Providencia del Consejo de Estado, Sala Plena, expediente 1742CA de 2020
DESCARGAS
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SALA 8 ESPECIAL DE DECISIÓN
Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veinte (2020)
CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Referencia: MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD
Número único de radicación: 11001-03-15-000-2020-01742-00
Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
SENTENCIA
Se decide el control inmediato de legalidad de la Resolución núm. 048 de 7 de abril de 2020, “Por la cual se establece una Opción Tarifaria Transitoria para el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería”, expedida por la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GA.
I. ANTECEDENTES
Para contextualizar la situación que antecede a la expedición del acto objeto de control, es relevante señalar que el Director de la Organización Mundial de la Salud - OMS en alocución rendida en rueda de prensa sobre la COVID-1, llevada a cabo el 11 de marzo de 2020, precisó: “[…] Desde la OMS hemos llevado a cabo una evaluación permanente de este brote y estamos profundamente preocupados tanto por los alarmantes niveles de propagación y gravedad, como por los alarmantes niveles de inacción. Por estas razones, hemos llegado a la conclusión de que la COVID-19 puede considerarse una pandemia […]”.
Debido a esta caracterización otorgada por la OMS, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución núm. 38 de 12 de marzo de 2020, por medio de la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y adoptó las medidas sanitarias con el objeto de prevenir y controlar la propagación de la COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos.
Luego, mediante Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República declar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de su vigenci, sin que haya sido prorrogad .
Posteriormente, el Presidente de la República con la firma de todos sus ministros declaró nuevamente el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”, a través del Decreto 637 de 6 de mayo de 202
, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de su vigencia, según su artículo 1°, que tampoco fue prorrogada.
La declaratoria de emergencia económica, social y ecológica en los términos del artículo 215 de la Constitución Política, habilita al Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades y por la situación excepcional que la respalda, a expedir decretos legislativos con el fin de conjurar la crisis que llevó a su declaratoria. Estas normas tienen: i) fuerza y rango de ley, ii) su expedición está ligada directamente con el estado de emergenci y iii) están sometidos a un control constitucional automático por parte de la Corte Constitucional.
En desarrollo de esa facultad temporal y excepcional, el Gobierno Nacional, con fundamento en la declaratoria de emergencia contenida en el precitado Decreto 417 de 2020, expidió, en otros, el Decreto Legislativo 51 de 2020.
La CREG remitió al Consejo de Estado la Resolución núm. 048 de 7 de abril de 2020, con el fin de que se ejerciera el control inmediato de legalidad, habida cuenta que se expidió con apoyo en el Decreto Legislativo 517 de 2020.
II. ACTO OBJETO DE CONTROL
El control inmediato de legalidad recae en la Resolución núm. 048 de 7 de abril de 202, cuyo contenido es del siguiente tenor:
“[…] Ministerio de Minas y Energía
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS
RESOLUCIÓN No. 048 DE 2020
(07 ABR. 2020)
“Por la cual se establece una Opción Tarifaria Transitoria para el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería”
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS
En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994, 1260 de 2013 y, en particular, de las otorgadas en el Decreto 517 de 202; y,
C O N S I D E R A N D O Q U E:
El Artículo 365 de la Constitución Política establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y que es deber de este asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
El servicio público domiciliario de gas combustible ha sido definido por la Ley 142 de 1994 como “El conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. (…)”.
El Numeral 73.11 del Artículo 73 de la Ley 142 de 1994 atribuyó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la facultad de establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible.
Conforme al Artículo 75 de la Ley 142 de 1994, corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ejercer el control, la inspección y vigilancia de las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios.
El Artículo 87 de la Ley 142 de 1994 estableció que el régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.
En virtud del principio de Eficiencia Económica, definido en el Numeral 87.1 del Artículo 87 de la Ley 142 de 1994, el régimen de tarifas procurará que estas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo, que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia.
Conforme el principio de Neutralidad establecido en el Numeral 87.2 del Artículo 87 de la Ley 142 de 1994, “…cada consumidor tendrá el derecho a tener el mismo tratamiento tarifario que cualquier otro si las características de los costos que ocasiona a las empresas de servicios públicos son iguales. El ejercicio de este derecho no debe impedir que las empresas de servicios públicos ofrezcan opciones tarifarias y que el consumidor escoja la que convenga a sus necesidades.” (Subraya fuera de texto)
En virtud del principio de Suficiencia Financiera definido en el Numeral 87.4 del Artículo 87 de la Ley 142 de 1994, como “(…) las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios”, se debe garantizar a las empresas eficientes la recuperación de sus costos y gastos eficientes.
Según el criterio de Simplicidad establecido en el Numeral 87.5 del Artículo 87 de la Ley 142 de 1994, se entiende que las fórmulas tarifarias se elaborarán en tal forma que se facilite su comprensión, aplicación y control.
Según lo dispuesto por el Numeral 88.1 del Artículo 88 de la Ley 142 de 1994, la Comisión Reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas.
El Artículo 90 de la Ley 142 de 1994 determina que las Comisiones de Regulación, al definir las tarifas, pueden establecer varias alternativas, y siempre podrán diseñar y hacer públicas diversas opciones tarifarias que tomen en cuenta diseños óptimos de las tarifas.
Conforme a lo previsto en el Artículo 147 de la Ley 142 de 1994, las empresas prestadoras de servicios públicos ponen en conocimiento al usuario el costo de prestación del servicio por medio de la factura, la cual debe contener la información suficiente y clara para que el usuario pueda saber cómo se determinaron sus consumos, cómo se comparan éstos y su precio con los períodos anteriores, el valor a pagar, y el plazo para el efecto.
La Comisión, mediante Resolución CREG 108 de 1997, señaló los criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario.
El Artículo 35 de la Resolución CREG 108 de 1997 establece que “Para liquidar los consumos a los suscriptores o usuarios en cada período de facturación, la empresa aplicará las tarifas que hayan estado vigentes el mayor número de días de consumo del período correspondiente al ciclo de facturación al que pertenezca el suscriptor o usuario.”
Mediante la Resolución CREG 137 de 2013 se establecen las fórmulas tarifarias generales para la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible por redes de tubería a usuarios regulados.
La regulación vigente contempla, en la Resolución CREG 184 de 2014, la posibilidad de la aplicación opcional de una gradualidad u opción tarifaria, en el caso de que alguna de las componentes de la fórmula tarifaria tenga variaciones que afecten sustancialmente las tarifas de los usuarios.
Las fórmulas tarifarias generales aplicables a los usuarios regulados del servicio público de gas combustible por redes de tubería, con las cuales se determina el costo unitario de prestación del servicio, están compuestas por un componente variable _20201215_obj_1.gif){kind=small}
expresado en ($/m3) y, un componente fijo _20201215_obj_2.gif){kind=small}
expresado en ($/factura)_20201215_obj_3.gif){kind=small}
El componente fijo del costo de prestación del servicio corresponde al componente fijo del cargo de comercialización, el cual se actualiza con el Índice de Precios al Consumidor, IPC.
El Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería puede presentar incrementos, entre otros factores, por las variaciones en los precios del gas, y por el comportamiento en la Tasa Representativa del Mercado, TRM.
La Organización Mundial de la Salud, OMS declaró el 11 de marzo de 2020 como pandemia el Coronavirus COVID-19, esencialmente por la velocidad de su propagación, instando a los Estados a tomar las acciones urgentes y decididas para la mitigación del contagio.
El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020, declaratoria que “podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada o cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o, si estas persisten o se incrementan, podrá ser prorrogada”.
Mediante el Decreto 417 del 17 de marzo 2020, el Presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término treinta (30) días calendario, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por la pandemia del nuevo coronavirus COVID-19.
El distanciamiento social y el aislamiento son herramientas fundamentales para prevenir contagio y, se ha identificado el uso de tecnologías de la información como herramienta esencial para implementarlas, lo cual requiere de la garantía de la prestación del servicio de energía eléctrica y gas combustible.
El Gobierno Nacional, mediante el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, ordenó “el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020; hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19.”
Las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional podrán tener un efecto sobre el empleo y las diferentes actividades económicas y, por ende, sobre los ingresos de los habitantes y de las empresas.
Con el desarrollo de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional y los efectos que sobre la economía mundial tiene la crisis global por la pandemia, se han identificado problemáticas relacionadas con: (i) la reducción de la demanda; (ii) la desaceleración de la actividad económica; y, (iii) el aumento de la Tasa Representativa del Mercado cambiario, TRM.
La Opción establecida en la Resolución CREG 184 de 2014 no fue prevista para la actual situación, desde la perspectiva de la repentina pérdida de capacidad de pago de los usuarios del servicio, por efecto de la situación económica en general y, sobre todo, por el confinamiento obligatorio derivado de las medidas tomadas por el Gobierno Nacional para evitar el contagio masivo. De no reconocerse dicha situación actual, y de seguir aplicando los parámetros de la opción tarifaria establecida en esta, los beneficios esperados de las previsiones legales respecto de las opciones tarifarias no serían alcanzados.
La Comisión de Regulación de Energía y Gas, mediante Resolución CREG 037 del 28 de marzo de 2020, ordenó hacer público un proyecto de resolución “Por la cual se establece una Opción Tarifaria Transitoria para el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería.”, en la medida en que se ha identificado la necesidad de adoptar medidas con el fin de mitigar los efectos que se generan desde la perspectiva de la repentina pérdida de capacidad de pago de los usuarios regulados del servicio, por efecto de la situación económica actual derivada del confinamiento obligatorio como parte de las medidas tomadas por el Gobierno Nacional para evitar el contagio masivo.
La opción tarifaria transitoria propuesta en el proyecto de resolución publicado para comentarios, se previó como potestativa por parte de los comercializadores, para aplicarla a los usuarios regulados en ejercicio de las facultades legales atribuidas a la CREG en virtud de lo establecido en el Artículo 90 de la Ley 142 de 1994.
Respecto del proyecto de resolución publicado, se recibieron comentarios de las siguientes personas, relacionando el radicado CREG correspondiente: Naturgas, E-2020-002792; Andesco, E-2020-002796; Proviservicios S.A. E.S.P., E-2020-002730; Llanogas S.A. E.S.P., E-2020-002795; Vanti, E-2020-002802; Alcanos de Colombia S.A. E.S.P., E-2020-002807; Gases de Oriente S.A. E.S.P., Metrogas de Colombia S.A. E.S.P., E-2020-002859; Empresas Públicas de Medellín E.S.P. E-2020-002781; y Julio César Mejía Castrillón, E-2020-002657, los cuales se detallan y contestan en el documento soporte de la presente Resolución.
En el marco de la Declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ambiental, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 517 del 4 de abril de 2020, por medio del cual dictó disposiciones en materia de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible y, específicamente, en el Artículo 3 se establece que:
“Artículo 3. Adopción de medidas extraordinarias en la prestación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible. Mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, podrá adoptar en forma transitoria esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas, así como adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, inclusive lo relacionado con el aporte voluntario de que trata el presente Decreto, con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias.
Parágrafo Primero. Para las medidas que adopte la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, se establecerán en cada caso su vigencia en función del cumplimiento de los objetivos para los cuales hayan sido expedidas.” (Negrilla y subraya fuera de texto)
Analizados los comentarios recibidos, la Comisión ha efectuado ajustes a la opción tarifaria propuesta, en la medida en que encuentra necesario establecer dicha opción con carácter obligatorio, en orden a garantizar que la opción sea inmediata y efectivamente adoptada y aplicada por parte de los comercializadores a sus usuarios regulados, con el fin de mitigar el efecto derivado de la pérdida de capacidad de ingreso de los usuarios regulados.
En todo caso, las medidas que se tomen en el marco de la situación descrita, serán de carácter transitorio, en nada modifican la regulación actual, y tendrán vigencia en función del cumplimiento de los objetivos para los cuales se expiden.
Según lo previsto en el Artículo 9° del Decreto 2696 de 2004, concordante con el Artículo 8 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la regulación que mediante la presente resolución se adopta, ha surtido el proceso de publicidad previo correspondiente según las normas vigentes, garantizándose de esta manera la participación de todos los agentes del sector y demás interesados.
