediante la cual se estableció la metodología general para remunerar las actividades de generación, distribución y comercialización de energía eléctrica, en la cual se recogen las fórmulas tarifarias generales para establecer el costo unitario de prestación del servicio público de energía eléctrica en Zonas No Interconectadas, sin perjuicio que, además, deberán aprobarse los cargos particulares para sistemas híbridos y otras tecnologías de generación no cubiertas en la precitada resolución.
xiii) Agregó que, a la fecha del estudio para su expedición, la CREG no ha recibido ninguna solicitud tarifaria por parte de los prestadores del servicio que se encuentren atiendo a los 13 mil usuarios con soluciones individuales AC en rango superior a 500 W (vatios). En ese sentido, menciona que no se encuentra definido un cargo para dicho rango de potencia, por lo que es necesaria la definición de una tarifa aplicable a soluciones individuales AC con potencia instalada superior a 500W (vatios), y así evitar el riesgo de interrupción del servicio.
xiv) Destacó que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 287 de la Ley 1955 de 2019, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, el suministro de energía eléctrica a un domicilio mediante soluciones individuales de generación, se considera servicio público domiciliario de energía eléctrica en ZNI. En ese sentido, los prestadores del servicio mediante soluciones individuales de generación, solo se encuentran autorizados para trasladar a los usuarios los costos definidos y reconocidos en la regulación.
xv) En ese orden, la tarifa general deberá someterse al procedimiento contenido en el artículo 127 de la Ley 142 de 1994, en el Decreto 2696 de 1994 y en la Resolución 039 de 2017, que en términos generales exige: 1) la expedición de bases sobre las cuales se efectuará el estudio para determinar las fórmulas; 2) publicar en la página web de la Comisión el texto del proyecto de metodología y de las fórmulas; 3) organizar las audiencias públicas; 4) elaborar el documento con explicación sencilla sobre el alcance de la propuesta de las fórmulas tarifarias; 5) elaborar un documento con memorias escritas de las consultas públicas; 6) la aprobación de resolución definitiva; y,7) la publicación en Diario Oficial.
xvi) Informó que, en la actualidad, la Comisión adelanta un estudio cuyo objeto es desarrollar un modelo que permita calcular el costo de soluciones individuales, a partir de la definición del nivel del servicio, los componentes típicos de dichas soluciones, los costos de transporte de los equipos, costos de inversión y gastos de AOM, entre otras variables, con el fin de definir una tarifa general, para un período de cinco años.
xvii) También la CREG, a través de la Resolución 157 de 21 de agosto 2020, ordenó hacer público un proyecto de resolución “Por la cual se define una tarifa transitoria para el servicio de energía eléctrica en las Zonas No Interconectadas”, en el que se invitó a los agentes, usuarios, autoridades competentes, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para que dentro de los tres días hábiles siguientes remitieran sus observaciones o sugerencias sobre el proyecto de resolución, comentarios que fueron analizados y resueltos en el Documento CREG 131 de 2020, el cual constituye el documento soporte para la expedición del acto controlado.
xiii) Finalmente, destacó que para la expedición el acto, la CREG no está obligada a informar los proyectos de regulación a la Superintendencia de Industria y Comercio, según lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 3º del Decreto Legislativo 517 de 2020.
2.3. Verificación de los elementos de validez del acto administrativo que se controla
Como se ha indicado, la Resolución CREG - 166 de 2020 cita en su epígrafe como fuentes normativas del acto (i) el Decreto Legislativo 517 de 2020, por el cual se “dictan disposiciones en materia de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarado por el Decreto 417 de 2020”; (ii) normas ordinarias contenidas en las Leyes 14 y 143 de 199 y los Decretos 152 y 225 de 1994 y 1260 de 201; iii) la Resolución 1462 de 25 de agosto de 2020, mediante la cual el Ministerio de Salud y Protección Social prorrogó la emergencia sanitaria hasta el 30 de noviembre de 2020, decretada mediante Resoluciones 385 y 844 de 2020; iv) la Resolución CREG 118 del 12 de junio de 2020, que extendió las medidas transitorias adoptadas para el pago de las facturas en el Sistema Interconectado Nacional, SIN a los usuarios y empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica en Zonas No Interconectadas, ZNI y finalmente, v) el Decreto 1076 del 28 de julio de 2020, que ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 1 de agosto de 2020, hasta las cero horas (00:00) del día 1 de septiembre de 2020, por causa del Coronavirus COVID-19.
Es de precisar que el marco normativo que le da sustento a las competencias de las Comisiones de Regulación encuentra fundamento constitucional en el artículo 367 de la Carta Política
Además, los artículos 73.11 y 74.1 de la Ley 142 de 1994, el Decreto 2253 de 1994 y la Resolución 039 de 2017 facultan a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, para i) regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible, ii) establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos y, iii) regular el régimen de libertad regulada o libertad vigilada o señalar cuándo hay lugar a la libre fijación de tarifas, entre otra
88.
Debe precisarse que el régimen tarifario está sujeto a los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia . A su vez, los elementos que deben contener las fórmulas tarifarias en el sector energético están distribuidos entre los cargos de i) unidad de consumo, ii) cargo fijo que refleje los costos económicos involucrados para garantizar la disponibilidad permanente del servicio y, finalmente, iii) por aportes de conexión al usuario
, sin perjuicio que la Comisión Reguladora pueda establecer topes máximos y mínimos tarifarios de obligatorio cumplimiento por las empresas prestadoras (art. 88.1 Ley 142)
A su turno, habrá de recordarse que el procedimiento para determinar las fórmulas tarifarias se encuentra señalado en la Ley 142 de 1994, Ley 1437 de 2011 y las normas especiales, para un periodo de cinco años conforme da cuenta el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, las cuales se mantendrán vigentes mientras la Comisión no fije unas nuevas
Empero, la Ley 143 de 1994, norma especial y posterior que reguló el sector energético y trató específicamente el tema de tarifas para dicho servicio, no previó la definición de las fórmulas y tampoco estableció el procedimiento, cuya metodología para su aplicación vino a regularse a través de la Resolución CREG 091 de 2007.
