Radicación: 11001-03-15-000-2020-01245-00
Referencia: Control inmediato de legalidad
Objeto: Resolución 000522 del 28 de marzo de 2020 Ministro de Salud y Protección Social
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SALA VEINTISIETE (27) ESPECIAL DE DECISIÓN
Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021)
Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD
Radicación: 11001-03-15-000-2020-01744-00, 11001-03-15-000-2020-01784-00, 11001-03-15-000-2020-02561-00 y 11001-03-15-000-2020-03525-00 (acumulados)
Entidad: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS -CREG
Objeto de control: Resoluciones 059 del 14 de abril, 065 del 21 de abril, 105 del 5 de junio y 153 del 30 de julio de 2020, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG
Tema: Análisis de los requisitos formales y materiales de las medidas adoptadas por la CREG relacionadas con el pago de las facturas del servicio de gas combustible por redes
SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA
OBJETO DE LA DECISIÓN
La Sala Veintisiete Especial de Decisión del Consejo de Estado ejerce el control inmediato de legalidad, previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en relación con las Resoluciones 059 del 14 de abril, 065 del 21 de abril, 105 del 5 de junio y 153 del 30 de julio de 2020, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.
I. ANTECEDENTES
- Antecedentes de la decisión - Decretos de emergencia económica, social y ecológica y actos que los desarrollan
1.1.1. Primera declaratoria
En virtud de lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, el Gobierno nacional, mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, abordando cuatro aspectos: i) el presupuesto fáctico; ii) el presupuesto valorativo de gravedad; iii) la justificación de la declaratoria; y iv) la adopción de la medida.
En el presupuesto fáctico tuvo en cuenta factores como: i) la salud pública, por la velocidad de propagación y escala de transmisión del coronavirus -COVID-19-; ii) aspectos económicos, referidos a la reducción de caja de las personas y empresas; la ruptura no prevista del acuerdo con el recorte de la producción del crudo de la OPEP, que implicó un desplome abrupto del precio del petróleo y la disminución de la tasa de interés de referencia por parte de la Reserva Federal de Estados Unidos.
El presupuesto valorativo se estudió a la luz de los juicios de gravedad de la afectación y de necesidad de las medidas de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional, en la sentencia C-670 de 201, en consideración a que la situación a la que está expuesta la población colombiana es tan grave e inminente que afecta la salud, el empleo, el abastecimiento de bienes básicos, la economía y el bienestar.
La Corte Constitucional, en sentencia C-145 del 202, encontró ajustado a la Constitución el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, por considerar que el Gobierno nacional, lejos de haber incurrido en una valoración arbitraria o en un error de apreciación manifiesto, ejerció apropiadamente sus facultades dentro del margen razonable de análisis que establece la Cart.
En desarrollo del Estado de emergencia, el Presidente dictó el Decreto Legislativo No. 517 del 4 de abril de 202, a través del cual se adoptaron medidas y condiciones para su implementación, referidas a: i) pago diferido de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible ii) financiación de los pagos diferidos iii) adopción, por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, de medidas extraordinarias y transitorias en la prestación de tales servicios iv) creación de un aporte voluntario denominado “Comparto mi energía”, que debe incluirse en las facturas de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible v) asignación y giro anticipado de subsidios vi) asunción del pago de dichos servicios públicos por entidades territoriales.
La constitucionalidad del Decreto Legislativo No. 517 de 2020 fue revisada por la Corte Constitucional en la sentencia C-187 de 202, en la que se declaró la exequibilidad del decreto legislativo analizado, debido a que, entre otras razones, “(i) En las disposiciones del DL 517 de 2020 no hay contradicción alguna con lo dispuesto en la Carta Política o en el Bloque de Constitucionalidad. (ii) Las disposiciones del Decreto legislativo 517 de 2020 no desconocen el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por cuanto no modifican las competencias del Congreso y en nada afectan el libre ejercicio de la función legislativa durante la emergencia, ni durante el año siguiente previsto por la norma. (iii) Las medidas dispuestas en el DL 517 de 2020 no desmejoran los derechos sociales de los trabajadores.”
1.1.2. Segunda declaratoria
Mediante el Decreto No. 637 del 6 de mayo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos sus ministros, declaró nuevamente el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, para lo cual señaló, entre otras razones, que “(…) ante la insuficiencia de atribuciones ordinarias y extraordinarias dispuestas en el Decreto 417 de 2020, con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica, social y de salud generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se hace necesario adoptar medidas extraordinarias adicionales que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional”
La Corte Constitucional, en la sentencia C-307 de 202, declaró la exequibilidad de este decreto declarativo, por considerar que, “Ante una crisis de esta magnitud, como ya se dijo en la Sentencia C-145 de 2020, los medios ordinarios, que no han cambiado de manera significativa entre la primera y la segunda declaración de un estado de emergencia, pese a que se han usado, siguen siendo insuficientes.”
En desarrollo del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica ordenado mediante Decreto 637 del 6 de mayo de 2020, el presidente de la República, junto con la firma de sus ministros expidió el Decreto Legislativo 798 del 4 de junio de 2020, mediante el cual se adoptaron medidas para el sector minero-energético. Una de las medidas adoptadas en dicha norma fue la ampliación del periodo de facturación que puede ser objeto del diferimiento para el pago por 36 meses, establecido en el Decreto 517 de 2020, para incluir el mes de junio. Se indicó que esto sería obligatorio en el caso de darse la línea de liquidez establecida en su artículo segundo, así las empresas comercializadores opten por no beneficiarse de ella.
En sentencia C-330 del 20 de agosto de 2020, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 y 11 del mencionado decreto, y del artículo 7º salvo la expresión “mediante decisión que no será susceptible de recursos.”
Como fundamento de lo anterior expuso que, para los artículo 2 y 3 se acogía a los argumentos establecidos en las sentencias C-241 de 2020 y C-187 de 2020.
Verificó el cumplimiento de los requisitos formales del decreto y encontrándolos cumplidos, abordó el análisis material de la norma extraordinaria de excepción a partir de tres ejes en los que se agruparon los artículos de acuerdo con los temas comunes desarrollados en ellos, a saber: (i) medidas en el sector minero (artículos 1 y 2), (ii) medidas en el sector de energía eléctrica (artículos 3, 4, 5, 6 y 7), (iii) medidas en el sector de hidrocarburos (artículos 8, 9 y 10). La Corte concluyó que todas las medidas contenidas en el decreto legislativo cumplen con los criterios de finalidad, conexidad material, motivación suficiente, ausencia de arbitrariedad, intangibilidad, no contradicción específica, incompatibilidad, necesidad, proporcionalidad y de no discriminación.
En relación con el artículo 3º reiteró las consideraciones expuestas en la sentencia C-187 de 2020, dado que la extensión de las medidas en el tiempo no tiene incidencia particular sobre la consideración constitucional propia de esos juicios.
1.2. Medidas de carácter sanitario dictadas por el Ministerio de Salud y Protección social y medidas de policía proferidas por el Presidente de la República
El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud - OMS calificó el brote del coronavirus COVID-19 como una pandemia, con fundamento en lo cual el Ministerio de Salud y de la Protección Social profirió la Resolución No 385 del 12 de marzo del año en curso, mediante la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional y mitigar sus efecto.
El Presidente de la República, con fundamento en las facultades otorgadas por el numeral 4º del artículo 189 e invocando los artículos 303 y 315 de la Constitución Política y el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016, expidió el Decreto No. 457 del 22 de marzo de 2020, a través del cual impartió instrucciones para el mantenimiento del orden público, en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19 y ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del paí.
1.3. Antecedentes y actos administrativos expedidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG
Con sustento en el Estado de emergencia económica, social y ecológica declarado en todo el territorio nacional, así como en la declaratoria de emergencia sanitaria realizada por el Ministerio de Salud y Protección Social, la extensión de la medida de aislamiento preventivo obligatorio para todos los habitantes del territorio nacional y en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto Legislativo 517 de 2020, la CREG expidió la Resolución 059 del 14 de abril de 2020.
La Resolución 059 de 2020 estableció medidas transitorias relacionadas con el pago diferido, por parte de los usuarios regulados, de las facturas de gas combustible por redes, así como la obligación, en cabeza de los comercializadores de gas combustible por redes, de ofrecer a los usuarios residenciales de los estratos 1, 2, 3, y 4, opciones de pago diferido de las facturas del servicio, que incluyan como mínimo las condiciones definidas en dicho acto administrativo. Por otro lado, ofreció la posibilidad para los estratos 5 y 6 de hacer acuerdos de pago con el fin de evitar la suspensión del servicio.
Así mismo, se ocupó de regular los requisitos y condiciones en que operarán las medidas señaladas, en lo referente a: i) consumos que pueden ser objeto de pago diferido ii) ofrecimiento de acuerdos de pago para usuarios diferentes a residenciales de los estratos 1 a 4 iii) facturas y los componentes de ellas que podrán ser objeto de pago diferido iv) obligación de informar a los usuarios las condiciones de la opción de pago diferido, el contenido mínimo de la información y los medios para brindarla v) reglas para la aceptación de la opción de pago diferido por parte de los usuarios vi) tasa de interés que se aplicará y la forma en que debe calcularse vii) periodos que se pueden ofrecer para el pago diferido y periodo de gracia viii) pago anticipado de los saldos diferidos.
De manera posterior la CREG dictó la Resolución 06 del 21 de abril de 2020, mediante la cual se adicionaron a la Resolución 059 de 2020 dos artículo relacionados con i) las medidas transitorias para medición por consumos promedios y ii) medidas transitorias para el consumo y pago diferido en los sistemas de comercialización prepago. Por otro lado, se modificó el artículo 9 de la Resolución 059 de 2020, relacionado con la tasa de interés para el pago diferido.
Luego, la CREG profirió la Resolución 105 del 5 de junio de 2020, que modificó el artículo 6 del acto administrativo 059 de 2020, en el sentido de indicar que dentro de las facturas objeto de pago diferido también quedan incluidas las correspondientes al periodo de facturación del mes de junio de 202.
Sumado a lo anterior, la entidad expidió la Resolución 153 del 30 de julio que en su artículo 2 modificó el artículo 9 del acto jurídico primigeni, para aclarar que la tasa aplicada a los usuarios debe ser para cada mes de facturación, corresponder al menor valor resultante entre los indicadores ya establecidos en los actos anteriores y que la tasa preferencial corresponde a la de interés preferencial o corporativo de los créditos comerciales de la última semana, disponible antes de facturar, en la página de la Superintendencia Financiera, para el total de establecimientos de crédito. En lo demás, se mantuvo incólume la disposición.
Por su parte, el artículo 3º de la Resolución 153 de 2020 modificó el 11 del acto inicial, en el sentido de ampliar el término del periodo de gracia para que el primer pago de la factura diferida se realice como mínimo 4 meses después de la fecha de vencimiento de la respectiva factura y de incluir el deber para el comercializador de informar a la Superintendencia de Servicios Públicos respecto de la forma de cálculo y cobro de los intereses sobre dicho periodo de graci.
Como sustento normativo de los actos citó las Leyes 14 y 14 de 1994, los Decretos 152 y 225 de 1994, 126 de 2013, y en particular el artículo del Decreto Legislativo 517 de 202 y el artículo 3º del Decreto Legislativo 798 de 2020.
El texto de la Resolución 059 de 2020, con las modificaciones introducidas por los actos administrativos 065, 105 y 153 de 2020, es el siguiente:
“Artículo 2. Ámbito de Aplicación. Para la aplicación de lo dispuesto en la presente resolución, se entiende por usuario regulado, aquel consumidor que, al momento de la Declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, consumía hasta 100.000 pies cúbicos diarios de gas, o su equivalente en metros cúbicos diarios, de conformidad con lo establecido en la Resolución CREG 137 de 2013. En todo caso, para todos los efectos, un pequeño consumidor es un usuario regulado.
Artículo 3. Esquema especial de pago diferido. Todos los comercializadores de gas combustible por redes están obligados a ofrecer a los usuarios residenciales de los estratos 1, 2, 3, y 4, opciones de pago diferido de las facturas del servicio de gas combustible por redes, que incluyan como mínimo las condiciones definidas en esta resolución.
Artículo 4. Consumos sujetos del pago diferido. En el caso de los usuarios de los estratos 1 y 2, será sujeto del pago diferido, la parte del consumo del período facturado de que trata el Artículo 5 de la presente resolución, que supere el consumo básico o de subsistencia. En el caso de los usuarios residenciales de los estratos 3 y 4, será sujeto del pago diferido la totalidad del consumo y el cargo fijo de comercialización, del período facturado de que trata el Artículo 5 de la presente resolución.
Artículo 5. Ofrecimiento de Acuerdos de Pago para usuarios regulados diferentes a los usuarios residenciales de los estratos 1 al 4. Dado el caso de que el usuario de que trata este artículo, no pague, en la oportunidad definida por el comercializador, el valor de los consumos de gas y el cargo fijo de comercialización del período facturado de que trata el Artículo 6 de la presente resolución, y esto conlleve a la suspensión del servicio, el comercializador deberá, previo a la suspensión, ofrecer un acuerdo de pago al usuario, en el que se incorporen como mínimo las condiciones de plazo y tasa de interés definidas en los artículos 9 y 10 de la presente resolución.