El Parágrafo Segundo del Artículo 3 del Decreto 517 de 2020 establece que la CREG “podrá adoptar todas las medidas necesarias de las que trata este Decreto mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, sin la observación de los períodos, plazos y requisitos definidos en las leyes 142 y 143 de 1994 y demás disposiciones legales”; y que, “Así mismo, el Ministerio de Minas y Energía y sus entidades adscritas podrán establecer las medidas extraordinarias de las que trata este Decreto sin necesidad de agotar el requisito de información de los proyectos de regulación a la Superintendencia de Industria y Comercio del que tratan la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 1074 de 2015. Tampoco será de obligatorio el cumplimiento de los requisitos y plazos de publicidad y de consulta de los proyectos de regulación previstos en la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1078 de 2015.
La Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, acordó expedir la presente resolución en su Sesión No. 993 del 7 de abril de 2020.
En consecuencia,
R E S U E L V E:
Artículo 1. Objeto: Esta Resolución tiene por objeto establecer una Opción Tarifaria de carácter transitorio, que las empresas comercializadoras de gas combustible por redes de tubería obligatoriamente deberán ofrecer a los usuarios regulados, para determinar el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio que se les traslada, conforme a las reglas de aplicación que se establecen en esta Resolución.
Artículo 2. Reglas para la aplicación de la Opción Tarifaria Transitoria para Usuarios Residenciales pertenecientes a los Estratos 1 y 2. A partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución, las empresas comercializadoras de gas combustible por redes de tubería deberán aplicar, de manera inmediata, a los usuarios residenciales pertenecientes a los estratos 1 y 2, una opción tarifaria para el cálculo del Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería, conforme a las reglas que se definen a continuación:
Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la entrada en vigencia de la presente Resolución, el comercializador deberá informar a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD, mediante comunicación suscrita por el Representante Legal, las condiciones que se aplicarán a los usuarios en la Opción Tarifaria Transitoria.
Los comercializadores deberán poner en conocimiento de todos los usuarios la opción tarifaria transitoria mediante volante anexo a la siguiente factura o por cualquier otro medio eficaz para el efecto y que se pueda comprobar, informando de manera completa, precisa y clara los términos de la misma, e indicando expresamente que, conforme a lo previsto en el inciso segundo del Artículo 130 de la Ley 142 de 1994, “El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.”
En cualquier tiempo, el usuario podrá solicitar que no se le siga aplicando la Opción Tarifaria, para lo cual deberá pagar el saldo acumulado que presente a esa fecha. En este caso, el Comercializador, en lo sucesivo, deberá continuar calculando el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería conforme a lo definido en la Resolución CREG 137 de 2013 o aquéllas que la modifiquen o adicionen.
En atención a la aplicación inmediata de la Opción Tarifaria de que trata esta Resolución, no se requerirá el cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 125 de la Ley 142 de 1994 en relación con la actualización del Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería de que trata la Resolución CREG 137 de 2013, ni de la obligación de publicar la tarifa que resulte de aplicar la Opción Tarifaria, sin perjuicio de su cumplimiento para los siguientes meses de su aplicación. Esta publicación deberá ser remitida a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD, y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG.
El comercializador aplicará la Opción Tarifaria definida en esta Resolución para recuperar los incrementos del Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería que se traslada a los usuarios residenciales pertenecientes a los Estratos 1 y 2 de la población, en un plazo mínimo de treinta y seis (36) meses y máximo de sesenta (60) meses, contado a partir del inicio de su aplicación.
El Comercializador podrá, una vez terminado el plazo señalado en el numeral anterior, definir el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería nuevamente, a partir del Costo que resulte de aplicar la Resolución CREG 137 de 2013 o aquéllas que la modifiquen o deroguen.
En este último caso, los saldos acumulados que existiesen una vez terminado el plazo máximo de 60 meses, no podrán ser trasladados en la tarifa al usuario final.
Para calcular el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería resultante de la Opción Tarifaria Transitoria para los usuarios residenciales de estratos 1 y 2, se les calculará el CUvA, el SA y el VR; y, el Comercializador j del Mercado Relevante de Comercialización i, utilizará la siguiente expresión:
_20201215_obj_4.gif){kind=small}
_20201215_obj_5.gif){kind=small}
Donde:
_20201215_obj_6.gif){kind=small} | Mes para el cual se calcula Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería. |
| K | Tipo de usuario regulado: Usuario Residencial pertenecientes a los estratos 1 y 2. |
| PVj,k | Porcentaje de variación mensual, por tipo de usuario k, que aplicará el Comercializador j sobre el componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería. Este será definido por cada Comercializador y podrá cambiar de un mes a otro, pero deberá asegurarse de que, en los siguientes sesenta (60) meses, permita recuperar el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio. En cualquier caso, el PV: Podrá tener valores negativos, Durante los tres (3) primeros meses no podrá superar el 0% El PV acumulado de los primeros doce (12) meses no podrá superar la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al mes de cálculo El PV acumulado anual en cada año de aplicación de la Opción, después de transcurridos los primeros doce (12) meses, no podrá ser superior a la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al mes de cálculo más el 6.0%. |
| SAm,i,j,k | Saldo Acumulado, expresado en $, del Comercializador j para el mes m del Mercado Relevante de Comercialización i, para el tipo de usuario k, por las diferencias entre el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería real o calculado _20201215_obj_7.gif){kind=small} y el Costo Promedio Unitario del Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería aplicado _20201215_obj_8.gif){kind=small} . A la fecha de entrada en vigencia de la presente Resolución dicho valor será cero (0). |
| VRm-1,i,j,k | Ventas de gas en el mes m-1 efectuadas por el Comercializador j, en el Mercado Relevante de Distribución j, para el tipo de usuario k, expresado en m3. |
_20201215_obj_9.gif){kind=small} | Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería real o calculado, expresado en $/m3, calculado para el mes m, conforme la Resolución CREG 137 de 2013 para los usuarios regulados que son atendidos por el Comercializador j, en el Mercado de Comercialización i. |
_20201215_obj_10.gif){kind=small} | Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería, expresado en $/m3, aplicado en el mes m, por el Comercializador j, en el Mercado Relevante de Comercialización i, para el tipo de usuario k. Para el primer mes de aplicación de la Opción, el valor de esta variable será igual al valor de la variable CUvR del mes anterior, CUvRm-1. |
_20201215_obj_11.gif){kind=small} | Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería, expresado en $/m3, aplicado en el mes m-1, por el Comercializador j, en el Mercado Relevante de Comercialización i, para el tipo de usuario k. |
| R | Tasa de interés a trasladar al usuario por los comercializadores. Esta variable debe corresponder a la tasa de interés efectivamente incurrida sin que, en ningún caso, supere la tasa de interés preferencial de los créditos comerciales vigentes de las últimas tres (3) semanas disponibles a la fecha de expedición de la presente Resolución. La fuente de información de la Tasa Preferencial será la publicada por el Banco de la República de acuerdo con el Formato 441, Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Financiera de Colombia. En el caso de existir líneas de financiación creadas por el Gobierno Nacional para estos efectos, la tasa r a transferir a los usuarios corresponderá a la tasa de estas líneas de financiación, así la empresa no tome dicha financiación. La tasa efectiva anual publicada deberá calcularse de manera mensual, para su aplicación, utilizando la siguiente expresión: _20201215_obj_12.gif){kind=small} Donde: r: Tasa mensual a aplicar en el mes m. rEAm: Tasa efectiva anual para calcular la tasa mensual a aplicar en el mes m. |
Al momento de aplicar la Opción Tarifaria Transitoria, el Comercializador deberá indicar el Porcentaje de variación mensual (PV) que espera aplicar. Cualquier modificación durante la aplicación de la Opción Tarifaria deberá ser informada a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD.
El Comercializador deberá mantener actualizada la información relativa a los saldos acumulados y el histórico de los valores que se trasladan a la tarifa del usuario final.
Además de lo establecido en la regulación vigente en relación con la información que debe contener la factura, el comercializador deberá incluir el Costo de Prestación del Servicio obtenido con la Opción Tarifaria y la tarifa que corresponda.
Una vez el Comercializador determine el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería que se traslada a los usuarios residenciales de estratos 1 y 2 con base en la Opción Tarifaria Transitoria de que trata este Artículo, aplicará las disposiciones vigentes en materia de subsidios para efectos de determinar la tarifa.
Artículo 3. Reglas para la aplicación de la Opción Tarifaria Transitoria para Usuarios Regulados diferentes a los residenciales de los Estratos 1 y 2. A partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución, las empresas comercializadoras de gas combustible por redes de tubería deberán ofrecer, de manera inmediata, a los Usuarios Regulados diferentes a los residenciales de los Estratos 1 y 2, una opción tarifaria para el cálculo del Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería, conforme a las reglas que se definen a continuación:
1. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la entrada en vigencia de la presente Resolución, el comercializador deberá informar a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD, mediante comunicación suscrita por el Representante Legal, las condiciones que se ofrecerán y aplicarán a los usuarios en la Opción Tarifaria Transitoria.
Los comercializadores deberán poner en conocimiento de todos los usuarios regulados de que trata este Artículo la opción tarifaria transitoria mediante volante anexo a la siguiente factura, o por cualquier otro medio eficaz para el efecto y que se pueda comprobar, informando de manera completa, precisa y clara los términos de la misma, e indicando expresamente que, conforme a lo previsto en el inciso segundo del Artículo 130 de la Ley 142 de 1994, “El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.”
Los comercializadores procederán a liquidar el consumo al usuario en la primera factura que expidan, con y sin la opción tarifaria y, los usuarios debidamente informados, manifestarán su decisión de acogerse a la misma mediante el pago del valor liquidado con la opción tarifaria.
En cualquier tiempo, el usuario podrá solicitar que no se le siga aplicando la Opción Tarifaria, para lo cual deberá pagar el saldo acumulado que presente a esa fecha. En este caso, el Comercializador, en lo sucesivo, deberá continuar calculando el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería conforme a lo definido en la Resolución CREG 137 de 2013 o aquéllas que la modifiquen o adicionen.
En atención a la aplicación inmediata de la Opción Tarifaria de que trata esta Resolución, no se requerirá el cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 125 de la Ley 142 de 1994, en relación con la actualización del Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería de que trata la Resolución CREG 137 de 2013, ni de la obligación de publicar la tarifa que resulte de aplicar la Opción Tarifaria, sin perjuicio de su cumplimiento para los siguientes meses de su aplicación. Esta publicación deberá ser remitida a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD, y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG.
El comercializador aplicará la Opción Tarifaria definida en esta Resolución para recuperar los incrementos del Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería que se traslada a los usuarios de que trata este Artículo, en el plazo que determine el comercializador al ofrecer la opción, contado a partir del inicio de su aplicación.
El Comercializador podrá, una vez terminado el plazo señalado en el numeral anterior, definir el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería nuevamente, a partir del Costo que resulte de aplicar la Resolución CREG 137 de 2013 o aquéllas que la modifiquen o deroguen.
En este último caso, los saldos acumulados que existiesen una vez terminado el plazo ofrecido por el Comercializador, no podrán ser trasladados en la tarifa al usuario final.