En cuanto al régimen tarifario de las zonas no interconectadas, especialmente para definir la remuneración por la prestación del servicio de energía eléctrica mediante Soluciones Individuales Solares Fotovoltaicas, el artículo 71 de la Ley 143 de 1994 ordenó al Gobierno Nacional ejecutar directamente o a través de terceros, las actividades relacionadas con la generación, transmisión y distribución de energía en Zonas no Interconectadas del país. Además, el artículo 65 de la Ley 1151 de 2007 dispuso que el Ministerio de Minas diseñaría esquemas sostenibles para la prestación del servicio de energía eléctrica en zonas no interconectadas, donde existiría un tratamiento favorable en materia de tarifas para los usuarios, al tiempo que previó fortalecer el IPSE, entidad especializada en la estructuración e interventoría de proyectos de energización de las ZNI, para el desarrollo e implementación de soluciones energéticas, como energías renovables o limpias276
47
276
Sin embargo, solo hasta la expedición de la Ley 1715 de 13 de mayo de 2014, se reguló la integración de las energías renovables no convencionales al Sistema Energético Nacional, cuyo objeto principal fue el de promover el desarrollo y la utilización de las fuentes no convencionales de energía, principalmente aquellas de carácter renovable en el sistema energético nacional, mediante su integración al mercado eléctrico, su participación en las zonas no interconectadas, entre otros usos energéticos como medios necesarios para el desarrollo económico sostenible.
Así, la Ley 1715 estableció el marco legal para la promoción del aprovechamiento de las fuentes no convencionales de energía, principalmente aquellas de carácter renovable1665 En este sentido se privilegiaron las actividades de autogeneración de energía individual, pequeña y gran escala, los pequeños aprovechamientos hidroeléctricos o la energía eólica, entre otras, con el fin de contribuir a la prestación del servicio a través de la red de energía eléctrica
Con sujeción a dicha norma, le correspondía al Ministerio de Minas y Energía expedir los lineamientos en materia de política energética en el sector de generación con FNCE en las Zonas No Interconectadas
Por su parte, el artículo 287 de la Ley 1955 de mayo de 2019, le imprimió el carácter de servicio público domiciliario al suministro de energía eléctrica mediante soluciones individuales de generación en zonas no interconectadas ZNI
99
Hasta entonces, este tipo de prestación de servicio solo contenía una definición y regulación tangencial en la Ley 1715 de 2014, pero no reguló la solución de energía mediante sistemas solares fotovoltaicos individuales.
No obstante lo anterior, no se pasa por alto que a través de la Resolución 091 de 2007, la Comisión de Regulación estableció la metodología general para remunerar las actividades de generación, distribución y comercialización de energía eléctrica, así como las fórmulas generales para establecer el costo unitario por la prestación del servicio público de energía eléctrica en Zonas No Interconectadas.
Sin embargo, dicha resolución no se ocupó específicamente de la implementación de las fórmulas en materia de energías renovables o soluciones individuales fotovoltaicas de generación en zonas no interconectadas con potencia superior a 0,5 KW o 500 W, definidas transitoriamente en la Resolución 166/20, luego de que las Leyes 1715 de 2014 y 1955 de 2019, incorporaran este tipo de soluciones al sistema energético nacional y les fuera conferido el carácter de servicio público domiciliario.
En consecuencia, verificados los anteriores antecedentes normativos y fácticos, el examen del acto controlado se hará a la luz de la norma Constitucional, el Decreto Presidencial 417 de 2020 que declaró el Estado de Excepción, el Decreto Legislativo 517 de 2020 que lo desarrolla y de las normas ordinarias de la Ley 142 y 143 de 1994, la Resolución 091 de 2007, mediante la cual la CREG estableció la metodología general para la definición de las tarifas en ZNI, y de la Resolución CREG 039 de 2017 que fijó el procedimiento para la expedición del sistema regulatorio, sin perjuicio de la mención de las Leyes 1715 de 2014 y 1955 de 2019.
Precisado lo anterior, pasa la Sala al estudio de los elementos formal y material de la a Resolución CREG 166 de 2020
2.4. Verificación del elemento formal:
Sea lo primero indicar que, en cada caso, la forma de exteriorizar el acto administrativo, en sentido amplio, deberá observar cómo se crea o produce el acto, así como los pasos o requisitos que deben cumplirse, acción que comprende, además de los requisitos de forma, la fecha, firma, apariencia y denominación, entre otros.
Para el caso particular, la norma superior no prevé una forma específica de cara a la expedición de los actos administrativos que se expidan en desarrollo de los decretos legislativos, pues salvo que así lo dispongan expresamente, o una ley previa ya lo hubiere fijado, para la manifestación de la voluntad administrativa, transformadora, capaz de generar cambios, basta la conjunción de elementos que concurren a dar existencia e identidad al acto administrativo, para que así se entienda válidamente proferido.
Sobre el punto, al margen de las exigencias formales básicas que activaron el control de legalidad de la Resolución N.º 166, corresponde verificar si el acto observó los requisitos que dan lugar a su nacimiento que, en otras palabras, tienen que ver con el contenido formal del procedimiento general para definir la regulación tarifaria, previsto en el artículo 126 y siguientes de la Ley 14
124, la Ley 1437 de 2011 y la Resolución CREG 039 de 30 de abril de 2017.
En rigor, la expedición de la tarifa general de las soluciones de energía eléctrica mediante sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0,5kW debe consultar el procedimiento contenido en el artículo 127 de la Ley 142 de 1994 y en la Resolución 039 de 201
, que en términos generales exigen:
1) La expedición de bases sobre las cuales se efectuará el estudio para determinar las fórmulas, que contengan los aspectos generales, el criterio de eficiencia, costos y gastos y, los criterios relacionados con calidad del servicio, la remuneración y los demás criterios tarifarios contenidos en la ley.
2) Tres meses antes de que se inicie el periodo de vigencia de las fórmulas tarifarias, se publicarán en la página web de la Comisión, el texto del proyecto de metodología y fórmulas, los estudios respectivos y los textos de los proyectos de resoluciones y se invitará a los interesados, quienes podrán consultarlos a través de la página Web de la Comisión.
3) La Comisión organizará las audiencias públicas, en distintos distritos y municipios, en el curso de los dos meses siguientes a la publicación del proyecto en la página web, para lograr la participación de los usuarios.