Artículo [Modificado por la Resolución 105 de 2020]. Facturas objeto de pago diferido. Se incluyen dentro de esta medida transitoria las facturas correspondientes a los períodos de facturación de abril, mayo y junio.
Artículo 7. Obligación de Información al usuario. En cada factura objeto de pago diferido o por cualquier otro medio eficaz y que se pueda comprobar, el comercializador debe informar al usuario las condiciones de la opción de pago diferido tales como: la fecha de inicio de pago de las cuotas del monto diferido con su costo financiero, la tasa de interés, el valor de cada cuota de pago del monto diferido con su costo financiero, el número de meses de pago del monto diferido, y demás condiciones relacionadas con el diferimiento del pago de dicha factura, entre otras.
En las facturas posteriores, o en cualquier otro medio eficaz para el efecto y que se pueda comprobar, el Comercializador debe indicar al usuario el saldo total pendiente de pago del monto diferido, el número de meses pendientes de pago del monto diferido, así como la responsabilidad solidaria que existe entre el propietario del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio en los términos del Artículo 130 de la Ley 142 de 1994 y aquellas que la modifiquen o sustituyan.
Artículo 8. Aceptación de la opción de pago diferido por parte de los usuarios. Los usuarios deben tener la posibilidad de escoger si se acogen a la opción de pago diferido establecida en esta resolución, o si continúan pagando la factura del servicio de gas combustible por redes en las condiciones previamente establecidas en los contratos de condiciones uniformes. Para ello, se entenderá que el usuario se acoge a la medida de pago diferido en caso de no pagar la factura en la oportunidad definida por el comercializador.
Artículo
[Modificado por la Resolución 153 de 2020]. Tasa de interés para el pago diferido. Los comercializadores deberán aplicar a los usuarios residenciales de estratos 1 a 4, para cada mes de facturación, el menor valor entre: i) la tasa de los créditos que el comercializador adquiera para esta financiación; ii) la tasa preferencial más doscientos puntos básicos; y, iii) la tasa resultante de los mecanismos de compensación que disponga la Nación directa o indirectamente a través de entidades bilaterales o multilaterales. Para los demás usuarios regulados se deberá aplicar el menor valor entre: i) la tasa de los créditos que el comercializador adquiera para esta financiación y, ii) el promedio entre la tasa preferencial y la tasa de interés bancario corriente. La tasa preferencial corresponde a la tasa de interés preferencial o corporativo de los créditos comerciales, de la última semana disponible antes de facturar, en la página de la Superintendencia Financiera para el Total Establecimientos de Crédito.
La tasa de interés bancario corriente corresponde a la tasa de consumo y ordinarios certificada por la Superintendencia Financiera, y vigente durante el mes de expedición de la factura.
Artículo 10. Período de pago del saldo diferido: El comercializador deberá ofrecer los siguientes períodos de pago: Usuarios de los estratos 1 y 2: treinta y seis (36) meses.
Usuarios de los estratos 3 y 4: veinticuatro (24) meses. Demás usuarios regulados: queda libre para el comercializador la determinación del plazo.
Artículo 1
[Modificado por la Resolución 153 de 2020]. Período de gracia. El comercializador deberá ofrecer, como mínimo, un período de gracia para que el primer pago de cada factura diferida se realice como mínimo cuatro (4) meses después de la fecha de vencimiento inicial de la respectiva factura. En las cuotas a pagar por el saldo diferido de las facturas, el comercializador podrá incluir los intereses ocasionados durante el período de gracia a la misma tasa definida en esta resolución. El comercializador deberá informar a la SSPD la forma de cálculo y de cobro de estos intereses.
Artículo 12. Pago anticipado de los saldos diferidos. Los usuarios que se acojan a la medida de pago diferido prevista en esta resolución podrán pagar dicho saldo de manera anticipada al plazo definido, en cualquier momento, sin aplicación de sanciones ni de costos adicionales por parte del comercializador.
Artículos adicionados por la Resolución 065 de 2020.
Artículo 14. Medidas transitorias para Medición por Consumos Promedios. Durante el tiempo que dure la emergencia sanitaria, y cuando por prohibición expresa de los usuarios o por causas ajenas a su debida diligencia, el comercializador de gas combustible por redes no pueda realizar la actividad de lectura de los equipos de medida, podrá realizar la medición con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario.
El comercializador deberá demostrar, ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que adelantó todas las gestiones para realizar la medición individual, y que el uso de consumos promedios no fue el resultado de su acción u omisión.
Parágrafo 1. Los comercializadores deberán disponer de los medios tecnológicos que permitan al usuario, cuando así lo decida, enviar la lectura de su medidor con la cual se pueda emitir la factura.
Parágrafo 2. Una vez se pueda volver a realizar la lectura real del consumo del usuario, se deberán ajustar los valores objeto del pago diferido que haya solicitado el usuario, utilizando para cada mes el consumo promedio obtenido de la diferencia entre las dos lecturas reales, antes y después del uso de medición promedio, y el número de meses en que se utilizó esta medición.
Parágrafo 3. Si el comercializador utiliza la medida transitoria para la medición por consumos promedios de que trata este artículo, para los efectos previstos de la Resolución CREG 060 de 2020, y siguiendo el procedimiento de que trata el Artículo 3 de la misma, el comercializador realizará la distribución de cualquier diferencia del pago diferido que resulte, una vez se hayan realizado las lecturas normales de los consumos.
Artículo 15. Medidas transitorias para el consumo y pago diferido en los sistemas de comercialización prepago.
Durante el tiempo que dure la emergencia sanitaria, y en el evento en que haya usuarios que formen parte de un sistema de comercialización prepago, si el usuario lo solicita, el comercializador deberá garantizarle la recarga de gas combustible correspondiente para los meses de mayo y junio, tomando como referencia el promedio de los últimos tres (3) meses de recarga que haya realizado el usuario. A estos consumos le aplicarán las mismas reglas de pago diferido establecidas en el Decreto 517 de 2020 y en la Resolución CREG 059 de 2020, según corresponda.
El comercializador debe disponer de medios para que el usuario con medición prepago se informe de manera adecuada y manifieste que se acoge a esta medida.
Parágrafo. Teniendo en cuenta que, conforme lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución CREG 046 de 2012, la información registrada por el comercializador en su sistema de comercialización prepago hace las veces de factura, deberá adicionarse la información aquí contenida para que el usuario tenga conocimiento de las condiciones en que deberá realizar el pago diferido.”
1.4. Principales actuaciones procesales
1.4.1. Auto que avocó conocimiento y autos de acumulación
A la magistrada ponente de esta decisión le correspondió, en su condición de presidente de la Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión de la Sala Plena del Consejo de Estad, el control inmediato de legalidad de la Resolución número 059 del 14 de abril de 2020, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, “por la cual se adoptan medidas transitorias para el pago de las facturas del servicio de gas combustible por redes”, expediente radicado 11001-03-15-000-2020-01744-00.
Al verificar que el acto administrativo cumplía con los requisitos formales y materiales para la procedencia del control inmediato de legalidad, mediante auto del 8 de mayo de 2020 se asumió su conocimiento.
En esa oportunidad se consideró necesario solicitar concepto a Fedesarrollo, al Instituto de Estudios de Regulación Minera, Petrolera y Energética de la Universidad Externado de Colombia y a la Asociación Gremial Colombiana de Comercializadores de Gas -AGREMGAS, en las materias relacionadas con el tema del proceso, a las cuales se les concedió el término de diez (10) días para intervenir en la presente actuación.
De manera posterior la CREG dictó las Resoluciones 06 del 21 de abril y 10 del 5 de junio de 2020, que también fueron remitidas a esta Corporación para surtir el medio de control, las que por reparto fueron asignadas a los despachos de los magistrados Marta Nubia Velasco Rico (E2 y Ramiro Pazos Guerrer, respectivamente, quienes por separado solicitaron el estudio de su posible acumulación al control inmediato de legalidad que se tramita bajo el radicado 11001-03-15-000-2020-01744-00.
La magistrada ponente de esta decisión, al verificar que los actos administrativos i) se ocupan de la misma materi ii) fueron expedidos por la misma autorida iii) tratan aspectos referidos a la medición y el pago diferido de las facturas del servicio de gas combustible por redes y iv) que la Resolución 059 de 2020 fue adicionada y modificada parcialmente por la 065 y la 105 de la misma anualidad, en garantía de la integralidad del control inmediato de legalida, decidió acumular los expedientes radicados número 11001-03-15-000-2020-01784-00 y 11001-03-15-000-2020-02561-00 al 11001-03-15-000-2020-01744-00, mediante autos del 22 de mayo y 9 de julio de 2020.
El 5 de agosto 2020 le fue asignado por reparto al despacho del magistrado César Palomino Cortés el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución número 153 del 30 de julio de 2020 “Por la cual se modifican algunos plazos de las medidas transitorias para el pago de las facturas del servicio de gas combustible por redes de la Resolución CREG 059 de 2020, modificada y adicionada por las resoluciones CREG 065 y 105 de 2020 y de la Resolución CREG 060 de 2020, modificada por la Resolución CREG 106 de 2020” dictada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, bajo el radicado número 11001-03-15-000-2020-03525-00.
El magistrado Palomino Cortés consideró que existe unidad de materi entre la Resolución 105 de 2020 y las Resoluciones 059, 065 y 105 de 2020 y por virtud del artículo 14 del Código General del Proceso, ordenó mediante auto del 6 de agosto de 2020, remitir el expediente a su cargo con destino al presente radicado, para el estudio de su posible acumulación.
En auto del 20 de agosto de 2020, la presidente de la Sala Especial 27 resolvió acumular el control inmediato de legalidad identificado con el Radicado 11001-03-15-000-2020-3525-00 al control inmediato de legalidad que se adelanta bajo el Radicado 11001-03-15-000-2020-01744-00, para que se realice en forma conjunta e integral el estudio de las Resoluciones 059 del 14 de abril, 065 del 21 de abril, 105 del 5 de junio y 153 del 30 de julio de 2020, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.
Dicha decisión determinó que el alcance y objeto del fallo respecto de la Resolución 153 de 2020 queda circunscrito a sus artículos segundo y tercero, por cuanto son los que guardan unidad de materia con las Resoluciones 059, 065 y 105 de 2020, y en lo que atañe al artículo 4 de la Resolución 153 de 2020, advirtió que esa disposición no guarda unidad de materia con las Resoluciones 059, 065 y 105 de 2020, porque modifica un acto administrativo distinto al tramitado de manera acumulada bajo el radicado 11001-003-15-000-2020-01744-00.
El auto del 8 de mayo de 2020, que avocó el conocimiento de la Resolución No. 059 de 2020, se notificó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG, a Fedesarrollo, al Instituto de Estudios de Regulación Minera, Petrolera y Energética de la Universidad Externado de Colombia y a la Asociación Gremial Colombiana de Comercializadores de Gas –AGREMGAS, al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público el 11 de mayo de 2020. El 12 del mismo mes y año, se fijó aviso para posibilitar la intervención de la comunidad.
El auto del 20 de agosto de 2020 que ordenó (i) acumular el control inmediato de legalidad identificado con el Radicado 11001-03-15-000-2020-3525-00 al control inmediato de legalidad que se adelanta bajo el Radicado 11001-03-15-000-2020-01744-00 y (ii) Mantener la suspensión de los términos del control inmediato de legalidad radicado 11001-03-15-000-2020-01744-00, hasta que se surta el trámite previsto en el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011 respecto de los expedientes radicados con los números 11001-03-15-000-2020-2561-00 y 11001-03-15-000-2020-3525-00 y las actuaciones se encuentren en el mismo estado procesal, se notificó por correo electrónico el 26 de agosto de 2020 a la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG, al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado. El aviso a la comunidad se fijó entre el 27 de agosto y el 10 de septiembre de 2020.
1.4.2. Intervenciones
1.4.2.1 Comisión de Regulación de Energía y Gas – GAS
La entidad, por intermedio del Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas solicitó que se declarara la legalidad de la Resolución 059 de 2020, para lo cual se refirió ampliamente a los antecedentes que dieron lugar a la adopción de las medidas.
Puso de presente que el acto administrativo se expidió (i) en desarrollo del artículo 3º del Decreto Legislativo 517 de 2020, (ii) por la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, firmada por la Ministra de Minas y Energía, quien la preside, y por el Director Ejecutivo, cumpliendo con todos los procedimientos para la expedición de regulación de carácter general, (iii) dentro de la vigencia del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica antes mencionada y dentro de la vigencia de la declaratoria de Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, conforme lo indica el artículo 3° del Decreto 517 de 2020, y (iv) se encuentra debidamente motivada.
