CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 2

MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., primero (1) de septiembre de dos mil veinte (2020)

Radicado: 11001-03-15-000-2020-02562-00

Asunto: Control Inmediato de Legalidad de la Resolución No. 104 del 5 de junio de 2020 expedida por el Viceministro de Energía, Delegado de la Ministra de Minas y Energía y por el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas

Decisión: FALLO

La Sala Especial de Decisión No. 2 decide el Control Inmediato de Legalidad de la Resolución No. 104 del 5 de junio de 2020 "Por la cual se modifica parcialmente y de manera temporal, la Resolución CREG 186 de 2010” expedida por el Viceministro de Energía, Delegado de la Ministra de Minas y Energía, y por el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

ANTECEDENTES

El 7 de enero de 2020 la Organización Mundial de la Salud identificó el nuevo coronavirus - COVID-19 y lo declaró emergencia de salud pública de importancia internacional.

El 6 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y de la Protección Social dio a conocer el primer caso de brote de enfermedad por coronavirus - COVID-19 en el territorio nacional.

El 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud - OMS declaró el actual brote de enfermedad por coronavirus - COVID-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión, por la presencia en más de 114 países, de todos los continentes.

En virtud de ello, y debiéndose “adoptar medidas extraordinarias, estrictas y urgentes relacionadas con la contención del virus y su mitigación, complementarias a las dictadas mediante la Resolución 380 de 2020, así como disponer de los recursos financieros, humanos y logísticos para enfrentar la pandemia” el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, declaró “la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020. Dicha declaratoria podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada o cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o, si estas persisten o se incrementan, podrá ser prorrogada”; en consecuencia, ordenó a los jefes y representantes legales de las entidades públicas y privadas adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación de dicha enfermedad.

El 17 de marzo de 2020, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215 de la Constitución Política, y considerando la evidente situación repentina e inesperada en la que se encuentra el país “que afecta de manera grave el orden económico y social por hechos absolutamente imprevisibles y sobrevinientes que no pueden ser controlados a través de las potestades ordinarias de que goza el Gobierno nacional, siendo necesario acudir al mecanismo contemplado en el artículo 215 de la Constitución Política, además que se trata de situaciones diferentes a las que se refieren los artículos 212 y 213 de la Constitución Política”, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, mediante Decreto Legislativo 417 Declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de su vigencia y señaló que, mediante decretos legislativos, adoptaría las medidas de rango legislativo, autorizadas por el Estado de Emergencia, con el fin de fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis en todos los ámbitos o sectores de la vida nacional, así como a mejorar la situación de los contagiados y evitar una mayor propagación del COVID-19.

Por reparto efectuado por la Secretaría General de la Corporación, correspondió el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución No. 104 del 5 de junio de 2020 "Por la cual se modifica parcialmente y de manera temporal, la Resolución CREG 186 de 2010” expedida por el Viceministro de Energía, Delegado de la Ministra de Minas y Energía, y por el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, cuya parte resolutiva dispone:

RESOLUCIÓN No. 104 DE 2020

( 05 JUN. 2020 )

Por la cual se modifica parcialmente y de manera

 temporal, la Resolución CREG 186 de 2010

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las

conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos

1524 y 2253 de 1994, 1260 de 2013, y en particular por las facultades

conferidas en el artículo 3 del Decreto Legislativo 517 de 2020.

[…]

RESUELVE:

Artículo 1. Modificar transitoriamente el Artículo 7 de la Resolución CREG 186 de 2010. Mientras dure el estado de emergencia declarado por el Ministerio de Salud y Protección social mediante la Resolución 385 de 2020 y sus modificatorios, el Artículo 7 de la Resolución CREG 186 de 2010 quedará así:

ARTÍCULO 7°. Cálculo mensual de la Tarifa del consumo de subsistencia para los usuarios de estratos 1 y 2. La tarifa aplicable a los usuarios de estratos 1 y 2 de energía eléctrica y de gas combustible en el consumo de subsistencia, en los meses posteriores al mes de inicio, se hará de acuerdo con la siguiente fórmula:

PARÁGRAFO: Cuando, en un mercado existente, un comercializador no haya atendido usuarios de estrato e, la tarifa aplicable en el mes mc será la que resulte de aplicar al costo de prestación del servicio del nuevo comercializador, el mismo porcentaje de subsidio del mes anterior aplicable al comercializador incumbente.

Artículo 2. Vigencia. Esta resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial.

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá, D.C. a 05 JUN. 2020

             DIEGO MESA PUYO   JORGE ALBERTO VALENCIA MARÍN

Viceministro de Energía, Delegado                         Director Ejecutivo

de la Ministra de Minas y Energía,                                

                Presidente”

El magistrado sustanciador, a quien le correspondió por reparto el control inmediato de legalidad de la Resolución No. 104 del 5 de junio de 2020, por auto del 19 de junio de 2020, le impartió el trámite previsto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Efectuadas las notificaciones de rigor al Viceministro de Energía, a la Ministra de Minas y Energía, al Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, al Director General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa y publicado el aviso en la Secretaría General de esta Corporación, se recibieron las siguientes intervenciones.

INTERVENCIONES

El Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, mediante escrito presentado el 8 de julio de 2020, solicita que se declare la legalidad de la Resolución objeto de control, toda vez que cumple con los requisitos formales y materiales conforme con la Constitución Política, la Ley 137 de 1994 y el Decreto Legislativo 517 de 2020.

Se refiere a la naturaleza, régimen jurídico y funciones de la CREG; explica que la CREG tiene competencia para expedir la regulación de los sectores de electricidad y gas combustible en el contexto de servicios públicos domiciliarios, conforme a las leyes 142 (artículos 73 y 74) y 143 de 1994 y los Decretos 1524 de 1994, 2253 de 1994 y 1260 de 2013.

Explica que las tarifas en los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible atienden a los principios de solidaridad y redistribución del ingreso sobre el costo del servicio respectivo. Que la Ley 142 de 1994 definió que la redistribución del ingreso se debe aplicar subsidiando una cantidad determinada del servicio para los usuarios de estratos 1 y 2, con los aportes provenientes de otros usuarios (estratos 5 y 6, industriales y comerciales) y con recursos de la Nació. Que ello se denomina consumo de subsistencia y que es la que se requiere para que un usuario pueda suplir sus necesidades básicas.

Explica, como ejemplo, que a los usuarios de estratos 1 y 2 del servicio de energía eléctrica se les cobra el servicio según su consumo con dos tipos de tarifas: (i) El primer tipo es la tarifa subsidiada que corresponde al consumo de subsistenci, donde solamente se cobra un porcentaje del costo del servicio. Para usuarios de estrato 1 el subsidio puede ser de hasta el 60% del costo del servicio y por lo tanto la tarifa en este segmento representa el 40% del costo. Por su parte, el subsidio para usuarios de estrato 2 es de hasta 50% con lo que la tarifa de los usuarios del estrato 2 representa el 50% del costo; y (ii) el segundo tipo es la tarifa que se aplica a los consumos que superan el consumo de subsistencia. En este rango de consumo, las tarifas son iguales al costo del servicio. De esta manera, los usuarios de estratos 1 y 2 reciben servicios de energía eléctrica y gas combustible por red de tubería con tarifas inferiores al costo del servicio (En el consumo de subsistencia).

Que la CREG ha definido las fórmulas para que los prestadores del servicio apliquen el régimen de subsidios, mediante sendos actos administrativos y que actualmente rigen las Resoluciones CREG 186 de 2010 y 186 de 2013, cuya vigencia ha sido extendida mediante las Resoluciones 186 de 2014, 241 de 2015, 152 de 2018 y 198 de 2019.

Señala que la resolución objeto de control se expidió en desarrollo de los siguientes decretos legislativos:

(i) Decreto Legislativo 517 de 2020 "Por el cual se dictan disposiciones en materia de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020”, que en su artículo 3° dispuso que, mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, la CREG podrá adoptar en forma transitoria esquemas especiales para diferir el pago de las facturas emitidas, así como adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, inclusive lo relacionado con el aporte voluntario de que trata este decreto, con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia económica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios de energía eléctrica, gas combustible y sus actividades complementarias.

(ii) Decreto Legislativo 798 de 2020 "Por el cual se adoptan medidas para el sector minero-energético en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica ordenada mediante Decreto 637 del 6 de mayo de 2020" cuyo artículo 3 establece que la medida del pago diferido para los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes, se extiende al siguiente ciclo de facturación a los previstos en el artículo 1 del Decreto 517 de 2020, sin que se le pueda trasladar al usuario final ningún interés o costo financiero por el diferimiento del cobro.