4) En dicha sesión, podrán intervenir los representantes de las personas prestadoras de los servicios objeto de la decisión; los vocales de los comités de control social de los servicios públicos que fueren debidamente acreditados; los representantes legales de las ligas o de las asociaciones de consumidores; los representantes legales de las organizaciones gremiales; y los delegados de las universidades y centros de investigación y los usuarios. La consulta será grabada y se dejará un acta escrita, al igual que se incorporarán los documentos presentados y los principales puntos que fueron objeto de debate.
5) El Comité de Expertos deberá elaborar el documento final que servirá de base para la toma de la decisión, que contendrá las razones por las cuales se aceptan o rechazan las propuestas formuladas y finalmente se expedirá la Resolución respectiva. En la parte motiva se hará mención del documento en el cual la Comisión revisó los comentarios recibidos. Agotado el trámite indicado y expedida la resolución se publicará.
6) El Director Ejecutivo de la CREG informará a la Superintendencia de Industria y Comercio los actos administrativos de carácter general que pretenda expedir la Comisión y que puedan tener incidencia en la competencia
No obstante lo anterior, de cara a la expedición del acto que contiene las tarifas transitorias objeto de control, el artículo 3º del Decreto Legislativo 517 flexibilizó algunos de ellos, cómo los períodos, plazos, información de los proyectos de regulación a la Superintendencia de Industria y Comercio, publicidad y de consulta, sin echar de menos los requisitos esenciales para su expedición.
En efecto, los parágrafos 2º y 3º del artículo 3º del Decreto Legislativo 517 determinaron que la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG al adoptar las medidas podía hacerlo sin la observación de los períodos, plazos y requisitos definidos en las leyes 142 y 143 de 1994 y demás disposiciones legales, por lo que no estaría obligada a publicar el texto del proyecto, la metodología y las fórmulas con tres meses de anticipación de iniciar el periodo de vigencia, ni organizar las audiencias en los dos meses siguientes a la publicación del proyecto para la participación de los usuarios.
En este caso, como no existía una regulación tarifaria en este tipo de solución energética, basta que la decisión produzca efectos a partir de su publicación. Aunado a lo anterior, para el proferimiento de la Resolución 166 la CREG no estaba obligada a agotar el requisito de información del proyecto de regulación tarifaria a la Superintendencia de Industria y Comercio, así como tampoco agotar los requisitos de publicidad y de consulta de los proyectos de regulación previstos en la Ley 1437 de 2011.
Aunque no se publicitó el proyecto a la Superintendencia de Industria y Comercio, sin embargo, se agotó el requisito de publicidad del proyecto conforme lo dispuso la Resolución 157 de 2020 y se logró la participación de los operadores, al margen que la CREG no se encontraba obligada a ello.
En consecuencia, la Resolución 166 consultó las exigencias del artículo 3º del Decreto 517 de 2020 para superar el control de legalidad, dado que era suficiente fundarse en: i) los estudios previos técnicos contenidos en el documento de trabajo CREG-123 14-08-2020, ii) en la resolución CREG n.º 157 de 14 de agosto de 2020, que ordenó hacer público el proyecto de resolución por la cual se definen las tarifas transitorias y, en iii) las respuestas y análisis a los comentarios presentados por los agentes durante el trámite de consulta, conforme lo explica el Documento CREG-131 de 3 de septiembre de 2020, por cumplir los requisitos esenciales para su expedición.
2.5. Verificación del elemento material
El examen material del acto se refiere a la naturaleza o índole de los diferentes asuntos sobre los cuales ha de ejercerse la autoridad o potestad pública de que está investido el órgano. En consecuencia, la materia tiene una correspondencia directa con el contenido de las funciones o con las actividades o tareas que legítimamente puede desempeñar la autoridad En este caso, para analizar su contenido, por razones de metodología, la Sala se referirá primero al Decreto Legislativo 517 de 4 de abril de 2020, en tanto comporta la norma sustancial que fundamentó el acto controlado, el cual superó el examen de Constitucionalidad a través de la Sentencia C-187 de 18 de junio de 202, declarada exequible.
En ese sentido, el artículo 3º del Decreto Legislativo 517 dispuso:
“Artículo 3. Adopción de medidas extraordinarias en la prestación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible. Mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, podrá adoptar en forma transitoria esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas, asíì como adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, inclusive lo relacionado con el aporte voluntario de que trata el presente Decreto, con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias
PARÁGRAFO PRIMERO. Para las medidas que adopte la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, se establecerán en cada caso su vigencia en función del cumplimiento de los objetivos para los cuales hayan sido expedidas.
PARÁGRAFO SEGUNDO. La Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG- podrá adoptar todas las medidas necesarias de las que trata este Decreto mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, sin la observación de los períodos, plazos y requisitos definidos en las leyes 142 y 143 de 1994 y demás disposiciones legales.
Así mismo, el Ministerio de Minas y Energía y sus entidades adscritas podrán establecer las medidas extraordinarias de las que trata este Decreto sin necesidad de agotar el requisito de información de los proyectos de regulación a la Superintendencia de Industria y Comercio del que tratan la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 1074 de 2015. Tampoco seráì de obligatorio el cumplimiento de los requisitos y plazos de publicidad y de consulta de los proyectos de regulación previstos en la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1078 de 2015.”
Para la Corte, el artículo 3º del Decreto Legislativo 517 cumple con el requisito de conexidad interna en tanto guarda relación con las causas que dieron origen a la emergencia y justificó las facultades de la CREG para adoptar las medidas necesarias, dado que: i) explica detalladamente las razones por las cuales se justifica acudir a las medidas excepcionales, ii) la emergencia decretada puede impactar en dificultades para pagar los servicios públicos de energía y gas domiciliario; iii) las medidas tienen una repercusión directa en la capacidad económica de los hogares; y, iv) las medidas tienden a facilitar el cumplimiento de los pagos de servicios de energía eléctrica y gas domiciliario, evitar la suspensión y mitigar los efectos de la crisis.
En síntesis, sostuvo que las atribuciones ordinarias conferidas al Ejecutivo no permitían alcanzar los fines propuestos y, por ende, se hizo indispensable recurrir al ejercicio de las competencias legislativas extraordinarias establecidas en el artículo 215 de la C.P. para garantizar la prestación del servicio.