En relación con el cumplimiento de los requisitos materiales, indicó que:
Las medidas adoptadas mantienen relación con las causas que generaron la declaratoria del Estado de Excepción, pues advirtió que ante la situación de pérdida de capacidad de pago de los usuarios, resultaba necesario generar alivios en los pagos del servicio de gas, cuyo consumo se esperaba que aumentara para los usuarios residenciales.
Cumplen con el criterio de finalidad, ya que pretenden garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos no sólo por la conexidad permanente e intrínseca entre estos, la dignidad humana y otros derechos fundamentales, sino también con el objetivo de que las familias, bajo el Estado de Emergencia, puedan permanecer en sus hogares y de esta forma logren mantener las condiciones de aislamiento, lo cual es el eje de la estrategia para frenar el contagio del COVID-19.
La Comisión en su momento no contaba con las facultades expedidas por medio del Decreto 517 de 2020, ya que con estas se adoptan medidas para evitar la propagación de los efectos de la emergencia e incluso lograr superar la crisis.
Las disposiciones contenidas en la resolución en comento del pago diferido para usuarios residenciales de estratos 1 al 4 buscan beneficiar una población en situación de vulnerabilidad por sus condiciones socioeconómicas y por el riesgo de incumplimiento de pagos y obligaciones, derivado de una posible reducción de ingresos por cuenta de las medidas de aislamiento social.
De cara a la Resolución 065 del 21 de abril de 2020, manifestó que cumple con los requisitos formales debido a que fue expedida (i) en desarrollo del artículo 3º del Decreto Legislativo 517 de 2020, (ii) por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, firmada por el Viceministro de Energía Delegado de la Ministra de Minas y Energía, quien la preside, y por el Director Ejecutivo, cumpliendo con todos los procedimientos para expedición de regulación de carácter general, (iii) está debidamente motivada y (iv) es de carácter general y por tanto aplica a todos los agentes del país y beneficia a todos los usuarios del territorio nacional.
Indicó que cumple con el criterio de conexidad, pues permite la facturación por consumo promedio para establecer el valor a diferir según lo ordena el acto administrativo primigenio. En ese sentido, evita que los funcionarios tengan que desplazarse para hacer las lecturas de consumo. Sobre este punto, puso de presente que una vez sea posible revisar el consumo real, la regulación permite el ajuste si resulta una diferencia. Igualmente, aclara la aplicación de la Resolución 059 de 2020 a sistemas de comercialización prepago en caso de que existan en el servicio de gas combustible por redes de tubería. Finalmente incluye dentro de las tasas de interés definidas en la Resolución 059 de 2020, una posible tasa de financiación que resulte de los mecanismos de compensación que disponga la Nación.
Siendo esta resolución parte de las medidas tomadas con la Resolución 059 de 2020, la CREG explicó que “se entiende la conexidad que hay, ya que ante la situación de pérdida de capacidad de pago de los usuarios, e incluso de pérdida de capacidad de pago de las empresas por la reducción general de la actividad económica, se esperaba que, de no tomarse medidas de la manera más inmediata posible, se generen situaciones que profundicen las dificultades que en un principio le ocurrirán a los usuarios del servicio y a las empresas prestadoras del servicio.”
Frente a la Resolución 153 del 30 de julio de 2020, puso de presente que el Ministerio de Minas y Energía, MME, y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, MHCP, expidieron la Resolución No. 40209 del 24 de julio de 2020, en la cual se amplía, por un ciclo de facturación adicional, las medidas asociadas con el pago diferido de las facturas establecidas en los Decretos legislativos 517 y 79
de 2020, y en especial en lo dispuesto en el parágrafo 3º del Artículo 3º del Decreto 798 de 2020. La citada resolución fue aprobada en la Sesión CREG 1034 de julio 30 de 2020 y de conformidad con lo establecido en el Parágrafo segundo del Artículo 3º del Decreto 517 de 2020, el Ministerio de Minas y Energía y sus entidades adscritas podrán establecer las medidas extraordinarias de las que trata este Decreto.
Afirmó que las consideraciones realizadas de cara al acto administrativo primigenio son aplicables en este punto, pues la Resolución 153 modificó la 059 de 2020.
1.4.2.2 Concepto rendido por el Ministerio Público
Vencido el término para la intervención ciudadana, se corrió traslado para que la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado emitiera un concepto, la cual, dentro de la oportunidad prevista en el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011 remitió los Nos. 115 del 23 de junio de 2020 y 181 del 9 de septiembre de 2020.
Hizo referencia a la competencia del Consejo de Estado para conocer del control inmediato de legalidad de la referencia, a la naturaleza de la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG, como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional con independencia administrativa, técnica, patrimonial, presupuestal y, con personería jurídica, la cual está adscrita al Ministerio Público, de lo cual concluyó que la Sala Especial de Revisión No. 27 es la competente para avocar y conocer del análisis del acto de la referencia.
Frente a los cumplimientos de los requisitos de forma afirmó que (i) las Resoluciones 059 de 14 de abril de 2020 y 065 de 21 de abril de 2020 fueron expedidas por una autoridad del orden nacional para garantizar medidas transitorias relacionadas con las opciones de pago diferido de las facturas del servicio de gas combustible por redes, para los usuarios residenciales de los estratos 1, 2, 3, y 4, es decir, los actos crearon y desarrollaron una situación jurídica a partir de unos enunciados de manera objetiva y abstracta, por lo que se trata de actos administrativos de carácter general. (ii) dictadas en ejercicio de la función administrativa, con fundamento en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, (iii) tienen como sustento el Decreto Legislativo 517 del 4 de abril de 2020.
Se refirió ampliamente a las normas constitucionales y legales que desarrollan el Estado de emergencia económica, social y ecológica, aclarando que los actos objeto de control se fundamentan en lo ordenado en los Decretos 417 y 517 de 2020.
Expuso la naturaleza de servicio público del gas y la garantía de abastecimiento domiciliario, concluyó que “los actos objeto de control tienen una conexidad sustancial y normativa con el Decreto 517 de 2020 y, son compatibles con él, en tanto, lo que hizo la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- al proferir los actos objeto de revisión, fue darle desarrollo al artículo 3 del Decreto 517, para, en ejercicio de sus funciones, definir los esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas en relación con los estratos 1, 2, 3 y 4, así como, las fórmulas para acuerdos de pago respecto de los demás estratos y tipos empresariales, con el propósito de aliviar la carga económica de los usuarios y consolidar la prestación del servicio público de gas, en el marco de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia provocada por el COVID- 19.”
Manifestó que, “dichos lineamientos se imponían, en tanto los existentes, por un lado, estaban diseñados para condiciones de normalidad, esto es, sin consideración de riesgos y medidas especiales por una pandemia y, por el otro, no estaban focalizados en una forma de aplicación dispositiva y progresiva, para permitir el diferimiento de los pagos en las facturas de los servicios –estratos 1.2.3 y 4- y acuerdos de pago –estratos 5-6 y personas jurídicas-, a partir del contexto de la crisis, como el provocado por el COVID-19.” Lo cual demuestra la conexidad y la finalidad de los actos de cara al Decreto 417 de 2020 y el Decreto Legislativo que desarrolla, es decir el 517 de 2020.
Puso de presente que las medidas adoptadas no imponen limitaciones a los derechos fundamentales, sino que por el contrario, buscan la materialización de garantías constitucionales para las personas de todos los estratos.
Sumado a lo anterior, en relación con la necesidad fáctica y jurídica, expresó que la normatividad ordinaria no cuenta con una disposición que permita y obligue a los comercializadores del gas domiciliario a diferir el pago de las facturas, o a hacer acuerdos de pago con los usuarios.
Manifestó que las Resoluciones 105 y 153 de 2020 fueron proferidas con fundamento en el Decreto 798 de 2020 mediante el cual se adoptaron medidas para favorecer el sector minero-energético en el marco del Estado de emergencia económica, social y ecológica ordenada en el Decreto 637 de 2020.
Afirmó que “según lo dispuesto en el artículo 4 de dicho precepto, se extendió la medida del pago diferido para los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes, al siguiente ciclo de facturación a los previstos en el artículo 1o del Decreto 517 de 2020, sin que se le pueda trasladar al usuario final ningún interés o costo financiero por el diferimiento del cobro y, por el otro, conforme con lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 4 del Decreto 798 de 2020, se estableció que el Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, podría extender el diferimiento por un ciclo de facturación adicional, mediante la expedición de una resolución conjunta.”
De lo anterior concluyó que la Resolución 105 de 2020 tiene conexidad sustancial y normativa con el Decreto Legislativo 798 de 2020.
Expresó que el término de gracia de 4 meses, contados después de la fecha de vencimiento de la respectiva factura, para realizar su pago, no es consecuente con la realidad social, laboral y económica, como quiera que la emergencia sanitaria se ha extendido, estimando por ello que el periodo de gracia otorgado a los usuarios debe ser igual al de la emergencia sanitaria y sus prórrogas.
Finalmente indicó que el periodo facturado al que remite el artículo 4º de la Resolución 059 de 2020, no es el establecido en el artículo 5º de dicho acto, como lo indica la redacción de la norma, pues en el artículo 5º no se hace referencia a ningún periodo facturado, por el contrario, dicha disposición está en el artículo 6º del aquel acto administrativo, motivo por el cual solicitó que “dado el error de digitación en el artículo 4, se debe modular el acto en juicio, en el entendido que la remisión de dicha norma no es y, no puede ser, al artículo 5, sino al artículo 6 de la resolución 059 que trata de los periodos facturados objeto de diferimiento, para claridad de los usuarios que quieran hacer uso de las prerrogativas concedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.”
En consecuencia, solicitó:
“PRIMERO: Declarar la LEGALIDAD de las resoluciones 059 del 14 de abril de 2020 «Por la cual se adoptan medidas transitorias para el pago de las facturas del servicio de gas combustible por redes»; 065 del 21 de abril de 2020 «por la cual se adiciona y modifica la Resolución CREG 059 de 2020 “Por la cual se adoptan medidas transitorias para el pago de las facturas del servicio de gas combustible»; 105 del 5 de junio de 2020 «Por la cual se modifica el Artículo 6 de la Resolución CREG 059 de 2020 a su vez modificada y adicionada por la Resolución CREG 065 de 2020 y se adopta otra disposición» y 153 del 30 de julio de 2020 –artículos 2 y 3-«Por la cual se modifican algunos plazos de las medidas transitorias para el pago de las facturas del servicio de gas combustible por redes de la Resolución CREG 059 de 2020, modificada y adicionada por las resoluciones CREG 065 y 105 de 2020 y de la Resolución CREG 060 de 2020, modificada por la Resolución CREG 106 de 2020», expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG- y derivadas de los efectos de la pandemia por el COVID-19.
SEGUNDO: MODULAR en el sentido de realizar la PRECISIÓN que se impone en el entendido que la remisión del artículo 4 se debe entender al artículo 6 y no al artículo 5, como originalmente se dispone la Resolución 059 de 2020, según se dejó establecido.
TERCERO: MODULAR el artículo 3 de la Resolución 153 de 30 de julio de 2011 que modificó el artículo 11 de la Resolución CREG 059 de 2020, modificada y adicionada por las resoluciones CREG 065 y 105 de 2020, en el entendido que con la prórroga decretada de la emergencia sanitaria hasta el 30 de noviembre de 2020, el término de gracia para iniciar a pagar las facturas de gas debe ser correlativo a este.”
1.4.2.3 Intervención de la Universidad Externado de Colombia
El Director del Departamento de Derecho Minero Energético de la Universidad Externado de Colombia se refirió a los antecedentes generales y específicos de los actos administrativos objeto de control, al principio de reserva de ley en materia de servicios públicos y a las medidas adoptadas en los artículo 1, 2 y 3 de la Resolución 059 de 2020 de la GREG de cara al Decreto Legislativo 517 de 2020.
Precisó que la habilitación hecha en el Decreto Legislativo 517 de 2020 a la CREG para que, mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, pueda adoptar en forma transitoria esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas, así como adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, inclusive lo relacionado con el aporte voluntario de que trata el Decreto, con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias, debe entenderse en forma estricta, limitando la capacidad regulatoria excepcional al marco fijado tanto por la Ley 142 de 1994 como por el Decreto Legislativo 517 de 2020.
En consecuencia, manifestó que “las facultades de la CREG deben leerse bajo el gobierno de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo, y en ausencia de ellos por lo indicado en la Ley 142 de 1994, que de acuerdo con su artículo 186, sólo puede contrariarse cuando una Ley de la República identifique en modo preciso la disposición que sea objeto de excepción, modificación o derogatoria.”
Expuso lo que a su juicio implican inconsistencias establecidas en los artículos 3º y 9º de la Resolución 059 de 2020, en relación con lo establecido en el Decreto Legislativo 517 de 2020 en su artículo primero. Concretamente consideró que, si bien la entidad está habilitada para adoptar ciertas medidas transitorias, lo cierto es que éstas no pueden exceder lo establecido en el Decreto Legislativo o contrariar la Ley 142 de 1993, debido al principio de reserva de ley que resulta aplicable a la materia.