Explica que la Resolución CREG 104 del 5 de junio de 2020 tiene por objeto modificar el artículo 7 de la Resolución CREG 186 de 2010 a fin de permitir que las tarifas de los servicios de energía eléctrica y gas combustible por redes de tubería en el rango del consumo de subsistencia varíen en la misma forma que varía el costo del servicio. Con esto se busca que cuando el costo del servicio se encuentra constante, las tarifas en el consumo de subsistencia también permanezcan constantes. Esta disposición es temporal mientras permanezcan vigentes las disposiciones que no permiten la variación de los costos de los servicios.

Indica que en su expedición se cumplieron todos los procedimientos previstos para una regulación de carácter general, sin que se haya surtido el trámite de publicación en atención a lo dispuesto en el inciso segundo del parágrafo segundo del artículo 3° del Decreto Legislativo 517 de 2020, el cual establece que la CREG está exenta de cumplir los requisitos y plazos de publicidad y consulta de los proyectos de regulación previstos en la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1078 de 2015. Que la misma fue publicada en el Diario Oficial N° 51.338 el día 07 de junio de 2020.

Señala que, con el fin de entender el cumplimiento de los requisitos materiales por parte del acto objeto de control, es necesario explicar la forma como se calculan las tarifas del servicio de energía eléctrica que, para los efectos de la resolución en comento, no presentan diferencias sustanciales con las tarifas de gas natural. Lo explica así:

“ […] Así, en principio se calcula el costo del servicio y en torno a él se definen las tarifas para permitir que algunos usuarios paguen un precio inferior y otras personas un precio superior, todo, en función del uso de la energía eléctrica que supone una aproximación de sus ingresos.

Así, luego del cálculo del costo del servicio, a dicho valor se le restan los “subsidios” para establecer unas tarifas, por debajo del costo, para los usuarios de menores ingresos, definidos en la ley 142 de 1994 como los de estratos 1, 2 y 3. Este subsidio no se realiza sobre todo el consumo de un usuario. Para aplicar este subsidio se determinó una cantidad mínima del servicio que requería un usuario para suplir sus necesidades básicas y por eso se le denominó “consumo de subsistencia”.

De esta manera, para los usuarios de estratos 1 y 2, objeto de la Resolución CREG 104 de 2020, existen dos tipos de tarifas: i) la del consumo de subsistencia que es una tarifa subsidiada (donde el precio a pagar es inferior al costo del servicio) y ii) la tarifa del consumo superior al de subsistencia (donde el precio a pagar es igual al costo del servicio).

A título informativo se comenta que las tarifas de los usuarios de estrato 4 son iguales al costo del servicio, independientemente del consumo y las tarifas de los usuarios de estratos 5 y 6 son iguales al costo del servicio más un impuesto del 20% sobre el mismo, denominado contribución de solidaridad. Los recursos obtenidos con esta contribución de solidaridad más el 20% del costo del consumo de los usuarios que utilizan la energía para fines comerciales, más los recursos de la Nación, son dirigidos a cubrir los subsidios otorgados a los usuarios de menores ingresos.

Con base en lo expuesto, la Resolución CREG 104 del 5 de junio de 2020, […] actúa sobre las tarifas del consumo de subsistencia para armonizar el objetivo de otras disposiciones, en el sentido de no permitir alzas en las tarifas […]”

Manifiesta que la Resolución 104 de 2020 cumple con el criterio de conexidad, pues pretende, en las circunstancias actuales, mantener un servicio continuo y confiable por parte de las empresas, con la menor afectación negativa posible para los agentes de la prestación del servicio y de los usuarios, especialmente de los estratos 1 y 2. Explica que la Comisión, en concordancia con el Decreto 517 de 2020 pretende articular coherentemente las medidas tomadas directamente por el Gobierno Nacional, y las medidas vinculantes en términos de facturación, guardando la consistencia con otras medidas que previamente la Comisión ha tomado para los mismos objetivos.

Que si bien el Decreto Ley 517 de 2020 estableció condiciones para el pago diferido de las facturas de los usuarios residenciales de estrato 1 y 2 y las condiciones de financiamiento asociadas, al dar aplicación a las medidas de pago diferido y estabilización del costo del servicio tomadas en la Resolución CREG 058 de 2020, modificada y adicionada por la Resolución CREG 064 de 2020 y ampliada por la Resolución CREG 108 de 2020, para energía eléctrica; y la Resolución CREG 059 de 2020 modificada por la Resolución CREG 105 de 2020 para gas combustible por redes, se evidenció que la tarifa que pagaban los usuarios de estratos 1 y 2 en el primer segmento de consumo (consumo de subsistencia) no se mantenía constante como inicialmente se pretendió, por cuanto las tarifas en el consumo de subsistencia se incrementan acorde con el incremento en el IPC, según la normativa vigente.

Señala que mientras que con la aplicación de la opciones tarifarias definidas, tanto para energía eléctrica como para gas combustible, en las Resoluciones CREG 048 y 058 de 2020, las tarifas de los consumos por encima del consumo de subsistencia mantienen constantes los costos de los servicios, la aplicación de la Resolución CREG 186 de 2010 para las tarifas del consumo de subsistencia impedían cumplir con el objetivo de obtener tarifas fijas para todos los usuarios independientemente de la cantidad consumida, pues esta se regula en función de la variación del IPC, por lo que era necesario realizar los ajustes tendientes a dar un tratamiento igualitario a los usuarios en consideración de las afectaciones económicas que siguen padeciendo por efectos de la pandemia.

Que se cumple el criterio de finalidad, pues las medidas establecidas tienen por objeto mitigar los efectos económicos negativos sobre el ingreso de los usuarios que pueden restringir o limitar el pago de sus facturas, de tal forma que, en línea con el criterio de conexidad, se cumpla con las medidas señaladas en el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 y en los Decretos Legislativos que la fundamentaron, tendientes a garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos, ante el surgimiento de la pandemia.

Explica que si bien las Resoluciones CREG 058 y 059 de 2020 tuvieron como objetivos principales mantener constante los costos de los servicios de energía eléctrica y gas combustible por redes, no se estaba consiguiendo que las tarifas de los usuarios de estratos 1 y 2 fueran fijas, por cuanto la aplicación de las tarifas en el consumo de subsistencia no variaba únicamente con el costo del servicio sino que, adicionalmente, obedecía paralelamente a otra regla distinta a la aplicación de las tarifas por encima del consumo básico. Esto debido a que, la CREG dispuso, mediante la Resolución 186 de 2010, que mientras las tarifas del segmento de consumo subsidiado no superen los límites definidos por el legislador (60% para el estrato 1 y 50% para el estrato 2), estas deben ser actualizadas conforme la actualización mensual del IPC, independientemente de la variación del costo del servicio. Norma que se ha aplicado sin inconvenientes, pero, a raíz de la pandemia, era necesario ajustar la tarifa en el consumo de subsistencia para que el costo del servicio no aumentara en los estratos 1 y 2.

Frente al requisito de necesidad resalta que el Estado debe garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, no sólo por la conexidad permanente a los derechos fundamentales, sino con el objetivo de que las familias, bajo el Estado de Emergencia, puedan permanecer en sus hogares y de esta forma logren mantener las condiciones de aislamiento, lo cual es el eje de la estrategia para frenar el contagio del COVID-19. Que estas medidas de aislamiento pueden afectar la capacidad de pago de los usuarios, por ello, para lograr que la tarifa en este segmento no aumente es necesario modificar la ecuación establecida en la resolución 186 de 2010, en función de la menor variación entre el IPC y la variación del costo del servicio.

Aduce, frente al criterio de incompatibilidad, que, por la necesidad de modificar, de manera expedita, una norma tarifaria vigente que permita compatibilizar las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional, es evidente que, si bien la ley que regula la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica podría ser útil y suficiente para el suministro de estos en condiciones ordinarias, dicho ordenamiento jurídico, en la normalidad, no consagra medidas urgentes, expeditas y flexibles para momentos de emergencia y extrema excepcionalidad, como sí lo permite el Decreto Legislativo 517 de 2020.

Considera que la medida tomada en la Resolución CREG 104 de 2020 es proporcional, por cuanto su finalidad es asegurar una tarifa fija en igualdad de condiciones a los usuarios de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible de todos los estratos. Si bien es cierto que para todos los usuarios de menores recursos existe un subsidio que se aplica a un porcentaje de los consumos básicos de subsistencia, el cálculo de la tarifa con base en la variación del IPC no permite que los costos del servicio permanezcan constantes como se pretendió con la normativa temporal adoptada en las Resoluciones CREG 048 y 058 de 2020.