De manera puntual, en relación con las facultades para adoptar transitoriamente todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, advirtió la Corte que “Se trata evidentemente de la exención de unos requisitos dispuestos en normas de rango legal cuyo cumplimiento implica plazos y formalidades que, dada la urgencia de la situación, se convierten en una barrera incompatible con la finalidad de mitigar los efectos de la crisis económica generada por la pandemia y en particular, garantizar la continuidad de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía y gas combustible” y concluyó que “en cuanto al artículo 3, la Corte Constitucional consideró que las atribuciones conferidas a la CREG resultan exequibles pues las facultades otorgadas se refieren a la implementación de las medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales necesarios para implementar las disposiciones del Decreto 517 de 2020.”
Así, superado el examen de constitucionalidad de la norma legislativa en que dice fundarse el acto administrativo que se estudia, para una mejor comprensión, se analizarán separadamente las disposiciones adoptadas en acto controlado contenido en la Resolución 166 de 3 de septiembre de 2020:
2.5.1. Artículo 1º
Objeto. Definir una tarifa transitoria para el servicio de energía eléctrica mediante sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW.
Como acaba de indicarse, el artículo 3º del Decreto Legislativo 517 de 2020 facultó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- para adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, mientras permanezca vigente la declaratoria de emergencia sanitaria proferida el Ministerio de Salud.
La competencia de la CREG para regular la materia en función de expedir las tarifas transitorias con motivo de la declaratoria del Estado de Excepción debe abordarse desde dos puntos de vista, i) desde el ámbito material, dado que su fundamento inmediato tiene origen en la competencia normativa de la CREG para regular la materia y, ii) desde el ámbito temporal, relacionado con la situación coyuntural de la emergencia decretada y mientras esta dura.
Empero, debe decirse que antes de la expedición de la Resolución CREG-166 no se habían proferido las tarifas de energía eléctrica aplicables a los sistemas solares fotovoltaicos individuales con potencia mayor a 0.5kW, lo cual se explica porque hasta el año 2014 se expidió la Ley 1715 de energías renovables, por lo que antes de esa norma no había desarrollo legal, por tratarse de un sistema y servicio relativamente nuevo, alternativo y en expansión.
En consecuencia, la Ley 1715 de 2014 constituye el marco normativo general de los sistemas de energías renovables, al amparo del cual se definieron las distintas formas sobre la utilización de plantas fotovoltaicas y otros servicios asociados a energías renovable
dirigidos a promover la autogeneración de pequeña y gran escala, la generación distribuida y los instrumentos para la promoción y aprovechamiento de las fuentes no convencionales de energía, principalmente aquellas de carácter renovable; entendiendo por autogeneración la actividad realizada por personas naturales o jurídicas que producen energía eléctrica para atender sus propias necesidades, que a la vez constituyen la forma más económica, sostenible y rápida de utilización de este servicio en zonas no interconectadas a través de la instalación de paneles fotovoltaicos.
Ahora, se reitera que solo con la expedición del artículo 287 de la Ley 1955 de 2019 – Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022-, se le imprimió a estas soluciones de energía eléctrica, el carácter de servicio público domiciliario - utilización de plantas fotovoltaicas en zonas no interconectadas del país para dar cumplimiento a la Ley 1715 de 2014-, dado que el Gobierno Nacional tenía la carga de promover la generación con fuentes no convencionales de energía -FNCE, expedir los lineamientos de política energética, regulación técnica, económica y demás actividades necesarias, conforme a las competencias y principios establecidos en dicha ley y en las Leyes 142 y 143 de 1994
Así, ante la falta de una regulación específica de la Ley 1715 de 2014, la determinación de las fórmulas tarifarias de este tipo de soluciones se somete a los causes ordinarios contenidos, fundamentalmente, en la Ley 142 de 1994, por tratarse de una actividad regulad de acuerdo con el artículo 88 de la Ley 14
, sometida a la metodología general contenida en la Resolución CREG 091 de 2007, para la expedición, a su vez, de las fórmulas específicas de estas soluciones energéticas, que las empresas deberán consultar por ser de obligatorio cumplimiento conforme lo señala el artículo 88.1.
En ese orden, le correspondía a la CREG establecer la fijación de las tarifas de los servicios de energía eléctrica en los sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, por lo que, desde el punto de vista funcional, la Comisión tenía la competencia para hacerlo, sin olvidar que estas soluciones energéticas no están gobernadas bajo un régimen de libertad vigilad o libertad simple para la definición de las tarifas y su metodología.
En línea con lo expuesto en el capítulo precedente, la expedición de las fórmulas tarifarias generales para los sistemas solares fotovoltaicos debían consultar el procedimiento contenido en el artículo 127 de la Ley 142 de 1994 y en la Resolución 039 de 2017, trámite que no se echa de menos dado que, los antecedentes de la Resolución 166 dan cuenta que al tiempo de su expedición, ya se había iniciado el procedimiento ordinario para establecer las tarifas generales, pues a través de la Resolución 137 de 14 de julio de 2020, se dio a conocer al público “un proyecto de resolución por la cual se define la “Formula tarifaria general” para establecer la remuneración de la prestación del servicio de energía eléctrica mediante soluciones individuales solares fotovoltaicas”. El mismo acto, invitó a los agentes, usuarios, a las autoridades locales municipales y departamentales competentes y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que presentaran sus observaciones o sugerencias dentro de los dos meses siguientes a la publicación del proyecto de resolución en la página web.
En consecuencia, se evidencia que cuando se profirió la Resolución CREG-166, ya se había iniciado el trámite para la expedición de las tarifas generales para la prestación del servicio de energía eléctrica mediante soluciones individuales solares fotovoltaicas y para el efecto, la Comisión consultó el procedimiento.
Como a la fecha no ha concluido el procedimiento, dado que al tiempo de la expedición de la Resolución CREG-166 se encontraba en fase de socialización la reglamentación general, no se pasa inadvertido que la CREG, previamente a la expedición de la Resolución 166 expidió la Resolución N.º 157 de 14 de agosto de 2020, para poner en conocimiento del público el proyecto de resolución de la tarifa transitoria, contenido en el Documento de trabajo 123, aclarado en el documento 131 de 2020, de modo que dichos antecedentes, incluido el concepto allegado fundamentan la expedición de la resolución objeto de control.