Así las cosas, puso de presente que “considerar que la facultad concedida a la CREG le permite a esta modificar lo previsto en la Ley, vaciaría de contenido los artículos 365 y 367 de la Constitución Política, pues en tal virtud, bien podría el legislador, ordinario o extraordinario, llegar al absurdo de indicar en una Ley que en adelante el régimen jurídico de los servicios públicos ya no tendrá un marco general o que éste, de existir, le corresponderá expedirlo o modificarlo a voluntad a los reguladores.”
Finalmente, manifestó que las demás disposiciones del acto no se oponen al Decreto Legislativo 517 de 2020, como tampoco a la Ley 142 de 1993, motivo por el cual consideró que debía declararse su legalidad.
II. CONSIDERACIONES JURIDICAS
2.1. Competencia
La Sala Especial de Decisión No. 27 adoptará una decisión en ejercicio del control inmediato de legalidad, de conformidad con lo previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 199 y 136 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA, sobre la Resolución 059 de 2020, con las modificaciones introducidas por los actos administrativos 065, 105 y 153 del mismo año. El control automático de legalidad que corresponde ejercer en este caso es de conocimiento de las Salas Especiales de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 2, 29. y 4 del Acuerdo No. 80 de 2019 y la decisión adoptada en sesión virtual No. 10 de 1º de abril de 2020.
Aplicadas las normas de competencia al sub examine, se encuentra que se trata de actos dictados por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, que al tenor del artículo 1º del Decreto 1260 de 201 , es una Unidad Administrativa Especia
con autonomía administrativa, técnica y financiera, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Minas y Energía, de manera que la Sala Especial número 27 es competente para conocer el control inmediato de legalidad de la Resolución No. 059 del 14 de abril de 2020, expedida por la CREG, junto con las modificaciones introducidas por las Resoluciones 065, 105 y 153 de 2020.
2.2. Problemas jurídicos
Con fundamento en el contenido de los actos administrativos objeto de examen, el concepto del Ministerio Público, las intervenciones realizadas por la CREG y por la Universidad Externado de Colombia y la finalidad del medio de control inmediato de legalidad, el problema jurídico que subyace al caso concreto consiste en establecer si la Resolución 059, modificada por las Resoluciones 065, 105 y 153 de 2020, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas-CREG, cumplen con los requisitos, formales y materiales, señalados por la Constitución, la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción y el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En consecuencia, se examinará si las disposiciones objeto de control se ajustan a las normas constitucionales, legales y a los Decretos Legislativos 517 y 798 de 2020, dictados por el Gobierno nacional en desarrollo del Estado de excepción.
Por razones de orden metodológico se abordarán los siguientes ejes temáticos: i) marco normativo del Estado de emergencia económica, social y ecológica y requisitos de procedencia del control inmediato de legalidad; ii) examen de los presupuestos formales; iv) cumplimiento de los requisitos materiales, a fin de establecer si los del actos administrativos objeto de control superan los juicios de finalidad, motivación suficiente y de incompatibilidad, necesidad fáctica y jurídica, proporcionalidad y de no discriminación y carencia de arbitrariedad, previstos en la Ley 137 de 1994.
2.3. Razones jurídicas de la decisión
2.3.1. Marco normativo del Estado de emergencia económico, social y ecológico y del control inmediato de legalidad
La Constitución de 1991 regula en sus artículos 212 a 215 los Estados de excepción en virtud de los cuales el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros, puede declarar, entre otros, la emergencia económica, social y ecológica, siempre que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 que: i) perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que ii) constituyan grave calamidad pública. Este último concepto ha sido definido por la Corte Constitucional como “una desgracia o infortunio que afecta intempestivamente a la sociedad o a un sector importante de ella….
Los Estados de excepción se encuentran regulados por la Ley 137 de 1994, que en su artículo 20 consagró el control inmediato de legalidad, como un instrumento para garantizar el orden legal y constitucional del Estado de Derecho en condiciones de anormalidad estatal e institucional, porque los poderes del ejecutivo se maximizan legítimamente y las autoridades, en ejercicio de la función administrativa, se ven llamadas a concretar en la realidad aquellos enunciados abstractos que materializan la legislación extraordinaria de excepción.
Así lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia C-179 de 1994, precisando que el control “constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas y es medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales”, y lo ratificó en la Sentencia C-156 de 201 al señalar que la Carta estableció un estricto régimen regulatorio de los Estados de excepción para mantener la plena vigencia del Estado de Derecho en garantía del principio democrático, de la separación de poderes y de la primacía de los derechos fundamentales.
2.3.2. Características y objeto de estudio en el control inmediato de legalidad
La jurisprudencia ha considerado que la declaratoria de una emergencia económica, social o ecológica presupone el cumplimiento de requisitos tanto formales como materiales, con respecto de los cuales la Corte Constitucional debe ejercer un control automático e integral en el que se realice una confrontación del acto con las normas del ordenamiento superior que guarden relación con el tema objeto de reglamentación.
Por su parte, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce un control de legalidad de las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de excepción tal como lo establecen el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
Siendo ello así, el control que corresponde ejercer al juez contencioso no se limita a determinar si el acto se ajusta al decreto legislativo que dice desarrollar sino al ordenamiento superior, razón por la que este es un control integral, por cuanto su análisis implica realizar la confrontación con la i) Constitución Política: ii) el decreto que declara el Estado de emergencia y iii) el decreto legislativo que desarrolla, este último con independencia de que se declare su inconstitucionalidad por parte de la Corte, en tanto es necesario determinar si mientras el acto administrativo produjo efectos se ajustó al ordenamiento jurídico.
Cabe aclarar que el carácter integral del control no obliga a la Sala a realizar el estudio de validez del decreto confrontándolo con todo el universo jurídico. Al respecto, esta Corporación ha señalado “que la integralidad que se predica de este control, no puede fundarse en los mismos parámetros de aquel que le compete a la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del Estado de excepción, por expreso mandato superior (arts. 241 numeral 7º y 215, parágrafo), porque no es lo mismo revisar una norma legal de excepción delante de un número finito de disposiciones (como es la Constitución), que revisarla frente al “resto del ordenamiento jurídico”
El Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 16 de junio de 200, señaló las principales características de este medio de control a la luz de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, aplicable igualmente a la reglamentación de este, contenida en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 que reprodujo el mismo contenido normativo.
Al respecto consideró que: i) se trata de un proceso judicial; ii) es un control automático e inmediato, porque debe remitirlo la autoridad que expidió el decreto reglamentario o acto administrativo general a la Corporación dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, para que se ejerza el examen de legalidad correspondiente; iii) el control no impide la ejecución de la norma, pues hasta tanto se anule permanece dotada de la presunción de validez que acompaña a los actos administrativos; iv) no es requisito que se encuentre publicado en el diario o gaceta oficial para que proceda el control, toda vez que una cosa es la existencia del acto y otra su publicidad con fines de oponibilidad y exigibilidad; v) se trata de un control oficioso que no opera por vía de acción, es decir, no está sujeto a la presentación de una demanda contenciosa que demarque los límites para el juicio de la legalidad del acto; vi) el control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el artículo 215 de la Constitución Política.
El carácter integral del control implica que no sea posible conferir a la sentencia proferida por la jurisdicción contencioso administrativa fuerza de cosa juzgada absoluta, puesto que siempre existirá la posibilidad de volver a plantear –esta vez en ejercicio de la acción pública de nulidad– cargos de inconstitucionalidad o ilegalidad respecto de los enunciados normativos analizados, pero con fundamento en problemas jurídicos distintos a los resueltos por el Consejo de Estado al momento de realizar el control inmediato de legalidad
Lo anterior guarda relación con la autonomía de este medio frente a otras acciones, lo cual significa su compatibilidad y/o coexistencia con los cauces procesales ordinarios a través de los cuales resulta posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativo. Del principio de autonomía se deriva igualmente que la competencia del Consejo de Estado no se encuentra supeditada, para conocer del asunto, a la previa decisión de la Corte Constitucional sobre el decreto legislativo que fundamenta la medida examinada.
2.3.3. Estudio de los requisitos formales del acto administrativo
El examen formal impone verificar que los actos administrativos cumplan con los requisitos consagrados en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 201. En el sub examine, cabe recordar que el control de legalidad se está ejerciendo sobre las Resoluciones 059 de 2020 y sus modificaciones introducidas por las Resoluciones 065, 105 y 153 de 2020, salvo el artículo 4 de la Resolución 153 de 2020. En este punto, la Sala advierte que se cumple con los requisitos mencionados como pasa a explicarse.
Se trata de actos administrativos de contenido general, impersonal o abstracto, en consideración a que se adoptan medidas cuyos destinatarios son los usuarios y prestadores regulados del servicio público de gas combustible por redes.
Dichas disposiciones, de cara a este procedimiento administrativo, tienen la capacidad de crear, modificar o extinguir las situaciones jurídicas de los destinatarios del acto, en la medida que establecen disposiciones transitorias relacionadas con las opciones de pago diferido de las facturas del servicio de gas combustible por redes, para los usuarios residenciales de los estratos 1, 2, 3, y 4, así como la posibilidad de realizar acuerdos de pago para los estratos 4 y 5, en aras de garantizar a la población una mayor continuidad en la prestación de servicios públicos esenciales para su supervivencia.
En ese sentido, refleja la voluntad de la administración con plena capacidad para producir efectos en el mundo jurídico, al flexibilizar el cobro y pago de las facturas del servicio de gas por redes, en el marco de la emergencia sanitaria.
Desarrolla dos decretos legislativos dictados durante el Estado de excepción, estos son, los Decretos Legislativos Nos. 517 de 2020 y el 798 de 2020, en su correspondiente artículo 3º, estas normas indican, lo que se expone en el siguiente cuadro.
DECRETO LEGISLATIVO 517 DE 2020 | DECRETO LEGISLATIVO 798 DE 2020. ART. 3º |
(i) Establece la obligación para las empresas comercializadoras de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible de ofrecer la opción del pago diferido de dos ciclos de facturación a usuarios residenciales de los estratos 1 y 2 o un descuento por pronto pago, a condición de que se cree una línea de financiación para las empresas, con 0% de interés y la adecuación de esquemas tarifarios especiales por parte del Ministerio de Minas y Energía y la CREG. (ii) Dispone la creación de un aporte voluntario sugerido en la factura, con el que los usuarios residenciales de los estratos 4, 5 y 6, y los usuarios comerciales e industriales pueden generar un alivio en el pago de energía y gas domiciliario a los usuarios que establezca el Ministerio de Minas y Energía. (iii) Permite al Ministerio de Minas y Energía disponer de los recursos del Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingreso con el fin de reconocer a los distribuidores mayoristas el costo estimado -según los cupos asignados- del electro combustible para las localidades de las Zonas no Interconectadas. (iv) Autoriza a que, durante el año 2020 el Ministerio de Minas y Energía pueda asignar subsidios de forma anticipada a las empresas comercializadoras de la energía eléctrica y gas domiciliario y otorgar nuevos amparos a usuarios de gas licuado de los estratos 1, 2 y 3. (v) Autoriza a las Entidades Territoriales a asumir el pago de los servicios públicos de energía y gas domiciliarios. | La medida del pago diferido para los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes se extiende al siguiente ciclo de facturación a los previstos en el Artículo 1 del Decreto 517 de 2020. Estableció en su parágrafo 3 que los Ministerios de Minas y Energía y Hacienda y Crédito Público, a través de resolución conjunta, podrán extender el diferimiento del que trata el presente Decreto Legislativo, por un ciclo de facturación adicional, en los términos y condiciones que ellos definan. |
A lo anterior se suma el hecho de que las medidas guardan conexidad material con los motivos que sustentaron la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica realizada en los Decretos 417 del 17 de marzo de 2020 y 637 del 6 de mayo de 2020, en tanto uno de los presupuestos fácticos que dio lugar a su expedición se relaciona con la salud pública, por la velocidad de propagación y escala de transmisión del COVID-19, razón por la cual indicaron esas normas extraordinarias, la necesidad garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos.
Se advierte que la Resolución 059 y 153 de 2020, fueron expedidas por la Ministra de Minas y Energía y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por el artículo 73 de la Ley 142 de 1993, que dispone que las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos y, adicionalmente, con fundamento en el artículo 74.1 literal de la referida ley.
Por su parte el Decreto 1260 de 201 establece, en el parágrafo del artículo séptimo, que el Director Ejecutivo de la CREG ejerce las funciones de Director de dicha Unidad Administrativa Especial. Así mismo, en el artículo 3 se establece que la CREG está integrada, entre otros, por el Ministro de Minas y Energías, quien la preside.
De conformidad con el artículo Modificado y adicionado por el Artículo 1 del Decreto 1617 de 2013.
del Decreto 381 de 2012, son funciones del el Ministerio de Minas y Energía, entre otras, la de expedir los reglamentos del sector para la comercialización y exportación de recursos naturales no renovables y biocombustibles, tiene la facultad de formular, adoptar e implementar la política pública del sector administrativo de minas y energía e identificar el monto de los subsidios que otorga la Nación para los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, establecer los criterios de su asignación.