Para calcular el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería resultante de la Opción Tarifaria Transitoria, a los usuarios de que trata este Artículo, se les calculará el CUvA, el SA y el VR en forma separada; y, el Comercializador j del Mercado Relevante de Comercialización i, utilizará la siguiente expresión:
_20201215_obj_13.gif){kind=small}
_20201215_obj_14.gif){kind=small}
Donde:
_20201215_obj_15.gif){kind=small} | Mes para el cual se calcula Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería. |
| K | Tipo de usuario regulado: Usuarios de estratos 3 a 6 y demás tipos de usuarios regulados (oficial, comercial, industrial, especial, especial asistencial, especial educativo) |
| PVj,k | Porcentaje de variación mensual, por tipo de usuario k, que aplicará el Comercializador j sobre el componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería. Este será definido por cada Comercializador y podrá cambiar de un mes a otro. |
| SAm,i,j,k | Saldo Acumulado, expresado en $, del Comercializador j para el mes m del Mercado Relevante de Comercialización i, para el tipo de usuario k, por las diferencias entre el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería real o calculado _20201215_obj_16.gif){kind=small} y el Costo Promedio Unitario del Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería aplicado _20201215_obj_17.gif){kind=small} . A la fecha de entrada en vigencia de la presente Resolución dicho valor será cero (0). |
| VRm-1,i,j,k | Ventas de gas a usuarios regulados de que trata este Artículo que se acogieron a la Opción Tarifaria, en el mes m-1 efectuadas por el Comercializador j, en el Mercado Relevante de Distribución j, para el tipo de usuario k, expresado en m3. |
_20201215_obj_18.gif){kind=small} | Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería real o calculado, expresado en $/m3, calculado para el mes m, conforme la Resolución CREG 137 de 2013, para los usuarios regulados que son atendidos por el Comercializador j, en el Mercado de Comercialización i. |
_20201215_obj_19.gif){kind=small} | Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería, expresado en $/m3, aplicado en el mes m, por el Comercializador j, en el Mercado Relevante de Comercialización i, para el tipo de usuario k. Para el primer mes de aplicación de la Opción, el valor de esta variable será igual al valor de la variable CUvR del mes anterior, CUvRm-1. |
_20201215_obj_20.gif){kind=small} | Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería, expresado en $/m3, aplicado en el mes m-1, por el Comercializador j, en el Mercado Relevante de Comercialización i, para el tipo de usuario k. |
| R | Tasa de interés a trasladar a los usuarios de que trata este Artículo por los comercializadores. Esta variable debe corresponder a la tasa de interés efectivamente incurrida sin que, en ningún caso, supere la tasa de interés preferencial de los créditos comerciales vigentes de las últimas tres (3) semanas disponibles a la fecha de expedición de la presente Resolución. La fuente de información será la publicada por el Banco de la República de acuerdo con el Formato 441, Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Financiera de Colombia. En el caso de existir líneas de financiación creadas por el Gobierno Nacional para estos efectos, la tasa r a transferir a los usuarios corresponderá a la tasa de estas líneas de financiación, así la empresa no tome dicha financiación. La tasa efectiva anual publicada deberá calcularse de manera mensual, para su aplicación, utilizando la siguiente expresión: _20201215_obj_21.gif){kind=small} Donde: r: Tasa mensual a aplicar en el mes m. rEAm: Tasa efectiva anual para calcular la tasa mensual a aplicar en el mes m. |
Al momento de aplicar la Opción Tarifaria Transitoria, el Comercializador deberá indicar el Porcentaje de variación mensual (PV) que espera aplicar. Cualquier modificación durante la aplicación de la Opción Tarifaria deberá ser informada a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD.
El Comercializador deberá mantener actualizada la información relativa a los saldos acumulados, y el histórico de los valores que se trasladan a la tarifa del usuario final.
Además de lo establecido en la regulación vigente en relación con la información que debe contener la factura, el comercializador deberá incluir el Costo de Prestación del Servicio obtenido con la Opción Tarifaria, y la tarifa que corresponda.
Una vez el Comercializador determine el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería que se traslada a los usuarios regulados con base en la Opción Tarifaria Transitoria de que trata la presente Resolución, aplicará las disposiciones vigentes de subsidios y contribuciones para efectos de determinar la tarifa.
Artículo 4. Restricción a la aplicación de la Opción Tarifaria de que trata la Resolución CREG 184 de 2014. Durante el término de vigencia de la Emergencia Económica, Social y Ambiental declarada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 417 de 2020, los comercializadores no podrán acogerse a la Opción Tarifaria para el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería ofrecida mediante la Resolución CREG 184 de 2014.
Artículo 4. (sic) Vigencia. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá, D.C., a 07 ABR. 2020
| DIEGO MESA PUYO | JORGE ALBERTO VALENCIA MARÍN |
| Viceministro de Minas y Energía Delegado de la Ministra de Minas y Energía Presidente | Director Ejecutivo |
[…]” (Subrayas, negrillas y mayúsculas fuera del texto original)
III. TRÁMITE DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD
Mediante proveído de 15 de mayo de 2020 se avocó su conocimiento y se ordenó impartir el procedimiento previsto en el artículo 185 del CPAC.
Igualmente se invitó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a las Universidades de los Andes, Rosario, Javeriana y Nacional de Colombia, para que se pronunciaran sobre el acto objeto de control.
3.1 Intervenciones
Durante el término conferido en el auto que avocó este control, se presentaron los siguientes escritos de intervención:
3.1.1. Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG
En su escrito de intervención el Director Ejecutivo de la CREG destacó frente a su naturaleza jurídica, que es una Unidad Administrativa Especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial adscrita al Ministerio de Minas y Energía, regulada por el Decreto 1260 de 2013.
Indicó que es un cuerpo colegiado y sus funciones están establecidas de manera general en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, mientras que sus funciones especiales, se asignan en las siguientes disposiciones: i) numeral 74.1 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994 y el ii) Decreto 4130 de 2011, para el servicio público de distribución de combustibles líquidos, compiladas en el Decreto 1260 de 2013.
Su función de regulación se aprecia mediante la fijación de las metodologías tarifarias del servicio público de gas combustible que, por constituir un monopolio natural, requieren de la intervención del Estado, en las cuales se señalan, de manera general: i) los costos y gastos que les serán reconocidos a los diferentes agentes, ii) los criterios técnicos de demanda a aplicárseles y iii) las tasas de retorno que se le fijará en el respectivo período tarifario.
En cuanto a la Resolución objeto de examen, refirió que cumple con los requisitos constitucionales de naturaleza formal, exigidos para este tipo de normas, por las siguientes razones: i) se expidió en desarrollo del artículo 3° del Decreto Legislativo 517 de 2020; ii) mientras esté vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, podrá adoptar esquemas especiales para: 1) diferir el pago de facturas emitidas, 2) adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que se consideren necesarios, 3) es una regulación de carácter general y aplica a todos los agentes del país, 4) aunque el inciso segundo del parágrafo 2° del artículo 3° del Decreto Legislativo 517 de 2020, facultó a la CREG para adoptar dichas medidas sin agotar los requisitos y plazos de publicidad y consulta de los proyectos de regulación previstos en la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1078 de 2015, mediante sesión núm. 988 de 28 de marzo de 2020, estimó necesario conocer las opiniones de los interesados, razón por la que ordenó su publicación para tal efecto; 5) examinados los comentarios, en sesión CREG núm. 993 del 7 de abril de 2020 se aprobó expedir la Resolución CREG 048 de 2020, motivada en el documento soporte D-029-2020 (objeto del presente medio de control), 6) la cual se sujetó al procedimiento previsto para la expedición de regulación de carácter general, 7) se suscribió por el Viceministro de Minas y Energí, y 8) se publicó en el Diario Oficial núm. 51.283 de 12 de abril de 2020.
Respecto del cumplimiento de los requisitos materiales de constitucionalidad, indicó que la medida implementada los atiende:
i) La conexidad, por cuanto la tarifaria transitoria: a) se expidió al amparo de un decreto legislativo, b) la finalidad de las medidas adoptadas mantienen relación con las causas que generaron la declaratoria del estado de excepción, en las cuales se consideraron los aspectos económicos de inminente afectación para los colombianos por causa de la pandemia, y c) es necesaria para reducir el incremento en el costo de la prestación del servicio a sucederse en los meses siguientes a su expedición, habida cuenta que podría resultar superior al índice de precios al consumidor (IPC). Y el objeto del decreto legislativo, fue diferir los costos para evitar la volatibilidad en los precios de la prestación y en la capacidad de pago del usuario bajo las condiciones de la pandemia.
La tarifa se caracteriza por ser: i) un ofrecimiento a los usuarios regulados y una opción tarifaria transitoria de carácter obligatorio para las empresas comercializadoras, ii) la opción tarifaria transitoria opera para los usuarios residenciales de los estratos 1 y 2, iii) también se fija un tratamiento para los usuarios residenciales de los estratos 3, 4, 5, y 6 y los demás usuarios regulados, iv) el comercializador aplicará la tarifa en la factura siguiente a todos los usuarios residenciales pertenecientes a los estratos 1 y 2 de su mercado.
ii) Finalidad: Con base en lo dispuesto por el Decreto 517 de 2020, tiene por fin mitigar los efectos económicos negativos sobre el ingreso de algunos usuarios.
iii) Necesidad: Destacó que de no tomar estas medidas necesarias podría verse afectada la prestación de los servicios públicos domiciliarios de los hogares con mayor vulnerabilidad y en una situación extrema, e incluso la prestación por parte de las empresas a causa de la pandemia.
iv) criterio de no discriminación: Indicó que si bien se prevén algunas medidas que benefician principalmente a un sector específico de la población, las mismas se encuentran justificadas porque propenden por efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales y, por lo tanto, no implican de ninguna manera discriminación en razón de la raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política, filosófica, sexo, orientación sexual, o cualquier otro criterio que pueda ser considerado como sospecho de acuerdo con los parámetros señalados por la Corte Constitucional.
Con fundamento en lo anterior pidió, ante la ausencia de arbitrariedad, declarar la legalidad del acto controlado.
3.1.2. NATURGAS
El Presidente de la Asociación Colombiana de Gas Natural, quien obra en representación de sus afiliadas, se refirió a las características del control inmediato de legalidad y pidió que se declarara la ilegalidad del acto objeto de examen, para lo cual explicó las siguientes vulneraciones:
i) Los criterios tarifarios de eficiencia económica y suficiencia financiera plasmados en los artículos 87.1 y 87.4 de la ley 142 de 1994: A su juicio, los tres primeros artículos de la Resolución 048 de 2020 no resuelven la contingencia sino se dirigen a solucionar impactos tarifarios de largo plazo no originados en la emergencia económica como son: i) los incrementos por cargo de transporte, ii) cargo de distribución y iii) costos variables asociados a revisiones tarifarias, todos ellos a través de la opción tarifaria transitoria, y que en el tema de distribución ya hay esquemas previamente aprobados por la CREG, a cada distribuidora, que mitigan esos impactos.
Aseguró que la Resolución CREG 048 de 2020 de modo indirecto impone a las empresas la realización de desarrollos informáticos, cuya implementación requiere de tiempo; y que al ser transitorios, su recuperación no se verá reflejada en la tarifa, lo que afecta el principio constitucional de recuperación de costos.
ii) El principio de confianza legítima previsto en el artículo 83 de la Constitución Política. Al respecto, refirió que la administración no puede repentinamente cambiar las condiciones que directa o indirectamente permitía a los administrados. Que con tal fin debió otorgarse un período razonable de transición o una solución para los problemas derivados de su acción u omisión.
Desatacó que las obligaciones impuestas por la Resolución CREG 048 de 2020, son de imposible cumplimiento inmediato, en específico, las diversas modificaciones y adecuaciones informáticas a cargo de las empresas comercializadoras.
iii) El criterio tarifario de suficiencia financiera y de recuperación de costos, previsto en el artículo 87.4 de la ley 142 de 1994. Indicó que si bien es cierto que el acto objeto de control asegura que dicha fórmula garantizará: i) la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento, ii) la remuneración del patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable y iii) el uso de las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios, también lo es que la Resolución CREG 048 de 2020 no determina si los costos de implementación de toda la estructura administrativa van a recuperarse.
Agregó que el cumplimiento de la resolución crea riesgos de cartera, pues su mitigación no está prevista y posibilita a los usuarios para dar por terminado el contrato de condiciones uniformes sin cubrir los saldos adeudados.
iv) El criterio tarifario de simplicidad plasmado en el artículo 87.5 de la ley 142 de 1994. Adujo que según este principio, las fórmulas de tarifas se elaborarán en tal forma que se facilite su comprensión, aplicación y control. Que en el presente caso, la resolución no lo cumple por la forma como está diseñado el mecanismo de la opción tarifaria transitoria, que impide una comprensión fácil por parte del usuario y una aplicación oportuna y eficiente por parte de las empresas.
v) Establece cargas para las empresas que violan los criterios de eficiencia económica, suficiencia financiera y recuperación de costos y gastos de operación: Frente a estos conceptos, indicó que el acto objeto de control obliga al comercializador a: i) financiar el gas que se compra sin que se les aseguren las fuentes de financiamiento para ese fondeo, y ii) las condiciones son poco flexibles, lo cual vulnera los criterios de eficiencia económica, suficiencia financiera y recuperación de costo y gastos de operación, los que deben garantizarse a los prestadore.
vi) Principio de igualdad constitucional. Adujo que esta resolución confiere un trato desequilibrado para el comercializador, en razón a que éste asume los costos de la Opción Tarifaria Transitoria (OTT) en un 100%, cuando un 70% de los costos de la prestación del servicio corresponden a las compras de gas y de transporte, además de ser éstos últimos los cargos tarifarios en los que se ven los mayores incrementos.
vii) Principio de solidaridad entre el propietario y el arrendatario de los inmuebles plasmado en el artículo 128 de la Ley 142 de 1994 y de contera el principio de recuperación de costos y el criterio de suficiencia financiera. Aseguró que la Resolución CREG 048 de 2020 desconoce el principio de solidaridad entre el propietario y el arrendatario de los inmuebles, pues pasa por alto la autorización del propietario del predio para otorgar la financiación, lo cual permite que el propietario alegue que él no aceptó la opción tarifaria, impidiendo a la empresa el recaudo y aumentando el riesgo de cartera para el comercializador. En este sentido, atenta contra su suficiencia financiera y el criterio constitucional de recuperación de costos.
viii) Artículo 3° de la Ley 142 de 1994. Lo planteado en la resolución es un mecanismo que empeora las posibilidades para el comercializador de mejorar recaudo en largo plazo, cuando la tarifa de la opción tarifaria transitoria (OTT) supere al de la fórmula tarifaria.