Tampoco se soslaya que el régimen tarifario utilizado en el actual estado de excepción es el contenido en la Resolución 118 del 12 de junio de 2020, mediante la cual se hicieron extensivas las medidas transitorias adoptadas para el pago de las facturas del servicio de energía eléctrica aplicable a los usuarios y empresas prestadoras del Sistema Interconectado Nacional, a los usuarios y empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica en Zonas No Interconectadas, ZNI, pero ocurre que, la formula tarifaria no responde a la clase y naturaleza del servicio de energía que se presta a través de los sistemas solares fotovoltaicos individuales comúnmente utilizados a través de los paneles solares.
De aquí que, las causas que dieron origen al acto son razonables en tanto justifican la tarifa transitoria ante la falta de tarifas de energía eléctrica aplicables a los sistemas solares fotovoltaicos individuales, aspecto que se ve refrendado cuando se repara, en lo siguiente:
i) Que se trata de un servicio público domiciliario definido en la Ley del Plan 1955 de 2019, que hasta entonces no gozaba de esta connotación.
ii) Que no existe una regulación previa para las soluciones energéticas fotovoltaicas individuales con una potencia superior a 0,5 Kw o 500 voltios, por tratarse de soluciones relativamente nuevas y en expansión.
iii) Que el artículo 3º del Decreto Legislativo 517 facultó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas adoptar de manera transitoria los esquemas de pago especial para diferir el pago de facturas emitidas y para adoptar todas las medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social.
iv) Que el acto objeto de control se expidió con fundamento en el marco normativo indicado y también se fundó en el documento de trabajo CREG-123 14-08-2020, que contiene las variables sobre “TARIFA TRANSITORIA PARA EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA CON SOLUCIONES INDIVIDUALES SOLARES FOTOVOLTAICAS AC CON POTENCIA MAYOR A 500 W”, así como el Documento CREG-131 de 3 de septiembre de 2020, que contiene el análisis de los comentarios presentados por los agentes intervinientes durante el trámite de consulta.
v) Que, cuando se expidió el acto objeto de control, ya se había iniciado el procedimiento ordinario para definir las tarifas generales para la prestación del servicio en soluciones individuales fotovoltaicas con potencia superior a 0.5 KW en zonas no interconectadas ZNI, conforme da cuenta la Resolución 137 de 14 de julio de 2020.
En consecuencia, los fundamentos puestos de presente, permiten inferir que de cara a un escrutinio sustancial del acto con miras a establecer si se ajusta al ordenamiento jurídico, apunta a deducir que las medidas adoptadas en la Resolución 166 de 2020 superan el juicio de legalidad por cuanto no contrarían el marco jurídico que les da sustento.
En ese orden, la medida es:
- Necesaria, dado que busca proteger a los usuarios de manera transitoria, para que estos paguen los costos aplicables a este tipo de soluciones energéticas de acuerdo con las tarifas reguladas, pues las contenidas en la Resolución 118 de 2 de junio de 2020, que se hicieron extensivas a las zonas no interconectadas, no responden a la especificidad del servicio, pues fueron expedidas para el sistema interconectado nacional, cuyas variables difieren en uno y otro caso.
- Es equilibrada y proporcional frente a la gravedad de los hechos, pues responde a la actual coyuntura económica, en cuanto a través de las fórmulas tarifarias transitorias se regula el cobro del servicio mientras se concluye el procedimiento general, sin superar el término de la emergencia sanitaria.
-Evita la suspensión del servicio y no pone en riesgo la prestación, dado que los prestadores no podrán excusar la falta de regulación tarifaria para no prestarlo, comoquiera que no existe una regulación previa para las soluciones energéticas fotovoltaicas individuales con una potencia superior a 0,5 KW o 500 voltios, por lo que la medida transitoria en un régimen de libertad regulada era necesaria.
-Supera el juicio de conexidad, en tanto guarda relación de causa a afecto con aquellas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción contenido en el Decreto 417 de 2020, que involucran razones de orden económico, social y ecológico, para enfrentar las distintas necesidades mediante la definición de las tarifas del servicio de energía eléctrica en las soluciones solares fotovoltaicas individuales.
-Al lado de lo anterior, el acto está suficientemente motivado, dado que pone de presente los fundamentos facticos y jurídicos que dan sustento a la decisión, como se ha repasado en extenso.
-Paralelo a ello, las razones que condujeron a definir una tarifa provisional para el servicio de energía eléctrica en las zonas no interconectadas, bajo el sistema indicado, evita la suspensión del servicio, y da cumplimiento a los lineamientos impartidos por el Gobierno Nacional en el ámbito de la emergencia decretada y en la coyuntura del Estado de Excepción.
En conclusión, la medida protege a los usuarios y garantiza la continuidad del servicio, a la vez que controla la especulación e impide el abuso de la posición dominante en el mercado.
Visto lo anterior, la Sala declarará ajustado a derecho el artículo 1º de la Resolución 166, por encontrar que válidamente fue expedido en el marco de los decretos legislativo 517 de 2020.
2.5.2. Artículo 2º
Ámbito de aplicación. Esta resolución se aplica a todas las personas que, estando organizadas en alguna de las formas dispuestas por el Título I de la Ley 142 de 1994, desarrollan las actividades relacionadas con el suministro de energía eléctrica a un domicilio mediante sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW.
En estrecha relación con la disposición anterior, la norma desarrolla el artículo 3º del Decreto Legislativo 517 de 2020. Señala los destinatarios que deberán cumplir con la aplicación de las tarifas, cuya carga le corresponde a los prestadores u operadores del servicio, lo que comporta que desde el otro espectro, las zonas no interconectadas ZNI, entiéndase por tales, los municipios, corregimientos, localidades y caseríos no conectados al Sistema Interconectado Nacional SIN, donde se presten soluciones del servicio de energía a través de sistemas solares fotovoltaicos individuales con una potencia mayor a 0.5 kW, quedarían cubiertos por las tarifas transitorias, definidas en la reglamentación de excepción dada la falta de una norma previa que establezca la metodología y defina las tarifas generales en las mentadas ZIN para soluciones individuales fotovoltaicas.
Así, la disposición consulta el régimen general del servicio, en tanto somete a los prestadores a sus regulaciones, tal como se enuncia en la ley de servicios públicos domiciliarios.