Por otra parte, señala que la medida no es discriminatoria ni es arbitraria, pues beneficia principalmente a usuarios de estratos 1 y 2 que son los más afectados por la pandemia, y se encuentra justificada bajo criterios de solidaridad. Que no suspende ni vulnera ningún derecho fundamental o intangible.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, el 27 de julio de 2020, presenta concepto en el proceso de la referencia y solicita que se declare la legalidad de la Resolución 104 del 5 de junio de 2020.

Señala que el acto objeto de control se expidió en ejercicio directo e inmediato de la función administrativa inherente y exclusiva a los asuntos asignados a la CREG, conforme con las leyes 142 y 143 de 1994 y demás normas reglamentarias del sector de servicios públicos domiciliarios y energético.

 Indica que la Resolución CREG 104 del 5 de junio de 2020 se dictó con base en los Decretos Legislativos 517 del 4 de abril y 798 del 4 de junio de 2020. La decisión gerencial de diferir el pago de la factura del servicio de energía eléctrica, de manera que los usuarios subsidiados de los estratos 1 y 2, se vean beneficiados con esa mitigación temporal en el gasto, indefectiblemente evidencia la relación causal o conexidad material con lo dispuesto por el Decreto Legislativo 798 de 2020.

Considera que la Resolución objeto de control atiende plenamente a las reglas establecidas por las normas legales extraordinarias, pues el diferimiento del pago de las facturas de energía, no es desproporcionado para los usuarios de estratos 1 y 2, para quienes se les alivia, se les mitiga, en los tiempos difíciles de la emergencia sanitaria el cubrimiento de esas obligaciones, ni para los agentes prestadores del servicio a quienes, de todas maneras, se les garantiza sus derechos con la eventual reposición a que haya lugar una vez se torne a la normalidad. Por lo tanto, no existe una burda intervención estatal en su perjuicio, sino el enaltecimiento del postulado de la solidaridad social (art. 95-2 Constitución Política), al repartirse las cargas públicas con esta herramienta del aplazamiento.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

El artículo 111, numeral 8, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción.

El artículo 20 de la Ley 137 de 1994, por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia, dispone que las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.

En términos similares, el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Por su parte, el artículo 107 ibídem creó en el Consejo de Estado las salas especiales de decisión, encargadas de conocer los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que esta les encomiende, salvo los procesos de pérdida de investidura y de nulidad por inconstitucionalidad.

Ahora bien, el artículo 29 del Acuerdo No. 080 de 2019, que compiló el Reglamento Interno del Consejo de Estado, enuncia los asuntos de competencia de la Sala Plena Contencioso Administrativo, que deben ser decididos por las Salas Especiales de Decisión, entre estos, “3. Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo”.

En virtud de esta atribución, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en sesión virtual No. 10 realizada el 1 de abril de 2020, según Acta No. 9 de la misma fecha, decidió, de conformidad con los artículos 107, inciso 4, 111, numeral 8, y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 23, 29-3 y 42 del Acuerdo 080 de 2019, asignar los controles inmediatos de legalidad a las Salas Especiales de Decisión.

En atención a las anteriores disposiciones, esta Sala Especial de Decisión tiene competencia para decidir el control inmediato de legalidad.

Problema Jurídico

 Corresponde a esta Sala Especial de Decisión establecer si la Resolución CREG 104 del 5 de junio de 2020 expedida por el Viceministro de Energía, Delegado de la Ministra de Minas y Energía, y por el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, se encuentra conforme, en sus aspectos formal y material, con las normas superiores que directamente le sirvieron de fundamento. En este sentido, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Objeto y características del medio de control inmediato de legalidad; (ii) el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el Presidente de la República y los decretos legislativos dictados en desarrollo del estado de excepción, relevantes para resolver el presente caso; y (iii) estudio del caso concreto.

Resolución al problema jurídico

(i) Objeto y características del control inmediato de legalidad

 El artículo 20 de la Ley 137 de 1994, por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia, conforme con el artículo 152 literal e) de la Constitución Política, dispone que las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

De la anterior disposición se observa que este control inmediato de legalidad tiene, básicamente, como principales características que: (i) es inmediato, pues es un proceso judicial que se adelanta de manera automática, tan pronto las entidades envían para su control las medidas generales que adoptan en ejercicio de la función administrativa y en desarrollo de los estados de excepción, es decir, no se requiere el derecho de acción. De no enviar tales actos administrativos, la jurisdicción debe hacer el control de legalidad de oficio; (ii) es adelantado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tanto a nivel territorial por los tribunales administrativos (artículo 151 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) como a nivel nacional, por el Consejo de Estado; (iii) durante su trámite no se suspende la ejecución del acto, es decir, este sigue produciendo efectos; y (iv) es integral frente a las directrices constitucionales y legales y a los decretos legislativos que la atañen, esto es, la conexidad y proporcionalidad de las medidas que dicta el acto con las causas que le dieron orige; además, incluye la revisión de aspectos formales, es decir, los requisitos para su expedición, como competencia y formalidade.

Sobre el alcance de este medio de control y su integralidad, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 23 de noviembre de 2010, expuso las siguientes consideraciones:

“El control inmediato, de que trata el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, es un mecanismo de control a cargo de la Jurisdicción de lo Contencioso, cuya finalidad es evaluar la legalidad de los actos administrativos de carácter general expedidos al amparo de un estado de excepción. Se debe, pues, analizar la existencia de relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica. Asimismo, se impone determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, que son entre otras los mandatos constitucionales que regulan los estados de excepción (arts. 212 a 215), la Ley estatutaria de Estados de Excepción, el decreto de declaratoria del estado de excepción y -claro está- los decretos con carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional.

Examen jurisdiccional automático y oficioso que supone verificar lo relativo a la competencia de la autoridad que lo expidió, la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la sujeción a las formas, la proporcionalidad de las medidas expedidas en el marco del estado de excepción.

La Sala advierte que la integralidad que se predica de este control no puede fundarse en los mismos parámetros de aquel que le compete a la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción, por expreso mandato superior (arts. 241 numeral 7º y 215, parágrafo). Dado que no es lo mismo revisar una norma legal de excepción delante de un número finito de disposiciones (como es la Constitución), que revisarla frente al “resto del ordenamiento jurídico”. Si bien es cierto que el control automático supone un control integral, no puede pretenderse con ello que, al ejercer tal control, el juez revise todo el ordenamiento jurídico.

No pesa, entonces, sobre esta Corporación la carga de evaluar la juridicidad de la norma objeto de control frente a todos los preceptos superiores del ordenamiento jurídico que tengan relación con la materia. Este control debe confrontar en primer lugar la normativa propia de la situación de excepción, y en todo caso, si el Juez se percata de la existencia de la vulneración de cualquier otra norma que no haya sido suspendida o derogada por las disposiciones con fuerza de ley, dictadas al amparo del estado de excepción, procederá a declarar la ilegalidad de la norma que ha sido remitida para revisión a través del control inmediato de legalidad.

En otras palabras, si la Sala se percata de la violación de un marco normativo distinto al proferido en el ámbito del estado de excepción y que no haya sido suspendido o derogado por éste, debe proceder a decretar la nulidad correspondiente, pero sin que ello signifique que se cierre la posibilidad a un debate ulterior sobre estos mismos preceptos y por motivo de ilegalidad diferente, vía acción ciudadana en sede del contencioso objetivo de anulación.

Por ello los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan sólo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia.

En síntesis, la decisión adoptada en un fallo desestimatorio, en estos casos, en tanto se contrae a un estudio de legalidad limitado dado su carácter oficioso, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción con normas superiores y -por lo mismo- no empece ni es óbice para que a futuro se produzca otro pronunciamiento, que verse sobre reproches distintos que puedan edificarse sobre la misma norma.

 De acuerdo con lo anterior, el examen integral del acto objeto de control incluye los aspectos de forma y de fondo de las medidas adoptadas, no solo frente a la norma que las fundamenta, sino de cualquier norma que sea superior; sin embargo, su naturaleza oficiosa, no significa que el estudio deba abarcar todo el universo de posibles quebrantamientos del ordenamiento superior; de allí que la sentencia que decide este control inmediato tiene el carácter de cosa juzgada relativa, porque, en un futuro, frente a las cuestiones que no fueron analizadas, pueden ser objeto de reproche judicial por medio de una demanda de simple nulidad.