Estimó que si el objetivo de un buen recaudo es mejorar el flujo de caja para el pago por parte del comercializador al resto de agentes de la cadena (costos del gas y del trasporte), la OTT impide dicho objetivo porque prácticamente el fondeo de su implementación se hace con el flujo de caja del comercializador.
Destacó que estaríamos ante una posible vulneración del artículo 3 de la Ley 142 de 1992, por cuanto los incrementos tarifarios de largo plazo, como se comentó anteriormente, no se deben suavizar con una medida transitoria; que para ello está la opción tarifaria de la Resolución 184 de 2014.
ix) Derechos de los usuarios de los servicios públicos plasmados en la Ley 142 de 1994. Indicó que el acto objeto de control capitaliza intereses, pues los saldos que se les trasladan a los usuarios en la tarifa incluyen una aplicación de intereses sobre intereses ya causados.
x) Extralimitación de competencias, facultades y/o funciones administrativas por parte de la CREG. Aludió a que las facultades de la CREG son eminentemente técnicas y se encuentran establecidas principalmente en los artículos 73, 88, 90 y 126 de la Ley 142 de 1994; y que si bien el acto se expidió con fundamento en el artículo 3° del Decreto Legislativo 517 de 4 de abril de 2020, a su juicio, se excedió el entendimiento de las medidas autorizadas, en tanto modifica incluso la Ley 142 de 1994, al implementar una fórmula tarifaria diferente a la general, ordenada por la mencionada Ley 142 y la regulación vigente (Resolución CREG 137 de 2014), respecto del Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Tubería, por una formula tarifaria que la entidad denominó como “opción tarifaria”, la cual descontextualiza tanto la definición de la misma palabra “opción” como el alcance de lo dispuesto en inciso final del artículo 90 de la Ley 142 de 1994.
En conclusión, lo pretendido por la CREG es una cuestión que sólo le compete establecer al Presidente, en cuanto limita el pago diferido de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible - estratos 1 y 2 - y la financiación del pago diferido de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, marco de actuación de la regulación que excedió la CREG.
3.1.2 Intervenciones ciudadanas
3.1.2.1 Nayibe Paola Peña Salguero
Mediante escrito radicado en oportunidad, solicita declarar la nulidad por ilegalidad e inconstitucionalidad de la Resolución CREG 048 de 7 de abril de 2020, petición que fundó en los siguientes razonamientos:
Planteó que se vulnera el artículo 215 de la Constitución Política, por cuanto no le corresponde a las Comisiones de Regulación, en principio o de manera directa, adoptar medidas para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, amén de que el Presidente no adoptó la medida en el decreto legislativo 517 de 2020, que le sirve de fundamento.
Se opuso a que la medida autorizada corresponda a la aplicación o implementación obligatoria de una “Opción Tarifaria Transitoria para el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas” dadas las circunstancias especiales generadas por la emergencia sanitaria de la COVID-19, pues las medidas de aislamiento decretadas y la emergencia económica, social y ecológica.
Estimó que con ello se rompió el principio democrático de la división de los poderes públicos, habida cuenta que, a su juicio, la CREG actúa en calidad de legislador, con lo cual vulnera los artículos 113 y 114 de la Carta Política; que las disposiciones de la resolución afectan la aplicabilidad de contenidos legales de la Ley 142 de 1994; y porque, insistió, tal medida no se delimitó en el Decreto Legislativo 517 de 2020.
También indicó que si bien las consideraciones del Decreto 517 de 2020, reconocen la necesidad de modificar la Ley 142 de 1994, para dictar las medidas encaminadas a modificar las fórmulas de tarifas para conjurar la crisi, en estricto rigor jurídico se requería que el Presidente, con la firma de todos sus ministros, directa y expresamente autorizaran: i) modificar transitoriamente los artículos 126, 90 y 147 de la Ley 142 de 1994, que establecen la vigencia de las fórmulas tarifarias, ii) modificar la facultad de la CREG para adoptar opciones tarifarias en situación de normalidad y los elementos de las facturas que se entregan a los suscriptores y/o usuarios, y iii) dictar las medidas necesarias (Opción tarifaria durante la emergencia económica) para conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos.
Expresó que la facultad otorgada a la CREG debió ser específica para que en el ejercicio de sus funciones administrativas las desarrollara, atendiendo las circunstancias de la emergencia económica suscitada por la pandemia de la COVID-19 y lo establecido en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011.
Con fundamento en la anterior apreciación, planteó la solicitud de inaplicación del artículo 3° del Decreto 517 de 2020 por inconstitucional, bajo la invocación de la excepción de inconstitucionalidad con fundamento en el artículo 4° de la Constitución Política por resultar contrario al artículo 215 Constitucional, por cuanto las facultades otorgadas a la CREG no representan un límite para mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Bajo esta apreciación, estimó de manera consecuente que existe una extralimitación de competencias, facultades y/o funciones administrativas por parte de la CREG para la expedición de la Resolución CREG 048 de 2020, en razón a que si bien es cierto que la Ley 142 de 1994, la faculta para adoptar “opciones tarifarias”, también lo es que estas por definición son de carácter voluntario y no obligatorio como lo dispuso la CREG en la Resolución CREG 048 de 2020.
Frente al aspecto material del control, refiere que el acto carece de: i) conexidad con el estado de emergencia, en tanto aseguró que su contenido no responde claramente a ninguno de los aspectos mencionados en el citado Decreto; ii) no guarda relación directa con el Decreto Legislativo 517 de 2020 y iii) superan el marco de actuación contenido en Decreto Legislativo 517 de 2020 (artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 6° y 7°) ya que hacen referencia a una temática no prevista.
Sumado al anterior reproche, la interviniente precisó que se vulnera el artículo 90 de la Ley 142 de 1994, que parte de la base de la existencia de una fórmula tarifaria general, cuya determinación está a cargo de la CREG, y que es la que obligatoriamente deben implementar los prestadores de servicio; que en tratándose de “opciones tarifarias” la CREG las puede expedir, sustentada en el diseño óptimo de tarifas y que las empresas prestadoras puedan acoger, si así lo deciden, para efectos de aplicarla a sus usuarios o cualquier usuario puede exigir su aplicación si asume los costos de los equipos de medición necesarios.
En ese orden de ideas, su implementación y/o aplicación por parte de las empresas prestadoras es como su nombre lo indica “opcional”, esto es, no tiene un carácter “obligatorio” y, por lo tanto el deber de las empresas prestadoras del servicio público de gas combustible es aplicar la formula tarifaria general, contenida en la Resolución CREG 137 de 2013.
Agregó que la Resolución CREG 048 vulnera los principios de eficiencia económica, suficiencia financiera previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, puesto que la “opción tarifaria” impuesta transitoriamente por la CREG no refleja la estructura de costos económicos de la prestación de los servicios a cargo de las empresas.
Señaló que al contrario, las medidas allí contenidas establecen una carga o costo adicional no estimado por las mismas, ya que para que se pueda dar cumplimiento con el mandato establecido en dicha resolución, deben hacer inversiones no incluidas en sus presupuestos de operación y asumir unos riesgos y consecuencias económicas inciertas.
Insistió en que el acto de la CREG 048 parece no importarle la necesidad y el derecho que tienen las empresas de recuperar sus costos, gastos y demás aspectos que envuelve el criterio de “suficiencia financiera”, lo cual representa un riesgo para las empresas, basado en la posibilidad de que el propietario de un inmueble arrendado alegue que él no aceptó la “opción tarifaria” y se afecte el recaudo del servicio por parte de la empresa, lo que aumentaría el riesgo de cartera.
En suma, consideró que la Resolución objeto de control creó una nueva medida de mitigación no prevista en el Decreto Legislativo 517 de 2020, entre otras, por cuanto: i) desconoce la capacidad limitada de los prestadores del servicio público y les impone la carga de financiadores de la demanda de gas con la consecuencia de asumir pérdidas; ii) impone “medidas imposibles de implementar en los tiempos exigidos”, porque implica la modificación del proceso de facturación y sistemas, y iii) el comercializador no podrá trasladar a los usuarios, en el mismo período de facturación, el valor correspondiente a las compras de gas y transporte, lo que representa para éste un cargo variable menor, por la prestación del servicio.
3.1.2.2 Ángel Castañeda Manrique
Este ciudadano intervino en el trámite del control y pidió que se anule la Resolución CREG 048 de 2020, por las siguientes razones: i) por incorporar una opción tarifaria imposible de implementar en los términos y condiciones establecidos, sin que por este motivo sean responsables en las demoras; ii) por infringir las normas en que debió fundarse; iii) porque se traslada al comercializador la opción tarifaria y la obligación de financiación, que no es de la naturaleza de la prestación de los servicios públicos y, iv) porque viola el principio de confianza legítima.
Para contextualizar su oposición a la legalidad del acto, señaló que el comercializador dentro de la cadena es quien tiene un contrato con el usuario final, y quien, de acuerdo con la regulación, está obligado a facturar al usuario, conforme a las reglas de la Ley 142 de 1994 y demás normas que la han modificado.
Precisó que la Resolución CREG 048 de 2020, modificó la forma como el comercializador le cobra al usuario final y obliga a las empresas a financiar una parte de los cobros de la factura.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Quinto Delegado ante esta Corporación luego de referirse a los antecedentes del caso, señaló que la Resolución núm. 048 de 7 de abril de 2020 sí es objeto de control automático de legalidad, por cuanto: i) es un acto de contenido general, pues se dirige a un número indeterminado de personas, esto es, las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de gas combustible por redes de tubería y, de forma indirecta, a los usuarios de dichos servicios, en tanto adopta esquemas especiales en su favor; ii) se expidió en ejercicio de la función administrativa que le está atribuida a la GREG, según el numeral 3.11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, en el sentido de asignarle la competencia para establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas y, iii) se emitió como desarrollo de normas de carácter legislativo expedidas en el estado de excepción, de conformidad con el Decreto Legislativo 517 de 4 de abril de 2020.
En el examen formal destacó que la Resolución se expidió en ejercicio de las funciones atribuidas a la CREG, en desarrollo de las medidas que se adaptaron para el mejor funcionamiento de los servicios públicos y mitigar el impacto económico producto del aislamiento, mientras dura la referida situación.
En cuanto a la intervención ciudadana, que afirma que la CREG no es competente para imponer de manera obligatoria una “opción tarifaria transitoria para el componente variable del costo unitario de prestación del servicio público de gas”, pues este asunto solo podía regularse mediante decreto legislativo, señaló que no resulta de recibo, por cuanto la normatividad vigente al momento de la declaratoria del estado de excepción otorgaba competencia a la Comisión para adoptar distintas directrices en relación con la fijación y cobro de tarifas del servicio público de gas combustible.
Asimismo, destacó que en la Resolución CREG 137 de 2013 se establecieron fórmulas tarifarias generales para la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible por redes de tubería a usuarios regulados; y en la Resolución CREG 184 de 2014, se previó una opción tarifaria para el componente variable del costo unitario.