2.5.3. Artículo 3º.
Definiciones. Para la interpretación y aplicación de esta resolución se tendrán en cuenta, además de las definiciones contenidas en las Leyes 142 y 143 de 1994, y en las resoluciones vigentes de la CREG, las siguientes:
Fecha Base: Corresponderá al mes de junio de 2020.
(…)
Con independencia de la indeterminación de la redacción del artículo, la fecha base prevista en función de las formulas tarifarias establecidas a continuación, correspondería al mes de junio de 2020.
Ahora, al margen de la técnica especial contenida en los artículos 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 10 de la Resolución 166, todos los artículos establecen la regulación específica y particularmente técnica, en cuanto i) definen los cargos máximos de generación de energía, ii) fijan la remuneración del componente de inversión, el cual incluye los costos de administración operación y mantenimiento, respecto de los sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia instalada mayor a 0.5 kW, iii) definen la tarifa mes por usuario, expresada en pesos de la fecha base, entre otros factores, en el marco de las tarifas reguladas conforme al status de público domiciliario atribuido por la Ley 1955 de 2019.
Esto es así, porque, el artículo 45 de la Ley 143 de 199 ordena a la CREG que, para la definición de las tarifas tome en cuenta los costos de inversión, el costo de oportunidad de capital, la administración, operación y mantenimiento por unidad de potencia máxima suministrada, además de los siguientes componente
: i) una tarifa por unidad de consumo de energía; ii) una tarifa por unidad de potencia, utilizada en las horas de máxima demanda; iii) un cargo fijo que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad del servicio para el usuario, independientemente del nivel de consumo; y, iv) un cargo de conexión que cubrirá los costos de la conexión cada vez que el usuario se conecte al servicio de electricidad.
En este punto, tampoco se pasa por alto que mediante la Resolución 091 de 26 de octubre de 2007, la Comisión de Regulación de Energía y Gas estableció la metodología general para remunerar las actividades de generación, distribución y comercialización de energía eléctrica y las fórmulas tarifarias generales para establecer el costo unitario de prestación del servicio público de energía eléctrica en zonas no interconectadas. Sin embargo, se reitera que dicha resolución no se ocupó de las soluciones energéticas mediante sistemas solares fotovoltaicos individuales.
En el caso de la Resolución CREG-166, las distintas variables muestran las especificidades de la metodología para lograr una tarifa específica en función de los cargos aplicables relacionados con los costos propios de generación, administración, operación, mantenimiento y comercialización aplicables a este tipo de servicio, dejando por fuera otros ajenos al servicio (transporte o distribución aplicables al sistema interconectado nacional), topes que en todo caso deberán ser cumplidos por los operadores.
Además, el límite máximo fijado por cada cargo redunda en beneficio de los usuarios y permite que las tarifas aplicadas a sus destinatarios finales sean más estables y claras para las poblaciones ubicadas en zonas no interconectadas, quienes son las que se benefician del servicio de energía eléctrica mediante sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0,5 kW, tal y como lo describen los artículos objeto de revisión, así:
2.5.4. Artículo 4º.
Cargo máximo de generación de energía eléctrica de sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, ????. La fórmula para determinar el cargo máximo de generación es la siguiente:
??0 = ??10 + ??A0M0
| En donde, | |
| ??10 : | Componente que remunera los costos de inversión de sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, expresado en pesos por usuario al mes ($/mes), en pesos de la fecha base. |
| ??A0M0 : | Componente que remunera los costos de administración, operación y mantenimiento, AOM, de sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, expresado en pesos por usuario al mes ($/mes), en pesos de la fecha base. |
2.5.5. Artículo 5o
“Remuneración del componente de inversión, ??????. La componente que remunera los costos de inversión de sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, será:
TABLA 1. Componente de remuneración de inversiones
($ de la fecha base).
| Componente | Pesos por usuario al mes ($/mes) |
| Módulos, estructuras, obra eléctrica y obra civil | 83,151 |
| Controlador | 15,986 |
| Inversor | 25,617 |
| Batería | 15,986 |
| TOTAL | 229,293 |
Parágrafo. No deberán incluirse en el cálculo de las tarifas aquellas inversiones a las que se hace referencia en el numeral 87.9, del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011 o aquella norma que la modifique o sustituya.
2.5.6. Artículo 6º.
“Remuneración de la componente de administración, operación y mantenimiento, ??????????. La componente que remunera los costos de administración, operación y mantenimiento, AOM, de sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia instalada mayor a 0.5 kW será de $86,525 / mes por usuario, expresada en pesos de la fecha base.
2.5.7. Artículo 7º.
“Fórmula de actualización del cargo máximo de generación de energía eléctrica de sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW. El cargo máximo de generación se actualizará utilizando la siguiente fórmula:
????????-1
????????-1
???? = ??0 ?? _20210120_obj_3.gif){kind=small}
<SHAPE>
??????0
| En donde: | |
| ??m : | Cargo máximo de generación del mes m, expresado en pesos por usuario al mes ($/mes). |
| ??0 : | Cargo máximo de generación de energía eléctrica de sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, expresado en pesos por usuario al mes ($/mes), en pesos de la fecha base. |
| ??????m-1 : | Índice de precios al productor, Oferta Interna, del mes m-1. |
| ??????0 : | Índice de precios al productor, Oferta Interna, de la fecha base. |
| ?? : | Mes de cálculo del costo de prestación del servicio. |
2.5.8. Artículo 8º
“Cargo máximo de comercialización de energía eléctrica de sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, ????. El cargo máximo de comercialización de energía eléctrica será de $23,181 / es por usuario, expresado en pesos de la fecha base.
Parágrafo. Cuando el prestador del servicio, con recursos propios, le instale medidor al usuario podrá adicionarle al cargo máximo de comercialización, ??0, un cargo de $6,938 / mes por usuario.