Este análisis comprende establecer si las medidas tomadas por la autoridad administrativa son conexas y razonables respecto de las causas que les dieron origen, es decir, si para desarrollar las medidas del estado de excepción, el acto desborda el propósito de la emergencia o si limita de manera grave, arbitraria e injustificadamente los derechos y libertades de las personas o si existen medidas menos lesivas para los mismos.

Y es que la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, Ley 137 de 1994, en sus artículos 4, 5, 6, 7 y   1   

 

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 , señala cuales son los derechos que durante un estado de excepción no se pueden tocar o afectar y cuáles son los límites que se permiten a los derechos constitucionales, por lo tanto, las medidas que las autoridades administrativas expidan en desarrollo de los decretos legislativos que declaren o se dicten en un estado de excepción deben respetar igualmente estas prohibiciones.

 Ahora bien, también es importante precisar que este control inmediato de legalidad es autónomo, pues, en primer término, no depende que la Corte Constitucional se haya pronunciado primero respecto de la constitucionalidad de los decretos legislativos que decretan o desarrollan el estado de emergencia, sin perjuicio de que deba estarse a los efectos del fallo de constitucionalidad respectivo si éste ya se profirió, o para cuando se profier; y, en segundo lugar, aun cuando el decreto legislativo haya sido declarado inexequible por la Corte Constitucional, debe efectuarse en todo caso el control de legalidad de las medidas generales dictadas por las autoridades administrativas en desarrollo de los mismos, para comprobar su legalidad durante el tiempo que produjo efectos.

(ii) El Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el Presidente de la República y los decretos legislativos dictados en desarrollo del estado de excepción, relevantes para resolver el presente caso

 La Carta Política, en sus artículos 212, 213 y 215, permite al Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, declarar tres estados de excepción, estos son: de guerra exterior, de conmoción interior y de emergencia. El estado de guerra exterior, como su nombre lo indica, tiene como propósito repeler una agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra y procurar el restablecimiento de la normalidad. El estado de conmoción interior tiene como causa la grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía.

El estado de emergencia, previsto en el artículo 215 Superior, obedece a hechos distintos de los previstos en los dos estados de excepción anteriores y que “perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o constituyan grave calamidad pública”. El periodo de su duración debe ser hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario. Su declaración debe ser motivada y se podrán dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, además, estos decretos deben referirse a materias que tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia, pudiendo establecer, de manera transitoria nuevos tributos o modificar los existentes. La revisión obligatoria e inmediata de los Decretos Legislativos que se dicten en uso de las facultades a que se refieren los artículos 212, 213 y 215 está atribuida a la Corte Constitucional (artículos 214, numeral 6, 215, parágrafo y 241, numeral 7, de la Constitución Política).

 El 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, mediante Decreto 417, decidió:

“Artículo 1. Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto.

Artículo 2. El Gobierno nacional, ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución política, el artículo 1 del presente decreto y las demás disposiciones que requiera para conjurar la crisis.

Artículo 3. El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo.

Artículo 4. El Presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación”.

La declaratoria del Estado de Emergencia, mediante el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, tuvo como presupuestos fácticos, los siguientes:

La salud pública, referida a la situación nacional y mundial de la pandemia de COVID-19 y que, frente a ese escenario, según la OMS, se requiere una acción efectiva e inmediata de los gobiernos, las personas y las empresas. Se tuvo en cuenta la proyección estimada de costos de las atenciones en salud, de las incapacidades, de la necesidad de incrementar la oferta de las unidades de cuidado intensivo de adultos, advirtiendo que no se tenía en cuenta: “1) las comorbilidades, las cuales pueden corresponder a un 44% de costo adicional entre los pacientes críticos, 2) la atención a pacientes crónicos en casa para evitar la exposición al riesgo, 3) la compensación económica temporal por aislamiento preventivo, y 4) las intervenciones o estrategias para modificar el comportamiento de los residentes en Colombia” y;

Los aspectos económicos en el ámbito nacional e internacional. En el ámbito nacional señaló la necesidad de un apoyo fiscal urgente al sistema de salud, pues este no se encuentra físicamente preparado para atender una emergencia de salud y requiere ser fortalecido de manera inmediata; Que el 42,4% de los trabajadores en Colombia trabajan por cuenta propia y 56,4% no son asalariados; que los ingresos de este tipo de trabajadores dependen de su trabajo diario y que estos hogares son vulnerables al no contar con mecanismos para reemplazar los ingresos que dejarán de percibir por causa de las medidas sanitarias, incurriendo en posibles incumplimientos de pagos y obligaciones. La ruptura no prevista del acuerdo de recorte de la producción de crudo de la OPEP y la menor demanda mundial de crudo producto del nuevo coronavirus COVID-19 implicó un desplome abrupto del precio del petróleo, lo cual ha causado una subida precipitada del dólar en los mercados emergentes y en países productores de petróleo; en el país se ha presentado una subida de la TRM a niveles nunca registrados. Que los menores precios del petróleo, aunados a un menor crecimiento de la economía, generarían efectos negativos sobre el balance fiscal, significando un cambio abrupto en el panorama fiscal, que, en ausencia de medidas contundentes, pueden repercutir en la estabilidad macroeconómica del país. Que las medidas que han tomado las instituciones económicas, si bien han sido adecuadas, son insuficientes para contener el choque sorpresivo y profundo que ha sufrido la economía. Que otros sectores con una inmensa afectación son el turismo y el aeronáutico Igualmente, que la DIAN ha flexibilizado el calendario tributario para contribuir a la absorción del choque económico que está generando la llegada del COVID-19 al país. En el ámbito internacional, entre otros aspectos, consideró que, no obstante, las herramientas usadas por los principales bancos centrales del mundo y las diferentes autoridades económicas, el temor por la expansión del nuevo coronavirus COVID-19 ha ocasionado sorpresiva e imprevisiblemente el deterioro del mercado financiero internacional, una menor demanda global y una caída en las perspectivas de crecimiento mundial.

Frente al presupuesto valorativo que, según la Corte Constitucional, se evidencia: (i) en el juicio de gravedad de la afectación y (ii) en el juicio de necesidad de las medidas extraordinarias (sentencia C-670 de 2015), el Decreto 417 de 2020 explicó que la expansión en el territorio nacional del COVID-19, sumado a los efectos económicos negativos que se han evidenciado en la última semana, es un hecho que además, de ser una grave calamidad pública, constituye en una grave afectación al orden económico y social del país que justifica la declaratoria del Estado de Emergencia Económica y Social. Que se pronostica mayores índices de mortalidad y, por tanto, un problema sanitario que debe ser resuelto de manera Inmediata, con medidas efectivas de contención y mitigación. Que es necesario promover mecanismos que permitan impulsar las actividades productivas de los comerciantes y empresarios y la mitigación de los impactos económicos negativos que la crisis conlleva; y consideró:

“[…] Que el posible aumento de casos de contagio del nuevo Coronavirus COVID-19 constituye un reto de dimensiones inusuales para el Sistema Nacional de Salud, quien no sólo debe atender las necesidades de los directamente afectados, sino que tiene la responsabilidad de Impedir la extensión de los efectos hacia todos los habitantes del país, lo cual exige la disposición de Ingentes recursos económicos y la adopción de parte de todas las entidades del Estado y de los particulares de las acciones necesarias para restringir el contacto de los habitantes, con la finalidad, de garantizar las condiciones necesarias de atención en salud, evitar el contagio de la enfermedad y su propagación.

[…]

Que ha quedado ampliamente justificado que la situación a la que está expuesta actualmente la población colombiana es tan grave e inminente que afecta la salud, el empleo, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar de todos los habitantes del territorio nacional por lo que se hace absolutamente necesario contar con las herramientas legales necesarias para enfrentar de manera eficaz la actual situación”.

Como justificación de la declaratoria del Estado de Emergencia, el Decreto Legislativo 417 de 2020 señala que los mecanismos jurídicos ofrecidos por el ordenamiento nacional son insuficientes, por lo que se hace necesario, por la urgencia y gravedad de la situación, recurrir a las facultades del Estado de Emergencia con el fin de dictar decretos con fuerza de ley que permitan conjurar la crisis generada por el nuevo Coronavirus Covid-19 debido a la propagación y mortalidad que el mismo causa, el pánico por el contagio y las medidas de contención decretadas por cada Estado para evitar una mayor propagación. Advirtió que como la magnitud del COVID-19 en el país no ha sido dimensionada en su totalidad, las medidas que se anuncian en ese decreto no agotan los asuntos que pueden abordarse en ejercicio de las facultades conferidas por el estado de excepción.