Las Resoluciones 065 y 105 de 2020 fueron suscritas por el viceministro de Energía, delegado de la Ministra de Minas y Energía, como lo autoriza el artículo del Decreto 1260 de 2013, y por el Director Ejecutivo de la CREG.
En cuanto a las formalidades para la expedición de los actos, se advierte su cumplimiento porque se encuentran debidamente numerados, fechados y firmados por los funcionarios que los suscribe
.
Sobre la temporalidad en la que se expidieron, cumplen estrictamente con el criterio fijado por el legislador porque: i) las Resoluciones 059 y 065 de 2020 fueron expedidas el 4 y 21 de abril de 2020 respectivamente, es decir en vigencia del Decreto Legislativo 517 del 4 de abril de 2020, que otorgó la facultad a la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- para que, durante el término de vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por parte del Ministerio de Salud y Protección Social adopte las medidas allí indicadas ii) para la fecha de expedición de los actos administrativos mencionados, la emergencia sanitaria se encontraba vigente por virtud de la Resolución No. 844 del 26 de mayo de 2020, que la prorrogó hasta el 31 de agosto de la misma anualidad.
Ahora, las Resoluciones 105 del 5 de junio de 2020 y 153 del 30 de julio de 2020, fueron expedidas en vigencia de los Decretos Legislativos 517 y 798 de 2020, ya que, aquellos decretos otorgaron las facultades a la CREG, por el término de duración de la Emergencia Sanitaria declarada por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, la cual, como se indicó, estaba vigente por virtud de la Resolución 844 de 2020.
Conclusión. En virtud de lo expuesto, se evidencia que los actos administrativos objeto de control se ajustan formalmente a las previsiones del ordenamiento jurídico para la expedición del acto general, impersonal y abstracto y, en esa medida, son pasibles del medio de control inmediato de legalidad, por constituir el desarrollo de decretos legislativos expedidos durante el Estado de excepción, con la finalidad de conjurar la crisis.
2.3.4. Análisis de cumplimiento de los requisitos materiales
2.3.4.1. Marco conceptual y normas de superior jerarquía que determinan la validez de las resoluciones objeto de estudio
Los requisitos materiales se encuentran consagrados en la Ley 137 de 1994, en virtud de la cual es necesario determinar si la Resolución 059 de 2020, junto con las modificaciones introducidas en las Resoluciones 065, 105 y 153 de 2020, cumplen con los de i) finalidad, ii) motivación suficiente y de incompatibilidad, iii) necesidad, iv) proporcionalidad, y, (v) el de no discriminación y carencia de arbitrariedad.
Para la verificación de estos presupuestos en el caso concreto, la Sala precisa el marco constitucional, legal y reglamentario de la materia regulada en el acto administrativo, a propósito de verificar la validez de este en ejercicio del control automático e integral de legalidad en el sub examine.
Se sustenta en los siguientes preceptos de la Constitución Política:
establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, por lo que es un deber del Estado velar por su prestación a todos los habitantes del territorio bajo criterios de universalidad, eficiencia, eficacia, calidad y ampliación de cobertura, además determina la intervención del Estado en materia de servicios públicos a efectos de indicar que se trata de una actividad que se ejerce en el marco de la libertad económica regulada, en tanto corresponde al estado asegurar su prestación y acceso de toda la población.
consagra, entre otras cosas, el principio de solidaridad en materia de servicios públicos, indicando que debe servir de referencia para que la ley fije las competencias y responsabilidades en la prestación de aquellos.
El núcleo esencial del derecho a acceder a los servicios públicos, se encuentra ligado con la naturaleza del Estado colombiano como Social de Derecho, en el cual, “la satisfacción de las necesidades vitales de la población, así como el goce efectivo de sus derechos fundamentales, se materializa, entre otros aspectos, a través del acceso eficiente a los servicios públicos domiciliarios los cuales deben, en todos los escenarios, atender a las condiciones materiales de existencia de las personas. Lo anterior encuentra consagración en el artículo 366 superior. En desarrollo de dicho mandato, junto con lo establecido en el artículo 365 de la Constitución, la Corte Constitucional “ha señalado que la constitucionalización de la garantía efectiva de tales servicios se circunscribe a su innegable vínculo con la materialización de derechos fundamentales tales como la vida, la dignidad humana y la salud.
Los artículos 29, 31 y 33, que contienen las garantías del debido proceso constitucional, aplicables igualmente a las actuaciones administrativas, y que está integrado, entre otras, por las siguientes: (i) el principio de legalidad; (ii) el principio del juez natural; (iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; (iv) el principio de favorabilidad; (v) el derecho a la defensa; (vi) el derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilación injustificada de las mismas; (vii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; (viii) el derecho a impugnar las decisiones; y (ix) el principio de non reformatio in pejus
En relación con el debido proceso en materia administrativa, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre las garantías previas y posteriores que implica el derecho al debido proceso. Las primeras se relacionan con aquellas que debe reunir la expedición y ejecución de cualquier acto o procedimiento administrativo, tales como “el juez natural, el derecho de defensa, la razonabilidad de los plazos y la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces, entre otras. De otro lado, las garantías mínimas posteriores se refieren a la posibilidad de cuestionar la validez jurídica de una decisión administrativa, mediante los recursos de la vía gubernativa y la jurisdicción contenciosa administrativa.
Es pertinente resaltar que el derecho fundamental al debido proceso también está protegido por normas de derecho internacional como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 10 y11), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artículos XVIII y XXVI), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 14 y 15) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8º).
Finalmente, son de imperativa aplicación en este caso los artículos 48 y 49 de la Carta, que garantizan el derecho a la salud, como fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos.
Los preceptos anteriores se deben interpretar armónicamente con los fines esenciales del Estado de servir a la comunidad y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, así como la obligación de las autoridades de preservar la vida y la salud.
En relación con las normas legales, el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 facultó al Presidente de la República para delegar en las Comisiones de Regulación las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política. Con fundamento en la citada autorización legal, el Presidente de la República, mediante los Decretos 1524 y 2253 de 1994, delegó en la Comisión de Regulación de Energía y Gas las funciones establecidas en la Ley 142 de 1994.
El artículo 14, numeral 14.18 de la Ley 142 de 1994 define la regulación de los servicios públicos domiciliarios como la facultad para dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de la citada ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos en la ley y los reglamentos.
Así, las funciones que desarrolla la Comisión han sido asignadas por las leyes 142 y 143 de 1994 y el Decreto 4130 de 2011, concordantes con los decretos 1524 y 2253 de 1994, y recogidas en Decreto 1260 de 2013, mediante el cual se establece la estructura y funciones de la entidad.
En virtud de las normas y principios expuestos, la Sala considera que únicamente una medida administrativa que respete los principios y valores constitucionales consagrados en las normas objeto de análisis puede declararse ajustada al ordenamiento jurídico superior y mantenerse en vigor.
2.3.4.2. Análisis de las Resoluciones 059, 065, 105 y 153 de 2020
El texto objeto de control, se encuentra transcrito en el párrafo 26 de esta providencia. En consecuencia y para evitar realizar transcripciones innecesarias, la Sala se remite a lo indicado en dicho punto de esta decisión.
2.3.4.3. Requisito referido a la finalidad del acto administrativo
Este requisito se encuentra consagrado en el artículo 10º de la Ley 137 de 1994 e implica verificar que las medidas adoptadas estén directa y específicamente encaminadas a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos.
Al respecto, se advierte que la finalidad de la medida administrativa sub examine la constituye, en primer lugar, la prestación continua del servicio público domiciliario de gas, el cual resulta indispensable para impedir la extensión o agravación de los efectos de la pandemia, por cuanto hace posible que los ciudadanos puedan permanecer en sus viviendas en condiciones dignas y ejercer derechos que, en circunstancias de confinamiento no solo involucran las necesidades ordinarias de la vivienda digna, sino que están vinculados a la educación, el trabajo y el acceso a la información, entre otros.
Concretamente, se pretende evitar que los efectos negativos relacionados con la desaceleración de la economía ocasionada de la pandemia, como la disminución de los ingresos de las familias o el incremento del índice de desempleo, se traduzca en una suspensión del servicio del servicio público esencial de gas combustible por redes, debido a las dificultades de pago de la factura correspondiente.
Concretamente, en la Resolución 059 de 2020, se indicó que “en relación con la solidaridad prevista en el artículo 13 18
de la Ley 142 de 1994, mientras subsista el Estado de Emergencia, las empresas no tendrán la obligación de suspender el servicio por no pago, pues deberán propender por garantizar el mismo en las condiciones previstas en el Decreto Legislativo 517 de 2020 y conforme lo aquí dispuesto.” Esto evidencia que la finalidad de la regulación transitoria está dirigida a permitir y garantizar la prestación del servicio, evitando su suspensión, de cara a las dificultades de pago oportuno que pueden presentar las familias colombianas durante la Emergencia Sanitaria.
En efecto, el aislamiento preventivo obligatorio nacional establecido mediante el Decreto 457 de 2020 y sus prórrogas, restringió la posibilidad de desarrollar actividades laborales y productivas con los consecuentes efectos negativos en los ingresos de los habitantes del territorio nacional, circunstancia que se previó puede afectar el pago del servicio de gas, siendo este necesario para cumplir con el propósito de que las familias puedan permanecer en casa, y así mantener las condiciones de distanciamiento social y el aislamiento, como estrategias fundamentales para prevenir el contagio.
Igualmente, como la sujeción de las medidas transitorias adoptadas se condiciona al mantenimiento de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud, es claro que persigue la misma finalidad de protección del derecho a la salud de los destinatarios de la disposición y procura por la sostenibilidad de las empresas prestadoras debido al impacto económico por la afectación en su caja, lo que generaría riesgos para la continuidad en la prestación de los servicios.
Además, las normas controladas no restringen derechos o libertades pues, por el contrario, la medida está dirigida a garantizar el contenido constitucionalmente vinculante de dos de los principales derechos fundamentales en conexidad con los derechos al trabajo y la educación, consagrados en la Constitución Política, y guardan absoluta conexidad con los fundamentos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica, si se tiene en cuenta que aquella se sustentó en la necesidad de salvaguardar la salud pública por la velocidad de propagación y escala de transmisión del coronavirus - COVID-19, supuesto de hecho que igualmente sirvió de base para la declaratoria de la emergencia sanitaria y, a su turno, la adopción de las medidas transitorias relacionadas con el pago diferido de la factura de gas combustible por redes de los usuarios regulados, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto Legislativo 517 de 2020.
Sumado a lo anterior, como lo indicó el Ministerio Público, las medidas adoptadas “no imponen limitaciones a los derechos constitucionales, por el contrario, buscan la materialización de garantías fundamentales para las personas de todos los estratos, tal como diferir el pago de sus facturas por el consumo de gas para los residentes en estratos del 1 al 4; la posibilidad de hacer acuerdos de pago para los casos de otros estratos o condición; cobrar por promedio y diferir pagos para los usuarios prepago, por cuanto todo tiene como finalidad sostener las finanzas de todos los hogares, de las empresas vulnerables y garantizar el suministro del servicio, en el marco de la emergencia sanitaria, la cual es sin lugar dudas una circunstancia extraordinaria en el país.”
En consecuencia, las medidas adoptadas responde al cumplimiento de la prestación eficiente de los servicios públicos como fines inherentes del Estado social de Derecho como lo prevé el artículo 365 de la Constitución Política y del artículo 334 336 365 370
de la Ley 142 de 1994.
2.3.3.4. Motivación suficiente y necesidad fáctica y jurídica
Sobre el cumplimiento de estos requisitos, que se encuentran íntimamente relacionados y suponen la verificación de que en los actos administrativos se hayan expresado claramente las razones por las cuales cada una de las medidas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria de emergencia.
La Sala evidencia que la entidad incluyó las razones por las cuales era necesario adoptar medidas para diferir el pago de las facturas de gas, así como permitir la medición con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario. Concretamente señaló: i) el deber de garantizar la prestación del servicio de gas, ante la posible dificultad de pago por parte de los usuarios y ii) las dificultades que los prestadores del servicio de gas han tenido para realizar las mediciones de los consumos, entre las cuales señalan, el temor de los funcionarios a desarrollar sus actividades, la imposibilidad de acceder al medidor por prohibición expresa de los usuarios y las disposiciones adoptadas en algunos municipios que han impedido la libre circulación para adelantar la actividad de medición.
En cuanto a la necesidad fáctica, los actos administrativos citaron el Decreto 417 de 2020 y aludieron a las medidas anunciadas en él y a las adoptadas por el Gobierno nacional en virtud de la emergencia sanitaria, referidas al distanciamiento social, al aislamiento preventivo, a la flexibilización de los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servicios, la posibilidad de establecer el orden de atención prioritaria en el abastecimiento de los mismos, y el establecimiento de medidas de importación y comercialización de combustibles.