2.5.9. Artículo 9º.
“Fórmula de actualización del cargo máximo de comercialización de energía eléctrica de sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW. El cargo máximo de comercialización se actualizará utilizando la siguiente fórmula:
????????-1
???? = ??0 ?? _20210120_obj_4.gif){kind=small}
??????0
| En donde: | |
| ??m : | Cargo máximo de comercialización del mes m, expresado en pesos por usuario al mes ($/mes). |
| ??0 : | Cargo máximo de comercialización de energía eléctrica de sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, expresado en pesos por usuario al mes ($/mes), en pesos de la fecha base. |
| ??????m-1 : | Índice de precios al consumidor, del mes m-1. |
| ??????0 : | Índice de precios al consumidor, de la fecha base. |
| ?? : | Mes de cálculo del costo de prestación del servicio. |
2.5.10. Artículo 10
“Fórmula tarifaria general. El costo de prestación del servicio de energía eléctrica para usuarios regulados, atendidos con sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, se determinará mediante la siguiente fórmula tarifaria:
????m = ??m + ??m
| En donde, | |
| ????m : | Costo de prestación del servicio de energía eléctrica para usuarios regulados, atendidos con sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, expresado en pesos por usuario al mes ($/mes), en pesos del mes m. |
| ??m : | Cargo máximo de generación del mes m, expresado en pesos por usuario al mes ($/mes). |
| ??m : | Cargo máximo de comercialización del mes m, expresado en pesos por usuario al mes ($/mes). |
| ?? : | Mes de cálculo del costo de prestación del servicio. |
Parágrafo. El prestador del servicio solamente podrá trasladar el porcentaje del costo proporcional a la disponibilidad real del servicio en cada mes. Toda vez que el equipo de medición se encuentra remunerado en el componente de comercialización, el prestador del servicio deberá contar con los medios idóneos para demostrar dicha disponibilidad y reportar la información a la SSPD para lo de su competencia.”
En consecuencia, las disposiciones anteriores, es decir, los artículos 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 10 de la Resolución CREG-166, de cara a la norma legal, justifican los componentes de cada fórmula especial y consultan la ley. Dan cuenta de cómo se remuneran los costos por cada fórmula y las variables aplicables a la tarifa general, cuyo destino final es el usuario del servicio, definida como Cu (Costo unitario). Así, los artículos en mención determinan los cargos de generación, administración, operación, mantenimiento y comercialización. Ello explica que describen: i) el cargo máximo de generación de energía eléctrica de sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW; ii) la remuneración del componente de inversión; iii) la remuneración del componente de administración, operación y mantenimiento; iv) la fórmula de actualización del cargo máximo de generación de energía eléctrica de sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW; v) el cargo máximo de comercialización de energía eléctrica de sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, ????vi) ; vi) la fórmula de actualización del cargo máximo de comercialización de energía eléctrica de sistemas solares fotovoltaicos individuales AC con potencia mayor a 0.5 kW, y, vii) la fórmula tarifaria general que busca determina el Costo Unitario.
En síntesis, el costo de prestación del servicio de energía eléctrica para los usuarios regulados, como ocurre con los atendidos a través de los sistemas solares fotovoltaicos individuales, deberá reflejar los costos de inversión y sus componentes, a los cuales hizo referencia, la metodología especial y la tarifa general para establecer finalmente el costo unitario con destino a cada usuario.
En resumen, para la Sala las medidas adoptadas a través de la Resolución 166 son necesarias en tanto impiden la interrupción del servicio, comportan una regulación clara para definir el cobro del servicio, cada ítem se encuentra justificado, al igual que la definición de las tarifas, y nada indica que dichas previsiones contraríen normas superiores, por lo que se confirma su presunción de legalidad.
Finalmente, por estar relacionadas con el objeto de la regulación, estas disposiciones están directa y estrechamente encaminadas a conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión o agravación de los efectos de las medidas de emergencia, pues permiten la aplicación de unas tarifas asociadas a los costos y eliminan la aplicación de las tarifas del sistema interconectado nacional, lo que debe impedir que los operadores suspendan el servicio ante la falta de regulación, por lo que existe una estrecha relación de causa a afecto con aquellas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción y con el Decreto Legislativo expedido al amparo de la misma contenido en el Decreto 517 de 2020, que confirió a la CREG la facultad de definir las tarifas transitorias.
Visto lo anterior, la Sala declarará ajustados a derecho los artículos 4 a 10 de la Resolución 166, por encontrar que válidamente fueron expedidos en el marco del Decreto Legislativo 517 de 2020.
2.5.11. Artículo 11º.
“Publicidad. Mensualmente y antes de su aplicación, el prestador del servicio hará públicas las tarifas que facturará a los usuarios en forma simple y comprensible, a través de un medio de comunicación de amplia divulgación en los municipios donde preste el servicio, o en caso de no contarse con ello, a través de un medio de comunicación idóneo y que garantice que cualquier usuario puede tener acceso efectivo y oportuno a dicha información. Dicha publicación incluirá los valores de cada componente del costo de prestación del servicio. Los nuevos valores deberán ser comunicados por el prestador a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas.
El artículo 11 se refirió a la manera como el prestador del servicio de energía debe hacer públicas las tarifas antes de su aplicación, de forma simple y comprensible a través de un medio de comunicación idóneo en el municipio o localidad donde se preste el servicio, que garantice que cualquier usuario pueda tener acceso efectivo y oportuno a dicha información o que permita a los interesados conocer la decisión y las razones que le sirven de fundament. El medio utilizado debe permitir a los usuarios o destinatarios conocer los componentes de las tarifas. En ese orden, la publicidad comporta un requisito esencial y de eficacia del acto. Solo así resultan oponibles a los usuarios las tarifas que se cobran por el servicio, a fin de que puedan controvertir el cobro por el coste del servicio.
De acuerdo con lo anterior, en las zonas no interconectadas, los operadores no quedan eximidos de dicho requisito. Deberán garantizar la publicidad del acto, bien sea a través de la factura con destino final al respectivo usuario o mediante anexo explicativo, para dar a conocer de manera detallada los componentes y variables del costo final, para efectos de su oponibilidad. Este medio comporta una garantía de doble vía de cara al prestador y al usuario y su cumplimiento busca la protección del consumidor final
2.5.12. Artículo 12º.
“Autorización para fijar Tarifas. Dentro del régimen de libertad regulada, previsto en la Ley 142 de 1994, los prestadores del servicio de energía eléctrica a los que se refiere la presente resolución podrán aplicar la fórmula tarifaria correspondiente, a partir del mes siguiente a la publicación tarifaria de que trata el artículo 11 de la presente resolución.