Como medidas, el Decreto 417 de 2020, señaló, entre otras, que se requería: (i) La creación del Fondo de Mitigación de Emergencias FOME con las subcuentas necesarias para atender las necesidades de atención en salud, los efectos adversos generados a la actividad productiva y la necesidad de que la economía continúe brindando condiciones que mantengan el empleo y el crecimiento; (ii) Que una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección la vida y la salud de los colombianos; (iii) Que con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del Covid 19 y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales; y (iv) Autorizar al Gobierno Nacional realizar la entrega de transferencias monetarias adicionales y extraordinarias, entre otras, en favor de los beneficiarios de los programas Familias en Acción, Protección Social al Adulto Mayor ·Colombia Mayor, Jóvenes en Acción y de la compensación del impuesto sobre las ventas -IVA, con el fin de mitigar los efectos económicos y sociales causados a la población más vulnerable del país.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-145 de 2020 declaró la exequibilidad del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, por encontrarlo ajustado a la Constitución Política. Para la Corte Constitucional, el Decreto 417 de 2020 cumple con los requisitos formales y materiales de constitucionalidad; en primer lugar, los supuestos fácticos y su sobreviniencia se encontraron acreditados. “No cabe duda para la Corte que los grupos de hechos invocados (salud pública y aspectos económicos) como sustento del presupuesto fáctico del decreto declaratorio ocurrieron en realidad y más allá de toda duda razonable puede arribarse a la convicción de su presentación en el mundo de los fenómenos reales”.  A juicio de la Corte es un estado de emergencia que responde a una problemática mundial y no local “se está ante una crisis global de salud pública, de vertiginoso escalamiento y letalidad para la humanidad, que opera en un marco de enorme incertidumbre y que además tiene gran impacto sobre las sociedades y la economía, de la cual Colombia no está exenta. Por ello “Las circunstancias que motivaron la declaración del estado de emergencia tienen su origen en hechos diferentes a los que se producen regular y cotidianamente, es decir, son sobrevinientes a las situaciones que normalmente suceden en el discurrir de la actividad de la sociedad en sus diferentes manifestaciones. […] Es un hecho extraordinario en la vida del Estado, muy distinto a las crisis anteriores y, por lo tanto, con un alto grado de impredecibilidad por el Gobierno nacional”. Frente al presupuesto valorativo, la Corte Constitucional, entre otras consideraciones, señaló:

 “[…]

93. Bajo este contexto, el Presidente de la República junto con sus ministros, ejerció, a juicio de la Corte, de manera apropiada sus facultades constitucionales y dentro del margen razonable de análisis que establece la Constitución. La grave situación de calamidad pública sanitaria, su crecimiento exponencial, los altos índices de mortalidad y los efectos perjudiciales sobre el orden económico y social, involucran afectaciones o amenazas intensas sobre los derechos constitucionales de los habitantes del territorio nacional, a saber, la salud, vida, seguridad, libertad de locomoción, derechos de población vulnerable y enfoque diferencial, trabajo, subsistencia digna, mínimo vital, seguridad alimentaria, libre empresa, etc., así como repercusiones graves sobre las finanzas del Estado.

 

94. Para la Corte no cabe duda de que las dimensiones de la calamidad pública sanitaria y sus efectos en el orden económico y social son devastadoras, al producir perturbaciones o amenazas en forma grave e inminente que impactan de manera traumática y negativamente en la protección efectiva de los derechos constitucionales de millones de personas. Ello se verifica con el volumen de infectados y personas fallecidas, la virtualidad de poner en serio peligro los derechos constitucionales al desconocerse aún la cura del COVID-19, además de las grandes repercusiones económicas y sociales al desequilibrar intensamente la sostenibilidad individual, de los hogares y de las empresas, así como las finanzas del Estado.

[…]

98. En el asunto sub examine se habrá de concluir que el Gobierno nacional acreditó ante esta Corporación que por la magnitud y la gravedad de la crisis humanitaria resultante de la pandemia del COVID-19, no podía ser conjurada en esta oportunidad con el ejercicio de las atribuciones ordinarias que le otorga el ordenamiento jurídico, al resultar insuficientes y no permitir responder con inmediatez las muchas áreas puntuales que requieren medidas específicas de nivel legislativo y no solo administrativas, haciendo necesarias medidas extraordinarias para atender la calamidad sanitaria y los efectos negativos al orden económico y social. El riesgo indeterminado y el desafío que enfrenta la humanidad constituyen una amenaza directa, cuya respuesta dada la prontitud y eficiencia requerida no descansa en los medios tradicionales.

[…].”.

El 4 de abril de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos sus Ministros, expidió el Decreto Legislativo 517 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020", en el que resolvió, entre otros:

“Artículo 1. Pago diferido de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. Las empresas comercializadoras que presten el servicio público de energía eléctrica y gas combustible por redes, podrán diferir por un plazo de treinta y seis (36) meses, el costo del consumo básico o de subsistencia que no sea subsidiado a usuarios residenciales de estratos 1 y 2 para los consumos correspondientes al ciclo de facturación actual, y al ciclo de facturación siguiente a la fecha de expedición del presente Decreto, sin que pueda trasladarle al usuario final ningún interés o costo financiero por el diferimiento del cobro.

[…]

Artículo 3. Adopción de medidas extraordinarias en la prestación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible. Mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, podrá adoptar en forma transitoria esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas, así como adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, inclusive lo relacionado con el aporte voluntario de que trata el presente Decreto, con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias.

PARÁGRAFO PRIMERO. Para las medidas que adopte la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, se establecerán en cada caso su vigencia en función del cumplimiento de los objetivos para los cuales hayan sido expedidas.

PARÁGRAFO SEGUNDO. La Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG-podrá adoptar todas las medidas necesarias de las que trata este Decreto mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, sin la observación de los períodos, plazos y requisitos definidos en las leyes 142 y 143 de 1994 y demás disposiciones legales.

Así mismo, el Ministerio de Minas y Energía y sus entidades adscritas podrán establecer las medidas extraordinarias de las que trata este Decreto sin necesidad de agotar el requisito de información de los proyectos de regulación a la Superintendencia de Industria y Comercio del que tratan la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 1074 de 2015. Tampoco será de obligatorio el cumplimiento de los requisitos y plazos de publicidad y de consulta de los proyectos de regulación previstos en la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1078 de 2015 (Subraya fuera del texto).

Mediante sentencia C-187 de 2020, la Corte Constitucional declaró exequible el Decreto 517 del 4 de abril de 2020. Según el Comunicado No. 25 de junio 17 y 18 de 2020, la Corte Constitucional considera que el decreto cumple con los requisitos formales y materiales de los decretos legislativos dictados en estados de excepción. Señala que las medidas dispuestas en el Decreto 517 de 2020 son conexas con las motivaciones y justificaciones esgrimidas en la parte considerativa de la norma, pues tienen una repercusión directa en la capacidad económica de los hogares, lo cual puede impactar en dificultades para pagar los servicios públicos de energía y gas domiciliario, cuya prestación, en particular por las necesidades de confinamiento generadas por la crisis, es una obligación constitucional del Estado. Por ello, las medidas tienden a facilitar el cumplimiento de los pagos de servicios de energía eléctrica y gas domiciliario y a evitar su suspensión, por lo tanto, están dirigidas a mitigar los efectos de la crisis y garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos. Que en relación con la medida dispuesta en los artículos 1 y 2 del Decreto que ordena a las empresas prestadoras de los servicios ofrecer la opción del diferimiento de las tarifas a 36 meses u optar por un descuento por pronto pago, no desconocen el criterio de costos para el cálculo de la tarifa del servicio público, además minimiza los costos del servicio gracias al diferimiento, permitiendo a los usuarios continuar disfrutando del servicio, y no es evidentemente desproporcionada si se tiene presente su temporalidad -solo aplica para dos ciclos de facturación- y principalmente, la compensación que prevé el mismo Decreto con la posibilidad de acceder a una línea de liquidez con una tasa nominal del 0% -tasa subsidiada- que permite cubrir los costos del diferimiento y justifica económicamente el descuento por pronto pago a los usuarios, es una carga financiera que no es soportada por las empresas comercializadoras del servicio, sino por el Estado a través de una tasa subsidiada. En cuanto al artículo 3, la Corte Constitucional consideró que las atribuciones conferidas a la CREG resultan exequibles pues se refieren a la implementación de las medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales y necesarios para implementar las disposiciones de subsidios y del aporte voluntario previstos en el Decreto 517 de 2020.