En relación con el examen material del acto objeto de control, indicó que: i) las directrices que establece en relación con la opción tarifaria de carácter transitorio y su obligatoriedad, impacta el componente variable del costo unitario de prestación del servicio que se les traslada, que efectivamente redunda en una menor tarifa para el pago del servicio de gas natural domiciliario; ii) aclaró que el costo unitario de prestación del servicio de gas combustible por redes de tubería, deriva de la sumatoria del costo asociado con el desarrollo de las actividades que, como lo indica el Decreto Legislativo 517 de 2020, componen la cadena de la prestación del servicio público domiciliario de gas, la cual comprende desde la producción o generación de energía, el transporte, la distribución y la comercialización de la energía, incluyendo los costos asociados con pérdidas y restricciones del sistema; iii) que la CREG realizó diferenciación en la aplicación de la opción tarifaria de acuerdo al estrato de facturación, pues mientras los estratos 1 y 2 recibirán de manera automática la tarifa ajustada con la opción propuesta, - a la que voluntariamente pueden renunciar-, en los demás estratos, la aplicación de esta fórmula en la factura del servicio público domiciliario es de carácter opcional, y iv) que la diferencia entre el costo variable de la prestación de servicio causado y el menor valor aplicado a la factura, será pagada por el usuario de manera diferida, hasta en 60 cuotas, con una tasa preferencial especificada en la resolución.
Concluyó que las medidas adoptadas en la Resolución objeto de control no contradicen mandatos constitucionales o legales, respetan los lineamientos establecidos en la Ley 137 de 1994, por lo cual está ajustada a derecho.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA
5.1 Competencia de la Sala
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 137 de 2 de junio de 1994, “Por la cual se regulan los estados de excepción en Colombia”, corresponde al Consejo de Estado realizar el control inmediato de legalidad sobre las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción.
Cabe señalar que de conformidad con el numeral 8 del artículo 111 del CPACA, dentro de las funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo está la de “ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción”. Sin embargo, dicha Sala, en sesión virtual número 10, llevada a cabo el 1º de abril de 2020, aprobó “asignar los controles inmediatos de legalidad a las salas especiales de decisión, de conformidad, entre otros, con los artículos 107, numeral 4, 185, numeral 1 y 111, numeral 8, del CPACA y 23, 29, numeral 3, y 42, del Acuerdo 080 de 2019”.
La Resolución objeto de control fue expedida por la CREG, unidad administrativa del orden nacional, sin personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1260 de 201.
Por lo anterior, el conocimiento del control inmediato de legalidad corresponde a esta Sala Ocho Especial de Decisión en la cual la consejera ponente, actúa como presidente.
5.2 Problema Jurídico
Corresponde a esta Sala determinar si la Resolución núm. 048 de 7 de abril de 2020, es un acto de carácter general, expedido en observancia de las competencias a que aludió la CREG como autoridad administrativa y si desarrolló el decreto legislativo que invocó.
Superado este examen, la Sala se ocupará de analizar si: i) es procedente la solicitud de inaplicación por inconstitucionalidad que planteó una de las intervinientes respecto del artículo 3° del Decreto 517 de 2020 y ii) si el acto objeto de control cumple con los requisitos formales y materiales, señalados por la Constitución, la ley estatutaria de estados de excepción y la jurisprudencia, a efectos de determinar si su contenido se ajusta al ordenamiento superior.
5.3 El Control Inmediato de Legalidad
Se estatuyó como el medio judicial que el Constituyente dispuso para eliminar los excesos que se generen por el uso incorrecto de los denominados estados de excepció
; y con tal fin, atribuyó a los tribunales judiciales el examen de constitucionalidad de la declaratoria del estado de excepción y el ejercicio de los poderes subsiguientes que surgen para el ejecutivo. Con esta delimitación no solo se precisaron los alcances y requisitos para la declaratoria de tales estados excepcionales, sino que se fijaron como inmediatos y obligatorios los controles judiciales de las normas expedidas bajo este estatus excepcional en los diferentes órdenes de la estructura del estado.
Este enunciado normativo está previsto en los artículos 212, 213, 214 y 215, desarrollados por la Ley Estatutaria 137 de 199, que tiene por objeto “regular las facultades atribuidas al Gobierno durante los Estados de Excepción”, la cual reitera que su ejercicio es posible en circunstancias extraordinarias que impidan el “mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del Estado
.
En los términos del artículo 2
de la citada Ley 137, el control inmediato de legalidad, de competencia de esta jurisdicción, opera respecto de actos de contenido general que son expedidos con ocasión y desarrollo de los decretos legislativos que se dictan en virtud de la declaratoria del estado de excepción, de manera que el acto a controlar automáticamente debe haberse dictado con posterioridad a dicha declaratoria.
En el caso bajo examen, este requisito se encuentra cumplido, por cuanto la Resolución núm. 048 de 7 de abril de 2020, se dictó con posterioridad a la expedición del Decreto 41 de 17 de marzo de 2020 que declar la emergencia económica, social y ecológica, por el término de 30 días calendario.
5.3.1 Presupuestos de procedibilidad
Frente al examen de los requisitos de procedibilidad del control inmediato de legalidad, el artículo 20 de la Ley Estatutaria, prevé los siguientes presupuestos que deben concurrir para efecto de adelantar el trámite judicial previsto por el artículo 185 del CPACA. Sobre el particular, esta Corporación señaló:
“[…] 35.1. Debe tratarse de un acto, disposición o medida de CONTENIDO GENERAL, ABSTRACTO E IMPERSONAL.
35.2. Que haya sido dictado en ejercicio de la función administrativa, que por lo anterior será mediante LA POTESTAD REGLAMENTARIA, dado que esta es la que da origen a actos de contenido general.
35.3. Que el referido acto o medida TENGA COMO CONTENIDO EL DESARROLLO DE UN DECRETO LEGISLATIVO EXPEDIDO CON BASE EN CUALQUIER ESTADO DE EXCEPCIÓN (artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Política) […]– (Subrayas y negrillas fuera de texto).
Respecto de los anteriores presupuestos, se precisa lo siguiente:
Acto de contenido general, abstracto e impersonal: Este primer requisito identifica la naturaleza del acto que es sometido a examen. Precisamente, el control inmediato de legalidad opera frente a determinaciones de carácter general, entendidas como aquellos reglamentos que el Gobierno (nacional o territorial) expide para hacer aún más concretas las medidas provisionales o permanentes, tendientes a superar las circunstancias en que se fundó el estado de emergencia declarado de acuerdo con los lineamientos que se adoptan a través de los decretos legislativos.
Dictado en ejercicio de la función administrativa: El control que se realiza opera respecto de decretos o normas de carácter general, que se expidan para la concreción de los fines dispuestos en los decretos legislativos que se dictan para conjurar el estado de excepción declarado.
El objetivo de este medio de control automático es verificar formal y materialmente el cumplimiento de los parámetros establecidos en el ordenamiento superior para su ejercicio, en tanto representa “una limitación al poder de las autoridades administrativas, y es medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales y constituye un mecanismo “que funge como una garantía adicional de los derechos del ciudadano y de la legalidad abstracta frente al ejercicio de los inusuales poderes del Ejecutivo durante los estados de excepción (letra e) del artículo 152 constitucional) […–”.
De acuerdo con estas precisiones jurisprudenciales, su propósito es examinar que las decisiones y/o determinaciones adoptadas en ejercicio de esa función administrativa se encuentren dentro de los parámetros, finalidades y límites establecidos para su expedición.
Desarrollo de un decreto legislativo expedido en estado de excepción: Esta exigencia se concreta en la necesidad de que el acto controlable desarrolle un decreto legislativo dictado, para el caso bajo examen, al amparo del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado. Por ello, es necesario identificar que la disposición objeto de control se haya adoptado en ejercicio de estas potestades excepcionales, presupuesto que habilita a esta jurisdicción para realizar el control que le está asignado y que se caracteriza, según lo ha precisado esta Corporació, por ser: i) jurisdiccional, ii) automático e inmediato, iii) oficioso, iv) autónomo, v) integral, vi) compatible y coexistente y vii) hacer tránsito a cosa juzgada relativ
.
Dicho análisis parte de la relación o conexidad que debe estar presente en los decretos legislativos emitidos para conjurar la declaratoria de emergencia social y las normas que se adoptan como desarrollo de estos, situación que impone a la jurisdicción identificar tales presupuestos para delimitar el ejercicio de las funciones que se atribuyen a las autoridades en el momento de su expedición, en razón a que es necesario establecer si fueron dictadas con ocasión de la situación excepcional en que se fundó la declaratoria de emergencia.
5.3.2 Análisis de procedibilidad del control automático
Examinada la Resolución núm. 048 de 7 de abril de 2020, se aprecia que este acto cumple en su totalidad con los precitados requisitos, en razón a que:
i) Es un acto de contenido general. Las determinaciones adoptadas por la CREG en la Resolución núm. 048 de 7 de abril de 2020, constituyen reglas generale' que la entidad fijó en orden a adoptar las medidas que se establecieron por el Legislador excepcional en desarrollo de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica y con el fin de conjurar la crisis, específicamente, en relación con la prestación de los servicios públicos domiciliarios y las alternativas de pago para los usuarios ante esta emergencia.
ii) Dictado en ejercicio de la función administrativa: La Resolución núm. 048 de 7 de abril de 2020, es manifestación del ejercicio de la función administrativ en tanto a la CREG le corresponde en la estructural estata
y dada su condición de unidad administrativa adscrita al Ministerio de Minas, establecer “las metodologías y fórmulas para que las empresas apliquen los factores de subsidios a los que hacen referencia las leyes sobre la materia, en los temas de su competencia”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 1260 de 2013.
En estos términos, el ejercicio de la función administrativa se ejerce por esta entidad de carácter público, creada con el propósito de contribuir en la realización de los fines y el buen funcionamiento del Estado, en los asuntos que tiene a su cargo.
iii) Es desarrollo de un decreto legislativo expedido en estado de excepción
En relación con este presupuesto, se precisa que el control inmediato de legalidad tiene un límite exacto y se activa únicamente frente a aquellos actos administrativos de carácter general que son expedidos en desarrollo de decretos legislativos.
En efecto, el concepto de decreto legislativo no se extiende ni cobija otras normas que expida el Gobierno Nacional durante el tiempo que se encuentre vigente el estado de emergencia, habida cuenta que la función administrativa de que está investido el Presidente no se suspende y coexiste con las facultades excepcionales que se le atribuyen temporalmente, por virtud de dicha declaratoria.
Esta precisión es válida, porque el marco de competencias excepcionales es restringido y definido en su propósito y, por lo mismo, no puede confundirse con el ejercicio de las funciones que constitucionalmente le están asignadas al Presidente de la República en su calidad de suprema autoridad administrativa. En estos términos, es del caso traer a colación el siguiente pronunciamiento de la Corte Constituciona:
“[…] La Carta ha establecido precisos límites al ejercicio de las facultades del Gobierno durante el estado de emergencia, entre los cuales procede resaltar los siguientes:
a) El estado de emergencia se podrá declarar por períodos hasta de treinta días, en cada caso, que sumados no excederán noventa días en el año calendario.
b) En el DECRETO DECLARATIVO el Gobierno debe señalar el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias, y convocará al Congreso si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término.
c) Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, el Presidente con la firma de todos los ministros podrá dictar “decretos con fuerza de ley”, destinados “exclusivamente a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos”.
d) LOS DECRETOS LEGISLATIVOS que expida el Gobierno durante la emergencia, a diferencia de los dictados con fundamento en la declaratoria de conmoción interior, tienen vocación de permanencia, es decir, pueden reformar o derogar la legislación preexistente y poseen vigencia indefinida, hasta tanto el poder legislativo proceda a derogarlos o reformarlos, salvo cuando se trata de normas relativas a la imposición de tributos o modificación de los existentes, los cuales “dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente”.
e) LOS DECRETOS LEGISLATIVOS QUE SE DICTEN DURANTE EL ESTADO DE EMERGENCIA “DEBEN REFERIRSE A MATERIAS QUE TENGAN RELACIÓN DIRECTA Y ESPECÍFICA CON EL ESTADO DE EMERGENCIA” y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes, evento en el cual las medidas que se adopten dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso durante el año siguiente les otorgue carácter permanente.
f) Mediante tales atribuciones el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores. […]”
Este entendimiento resulta útil y necesario, por cuanto el control inmediato de legalidad responde al examen a cargo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, bajo los principios de la Ley 137, que circunscriben el estudio de ajuste normativo a aquellos actos de carácter general que sean desarrollo de un decreto legislativo, es decir, que excluye de este control a los que no se ajusten a este criterio, caso en el cual su examen corresponderá por vía de acción, en ejercicio de los medios de control que cualquier ciudadano puede formular según el derecho previsto en el artículo 4 de la Constitución Política.