Concretamente, la CREG hizo referencia a la necesidad de desarrollar el artículo 3º del Decreto Legislativo 517 de 2020, atendiendo el criterio allí indicado, es decir, que mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, debe adoptar esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas, todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias .
Frente al juicio de incompatibilidad, resulta importante poner de presente que el Decreto 517 de 2020 suspendió la aplicación de algunas disposiciones establecidas en las leyes 142 y 143, relacionadas con la observancia de los períodos, plazos y requisitos allí definidos para la adopción de las medidas establecidas en los actos objeto de control.
En la sentencia C-187 de 2020, la Corte Constitucional indicó que “se trata evidentemente de la exención de unos requisitos dispuestos en normas de rango legal cuyo cumplimiento implica plazos y formalidades que, dada la urgencia de la situación, se convierten en una barrera incompatible con la finalidad de mitigar los efectos de la crisis económica generada por la pandemia y en particular, garantizar la continuidad de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía y gas combustible.”
Concretamente, el parágrafo segundo del artículo 3º del Decreto Legislativo 517 de 2020 indicó que “La Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG- podrá adoptar todas las medidas necesarias de las que trata este Decreto mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, sin la observación de los períodos, plazos y requisitos definidos en las leyes 142 y 143 de 1994 y demás disposiciones legales.” (Subrayas fuera de texto)
En ese sentido, de cara a lo manifestado por la Universidad Externado de Colombia en la intervención realizada en este proceso, la Sala considera necesario aclarar que, la habilitación hecha en el artículo 3º del Decreto Legislativo 517 de 2020 a la CREG, permitió la inobservancia de las disposiciones contenidas en las leyes 142 y 143 de 1994, siempre y cuando (i) las medidas se adoptaran de manera transitoria, motivo por el cual no tienen la virtualidad de modificar la legislación ordinaria con carácter de permanencia y (ii) cumplan con los requisitos de conexidad, finalidad y proporcionalidad. Esta habilitación fue analizada por la Corte Constitucional, Corporación que la encontró exequible, criterio reiterado en la sentencia C-330 de 2020 que analizó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 798 de 2020. Concretamente indicó:
“97. En cuanto al artículo 3 del Decreto Legislativo 798 de 2020, tal como se indicó en la Sentencia C-187 de 2020, se advierte que con esta norma se suspenden algunas disposiciones de la Ley 142 de 1994, sin embargo, este juicio se encuentra superado porque las normas que se suspenden resultan incompatibles con el Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica declarado mediante el Decreto Legislativo 637 de 2020. En efecto, el artículo 142 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas de servicios públicos puedan suspender el servicio cuando exista un retraso en el pago del mismo por parte de los usuarios. Así mismo, las leyes que regulan la prestación de los servicios públicos domiciliarios no contemplan una facultad para el Estado que le permita exigir a un prestador del servicio que difiera el pago de los servicios que presta y, adicionalmente, el artículo 96 de la Ley 142 de 1994 permite el cobro de intereses y otros costos asociados al usuario por la mora en el pago del servicio,[65] mientras que el artículo 99 del mismo estatuto impone cargas operativas a los prestadores y al Estado para el reconocimiento de subsidios[66] y el artículo 126 establece una vigencia de cinco años para la revisión de tarifas por parte de la comisión reguladora,[67] entre otros criterios poco flexibles para la atención de la actual crisis.”
Hechas las claridades anteriores, la Sala manifiesta que las medidas adoptadas en las resoluciones objeto de control obedecen a lo establecido por el legislador extraordinario en los Decretos Legislativos 517 y 798 de 2020, objeto de desarrollo. Frente al primero, la Corte Constitucional, en la sentencia de constitucionalidad C-187 de 2020, declaró la exequibilidad de su artículo 3º que sirvió de sustento a las Resoluciones 059, 065, 105 y 153 de 2020, consideraciones reiteradas en la sentencia C-330 de 2020 que declaró la exequibilidad del Decreto Legislativo 798 de 2020.
En consecuencia, no fueron las resoluciones objeto de control las que limitaron o suspendieron la aplicación de normas del ordenamiento ordinario que resultaban opuestas al Estado de excepción y/o a las medidas extraordinarias que se adoptaron en desarrollo de éste, sino que dicha suspensión provino directamente de los decretos legislativos que desarrollaron los Estados de excepción -primera y segunda declaratoria-, motivo por el cual no se vislumbra la necesidad de que la entidad efectuara la motivación de incompatibilidad a la que se refiere el artículo 12 de la Ley 137 de 1994.
Sobre el juicio de necesidad jurídica, también denominado por la doctrina constitucional como de subsidiarieda, que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que sean suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional, la Sala advierte que se cumple en el caso concreto, porque, teniendo en cuenta que:
Las medidas aplican a los usuarios regulados, cuya definición se encuentra en el artículo 2º del acto primigenio.
Todos los comercializadores de gas combustible están obligados a ofrecer a los usuarios de estrados 1 al 4 opciones de pago diferido. Para los estratos 1 y 2, el pago diferido recae sobre lo que supere el consumo básico de subsistencia, ya que esta parte no se encuentra sujeta a un subsidio y el pago se difiere en 36 meses. Para los estratos 3 y 4, se difiere la totalidad del consumo más el cargo fijo de comercialización por 24 meses.
Para los estratos 5 y 6, ante la falta de pago oportuno, se establece el deber de proponer acuerdos de pago previo a la suspensión del servicio.
Las facturas cuyo pago se debe diferir son las correspondientes a los meses de abril, mayo y junio, frente a las cuales existe un deber de información para que el usuario determine si se acoge al pago diferido o no. Si el usuario paga la factura se entiende que no se acoge y si el usuario no paga la factura se aplica automáticamente el mecanismo de pago diferido. ?
La tasa de interés es la establecida en el artículo 9º de la Resolución 059 de 2020, el cual fue objeto de modificación por las Resoluciones 065 y 153 de 2020.
Para el primer pago, debe otorgarse un periodo de gracia de 4 meses contados a partir de la fecha de vencimiento de la respectiva factura, sin embargo, los usuarios que se acojan al pago diferido pueden hacer pagos anticipados.
Cuando no sea posible hacer una lectura del medidor, se autoriza el cobro sobre consumos promedio con base en otros periodos del mismo usuario y estos valores se deben ajustar una vez se pueda volver a realizar la lectura y, en los sistemas de comercialización prepago, se debe garantizar las recargas de gas correspondientes.
En la normativa ordinaria no existe una disposición que permita y, para el caso en estudio, que obligue a los comercializadores de gas domiciliario a i) diferir el pago de la factura de cobro por el servicio prestado, ii) realizar acuerdos de pago, iii) cobrar por promedios sin lecturas actuales y, tampoco, iv) realizar cargas de gas en servicio prepago con la posibilidad de diferir el pago.
Por el contrario, como se indicó anteriormente, la legislación ordinaria fue suspendida por los Decretos Legislativos 517 de 798 de 2020 en lo relacionado con la obligación que tienen los comercializadores de suspender el servicio ante la falta de pago en dos periodos, los requisitos, periodos y plazos establecidos para la adopción de este tipo de disipaciones, entre otras.
En consecuencia, como lo indicó el Ministerio Público, aunque la normatividad constitucional y legal que rige para la prestación de los servicios públicos domiciliarios podría ser útil y suficiente para el suministro de gas en condiciones ordinarias, dicho ordenamiento no contempla medidas urgentes, expeditas y flexibles para momentos de emergencia y extrema excepcionalidad como la que se vive actualmente.
En efecto, los artículos 128 y 129 de la Ley 142 de 1994 indican que las estipulaciones del contrato de servicios públicos, así como las condiciones uniformes en que se presta el servicio, son definidas por la empresa de servicios públicos, el artículo 140 establece que el incumplimiento del contrato por parte del usuario da lugar a la suspensión del servicio y faculta a la Comisión de Regulación para conceptuar sobre la legalidad de dichas condiciones, pero no le otorga la potestad de determinar a las empresas a incluir ciertas condiciones más allá de las previstas en los contratos de condiciones uniformes, mismos que responden a lo regulado para el efecto en el ordenamiento ordinario y por tanto, diseñadas sus reglas para el acceso y prestación del servicio público en situaciones de normalidad.
Conforme con lo anterior, se hace evidente que la normatividad ordinaria no permitía adoptar las medidas contenidas en los actos, en esencia, porque los procedimientos, cargas y funcionalidad previstas en ella, demuestran que no fue diseñada para permitir su adopción, considerando por ejemplo, que por razón del Estado de Excepción y de las medidas de emergencia sanitaria necesarias para prevenir, controlar y contener la pandemia, no era posible realizar los mismos procedimientos, cargas y funcionamiento de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, y que la disminución en la capacidad de pago de las familias, así como el posible incremento en el uso del servicio, puedan ser circunstancias a tener en cuenta para otorgar alivios o flexibilizar la prestación del servicio.
En esa medida el confinamiento preventivo torna aún más vital la necesidad de preservar la prestación efectiva de los servicios públicos domiciliarios a los usuarios finales, sobre las formalidades que se requieren para ello. Lo anterior sin dejar de lado que los procedimientos y aspectos formales deben cumplirse y satisfacerse, sin que en todo caso ello ponga en riesgo el disfrute de los servicios públicos durante la emergencia.
2.3.4.5. Proporcionalidad
La exigencia de que las medidas que se adopten durante los Estados de excepción deben ser proporcionales a la gravedad de los hechos, está establecida en el numeral 2º del artículo 214 de la Constitución Política, desarrollada en el artículo 13 de la Ley 137 de 1994, haciendo relación a la “justa medida que debe existir entre los distintos instrumentos que se dicten para contrarrestar el orden perturbado y las situaciones o circunstancias de crisis que se pretende conjurar. Lo que equivale a decir que la proporcionalidad 'es la razonabilidad que debe mediar entre la medida de excepción y la gravedad de los hechos'”
Este presupuesto se encuentra contenido para todos los actos administrativos en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, en virtud del cual “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.”
Según la jurisprudencia constitucional, el juicio de proporcionalidad busca verificar si la medida adoptada se encuentra ajustada a los hechos que busca limitar y/o conjurar, y establecer si la afectación de posiciones jurídicas de estirpe constitucional no excede los beneficios que se logran con la medid.
En primer lugar, bajo la citada perspectiva de análisis, la medida adoptada en los artículos 3, 4 y 5 de la Resolución 059 de 2020, esto es, que todos los comercializadores de gas combustible por redes están obligados a ofrecer, a los usuarios residenciales de los estratos 1, 2, 3, y 4, opciones de pago diferido frente a lo que supere el consumo básico o de subsistencia para los estratos 1 y 2 y para la totalidad del consumo respecto de los estratos 3 y 4, así como la posibilidad de hacer acuerdos de pago para los estratos 5 y 6, superan el juicio de proporcionalidad, porque no limitan o restringen derechos y garantías constitucionales, por el contrario, materializan el mandato constitucional del artículo 365 superior ante las especiales circunstancias que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia.
Ahora, como el Decreto Legislativo 517 de 2020 en su artículo primero indicó que las empresas comercializadoras podrán diferir por un plazo de 36 meses el costo del consumo básico de subsistencia para los servicios de energía y gas únicamente para los estratos 1 y 2, prima facie, podría pensarse que la disposición desborda dichos lineamientos; sin embargo, como se indicó, la Resolución 059 de 2020 no desarrolla el artículo 1º ejusdem sino el 3º, que en su tenor reza:
“Artículo 3. Adopción de medidas extraordinarias en la prestación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible. Mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, podrá adoptar en forma transitoria esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas, así como adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, inclusive lo relacionado con el aporte voluntario de que trata el presente Decreto, con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias.
PARÁGRAFO PRIMERO. Para las medidas que adopte la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, se establecerán en cada caso su vigencia en función del cumplimiento de los objetivos para los cuales hayan sido expedidas.
PARÁGRAFO SEGUNDO. La Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG- podrá adoptar todas las medidas necesarias de las que trata este Decreto mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, sin la observación de los períodos, plazos y requisitos definidos en las leyes 142 y 143 de 1994 y demás disposiciones legales.
Así mismo, el Ministerio de Minas y Energía y sus entidades adscritas podrán establecer las medidas extraordinarias de las que trata este Decreto sin necesidad de agotar el requisito de información de los proyectos de regulación a la Superintendencia de Industria y Comercio del que tratan la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 1074 de 2015. Tampoco será de obligatorio cumplimiento de los requisitos y plazos de publicidad y de consulta de los proyectos de regulación en la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1078 de 2015.
Esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-187 de 18 de junio de 2020 en consideración a que cumple con el requisito de conexidad interna en tanto guarda relación con las causas que dieron origen a la emergencia y justificó las facultades de la CREG para adoptar las medidas necesarias, dado que: i) explica detalladamente las razones por las cuales se justifica acudir a las medidas excepcionales ii) la emergencia decretada puede impactar en dificultades para pagar los servicios públicos de energía y gas domiciliario iii) las medidas tienen una repercusión directa en la capacidad económica de los hogares iv) las medidas tienden a facilitar el cumplimiento de los pagos de servicios de energía eléctrica y gas domiciliario, evitar la suspensión y mitigar los efectos de la crisis.