El 6 de mayo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos sus ministros, expidió el Decreto 637, por medio del cual declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional, por el término de treinta días calendario, teniendo en cuenta la insuficiencia de atribuciones ordinarias y extraordinarias dispuestas en el Decreto 417 de 2020, con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica, social y de salud generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19. Por lo tanto, era necesario adoptar medidas extraordinarias adicionales para fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección a los empleos, la protección de las empresas y la prestación de los distintos servicios para los habitantes del territorio colombiano, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país.

Como presupuesto fáctico y justificación del Estado de Excepción se señaló, entre otros:

“Que se ha evidenciado que la caída en el recaudo por la prestación del servicio de energía eléctrica, a la tercera semana de abril, podría ser del orden del 30% en algunos mercados, lo cual indica que los efectos de la pandemia del nuevo coronavirus COVID - 19, tienen un impacto directo en la capacidad de pago de los usuarios de servicios públicos, generando un riesgo sistémico para la prestación de los mismos en el corto, mediano y largo plazo.

[…]

Que con el objeto de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos será necesario adoptar medidas para hacerla más eficiente y garantizar la sostenibilidad de los procedimientos, costos y tarifas asociados, así como establecer mecanismos de priorización, ajuste y racionalización de los trámites y procesos, mitigando los impactos de la emergencia en la prestación del servicio y en la ejecución de proyectos de este sector.

[…]

Que en el sector minero - energético se hace necesario adoptar medidas que busquen entre otras, garantizar la prestación efectiva del servicio dándole cumplimiento al principio de solidaridad, generar equilibrios ante las cargas y efectos derivados de la pandemia del nuevo coronavirus COVID -19 para los distintos agentes de la cadena productiva y para los usuarios, hacer más eficientes y sostenibles los mecanismos, costos y tarifas asociados a la prestación de los servicios públicos y a las actividades del sector minero - energético, así como establecer mecanismos de priorización, reducción, reestructuración y racionalización en trámites, procedimientos y procesos que permitan mitigar los impactos de la emergencia en relación con los servicios y proyectos asociados a dicho sector” (Subraya fuera del texto).

El 4 de junio de 2020, mediante Decreto Legislativo 798 "Por el cual se adoptan medidas para el sector minero-energético en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica ordenada mediante Decreto 637 del 6 de mayo de 2020", el Gobierno Nacional dispuso, entre otras disposiciones, las siguientes:

“[…]

ARTÍCULO 3. Extensión de Pago Diferido de los Servicios Públicos Domiciliarios de Energía Eléctrica y Gas Combustible. Las empresas comercializadoras de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por redes, podrán diferir por un plazo de treinta y seis (36) meses el costo del consumo básico o de subsistencia que no sea subsidiado a usuarios residenciales de estratos 1 y 2, para los consumos correspondientes al siguiente ciclo de facturación a los previstos en el artículo 1 del Decreto 517 de 2020, sin que pueda trasladarle al usuario final ningún interés o costo financiero por el diferimiento del cobro.

ARTÍCULO 4. Financiación del pago diferido de los servicios públicos domiciliarios. Para financiar el pago diferido de los estratos 1 y 2 del ciclo de facturación al que se refiere el artículo 3 del presente Decreto Legislativo, las empresas prestadoras de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes, oficiales, mixtas y privadas, vigiladas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliaros, podrán contratar créditos directos con la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. ·FINDETER, con el fin de dotarlas de liquidez o capital de trabajo, de acuerdo con la autorización establecida en el Decreto Legislativo 581 de 2020, en las mismas condiciones que para esta operación establece el artículo 2 del citado Decreto y las normas previstas en el artículo 3 del presente Decreto.

El plazo de los créditos que se otorguen con base en el Decreto Legislativo 581 de 2020 y el presente Decreto, podrá ser superior al límite legal establecido para la amortización de los créditos de funcionamiento para las empresas de servicios públicos cuando por su naturaleza jurídica deban cumplir con estos límites.

[…]

PARÁGRAFO TERCERO. Los ministerios de Minas y Energía y Hacienda y Crédito Público, a través de resolución conjunta, podrán extender el diferimiento del que trata el presente Decreto Legislativo, por un ciclo de facturación adicional, en los términos y condiciones que ellos definan.

La extensión a la que se refiere el inciso anterior, podrá hacerse siempre que existan recursos disponibles de los previstos para la financiación dispuesta en los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo 517 de 2020, y el artículo 3 del presente Decreto” (Subrayas fuera del texto).

Pues bien, de acuerdo con este marco normativo atinente a las disposiciones de orden nacional que constituyeron el fundamento de la Resolución No. 104 del 5 de junio de 2020 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, esta Sala de decisión procederá al estudio del caso concreto.

Estudio del caso concreto

 Para realizar el control integral de legalidad de Resolución No. 104 del 5 de junio de 2020 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, y según se anunció en el capítulo correspondiente al objeto y características del control inmediato de legalidad, se debe analizar si el acto administrativo se encuentra conforme, formal y materialmente, con las normas superiores que le deben servir de fundamento.

Examen de los requisitos de forma

 Para este propósito, la Sala observa, de acuerdo al texto mismo de la Resolución No. 104 del 5 de junio de 2020, esta fue expedida por Viceministro de Energía, Delegado de la Ministra de Minas y Energía, Presidente y por el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994, 1260 de 2013, y en particular por las facultades conferidas en el artículo 3 del Decreto Legislativo 517 de 2020.

 Mediante esta Resolución se modifica transitoriamente el artículo 7 de la Resolución CREG 186 de 2010, mientras dure el estado de emergencia declarado por el Ministerio de Salud y Protección social mediante la Resolución 385 de 2020 y sus modificatorios, en cuanto al cálculo mensual de la tarifa del consumo de subsistencia para los usuarios de estratos 1 y .

Conforme con los artículos 21 de la ley 143 de 1994 y 1 del Decreto 1260 de 2013, la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, es una Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio de Minas y Energí, con autonomía administrativa, técnica y financiera, sin personería jurídica. Es un organismo del sector central de la administración pública nacional, perteneciente a la rama ejecutiva del poder público, cuyo objeto es regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad (artículo 2 del Decreto 1260 de 2013).

Según el artículo 3 del Decreto 1260 de 2013, la Comisión es presidida por la Ministra de Minas y Energía, quien podrá delegar su participación en los viceministros, como en este caso, en el Viceministro de Energía a través de la Resolución 18 0175 del 13 de febrero de 201, que en tal calidad (Presidente) suscribe la Resolución objeto de control, junto con el Director Ejecutivo de la Comisión, quien, conforme con el parágrafo del artículo 7 ibídem, es el Director de la Unidad Administrativa Especial.

El asunto regulado por la CREG hace parte del régimen tarifario que, en el ámbito de los servicios públicos, corresponde al concepto de libertad regulada, que es el régimen de tarifas mediante el cual la Comisión de Regulación de Energía y Gas fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de electricidad podrán determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos. Función que se encuentra prevista en el artículo 23 de la Ley 143 de 1994: “[…] (e) Definir la metodología para el cálculo de las tarifas aplicables a los usuarios regulados del servicio de electricidad; […] (h) Definir los factores que deban aplicarse a las tarifas de cada sector de consumo con destino a cubrir los subsidios a los consumos de subsistencia de los usuarios de menores ingresos. Estos factores deben tener en cuenta la capacidad de pago de los usuarios de menores ingresos, los costos de la prestación del servicio y el consumo de subsistencia que deberá ser establecido de acuerdo a las regiones […]”.

Ahora bien, en relación con el deber de información y participación del público de proyectos de normas regulatorias, previsto en el artículo 8 de la Ley 1437 de 201, la Sala advierte que, tal como lo señaló la CREG en su respuesta, este trámite no se se surtió, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del parágrafo segundo del artículo 3° del Decreto Legislativo 517 de 2020, el cual establece que la CREG está exenta de cumplir los requisitos y plazos de publicidad y consulta de los proyectos de regulación previstos en la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1078 de 201.

Por otra parte, de la lectura de la Resolución examinada, se observa que el acto administrativo contiene los datos necesarios para su identificación, esto es, el número, la fecha, el nombre, cargo y firma de quien lo expide y las normas que lo facultan. También contiene la motivación y las disposiciones que se adoptan, es decir, cumple con las exigencias de validez formal para este tipo de actos.

Examen material de la Resolución No. 104 del 5 de junio de 2020

Para el estudio integral de legalidad, la Sala procederá a analizar la motivación y las disposiciones de la Resolución objeto de control para establecer su conexidad, finalidad y proporcionalidad con las normas que le sirvieron de fundamento, especialmente, con los Decretos Legislativos 517 de 2020 "Por el cual se dictan disposiciones en materia de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020"  y 798 de 2020 "Por el cual se adoptan medidas para el sector minero-energético en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica ordenada mediante Decreto 637 del 6 de mayo de 2020".