Descendiendo al asunto bajo examen, la Resolución núm. 048 de 7 de abril de 2020, tuvo como fundamento normativo el decreto legislativo 51 de 202, que adoptó medidas en materia de servicios públicos y con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19, de lo que se concluye que este último presupuesto se encuentra cumplido.
5.4 Inaplicación por inconstitucionalidad del artículo 3° del Decreto Legislativo 517 de 2020
En lo que respecta a esta petición, formulada por la ciudadana interviniente NAYIBE PAOLA PEÑA SALGUERO, la Sala debe aclarar que la misma se elevó en el trámite de este control inmediato de legalidad respecto del artículo 3° del Decreto Legislativo 517 de 2020, fundamento de la expedición del acto controlado.
Sobre el particular debe señalarse que es a la Corte Constitucional, en cumplimiento del parágraf del artículo 215 de la Constitución Política, a quien le corresponde el estudio de constitucionalidad de los decretos legislativos expedidos en virtud del estado de emergencia declarado en el país.
De ahí que los fallos que profiere la Corte en estos casos, se fundan en una competencia automática y un control definitivo que opera frente a esta clase de decretos legislativo 212 213 215 , los cuales están investidos de cosa juzgada constitucional. Al respecto, se trae a colación el siguiente pronunciamiento de la Corte:
“[…] Para la Corte resulta claro que por virtud de lo dispuesto en los artículos 213, 214-6 y 241-7, de la Constitución Política, el control de los decretos legislativos que se dicten con ocasión de la declaración de los estados de excepción y entre ellos, el de la declaratoria del estado de conmoción interior, son de carácter definitivo e integral. Lo que está en armonía con lo establecido en el artículo 243 de la Constitución Política cuando dispone que “los fallos que la corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”.
Ello implica entonces, que esta Corporación no tiene competencia para volver a pronunciarse sobre las normas que han sido analizadas previamente en desarrollo del control automático de constitucionalidad que le compete a esta Corporación.
De acuerdo con lo establecido por el artículo 6º del decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional debe rechazar aquellas demandas que pretendan la declaración de inexequibilidad de "normas amparadas por una sentencia que hubiere hecho tránsito a cosa juzgada o respecto de las cuales sea manifiestamente incompetente […] (Resaltas y negrillas fuera del texto).
De esta manera es a la Corte a quien le corresponde el examen de constitucionalidad de estos decretos; y en relación con el análisis sobre la exequibilidad del Decreto Legislativo 517 de 2020, lo cual ya tuvo ocurrencia, frente al artículo 3° puntualizó:
“[…] En cuanto a la medida dispuesta en el artículo 3, por la cual se otorgan competencias extraordinarias a la CREG y al Ministerio de Minas para adoptar las medidas necesarias sin cumplir con las formalidades exigidas por las normas vigentes, la parte motiva de la norma señala que:
“[…], se hace necesario establecer facultades legales que permitan establecer medidas vinculantes en términos de facturación por parte de las de servicios públicos domiciliarios, en la medida en que para estas no resulta obligatorio que el pago de los servicios prestados se pueda diferir; lo cual permitirá aliviar la carga económica de los usuarios finales y, por ende dar continuidad a la prestación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes.
Que conforme al artículo 126 de la Ley 142 de 1994, las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia cinco años, por lo que, es necesario otorgarle a la Comisión de Regulación de y Gas -CREG- facultades para que pueda adoptar medidas asociadas a asuntos tarifarios transitorios y que se enmarquen en el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.”
Esta motivación resulta claramente conexa con la facultad que se otorga en el artículo 3 del DL 517 de 2020 para que la CREG pueda adoptar aquellas medidas que resulten necesarias para superar la Emergencia e implementar lo dispuesto en el Decreto legislativo y para que el Ministerio de Minas y Energía adopte las medidas pertinentes, sin que las entidades deban someterse a los plazos y formalidades establecidos en la legislación ordinaria. Por lo que se concluye que el artículo 3 cumple con el requisito de conexidad interna y se refiere puntualmente a las facultades de la CREG y del Ministerio para desarrollar las medidas que implementen lo dispuesto en el Decreto 517 de 2020.
[…]
Finalmente, en cuanto a la medida contenida en el artículo 3 del Decreto, que dispone que durante la emergencia sanitaria:
“la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, podrá adoptar de manera transitoria esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas, así como adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, inclusive lo relacionado con el aporte voluntario de que trata el presente Decreto con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias.”
El interviniente sostiene que la disposición trasgrede el artículo 215 de la Carta Política y el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, los cuales indican que las medidas para conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos debe ser adoptada, mediante decretos con fuerza de Ley, por el Presidente de la República, con la firma de todos sus ministros (Art. 215 C.P.) y que las autoridades están facultadas legalmente para dictar medidas de carácter general, en ejercicio de su función administrativa y como desarrollo de tales decretos legislativos. Sostiene que la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG- no puede sustituir al Presidente y todos los ministros, en el ejercicio de las facultades otorgadas privativamente a estos.[101]
Al respecto, de la lectura del artículo 3 del Decreto es posible concluir que el mismo establece competencias a la CREG, para ser desarrolladas en el marco de sus facultades en relación con la regulación de las tarifas de los servicios públicos de energía y gas que, por supuesto, no podrían ser entendidas como facultades legislativas extraordinarias equiparables a las que otorga el artículo 215 Constitucional, pero que le permitirían actuar sin los límites formales o temporales que surgen del marco legal aplicable a los servicios públicos, en particular las disposiciones de las leyes 142 y 143 de 1994.
El artículo se refiere “medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, inclusive lo relacionado con el aporte voluntario de que trata el presente Decreto”.
El interviniente aduce que la palabra inclusive puede interpretarse en el sentido de que la potestad atribuida no se circunscribe a la implementación de las medidas dispuestas en el Decreto legislativo 517 de 2020, sino que se trata de una potestad amplia para expedir todas las reglamentaciones que considere necesarias para “mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible”.
Para la Sala Plena de esta Corporación, la autorización legal que confiere el Gobierno a la CREG, a través de Decreto analizado, no implica que se le otorgue una capacidad normativa equiparable a la ley ni tampoco implica la atribución de reglamentar las leyes en materia de servicios públicos. La facultad está claramente enmarcada en la necesidad de implementar las medidas dispuestas en el Decreto 517 que están dirigidas a mitigar los efectos de la emergencia. Por otra parte, es claro que los actos de regulación de las CREG están sujetos a la ley, a los decretos reglamentarios que expida el Presidente y a las políticas que fije el Gobierno nacional en la respectiva área y que son el margen de maniobra que la entidad tiene para adelantar sus funciones.
De la interpretación conforme a la Carta Política del artículo 3º del DL 517 de 2020 resulta evidente que no se trata de una facultad ilimitada ni mucho menos de la transferencia de las competencias legislativas extraordinarias que exclusivamente el Gobierno tiene en virtud de la declaratoria de estado de emergencia, sino del ejercicio de las facultades propias de la CREG, exceptuado de los límites temporales y formales establecidos por las leyes 142 y 143 de 1994, para que de forma transitoria y con vigencia limitada pueda adoptar las medidas que implementen el Decreto 517 y, con ello, contribuyan a mitigar los efectos de la pandemia.
En ese sentido, la Corte Constitucional encuentra que las facultades otorgadas a la CREG a través del artículo 3 de la norma estudiada superan el juicio de no contradicción.
[…] Finalmente, en cuanto a la medida dispuesta en el artículo 3 del Decreto legislativo 517 de 2020, que otorga facultades a la CREG para tomar las medidas tarifarias que considere necesarias para mitigar los efectos de la crisis, la Corte concluyó que se trata de una facultad enmarcada en el objetivo de implementar las medidas tarifarias, de subsidios y del aporte voluntario dispuestas en el Decreto. En ese sentido concluyó que, al no restringir derechos constitucionales ni afectar a una población especialmente protegida, bajo el examen menos riguroso de proporcionalidad, la norma resulta adecuada a la Carta Política, en virtud de la legitimidad de la finalidad perseguida y de que la autorización a la no sujeción de los plazos y formalidades legales para que el Ministerio de Minas y Energía y la CREG puedan implementar las medidas del Decreto resulta una medida razonablemente útil para alcanzar dicho objetivo […].
Por lo anterior, y comoquiera que este control estuvo a cargo de la Corte Constitucional mediante la sentencia C-187 de 2020, y al hecho de que su estudio se gobierna por ser definitivo e integral, el reproche de inconstitucionalidad vía excepción que plantea la interviniente NAYIBE PAOLA PEÑA SALGUERO, es improcedente y así se declarará.
5.5 Examen formal de la Resolución núm. 048 de 7 de abril de 2020
Superado el estudio de los presupuestos de procedibilidad del control inmediato de legalidad, corresponde identificar que el acto objeto de estudio contiene los datos que permiten su identificación, a través de un número, la fecha de su expedición, la referencia expresa de las facultades que se invocaron, la normativa en que se fundamenta y la firma de los funcionarios que la suscriben. Asimismo, que se publicó en la página we de la entidad el 9 de abril de 2020.
5.6 Examen Material de la Resolución núm. 048 de 7 de abril de 2020
La Sala procede a examinar si la Resolución núm. 048 de 2020: i) se expidió en ejercicio de las competencias atribuidas a la CREG; ii) si supera el juicio de conexidad iii) de prevalencia de los principios establecidos por el legislador estatutario y iv) si se ajustó al ordenamiento superior en el que debió fundarse.
5.6.1 Examen sobre la competencia del funcionario que expidió el acto controlado
La Resolución se expidió por la Comisión de regulación de Energía y Gas, entidad que opera colegiadamente para la adopción de sus decisiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo3
del Decreto 1260 de 201, y le corresponde realizar, entre otras, las siguientes funciones: “[…] 7. Establecer la metodología para seleccionar y remunerar los servicios del gestor del mercado de gas natural, asegurando la neutralidad, la transparencia, la objetividad y la total independencia del prestador de los mismos, así como la experiencia comprobada en las actividades a desarrollar […]
y se cumple a través de su Director Ejecutivo quien debe “[…] velar por la divulgación oportuna de las decisiones y circulares de la Comisión y del Comité de Expertos Comisionados”.
En ejercicio de las anteriores competencias que le están atribuidas, y de aquellas para las cuales se le habilitó por el Decreto legislativo 517 de 2020, se aprecia que existe fundamento normativo que justifica y corrobora el ejercicio de la actividad plasmada en el acto objeto de control. El artículo 3° ibidem, prevé:
“[…] ADOPCIÓN DE MEDIDAS EXTRAORDINARIAS EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE ENERGÍA ELÉCTRICA Y GAS COMBUSTIBLE. Mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, PODRÁ ADOPTAR en forma transitoria esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas, así como adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, inclusive lo relacionado con el aporte voluntario de que trata el presente Decreto, con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias.
PARAìGRAFO PRIMERO. Para las medidas que adopte la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, se establecerán en cada caso su vigencia en función del cumplimiento de los objetivos para los cuales hayan sido expedidas.
PARAìGRAFO SEGUNDO. La Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG- podrá adoptar todas las medidas necesarias de las que trata este Decreto mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, sin la observación de los períodos, plazos y requisitos definidos en las leyes 142 y 143 de 1994 y demás disposiciones legales. […]”.
Así las cosas, se concluye que la Resolución núm. 048 de 2020 fue expedida en ejercicio de la función administrativa y se adoptó con fundamento en las funciones que las normas preexistentes le asignan a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, y aquellas excepcionales que ejercitó con el fin de observar la situación transitoria para la que se facultó, específicamente, en aras de facilitar el pago de facturas de manera diferida, atendiendo al marco normativo de la situación de emergencia que se presenta en el país, con ocasión de la pandemia declarada por la OMS.
Además, para su expedición el legislador extraordinario eximió en el parágrafo segundo del citado artículo 3°, del trámite de la consulta que prevén las normas ordinaria y que deben adelantarse para i) los proyectos de metodologías y de fórmulas, ii) los estudios y iii) los textos de los proyectos de resoluciones, donde se evalúan las intervencione autorizadas para determinar si se aceptan o no. La razón obedece a la urgencia de las medidas a adoptar a fin de conjurar la crisis, y a que adelantar estas fases impediría actuar con celeridad ante la inminencia de los daños a mitiga .
En este sentido, la Sala considera que el acto administrativo se expidió atendiendo las normas de competencia asignadas a la CREG.