De manera puntual, en relación con las facultades para adoptar en forma transitoria esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas, así como adoptar transitoriamente todas aquellas medidas que considere necesarias, con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias, la Corte concluyó que “las atribuciones conferidas a la CREG resultan exequibles pues las facultades otorgadas se refieren a la implementación de las medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales necesarios para implementar las disposiciones del Decreto 517 de 2020.”
Conforme con lo anterior, es claro que el artículo 1º del Decreto Legislativo 517 de 2020 estableció medidas concretas de diferimiento del pago de facturas respecto de los estratos 1 y 2, pero también lo es, que el artículo 3 ejusdem facultó a la CREG adoptar esquemas transitorios de diferimiento del pago de facturas, misma razón que permite inferir que la implementación de las disposiciones de esa norma extraordinaria, conlleva la potestad de reglamentar la medida de diferimiento para otros estratos socio económicos, teniendo en cuenta para ello los elementos fácticos, sociales, jurídicos y técnicos que resulten necesarios para materializar esta medida.
En ese sentido, es claro que se trata de medidas diferentes. Nótese que el artículo 1 del Decreto Legislativo 517 de 2020 hace referencia a la posibilidad de diferir el pago frente a aquello que hace parte del consumo mínimo de subsistencia -estratos 1-2, mientras que el artículo 4º de la Resolución 059 de 2020, desarrollando la facultad que le otorgó el legislador extraordinario en el artículo 3 ibidem, ordenó diferir el pago de aquello que supere el consumo básico o de subsistencia -estratos 1-2, lo cual se considera razonable y proporcional de cara a la gravedad de los hechos que originaron la crisis que se pretende conjurar.
Concretamente, ante la orden de aislamiento obligatorio y luego selectivo, era previsible que las familias colombianas y las empresas tuvieran reducciones en sus ingresos económicos que afectaran su posibilidad de pago oportuno de las facturas, a lo que se suman otras circunstancias invocadas en los decretos declaratorios del Estado de excepción, tales como la desaceleración económica global y nacional, el incremento del desempleo y los niveles de informalidad económica que presenta el país.
Así las cosas, se puede advertir que la inclusión de otros estratos socioeconómicos -3, 4, 5 y 6- y su regulación diferenciada en cuanto a los componentes y cargos objeto de diferimiento, los plazos en que este opera y la posibilidad de realizar acuerdos de pago, obedecen a la realidad económica que atraviesa el país y que afecta, de manera también diferenciada, a toda la población.
En efecto, en el artículo 5º del acto primigenio, se estableció el deber que tienen los comercializadores de ofrecer un acuerdo de pago al usuario de estratos 5 y 6, teniendo en cuenta las condiciones indicadas en los artículos 9 –relativo a la tasa de interés- y 10 –relacionado con el plazo de diferimiento-.
Esta disposición materializa el mandato constitucional establecido en los artículos 365 y 366, ya que no desconoce que estos estratos también pueden verse económicamente afectados por la pandemia y que para esta parte de la población, el servicio de gas también resulta esencial para el desarrollo y protección de los demás derechos fundamentales, como la vida digna, el trabajo y el estudio.
Ahora, el acto administrativo objeto de estudio no desconoce las diferencias existentes entre los estratos que requieren de un subsidio y aquellos, que generan parte de los ingresos para cubrir aquellos, por esta razón, la medida para los estratos 5 y 6 es distinta, sin que esto implique una vulneración al principio de igualdad material, sino que por el contrario, hace efectivo el principio de igualdad materia.
En este punto, resulta importante poner de presente que la Corte Constitucional, al analizar la constitucionalidad de los subsidios parciales aplicados por estratos, indicó que aquello “no comporta violación alguna de la Constitución Política ni vulnera los principios de igualdad ni de la cláusula del Estado social de derecho, los que han sido observados por la ley dentro de las posibilidades materiales y legales existentes y en el marco de los principios de eficiencia en la prestación de los servicios públicos y redistribución del ingreso”. Por lo que se entiende que, el trato diferenciado es constitucional y, además, querido por el constituyente y el legislador.
Al aplicar estos argumentos al caso concreto, resulta razonable concluir que, la medida adoptada para los estratos 5 y 6 que se vean en dificultades para realizar el pago oportuno de la factura del servicio de gas, es (i) proporcional a la gravedad de los hechos que la motivaron y (ii) efectiviza el principio de igualdad material.
En consideración de ello, las medidas contenidas en los artículos 3, 4, 5, y 6 de la Resolución 059 de 2020, resultan proporcionales porque, bajo criterios diferenciadores y de gradualidad, garantizan la prestación continua del servicio a toda la población, evitan la suspensión del servicio por los reveses económicos ocasionados por la pandemia, amén de proveer un escenario propicio para el aislamiento preventivo obligatorio y/o selectivo y, por ende, acorde con el propósito de evitar el contagio por Covid-19 y conjurar los efectos sociales y económicos del Estado de excepción.
Ahora, de la lectura del artículo 4º de la Resolución 059 de 2020, como lo señaló la Agente del Ministerio Público, se advierte un error mecanográfico, debido a que efectúa una remisión al artículo 5 ejusdem, con el fin de determinar el periodo facturado. Sin embargo, como lo puso de presente la Procuradora Séptima Delegada ante esta Corporación, el artículo 5º no hace referencia a un periodo, sino que dicha disposición quedó consignada en el artículo 6º (meses de abril y mayo), frente al cual, la Resolución 105 de 2020 adicionó el mes de junio.
Corolario, atendiendo a las pautas hermenéuticas de conservación del derecho y del efecto útil de la norma, se declarará la legalidad condicionada del artículo 4º de la Resolución 059 de 2020, en el sentido de que la remisión allí establecida es al artículo 6º con la modificación establecida en el acto administrativo 105 de 2020.
Finalmente, el Decreto Legislativo 798 de 2020 en su artículo 3º permitió el diferimiento del pago de las facturas para el siguiente ciclo de facturación a los previstos en el Decreto Legislativo 517 de 2020, siempre y cuando el Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidan la resolución conjunta de que trata el parágrafo tercero del artículo 4 del Decreto 798 de 2020, y esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-330 de 2020, en tanto obedece a la ampliación de la Emergencia Sanitaria, motivo por el cual la Resolución 105 de 2020 en el artículo 3º, estableció que, una vez cumplida la condición señalada en el artículo tercero del Decreto Legislativo 798 de 2020, los plazos contenidos en la resolución se ampliarían automáticamente y en los mismos términos.
Para la Corte Constitucional, las medidas adoptadas “son efectivamente conducentes para alcanzar el fin propuesto” y “su implementación contribuye efectivamente a la realización de intereses constitucionales de alto valor.”
Adicionalmente, el artículo 2º de la Resolución 105 del 5 de junio de 2020, amplía el periodo de facturación objeto de diferimiento, indicando que se incluyen dentro de la medida de diferimiento a las facturas que corresponden a los periodos de abril, mayo y junio, es decir, adiciona el mes de junio, lo cual, para la Sala resulta equilibrado frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis, máxime si se tiene en cuenta que, para le mes de junio, los efectos negativos de la pandemia de cara a la situación económica de las familias y su posibilidad de pago oportuno de las facturas, no había variado significativamente frente a los meses de abril y mayo.
En atención a todo lo explicado, no es admisible el argumento expuesto por la Universidad Externado de Colombia, según el cual, la regulación proferida por la CREG debe ajustarse a lo establecido en el artículo 1º del Decreto Legislativo 517 de 2020, porque de así haberlo querido el legislador extraordinario no hubiese habilitado a la entidad en el artículo 3º de aquel, para adoptar, de manera transitoria, todas las medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considerara necesarios, con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias.
En segundo lugar, los artículos 7º y 8º establecen medidas que obedecen a la garantía del debido proceso en las actuaciones administrativas. Concretamente, atienden al principio de publicidad al indicar que en cada factura objeto de pago diferido o por cualquier otro medio eficaz y que se pueda comprobar, el comercializador debe informar al usuario las condiciones de la opción de pago diferido y que corresponde al usuario aceptar o no dicha opción.
En consecuencia, la Sala considera que estos artículos cumplen con el criterio de proporcionalidad, en el entendido de que garantizan que los alivios ofrecidos sean conocidos por los usuarios, a través de medios comprobables, como expresamente se estableció en la redacción del artículo 7º y supedita su aplicación a la aceptación por parte del usuario.
Sumado a lo anterior, en el artículo 8º se establece un mencanimso de activación, como última ratio consistente en que, si el usuario no paga la factura en la fecha indicada y no ha manifestado que no quiere acogerse a la opción de pago diferido, la empresa comercializadora entenderá que quiere ser beneficiario de la medida y, procederá al diferimiento respectivo.
En relación con lo anterior, la Sala pone de presente que, si bien en materia contractual, las obligaciones que asumen las partes obedecen a la manifestación de la voluntad de las mismas de suscribir el respectivo contrato junto con las condiciones y especificaciones alli establecidas, lo cierto es que, en el caso concreto, el entender el silencio del usuario como aceptación del diferimiento del pago en la factura no vulnera dichos principios, pues, en primer lugar, esta medida es usada como ultma ratio, es decir, que la resolución objeto de control establece como primera opción que los usuarios escogan expresamente si se acogen o no la medida, en segundo lugar, el aplicar el diferimiento no solo ocurre como consecuencia del silencio, sino ante la falta de pago oportuno. En ese sentido, es claro que, la medida busca la satisfacción de un fin superior, esto es, la continuidad en la prestación del servicio en las condiciones que ordena la Constitución Política y por ende, se enteinde proporcional, equilibrada y razonable.
En tercer lugar, el artículo 9º establece la tasa de interés para el pago diferido, regulación que fue objeto de modificación por los actos administrativos 065 y 153 de 2020. Se indicó que “los comercializadores deberán aplicar a los usuarios residenciales de estratos 1 a 4, para cada mes de facturación, el menor valor entre: i) la tasa de los créditos que el comercializador?adquiera para esta financiación; ii) la tasa preferencial más doscientos puntos básicos; y, iii) la tasa resultante de los mecanismos de compensación que disponga la Nación directa o indirectamente a través de entidades bilaterales o multilaterales.?Para los demás usuarios regulados se deberá aplicar el menor valor entre: i) la tasa de los créditos que el comercializador adquiera para esta financiación y, ii) el promedio entre la tasa preferencial y la tasa de interés bancario corriente.?La tasa preferencial corresponde a la tasa de interés preferencial o corporativo de los créditos comerciales, de la última semana disponible antes de facturar, en la página de la Superintendencia Financiera para el Total Establecimientos de Crédito. La tasa de interés bancario corriente corresponde a la tasa de consumo y ordinarios certificada por la Superintendencia Financiera, y vigente durante el mes de expedición de la factura”.
Al respecto, resulta importante aclarar que esta regulación no contradice lo indicado en el Decreto Legislativo 517 de 2020, en cuyo artículo primero se establece que el costo del diferimiento del pago no puede trasladarse al usuario, así como tampoco se le podrá cobrar un interés. Lo anterior, por cuanto la Resolución 059 de 2020 junto con sus modificaciones, no desarrollaron el artículo 1º del decreto legislativo, pues se insiste, adoptaron un esquema de diferimiento distinto y adicional al contenido en la mencionada disposición extraordinaria.
En efecto, la Comisión de Regulación de Energía y Gas adoptó medidas en desarrollo del artículo 3º del Decreto Legislativo 517 de 2020, considerando que era necesario generar tasas de interés por las operaciones relacionadas con el diferimiento del pago de las facturas. Estas medidas no cobijan, conforme lo demuestra su literalidad, las medidas de diferimiento respecto de las cuales el legislador extraordinario excluyó la posibilidad de cobro, cargo o interés alguno en cabeza de los usuarios que se beneficien de dicha medida.
En efecto, es claro que la situación de hecho, regulada por los actos que ahora se controlan, es diferente a la prevista en el artículo 1º del Decreto Legislativo 517 de 2020 y se enmarca dentro de las atribuciones conferidas a la CREG en dicha norma–adopción de todas las medidas necesarias-, porque la prohibición de trasladar los costos de la operación y el cobro de intereses, es para el diferimiento del costo del consumo básico o de subsistencia, mientras que la medida de cobro establecida por la reglamentación de la CREG, es para los estratos 1 y 2 pero frente a lo que supere ese costo, y, para los otros estratos, aplica para la totalidad el consumo, es decir, la medida no supone cobro de intereses frente al costo del consumo básico o de subsistencia. En ese sentido, la regulación no contradice la norma superior que reglamentó.