Frente a la necesidad de esta medida, la Resolución objeto de control tiene por considerandos lo siguiente:

“C O N S I D E R A N D O     Q U E:

Mediante el Decreto Legislativo 517 del 04 de abril de 2020 se dictaron disposiciones en materia de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020.

El artículo 3 del Decreto Legislativo 517 de 2020 dispuso que, mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, podrá adoptar en forma transitoria esquemas especiales para diferir el pago de las facturas emitidas, así como adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, inclusive lo relacionado con el aporte voluntario de que trata el presente decreto, con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia económica, social y ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios de energía eléctrica, gas combustible y sus actividades complementarias.

Con fundamento en lo anterior, la Comisión de Regulación de Energía y Gas expidió la Resolución CREG 058 del 14 de abril de 2020 Por la cual se adoptan medidas transitorias para el pago de las facturas del servicio de energía eléctrica, la cual fue modificada y adicionada por la Resolución CREG 064 del 21 de abril de 2020, y la resolución CREG 059 de 2020 Por la cual se adoptan medidas transitorias para el pago de las facturas del servicio de gas combustible por redes. En las citadas resoluciones se establecen medidas para que el costo del servicio sea constante, independientemente de las posibles variaciones que permiten las fórmulas normalmente aplicables.

La Resolución CREG 186 de 2010 establece que las tarifas en el consumo de subsistencia deben modificarse de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor, IPC, siempre que se cumpla con el porcentaje máximo de subsidio correspondiente a cada estrato socioeconómico.

Mientras que el costo del servicio permanece constante, las tarifas del consumo de subsistencia de los usuarios de estratos 1 y 2 se incrementa con base en el IPC, según la Resolución CREG 186 de 2010, lo que no permite que los usuarios de menores ingresos observen estabilidad en las tarifas.

Es necesario armonizar las disposiciones de la Resolución CREG 058 y 059 de 2020, en materia tarifaria, para que todas las tarifas puedan permanecer estables durante el período de emergencia sanitaria.

El pasado 12 de mayo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social, expidió la Resolución 844 de 2020, “Por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la COVID - 19, se modifica la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, modificada por las Resoluciones 407 y 450 de 2020 y se dictan otras disposiciones”, en todo el territorio nacional hasta el 31 de agosto de 2020.

En consonancia con lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 798 del 4 de junio de 2020 estableciendo, en el artículo 3, que la medida del pago diferido para los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes se extiende al siguiente ciclo de facturación a los previstos en el Artículo 1 del Decreto 517 de 2020.

El decreto antes citado dispuso, en el parágrafo tercero del artículo 4 del Decreto 798 de 2020, que el Ministerio Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrán extender el diferimiento por un ciclo de facturación adicional, mediante la expedición de una resolución conjunta.

De conformidad con lo establecido en el Parágrafo segundo del Artículo 3 del Decreto 517 de 2020, el Ministerio de Minas y Energía y sus entidades adscritas podrán establecer las medidas extraordinarias de las que trata este Decreto sin necesidad de agotar el requisito de información de los proyectos de regulación a la Superintendencia de Industria y Comercio del que tratan la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 1074 de 2015. Tampoco será de obligatorio el cumplimiento de los requisitos y plazos de publicidad y de consulta de los proyectos de regulación previstos en la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1078 de 2015.

La presente resolución se soporta en el Documento CREG 081 de 2020.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No. 1015 del 5 de junio de 2020, acordó expedir la presente Resolución.

RESUELVE:

 […]”

De acuerdo con los documentos que se allegaron como antecedentes administrativos de la Resolución objeto de control, se observa el Documento GREC 081 elaborado en la sesión No. 1015 del 5 de junio de 2020, citada en los considerandos del acto y de la cual se puede extraer las siguientes explicaciones sobre la medida tomada.

Como definición del problema, el citado documento explica que la Resolución GREC 186 de 2010 establece la fórmula para establecer el consumo de subsistencia y dispone que mientras las tarifas del segmento de consumo subsidiado no superen los límites definidos por el legislador (60% para el estrato 1 y 50% para el estrato 2), estas deben ser actualizadas conforme la actualización mensual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, independientemente de la variación del costo del servicio. Que, aunque esta norma se ha aplicado sin inconveniente, debe tener una modificación, teniendo en cuenta la situación sanitaria causada por el COVID-19. Que ya la CREG ha expedido resoluciones de regulación tarifaria y para el pago de las facturas de los servicios de gas natural y de energía eléctrica, disponiendo entre otras cosas, que, para enfrentar esta situación, los costos de los servicios de energía eléctrica y gas combustible por redes no se deben modificar, con lo que las tarifas para los usuarios de estratos 1 y 2 en los consumos superiores a los de subsistencia se han mantenido constantes durante estos últimos meses. Pero que el problema se encuentra cuando se compara la evolución de las tarifas de los usuarios de estratos 1 y 2 en los dos rangos, el del consumo de subsistencia y el del consumo superior al de subsistencia, así: “mientras las tarifas en el segundo rango se mantienen constantes, las tarifas del primer rango se han incrementado con el IPC”. Que el efecto buscado con las resoluciones recientemente expedidas es el de mantener constantes los costos de los servicios, aplazando los posibles incrementos resultantes de la aplicación de las normas aplicables en situaciones normales.

Que las alternativas que planteó la CREG eran (i) no hacer nada, caso en el cual las tarifas diferenciales se mantendrían para los estratos 1 y 2 que tienen dos tipos de tarifas para un mismo servicio: una fija y una móvil, cuando el objetivo es el de mantener todas las tarifas fijas durante un periodo de tiempo; o (ii) modificar la Resolución CREG 186 de 2010, temporalmente, lo cual permite que durante el tiempo que se requiera para enfrentar el periodo de pandemia por CODIV-19, las tarifas de los servicios de energía eléctrica y gas combustible por redes de tubería en el rango del consumo de subsistencia varíen en la misma forma que varía el costo del servicio. Con lo anterior se busca que cuando el costo del servicio se encuentra constante, las tarifas en el consumo de subsistencia también permanezcan constantes. Con esta modificación se logra el objetivo general de permitir que las tarifas de los servicios de energía eléctrica y gas combustible por redes de tubería, para todos los usuarios en todos los rangos de consumo, permanezcan estables durante el mismo periodo.

La explicación que efectúa el Documento CREG 081 de la modificación para el cálculo de la tarifa es el siguiente:

“Entendiendo que la legislación vigente establece el límite de actualización de la tarifa en el IPC (el otro límite es el de aplicación del subsidio máximo del 60% y 50%), el Artículo 7 de la Resolución CREG 183 de 2010 establece que el cálculo de la tarifa en el consumo de subsistencia debe efectuarse incrementando la tarifa del mes anterior con base en la variación del IPC, según la siguiente expresión:

Para lograr que la tarifa en este segmento no aumente por encima del IPC y que pueda ser constante cuando el costo no presenta variaciones, se puede modificar la anterior ecuación en función de la menor variación entre el IPC y la variación del costo del servicio, según la siguiente expresión:

Con lo anterior, de existir inflación y no presentarse variación en el costo del servicio, la tarifa en este segmento permanecerá constante, cumpliendo el objetivo buscado.

Esta alternativa permite eliminar el problema que se presenta actualmente, modificando una norma que ha funcionado de manera correcta durante 10 años, para permitir una aplicación temporal que permita alinear los objetivos de las resoluciones adoptadas para enfrentar la pandemia”.

El Documento analiza el impacto, a partir de la siguiente comparación:

“Para observar el impacto de la aplicación de la norma, a continuación, se presenta la simulación de la factura de un usuario de estrato 1 que consume 200 kWh, ubicado en una población con altura sobre el nivel del mar de 1500 metros (al que corresponde un consumo de subsistencia de 130 kWh), acorde con las tarifas reales de un prestador del servicio registradas entre febrero y mayo del presente año:

Tabla 1. Tarifas nivel de tensión 1 - estrato 1 – comercializador en el SIN

(febrero – mayo de 2020)

Tabla 2. Simulación de liquidación de consumos de energía eléctrica

Usuario estrato 1 con consumo de 200 kWh - mes

(febrero – mayo de 2020)

Como se aprecia en la tabla 1, mientras que el costo del servicio (costo unitario de prestación del servicio, CU) permanece constante e igual a la tarifa que se aplica al consumo superior al de subsistencia (x>CS=CU), la tarifa CS (en el consumo de subsistencia) aumenta de acuerdo con la inflación mensual lo que implica que el subsidio otorgado comience a disminuir.