5.6.2 Examen de conexidad
Para adelantar dicho examen se identificará la medida que adoptó la CREG, mediante la Resolución objeto de control. También las principales reglas que la rigen, así:
| Medida | Impuso a las empresas comercializadoras de gas combustible por redes de tubería adoptar una opción tarifaria de carácter transitorio. Dicha opción se aplica en favor de los usuarios residenciales de los estratos 1 y 2 y se ofrece a los usuarios regulados. La opción tarifaria consiste en determinar el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio para liquidar la tarifa transitoria con ocasión del costo del servicio de gas, para que los usuarios paguen un menor precio por su consumo y los valores no pagados en el periodo de lectura se difieran en las siguientes facturas (60 meses) y hasta que se logre su cubrimiento. |
| Reglas | 1.- El Representante Legal de las empresas comercializadoras comunicará a la CREG, dentro de los tres días siguientes a la publicación del acto, debía adoptar las condiciones en las que aplicaría la Opción Tarifaria Transitoria a sus usuarios. 2.- Las empresas comercializadoras de gas combustible por redes de tubería deben aplicar, de manera inmediata, a los usuarios estratos 1 y 2 residenciales una opción tarifaria para el cálculo del Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería. Para tal fin, mediante volante anexo a la factura o por cualquier otro medio eficaz, la empresa debía informar de manera completa, precisa y clara los términos de la dicha opción. 3.- Por su parte, a los usuarios regulados diferentes a los estratos 1 y 2, debían ofrecerles la opción tarifaria, la que podían acoger en la 1ª factura emitida en cumplimiento de la Resolución CREG048/20. En este momento el usuario podía optar por el pago de la tarifa normal o la que resultara de la opción transitoria. Para ello, el comercializador debía liquidar en la factura el consumo bajo estas dos fórmulas de cobro (pago pleno y opción de pago diferido). 4.- En ambos casos, los usuarios a los que se les aplicó la opción tarifaria bien por la aplicación ordenada por la CREG (estratos 1 y 2 residenciales) o por voluntad (demás usuarios regulados), están legitimados para solicitar la cancelación antes del tiempo previsto en la opción de pago diferido. En este caso, deberán pagar el saldo acumulado que presente a esa fecha y en adelante la tarifa se liquidará de acuerdo con el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería previsto en la Resolución CREG 137 de 2013. 4.- La opción tarifaria se aplicará en un plazo mínimo de treinta y seis (36) meses y un máximo de sesenta (60) meses. 5.- Determinado el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería que se traslada a los usuarios con base en la Opción Tarifaria Transitoria, la formula autoriza al comercializador a recuperar durante el plazo que se establezca con el usuario el pago diferido. Vencido éste, podrá regresar al componente previsto en la Res. CREG 137 de 2013. |
De acuerdo con lo expuesto, ciertamente la Resolución CREG 048 de 2020, es conexa a las herramientas que otorgó el legislador excepcional en el Decreto 517 de 2020. Lo anterior, por cuanto se estableció una medida para conjurar la crisis en materia de servicios públicos domiciliarios, relativa a que los usuarios del servicio de gas pudieran acogerse a alivios transitorios en las tarifas aplicadas para el pago por el consumo de dicho servicio y no incurrir en mora. La medida corresponde al pago diferido de la factura de forma transitoria, en aplicación de esquemas especiales de facturación autorizados. Al respecto los artículos 1° y 3° del Decreto 517 de 2020, establecen:
“[…] Artículo 1. Pago diferido de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. Las empresas comercializadoras que presten el servicio público de energía eléctrica y gas combustible por redes, PODRÁN DIFERIR por un plazo de treinta y seis (36) meses, el costo del consumo básico o de subsistencia que no sea subsidiado a usuarios residenciales de estratos 1 y 2 para los consumos correspondientes al ciclo de facturación actual, y al ciclo de facturación siguiente a la fecha de expedición del presente Decreto, sin que pueda trasladarle al usuario final ningún interés o costo financiero por el diferimiento del cobro […]
[…]
Artículo 3. Adopción de medidas extraordinarias en la prestación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible. Mientras permanezca vigente la declaratoria de Emergencia Sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, PODRÁ ADOPTAR en forma transitoria esquemas especiales para diferir el pago de facturas emitidas, así como adoptar de manera transitoria todas aquellas medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales que considere necesarios, inclusive lo relacionado con el aporte voluntario de que trata el presente Decreto, con el fin de mitigar los efectos del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica sobre los usuarios y los agentes de la cadena de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, y sus actividades complementarias […]”.
Estas normas son las que justifican que la CREG, en ejercicio de sus competencias, adoptaran esas medidas temporales a fin de ajustar transitoriamente los pagos para los usuarios finales (residenciales y regulados), con un trato diferencial para los pertenecientes a los estratos 1 y 2, relativo a: i) su aplicación inmediata y ii) la prohibición de trasladarles con ocasión de este mecanismo, el cobro de intereses. Con esta opción de pago, se busca garantizar la prestación del servicio mediante el pago diferido de su costo, a fin de que los usuarios no incurran en incumplimiento de sus obligaciones. Precisamente, así lo explicó la Corte en el fallo que declaró su exequibilidad:
[…] Por otra parte, en cuanto al artículo 3, la Corte Constitucional consideró que las atribuciones conferidas a la CREG resultan exequibles pues las facultades otorgadas se refieren a la implementación de las medidas, disposiciones tarifarias y regímenes regulatorios especiales necesarios para implementar las disposiciones del Decreto 517 de 2020 [...].
5.6.3 Temporalidad de la opción tarifaria transitoria
Antes de avanzar en el estudio del cumplimiento por parte del acto objeto de control a los principios de la Ley 137 de 1994, corresponde destacar que contrario a lo manifestado por las intervenciones ciudadanas, la Resolución núm. 048 de 2020, tiene el carácter de una reglamentación transitoria, y su vigencia está amparada en la declaratoria de emergencia sanitaria dispuesta en la Resolución 385 de 202, que se amplió hasta el 28 de febrero de 2021, según lo dispuesto en la Resolución 2230 de 27 de noviembre de 2020.
Dicha aclaración tiene sentido en la medida en que esta opción tarifaria para el componente variable de costo unitario, se acoge de manera preferente sobre lo dispuesto por la Resolución CREG 184 de 2014, en tanto su aplicación se suspende mientras se encuentre vigente la Resolución controlada, habida cuenta que tiene una medida de alivio económico que se privilegia sobre la opción tarifaria en tiempos de normalidad.
Así lo dispuso el artículo 4
de la Resolución CREG 048 de 2020, medida que tiene sentido en razón a que en esta opción tarifaria se acoge con el fin de responder a los impactos económicos que la pandemia genere en los usuarios de este servicio.
En estos términos, la revisión resulta esencial a efectos de aclarar además, que contrario a lo manifestado por los intervinientes, el propósito de esta regulación no es dejar sin efectos la Resolución que ordinariamente regula la tarifa del servicio público de gas, sino considerar para la liquidación de ésta una opción tarifaria transitoria que permita aplicar pagos diferidos, como medida para conjurar la crisis.
Sobre el particular, frente a las facultades otorgadas en los artículos 1° a 3° del Decreto Legislativo 517 de 2020, la Corte Constitucional señaló:
“[…] Finalmente, para esta Corte la medida adoptada en los artículos 1, 2 y 3 supera también el examen de proporcionalidad dado que, si bien establece una restricción a la libertad de las personas prestadoras de servicios públicos de decidir si ofrecen o no un descuento o un diferimiento en el cobro de las tarifas de dos ciclos facturados de energía y gas, dicha restricción se encuentra plenamente equilibrada por la finalidad que se persigue y por la línea de liquidez que soporta sus costos.
En primer lugar, es necesario indicar que la medida no MODIFICA DIRECTAMENTE LA TARIFA ni exime del pago a los usuarios, sino que limita la posibilidad de las empresas para EXIGIR EL PAGO OPORTUNO DEL SERVICIO FACTURADO, por cuanto deben ofrecer la opción de diferimiento a 36 meses, o un descuento por pago oportuno de al menos 10%, sin que las empresas deban asumir el costo financiero de estas medidas gracias a la compensación que se les da a partir de la línea de financiamiento establecida en el Decreto. Por otra parte, la intervención del Estado en la economía (art. 334 Superior) y en el desarrollo de la prestación de los servicios públicos (art. 366 Superior) son materias en las cuales el legislador, incluso el excepcional, dispone de un amplio margen de configuración.
Además, la medida está limitada al consumo básico o de subsistencia que no sea subsidiado, durante dos ciclos de facturación, sus beneficiarios son los usuarios de estratos 1 y 2, y los costos asociados al descuento y diferimiento están condicionados a la existencia de una línea de liquidez con una tasa subsidiada del 0% nominal, que traslada la carga financiera al Estado, de tal manera que los recursos de las entidades prestadoras de los servicios no se vean afectados.
Sin embargo, por tratarse de la restricción relacionada con la libertad de empresa y de mercado, que surge de una medida de naturaleza legal, pero que carece de la legitimidad democrática propia de las medidas expedidas por el órgano legislativo, resulta necesario proceder a un control más agudo sobre la proporcionalidad de la medida.
En ese sentido, el examen de proporcionalidad en esta oportunidad debe desarrollarse a partir de la intensidad intermedia que exige definir si la interferencia en la actualización de las tarifas (i) persigue un propósito constitucionalmente importante, (ii) es efectivamente conducente y (iii) no es evidentemente desproporcionada.[119]
Como se ha reiterado a lo largo de esta decisión, la finalidad perseguida con esta medida tiene un alto valor constitucional. Se trata de materializar la obligación Estatal de garantizar la continuidad en la prestación y la accesibilidad económica de servicios públicos esenciales que remarcan su importancia por las especiales y excepcionales circunstancias que ha implicado la Pandemia y las medidas para contenerla.
La medida es efectivamente conducente por cuanto al diferir el costo en 36 meses, las sumas a pagar disminuyen a tal punto que se posibilita su pago, evitando además la suspensión del servicio y el agravamiento de la deuda por el cobro de intereses. Por otra parte, al estar condicionado a una línea de liquidez, los recursos subsidiados entran directamente en las empresas comercializadoras del servicio permitiéndoles superar las dificultades de caja que puedan generarse por el retraso en los pagos por parte de los usuarios, y de esa manera se logra garantizar la continuidad en la prestación del servicio.
Finalmente, la medida no es evidentemente desproporcionada por cuanto su implementación contribuye efectivamente a la realización de intereses constitucionales de alto valor según quedo mencionado y por otro lado, si bien podrían tener un impacto sobre la caja de las empresas prestadoras de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible, en el sentido de que suponen una aparente merma de ingresos, resulta proporcionado si se tiene presente su temporalidad -solo aplica para dos ciclos de facturación- y principalmente, la compensación que contempla el mismo Decreto con la posibilidad de acceder a una línea de liquidez con una tasa nominal del 0% -tasa subsidiada- que permite cubrir los costos del diferimiento y justifica económicamente el descuento por pronto pago a los usuarios.
En este sentido, la Corte Constitucional evidencia que la determinación adoptada por el legislador excepcional satisface las exigencias del examen de proporcionalidad en la intensidad que corresponde por sus implicaciones. En efecto, persigue una finalidad de particular importancia constitucional dada la gravedad de las circunstancias e impone a los prestadores del servicio público una restricción temporal que resulta idónea para garantizar la continuidad y el acceso efectivo a los servicios de energía y gas […].
Bajo estas precisiones, es evidente que la temporalidad de la opción tarifaria transitoria se amparó en las facultades que le otorgó el legislador extraordinario a la CREG, sustentado en lo dispuesto por el parágrafo 2 del artículo 3° del Decreto Legislativo 517 de 2020, que limitó la adopción de las medidas a su cargo mientras esté vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.
5.6.4 Examen sobre los principios de la Ley 137 de 1994
La Sala examinará, bajo los mandatos de la Ley 137 de 199, si el acto controlado atiende a los principios de: i) finalidad, ii) necesidad, iii) proporcionalidad e iv) intangibilidad de ciertos derechos y de no discriminación.
5.6.4.1 Principio de finalida
De acuerdo con este principio, la norma debe estar encaminada a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos, luego este examen responde a un análisis estricto de las determinaciones o medidas que encontró el Gobierno como esenciales para atender la situación excepcional.