El cobro de tasa de interés, tanto por el diferimiento para los estratos 1 y 2, como para los estratos 3 y 4, los acuerdos de pago y la carga al período de gracia, se corresponde con los costos y gastos en que incurren o que asumen las empresas comercializadoras de gas para el otorgamiento de estas medidas, como lo concluyó el Ministerio Público y se evidencia de las intervenciones realizadas por la entidad en este proceso, y también obedece a la depreciación del dinero, es una medida que protege a las prestadoras del servicio, al ser igualmente destinatarias de los actos administrativos, cuyo funcionamiento resulta indispensable para cumplir los fines de la norma desarrollada, cual es, la prestación continua del servicio de gas.
Ahora bien, desde la perspectiva de los usuarios del servicio, la tasa cobrada debe ser el menor valor que resulte del ejercicio indicado en el artículo noveno, lo cual verifica que no hay beneficio económico para el sector o las empresas comercializadoras, sino que, por el contrario, el interés radica en mantener las condiciones económicas y financieras necesarias para que las empresas comercializadoras mantengan la prestación del servicio.
En atención a lo señalado, la tasa de interés prevista en el artículo 9, supera el juicio de proporcionalidad, porque es razonable y equilibrado que las empresas prestadoras del servicio recuperen los costos y gastos que supone el diferimiento del pago de las facturas en los plazos autorizados, en tanto que el costo trasladado a los usuarios se corresponde con una tasa equivalente a la tasa de inflación, derivándose de ello que el pago que realizan los usuarios por el valor diferido de las facturas y los plazos otorgados para ello, no se torna en la remuneración financiera de los valores diferidos ni del plazo.
En cuarto lugar, al advertirse que las medidas controladas no limitan o afectan derechos fundamentales sino que fueron expedidas en garantía de los derecho a la salud, a la vida y al debido proceso, no es necesario realizar un test estricto de proporcionalidad, pues no existen otros derechos fundamentales que deben ser objeto de ponderación en el sub examine.
Sobre este requisito especial, la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad de la norma que autorizó a la CREG para adoptar medidas transitorias –artículo 3 del Decreto Legislativo No. 517 de 2020–, indicó:
“La Sala Plena constata que se trata de una competencia que, si bien implica un campo de acción más amplio para tomar medidas tarifarias sin seguir los procedimientos establecidos en la ley, no se trata de una facultad que desborde el cause de la razonabilidad, por cuanto la determinación de las medidas tarifarias es justamente la materia para la cual fue creada la CREG, y por cuanto las facultades otorgadas por el decreto se refieren a medidas transitorias que solo podrán ser adoptadas durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria, y deben dirigirse a mitigar los efectos de la pandemia, más puntualmente, a implementar las medidas dispuestas en el Decreto 517 de 2020.”
Las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional, arriba transcritas, son predicables de las disposiciones que las desarrollan en trámites concretos, como lo es el que ocupa, y permiten concluir que i) la decisión adoptada por la administración contribuye altamente a la garantía del debido proceso y el derecho a la salud en el escenario de la emergencia sanitaria, que constituye unas de las circunstancias que motivaron la declaratoria del Estado de excepción ii) está debidamente limitada y restringida a la finalidad que se pretende alcanzar, esto es, la conjuración de la crisis y de sus efectos, protegiendo derechos como la vida digna, el trabajo y la educación ante la situación de aislamiento preventivo ordenada que implicaba la permanencia en el lugar de residencia, en el cual debían de desarrollarse todas las actividades individuales, resultando indispensable contar con energía y gas. Por estos motivos la medida adoptada no resulta excesiva en relación con la naturaleza de la calamidad pública que se pretende conjurar.
En quinto lugar, el artículo 11 hizo referencia a un periodo de gracia para iniciar el pago de los montos diferidos. Inicialmente, en la Resolución 059 de 2020 se estableció un periodo de dos meses, el cual fue modificado por la Resolución 153 de 2020, en el sentido de extender dicho periodo a 4 meses contados a partir del vencimiento de pago de la respectiva factura.
En relación con este artículo, el Ministerio Público solicitó se condicionara su legalidad, en el entendido de que el periodo de gracia vence cuando termine la Emergencia Sanitaria. Sin embargo, la Sala considera que prolongar el plazo para iniciar el pago del servicio como lo solicita la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, arriesga la estabilidad financiera y liquidez de las empresas comercializadoras y, por esta vía, la garantía de prestación del servicio a cargo del Estado, porque el cobro del servicio público, conforme se ha venido extendiendo la declaratoria de emergencia sanitaria, quedaría suspendido por razón del periodo de gracia, hasta el 31 de agosto del presente 2021.
De esta manera y conforme con un criterio material, no es admisible extender la vigencia del periodo de gracia, porque incide directamente en el flujo de recursos necesarios para garantizar la continuidad de la prestación del servicio, pues el cobro de las facturas quedaría supeditado a la condición de que finalice la Emergencia Sanitaria declarada, respecto de la cual, por las características de la pandemia y las medidas que se requieren para su atención, control y contención, no se tiene certeza acerca del momento en que culminará.
Además, porque las medidas de confinamiento obligatorio y de restricción a la circulación y a la realización de actividades económicas vigentes desde el 22 de marzo de 2020, fueron flexibilizándose con el curso y evolución de la supuesto fácticos que dieron lugar a la expedición de la medida. En tanto la expedición del Decreto 1168 del 25 de agosto de 2020, que dispuso el aislamiento selectivo y el distanciamiento social responsable, permitió, con algunas excepciones, controles y exigencias sanitarias, tanto la libre circulación como el desarrollo de actividades económicas, los hogares ya no estaban obligados a llevar un aislamiento, y por tanto los niveles de demanda, carga y funcionalidad del servicio público de gas para los hogares, así como su consumo, fueron alivianándose a partir de la expedición de dicha norma.
Sobre este particular, se resalta que en las motivaciones expuestas en la Resolución 153 de 2020, la CREG indicó que “las medidas definidas en la Resolución CREG 059 de 2020, modificadas y adicionadas por las resoluciones CREG 65 y 105 de 2020, y en la Resolución CREG 060 de 2020, modificadas y adicionadas por la Resolución CREG 106 de 2020, con base en lo establecido en el Decreto legislativo 517 de 2020, consideraban el pago diferido de las facturas correspondientes a los períodos de facturación de abril, mayo y junio. No obstante, la ampliación del esquema especial de pago diferido por un mes adicional, con base en lo señalado en la Resolución No. 40209 del 24 de julio de 2020 del MME y el MHCP, genera un incremento en los saldos a ser diferidos.”
Por lo anterior consideró necesario introducir algunas modificaciones al acto primigenio para reducir el impacto en los usuarios por el inicio del pago de las cuotas de amortización asociadas con las facturas diferidas, sin afectar la prestación del servicio, lo que implicó el aumento del periodo de gracia de 2 meses a 4 meses.
En consecuencia, la Sala manifiesta que el artículo 11 de la Resolución 059 de 2020, modificado por la Resolución 153 del mismo año, supera el juicio de proporcionalidad debido a que, su implementación contribuye efectivamente a la realización de intereses constitucionales de alto valor, pues los 4 meses fijados para el periodo de gracia garantizan la continuidad en la prestación del servicio, provee un alivio económico que responde no solamente a la inminencia del aislamiento obligatorio sino también a la duración de la medida y las restricciones productivas que implicó y asegura la garantía de los derechos al trabajo, la educación, la salud y la vida en condiciones dignas.
En sexto lugar, los artículos 14 y 15 adicionados por las Resolución 065 del 21 de abril de 2020, resultan proporcionales porque al permitir la medición por consumos promedios, protegen la salud de los trabajadores que, de otra forma, debían trasladarse de su lugar de residencia con el fin de realizar las lecturas de los medidores, máxime si se tiene en cuenta que, en todo caso, se permitió el reajuste de la lectura promedio una vez comparada con la real indicada en el medidor.
Adicionalmente, como la CREG permitió, bajo el uso de las tecnologías de las comunicaciones que el usuario envíe la lectura de su medidor que debe ser usada para emitir la factura, la medida no restringe ninguna garantía fundamental sino que, por el contrario, protege la salud de los destinatarios de la norma al evitar el desplazamiento de los trabajadores, elimina procedimientos que deben surtirse presencialmente, y a la vez garantiza que el cobro realizado sea sobre lo verdaderamente consumido.
En consecuencia, se trata de una medida razonable y legítima para alcanzar los objetivos descritos y, por lo tanto, en este caso, constitucional y legalmente justificada, sin que se advierta i) extralimitación alguna por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas; ii) exceso en el ejercicio de sus competencias; iii) irregularidad en la expedición; iv) falsa motivación; o v) afectación de algún derecho fundamental de los destinatarios de la norma o de los obligados a cumplirla.
2.3.4.6. Principio de no discriminación y carencia de arbitrariedad
En virtud de lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 137 de 1994, las medidas no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica. Además de tales criterios, la Corte Constitucional ha establecido que con este juicio se verifica que la disposición no imponga tratos diferenciados injustificados con base en otros criterios sospechosos señalados por la jurisprudencia constitucional como el sexo o la discapacida.
Bajo esta perspectiva de análisis, la Sala encuentra que la disposición está encaminada a proteger los derechos fundamentales de todos los destinatarios de la norma y otorga beneficios basados en el sistema de estratificación.
La medida, así mismo carece de arbitrariedad, respeta el ordenamiento superior y no se opone a los preceptos Constitucionales, legales y reglamentarios de superior jerarquía en que se fundamenta, pues hace uso de las potestades que le confirió el artículo 3º del Decreto Legislativo 517 de 2020 y del Decreto 798 de 2020.
2.4. Vigencia de la norma
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política, los decretos legislativos que expida el Gobierno durante un Estado de emergencia, a diferencia de los dictados con fundamento en la declaratoria de conmoción interior, pueden reformar o derogar la legislación preexistente y tienen vigencia indefinida hasta tanto el poder legislativo los derogue o reforme, salvo cuando se trata de normas relativas a la imposición de tributos o modificación de los existentes, los cuales "dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente".
Sin embargo, cada precepto puede establecer una vigencia. La Resolución 059 de 2020, el artículo 13 dispuso que el acto administrativo surte efectos a partir de la fecha de su publicación, lo cual se replicó en los actos modificatorios, sin embargo, las medidas adoptadas establecen tanto su carácter de transitorias, como su sujeción a la duración de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, circunstancia que se adecua plenamente a la necesidad de la misma, a la garantía de los derechos fundamentales que busca proteger y a los fundamentos fácticos y jurídicos analizados.
Corrobora lo anterior el hecho de que el acto administrativo, en su parte considerativa haya expuesto que “mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, la CREG para las empresas de servicios públicos de energía y gas combustible, podrá adoptar, en forma transitoria, esquemas especiales para diferir el pago de las facturas emitidas, así como adoptar, de manera transitoria, todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, inclusive lo relacionado con el aporte voluntario de que trata el presente decreto, con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia económica, social y ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios de energía eléctrica, gas combustible y sus actividades complementarias.”
Esto, porque el aislamiento preventivo ha sido una medida adoptada por el Gobierno nacional en el marco de la emergencia sanitari, concretamente, el Presidente de la República expidió el Decreto No. 457 del 22 de marzo de 2020, a través del cual impartió instrucciones para el mantenimiento del orden público, en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19 y ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del paí
. Este decreto, junto con aquellos que ha prorrogado la medida, fueron igualmente citados en las consideraciones del acto.
Corolario, la medida se encuentra en estricta concordancia con la norma superior que le sirvió de fundamento, dependiendo su vigencia, en consecuencia, de la extensión de la emergencia sanitaria, en los términos expuestos.
2.5. Conclusiones
El examen de las Resoluciones 059 del 14 de abril, 065 del 21 de abril, 105 del 5 de junio y 153 del 30 de julio de 2020, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, de cara al cumplimiento de los requisitos formales y materiales, superó el test realizado por la Sala, siendo respetuosa del ordenamiento jurídico superior. De ello se concluye que se encuentran revestidas de validez.
III. DECISIÓN
En mérito a lo expuesto, la Sala 27 Especial de Decisión de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO: DECLARAR LA LEGALIDAD CONDICIONADA del artículo 4º de la Resolución 059 del 14 de abril de 2020, en el sentido de que la remisión allí establecida es al artículo 6º modificado por la Resolución 105 del 5 de junio de 2020.
SEGUNDO: DECLARAR LA LEGALIDAD del las Resoluciones 059 del 14 de abril, 065 del 21 de abril, 105 del 5 de junio y 153 del 30 de julio de 2020, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.
TERCERO: ADVERTIR que la presente decisión no enerva la posibilidad de que los actos administrativos objeto de control sean demandados en ejercicio del respectivo medio de control, por razones jurídicas distintas de las que quedaron consignadas en esta providencia.
CÓPIESE, PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y ARCHÍVESE.
ROCÍO ARAÚJO OÑATE STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
MARÍA ADRIANA MARÍN
Discutida y aprobada en sesión virtual realizada en la fecha de la que data esta providencia y firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala 27 Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.