Lo anterior se traduce en variaciones entre $48 y $198 entre las facturas de este usuario que, independientemente de representar porcentajes de diferencias relativamente bajos (entre 0.07% y 0.029% entre factura y factura), observa que sus tarifas se incrementan y presentan diferencias cuando el objetivo es contar con tarifas estables”.

Pues bien, de acuerdo con la anterior explicación y observado el impacto positivo que produce modificar temporalmente el cálculo de la tarifa del consumo de subsistencia para los usuarios de los estratos 1 y 2, como lo estableció la Resolución CREG 186 de 2010, tarifa cuyo aumento está fundamentado en el IPC, para efectos que las tarifas de los servicios de energía eléctrica y gas combustible en el rango del consumo de subsistencia varíen en la misma forma que varía el costo del servicio y la tarifa se mantenga constante en este mismo periodo, la Sala advierte que dicha medida cumple con los requisitos de conexidad, necesidad, finalidad y proporcionalidad, frente a los motivos de los Decretos Legislativos en los que se fundamenta.

Para la Sala, la medida tomada por la Resolución de la CREG objeto de control guarda conexidad con las consideraciones que le sirvieron de sustento y, adicionalmente, con los motivos que dieron lugar a la expedición de los Decretos 517 y 798 de 2020, en virtud de los cuales se dictaron disposiciones en materia de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible y para el sector minero-energético, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, decretada por el Presidente de la República mediante los Decretos 417 y 637 de 2020, pues a través de la Resolución No. 104 del 5 de junio de 2020 se regula temporalmente la tarifa del consumo de subsistencia para el servicio de energía eléctrica y gas combustible en los estratos 1 y 2, como medida para conjurar la crisis económica que ha causado la pandemia del COVID-19 en los hogares colombianos y con mayor impacto en los de bajos recursos, con el fin de garantizar la estabilización de las tarifas y la permanente prestación del mencionado servicio público.

En efecto, entre algunas de las consideraciones que tuvo el Gobierno Nacional para expedir el Decreto Legislativo 517 del 4 de abril de 2020 fue el impacto económico que la pandemia ha generado, en el que se podrá ver reducida la capacidad de pago de los usuarios, siendo necesario tomar medidas (i) para garantizar la prestación del servicio de energía eléctrica y de gas combustible, especialmente, a aquellos que cuentan con insuficientes medios económicos, (ii) así como para que las familias puedan permanecer en casa, y mantener las condiciones de distanciamiento social y el aislamiento, estrategias fundamentales para prevenir el contagio. Precisó que, conforme al artículo 126 de la Ley 142 de 1994, las fórmulas tarifarías tienen una vigencia de cinco años, por lo que, era necesario otorgarle a la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG- facultades para adoptar medidas asociadas a asuntos tarifarios transitorios y que se enmarquen en el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.

Como se precisó en acápite anterior, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-187 de 2020, declaró exequible el Decreto 517 de 2020, al considerar que las medidas dispuestas en este Decreto son conexas con las motivaciones y justificaciones esgrimidas en la parte considerativa de la norma, pues tienen una repercusión directa en la capacidad económica de los hogares, permitiendo o facilitando el cumplimiento de los pagos de los servicios públicos domiciliarios, cuya prestación es una obligación del Estado, pero que su no pago implicaría la suspensión del mismo. Asimismo, señaló que las atribuciones conferidas a la CREG resultan exequibles pues se refieren a la ejecución de las medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales y necesarios para implementar las disposiciones de subsidios y del aporte voluntario previstos en el Decreto 517 de 2020.

Por su parte, el Decreto Legislativo 798 del 4 de junio de 2020 señaló, frente al sector de energía eléctrica, que se había evidenciado que el recaudo real entre los meses de marzo y mayo podría llegar a disminuir hasta el 28% respecto al recaudo esperado para el año 2020 y que el mismo Ministerio de Minas y Energía había observado que el recaudo real para los estratos 1 y 2 se ha disminuido en un 22%, para los estratos 3 y 4 en un 8%, para los estratos 5 y 6 en un 11 % y para el sector industrial y comercial en un 33%, lo cual es un fiel reflejo de la forma en la que se están viendo afectadas las familias en relación con la posibilidad de efectuar el pago oportuno de los servicios públicos domiciliarios ante las consecuencias económicas y sociales de la emergencia. Que, en esa medida, es necesario adoptar medidas que permitan destinar recursos a los que accedan las empresas de servicios públicos, y con ello evitar poner en riesgo la continuidad en la prestación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible.

Pues bien, la decisión tomada por la CREG en el acto objeto de control de modificar temporalmente la tarifa del consumo de subsistencia para los estratos 1 y 2 es necesaria, pues conforme a la Resolución 186 de 2010 su medición está en función del IPC, de manera que para lograr que la tarifa no aumente, en la fórmula se estableció en función de la menor variación entre el IPC y la variación del costo del servicio, por lo tanto, si se presenta inflación pero no hay variación en el costo de servicio, la tarifa permanecerá estable y se cumplirá con el objetivo pretendido por el Gobierno Nacional y por la autoridad de regulación.

Así mismo, la Sala observa que la medida es necesaria para ajustar de manera coherente la tarifa del consumo de subsistencia con otras disposiciones tomadas por la CREG en materia de facturación, pues se había establecido el pago diferido de las facturas de los usuarios residenciales de estrato 1 y 2 y la estabilización del costo del servicio en aquel rango superior al consumo de subsistencia (Resolución CREG 058 de 2020, modificada y adicionada por la Resolución CREG 064 de 2020 y ampliada por la Resolución CREG 108 de 2020, para energía eléctrica; y la Resolución CREG 059 de 2020 modificada por la Resolución CREG 105 de 2020 para gas combustible por redes) por lo tanto, era indispensable articular la tarifa del consumo de subsistencia con el propósito de mantener estables las tarifas de los servicios de energía y gas para los usuarios de los estratos 1 y 2, independientemente de la cantidad consumida y en condiciones de igualdad frente a todos los usuarios.

Para la Sala, la medida de estabilizar la tarifa del consumo de subsistencia para los estratos 1 y 2 en el servicio público de energía eléctrica y gas combustible, es adecuada a la finalidad expresada tanto en la Resolución objeto de control, como en los Decretos Legislativos 517 y 798 de 2020, pues de esta manera permite que el grupo poblacional del país de más bajos recursos económicos, cuyos ingresos se han visto afectados de manera negativa por la crisis generada por la Pandemia del COVID-19, no vean incrementadas las facturas de los servicios públicos de energía y gas, se les facilite su pago y así evitar la suspensión de los mismos.

Adicionalmente, la medida es proporcional frente a la crisis que se pretende conjurar, pues está limitada por la finalidad de garantizar una tarifa fija para el consumo de subsistencia de los estratos 1 y 2 en el servicio público de energía y gas en igualdad de condiciones que otros usuarios y, además, es temporal, ya que está vigente mientras dure el estado de emergencia (sic) declarado por el Ministerio de Salud y Protección social mediante la Resolución 385 de 2020 y sus modificatorios, conforme al artículo 3 del Decreto Legislativo 517 de 2020 y su parágrafo primero, que permitió durante ese mismo periodo, de manera excepcional, que la CREG pudiera adoptar, expeditamente, esquemas especiales para diferir los pagos y disposiciones tarifarias con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia.

A juicio de la Sala, la disposición de la CREG en la Resolución No. 104 del 5 de junio de 2020 cumple con los propósitos sociales, bajo criterios de solidaridad, de beneficiar a la población vulnerable y que por razón de la pandemia puede ser gravemente afectada, de manera que la medida es más que procedente y razonable, fue dictada bajo el amparo y siguiendo los lineamientos dispuestos en los Decretos Legislativos que le sirvieron de fundamento, razón por la cual, por cumplir los requisitos formales y materiales examinados, se declarará su legalidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

PRIMERO. DECLARAR que la Resolución No. 104 del 5 de junio de 2020 expedida por el Viceministro de Energía, Delegado de la Ministra de Minas y Energía y por el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, objeto del presente control inmediato de legalidad, se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, en los términos de la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. En firme esta decisión, archivar el expediente.

Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

 (Firmado electrónicamente)        (Firmado electrónicamente)

MARTÍN GONZALO BERMÚDEZ MUÑOZ               MILTON CHAVES GARCÍA

(Firmado electrónicamente)       (Firmado electrónicamente)

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO             HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