La fijación de las fórmulas tarifarias por la prestación del servicio en los sistemas solares fotovoltaicos individuales con potencia superior a 500 W se encuentra sometida al régimen de Libertad regulad, por la naturaleza misma del servicio.
En ese orden, dadas las facultades de intervención y regulación, la Comisión de Regulación de Energía y Gas fija los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de electricidad podrán determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos. En este caso, los operadores de las empresas para fijar las tarifas a los usuarios finales, además de consultar la metodología empleada en la Resolución 166 tendrán en cuenta el costo unitario por la prestación del servicio en función de los componentes establecidos y permitidos en la regulación tarifaria, como quedó indicado en las variables revisadas.
Lo anterior, sin perjuicio de que la regulación de la tarifa transitoria entre en vigencia a partir del mes siguiente a la publicación. Decisión que en todo caso no riñe con la norma superior y permite a los operadores ajustar en tiempo las tarifas y los costos con destino a los usuarios finales.
Por último, la disposición también consultó el requisito de publicidad previsto en el artículo 35 de la Resolución CREG 039 de 2017, el cual definió las reglas especiales de difusión para la adopción de fórmulas tarifarias en armonía con el parágrafo 2º del artículo 3º del Decreto Legislativo 517 de 2020.
En consecuencia, la Resolución 166, además de consultar los requisitos de forma y fondo, cumplió con los presupuestos de la regulación tarifaria y con el requisito de publicidad en el Diario oficial el 3 de septiembre de 2020, presupuesto necesario para su ejecución.
2.5.13. Artículo 13º.
“Vigencia. Esta resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y hasta la entrada en vigencia de la resolución por la cual se defina la fórmula tarifaria general para establecer la remuneración de la prestación del servicio de energía eléctrica mediante Soluciones Individuales Solares Fotovoltaicas.”
Sobre la vigencia del acto, debe decirse que tal aspecto debe consultar la facultad transitoria, por constituir un límite al ejercicio de las potestades administrativas, en tanto se debe presentar como una medida temporal y no permanente, dado que supone una atribución dada por la norma superior, circunscrita en el tiempo, de modo que una previsión que la exceda o la realización de actuaciones por fuera del plazo establecido, implica la invalidez del acto.
En punto a esta disposición, la Sala encuentra que la CREG tenía la competencia para regular la materia de manera transitoria. En este caso, el acto cumple con los presupuestos de contenido, publicidad y eficacia y, no contraría las reglas propias de la vigencia de los actos administrativos que, salvo disposición en contrario, rigen hacía futuro. En lo que atañe a la transitoriedad de la medida, en principio estarán estar vigentes durante el tiempo que dure la emergencia sanitaria, sin superar ésta.
Dice la norma:
“PARÁGRAFO SEGUNDO La Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG- podrá adoptar todas las medidas necesarias de las que trata este Decreto mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, sin la observación de los períodos, plazos y requisitos definidos en las leyes 142 y 143 de 1994 y demás disposiciones legales.”
En el caso particular, aunque la medida contenida en la Resolución 166 dispuso que estaría vigente hasta la entrada en vigencia de la resolución por la cual se defina la fórmula tarifaria general, lo que comporta que la previsión estará vigente hasta que concluya el procedimiento ordinario del marco tarifario general a que se refiere la Resolución 137 de 14 de julio de 2020, dicha decisión no contraria la norma legal ni Constitucional, porque: i) la medida dispuesta en la resolución 166 está referida exclusivamente a materias que tienen relación directa y específica con el estado de emergencia, ii) se encuentra destinada exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos de la emergencia sanitaria, en desarrollo con lo dispuesto en el Decreto Legislativo 517, iii) la condición sobre la vigencia de la medida tiene estrecha relación con la protección de los usuarios finales, iv) solo con la expedición de la regulación tarifaria general en los sistemas solares fotovoltaicos se protege material y efectivamente a los usuarios ubicados en zonas no interconectadas donde se encuentra ubicadas poblaciones vulnerables y logra la finalidad esperada. En ese orden, la disposición se entenderá ajustada a derecho bajo el entendido de que el régimen general tarifario deberá estar disponible cuando termine la emergencia sanitaria.
Finamente, la Sala advierte que la decisión hará tránsito a cosa juzgada relativa, dado que, a través de los medios de control ordinarios, la Resolución 166 podrá ser demandada por motivos que no hayan sido objeto de pronunciamiento en esta providencia.
2.6. Conclusiones:
En armonía con lo anterior, efectuado un control objetivo de la Resolución CREG-166 de 2020, desde el ámbito temporal y material, se encuentra, que:
i) guarda relación de causa a efecto con aquellas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, mediante la definición de las tarifas del servicio de energía eléctrica en las soluciones solares fotovoltaicas individuales.
ii) el acto está suficientemente motivado, dado que pone de presente los fundamentos facticos y jurídicos que dan sustento a la decisión.
iii) se trata de una medida equilibrada y proporcional frente a la gravedad de los hechos, pues responde a la actual coyuntura económica, en cuanto a través de las fórmulas tarifarias transitorias se regulan el cobro del servicio mientras se concluye el procedimiento general.
iv) impide que se ponga en riesgo la prestación del servicio en las zonas no interconectadas e impide su suspensión, pues so pretexto de la falta de regulación los prestadores no podrán interrumpirlo.
v) Por último, la medida no comporta discriminación alguna. En cambio, consagra un mecanismo de prestación de un servicio público domiciliario esencial a las comunidades que por su ubicación geográfica no están conectadas al Sistema Interconectado Nacional, pero requieren del servicio.
Por lo expuesto, la Sala Especial de Decisión Veintitrés de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
III. RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR ajustada a derecho la Resolución 166 de 3 de septiembre de 2020, proferida por el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, en los términos de esta providencia.
SEGUNDO: Está decisión hace tránsito a cosa juzgada relativa, dado que, a través de los medios de control ordinarios, la Resolución 166 de 2020, expedida por el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, podrá ser demandada por motivos que no hayan sido objeto de pronunciamiento en esta providencia.
COPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
ROCÍO ARAÚJO OÑATE STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ CARMELO PERDOMO CUETER
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
Nota: Se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador
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10 Corte Constitucional. Sentencia C-371 del 29 de marzo 2000. Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz,