Así las cosas, vista la medida que adoptó la Resolución CREG núm. 048 de 2020 se aprecia que las determinaciones de la entidad guardan coherencia con los asuntos que motivaron la expedición del Decreto Legislativo 517 de 2020, que delimitó su objeto en el hecho de señalar que “[…] se hace necesario establecer facultades legales que permitan establecer medidas vinculantes en términos de facturación por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en la medida en que para estas, no resulta obligatorio que el pago de los servicios prestados se pueda diferir; lo cual permitirá aliviar la carga económica de los usuarios finales y, por ende dar continuidad a la prestación de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible por redes.” (Negrilla y subraya fuera de texto).
Fueron entonces estas motivaciones y la normativa que invocó la CREG como fundamento del acto controlado, las que habilitaron, en ejercicio de las competencias que le están asignada
, a expedir las normas que permitieran facturar el cobro del servicio de manera diferida para flexibilizar la capacidad de pago de los usuarios, con énfasis en la población con menores ingresos y la atención de sus obligaciones.
En este caso, específicamente, respecto del pago del servicio público de gas domiciliario, a través de un sistema de cobro alternativo, se aplica a dos grupos de usuarios: i) los residenciales de estratos 1 y 2; y ii) los regulados diferentes a los residenciales de los estratos 1 y 2. Esta diferenciación tiene sentido en la medida en que en la liquidación de la tarifa, se acogen criterios de acuerdo con las capacidades económicas de los usuarios.
Frente a los usuarios residenciales de estratos 1 y 2, se tiene identificado que la opción tarifaria se aplica a los usuarios en los que confluyan estos dos criterios: i) residencial y ii) que pertenezcan a estratos socioeconómicos clasificados previamente como 1 o 2. Por su parte, son usuarios regulado
, aquellos que no pueden clasificarse en el primer grupo, y por lo tanto, correspondan a: i) usuarios residenciales de estratos 3 a 6, y ii) aquellos que se clasifiquen como pequeños consumidores en los estamentos diferentes a los residenciales, que según la Resolución CREG 048 de 2020, son: oficial, comercial, industrial, especial, especial asistencial y especial educativo.
Esta diferenciación tuvo los siguientes propósitos: i) que la opción tarifaria se aplique inmediatamente a los usuarios residenciales de los estratos 1 y 2, sin que medie previa aceptación; y ii) que en la aplicación de las reglas se calcule el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería resultante de la Opción Tarifaria Transitoria, específicamente, según las variables para delimitar el componente de “porcentaje de variación mensual” y iii) el no cobro de intereses en la aplicación de esta opción tarifaria.
Precisado lo anterior, la Sala concluye que la determinación de esta “opción tarifaria” es claramente afín con los requerimientos sociales y económicos que consideró el legislador excepcional como necesarios para afrontar la crisis ocasionada por la pandemia.
Ello, por cuanto es evidente que la pandemia no solo trae implicaciones de carácter sanitario y de salud en las personas, sino de afectación en los ingresos de los hogares, por lo que las medidas adoptadas en la resolución bajo examen, constituye una herramienta para aminorar sus efectos y permite garantizar el pago oportuno del servicio público domiciliario de gas por los usuarios de los estratos 1 y 2, población que se estimó ser la más afectada con la pandemia.
Bajo este análisis, la oposición que plantean los intervinientes por el hecho de que la adopción inmediata de esta medida les genera inconvenientes de tipo económico y operativo a las empresas comercializadoras del servicio de gas, no resulta de recibo. Esta conclusión, habida cuenta que esta medida no implica per se la violación de los derechos de los prestadores del servicio, por cuanto para la puesta en conocimiento y ofrecimiento de esta medida a sus usuarios, claramente los comercializadores cuentan con los recursos informativos y tecnológicos que les permite liquidar esta opción tarifaria a sus usuarios de los estratos 1 y 2, y a los demás, el ofrecimiento por una única vez, para que se acojan o no a la tarifa que más se ajuste a sus necesidades.
Y, además, dichas medidas deben ser inmediatas, pues no de otra manera se conjuraría la crisis que ocasionó la adopción analizada, por lo que considerar un plazo más amplio, como el que exigen los intervinientes, desconocería la celeridad que debe observarse para atender una emergencia de estas magnitudes.
5.6.4.2 Principio de necesida
Este principio está orientado a evaluar que las medidas adoptadas representen esas herramientas urgentes, necesarias y vitales en la mitigación de la situación que justificó la declaratoria de emergencia.
Como quedó visto, la medida adoptada por la CREG tienes efectos e impacto sobre la capacidad de pago de la población estratificada en los segmentos 1° y 2°, y respecto de quienes, según los estudios globales, se proyectó que tendrían una afectación de mayor incidencia en razón a la inminencia y mayores porcentajes de afrontar una pérdida de capacidad económica para la atención de sus necesidades.
Por ello, la opción tarifaria prevista en la Resolución CREG, objeto de control, consistente en el pago diferido de una parte del cobro de su consumo que se encuentra a cargo del usuario, representa una medida orientada a las posibilidades que delimitó el legislador excepcional.
En efecto, aplicar a los usuarios residenciales de los estratos 1 y 2, el disfrute del servicio domiciliario de gas con un pago diferido y consecuentemente un menor cobro en los meses de mayor impacto, se acompasa con el propósito del decreto legislativo. Igual situación se predica para los usuarios a los que la medida les resulta optativa y tiene que ver con la valoración de las circunstancias particulares.
Además, conforme lo justifica la Resolución controlada en su parte motiv, la opción tarifaria establecida en la Resolución CREG 184 de 2014 no previó ninguna de las situaciones que acaecen con la pandemia y tampoco previó en su formula la posibilidad de diferir el pago del costo del consumo, que es finalmente la razón que justifica y explica la aprobación de esta opción tarifaria transitoria, en cuanto permite acceder al mecanismo de aplazar el pago del consumo hasta por 36 meses, en los términos y con los beneficios que prevé la norma superior, como lo es la no liquidación de intereses para estratos residenciales 1 y 2, y la financiación a los comercializadores con el fin de no ver afectada su operación.
De ahí que la CREG encontró necesario, y ante la habilitación que le fue conferida, estableció una tarifaria transitoria para privilegiar a los usuarios del servicio domiciliario de gas ante un eventual incumplimiento, al posibilitar la aplicación de un pago diferido que se ajuste a las eventuales circunstancias que lleven a una disminución de ingresos económico de la población, la cual se proyectó como una de las consecuencias de la pandemia.
Así las cosas, la opción tarifaria está justificada en razón a las implicaciones económicas negativas que podrían afectar a los usuarios del servicio de gas por el hecho de la pandemia y la reducción de sus ingresos.
5.6.4.3 Principio de proporcionalida
Este principio está relacionado con el estudio de la proporcionalidad de las medidas, consistente en “examinar su necesidad, idoneidad y conducencia para lograr los fines que el Ejecutivo se propone, así como la repercusión de las medidas en términos de derechos fundamentales y otros principios constitucionales.
En lo que respecta a la declaratoria del estado de emergencia, debe precisarse que el Gobierno Nacional anunció una serie de medidas que estimó como las apropiadas para conjurar los efectos derivados de la pandemia, cuyo costo social, sanitario y económico fue validado por la Corte Constitucional al examinar el carácter de sobreviniente y extraordinari de dicha declaratoria.
Precisamente, la Resolución CREG 048 de 2020 aplica la opción tarifaria a los usuarios residenciales de los estratos 1 y 2 y la extiende a aquellos usuarios de los estratos 3 a 6 y demás usuarios regulados, que acepten el pago diferido de la factura, bajo las condiciones informadas por la empresa comercializadora. En esa medida, es proporcional que se aplique sin distinción al sector de la población con menor capacidad de pago y sea optativa frente a los demás sectores, de acuerdo con sus necesidades. En ambos casos, el fin es procurar un alivio financiero en el cubrimiento parcial de este pago, no mediante la exoneración del pago sino de su cobro diferido.
En estos términos, se concluye que la medida es proporcional a la situación que pretende conjurar y deja en libertad al usuario regulado y de los estratos 3 a 6, para definir la alternativa que más se ajuste a sus necesidades, siendo del resorte de la empresa comercializadora el informar a sus usuarios de la posibilidad de esta tarifa y sus reglas de aplicación. Esta determinación le permite al usuario tomar una decisión basada en la información plena de la operatividad del pago diferido, lo cual representa que la medida sea proporcional, en tanto no es obligatoria.
Finalmente, frente a los dos grupos de usuarios delimitados, tanto a los que se les aplicó obligatoriamente como a los que de manera voluntaria acogieron la opción, se les autorizó para que en cualquier tiempo puedan solicitar que no se les siga aplicando la opción tarifaria, debiendo al efecto pagar los saldos correspondientes.
Por lo anterior, resulta proporcional y adecuada la medida, de conformidad con las normas fundamento que le anteceden y que contribuyen con el objetivo delimitado por el Decreto Legislativo 517 de 2020, cuya exequibilidad declaró la Corte Constitucional.
5.6.4.4 Principio de intangibilidad de ciertos derecho
y no discriminació
En lo que respecta a estos principios la Sala considera que la medida adoptada por la CREG no desconoce derechos de carácter fundamental, pues su fin es autorizar y conferir una opción de pago diferido a los usuarios del servicio domiciliario de gas en los estratos 1 y 2, en caso de que por causa de la pandemia vean reducidos sus ingresos económicos. Si bien resulta obligatoria su aplicación, ello no implica que no puedan renunciar a la liquidación de esta tarifa.
Ciertamente, la medida obligatoria está dirigida a un sector de la población calificada en la estratificación socioeconómica como aquella con menores o limitados recursos económicos para la atención de sus necesidades, lo que de ninguna manera representa una situación del desconocimiento de los derechos fundamentales, pues, precisamente, la medida surge en razón a la afectación en la capacidad de pago durante la emergencia sanitaria producto de la pandemia y que está directamente asociada con la afectación del sector laboral, por pérdida de los empleos, y orientada a la población con mayores índices de vulnerabilidad.
La Sala reitera que la opción tarifaria bajo estas dos situaciones resulta coherente y orientada a una mejor distribución de las ayudas previstas para afrontar la crisis, lo que resulta acorde con la información socioeconómica acogida para tomar tales medidas. Sobre el particular la Corte Constitucional, precisó:
“[…] La estratificación arroja información sobre la capacidad económica de las personas, indispensable para facturar el cobro de los servicios públicos domiciliarios, con el fin de que los estratos altos contribuyan al financiamiento de los subsidios otorgados a las personas de los estratos más bajos para el pago de las tarifas, para que así todas las personas puedan disfrutar de los servicios públicos domiciliarios, independientemente de su nivel de ingresos y teniendo en cuenta sus limitaciones económicas [...].
Esta diferenciación en sí misma, según las precitadas explicaciones, desvirtúa que sea una actuación arbitraria de la administración, la que valga destacar, aún en este ámbito de excepcionalidad, está proscrita, pues lo que hace es garantizar de la mejor manera la distribución y aplicación de las ayudas creadas para afrontar la pandemia.
5.6.5 Examen sobre los demás planteamiento de los ciudadanos intervinientes
En lo que respecta a los reproches y a las solicitudes de declarar la ilegalidad la Resolución CREG 048 de 2020, esta Sala considera que tales alegaciones, las que son coincidentes en las tres (3) intervenciones realizadas en este trámite, no tienen la virtualidad de afectar la legalidad del acto examinado, habida cuenta que si bien están fundadas en el desconocimiento del ordenamiento jurídico superior, tales cuestionamientos se plantean al margen de las normas excepcionales que habilitaron establecer esta opción tarifaria transitoria.
Bajo esta precisión y con el ánimo de no ser repetitivos en el examen que antecede, la Sala responde a los argumentos formulados de la siguiente manera:
i) En cuanto al planteamiento de conveniencia que dicen los intervinientes, justificó la CREG al momento de expedir el acto bajo examen, pero que se usó para corregir impactos tarifarios, presuntamente ajenos a la emergencia económica, tales como: i) los incrementos de transporte, ii) el cargo de distribución y iii) los costos variables, para la Sala, tales razonamientos no pasan de ser un argumento sin prueba que no demuestra que exista un interés extraño y oculto en la adopción de esta fórmula transitoria.
ii) En cuanto al desconocimiento del principio de la confianza legítima frente a los ajustes que deben asumir las empresas comercializadoras, basta señalar que la declaratoria de emergencia económica, trajo consigo la adopción de medidas urgentes, proporcionales y necesarias, lo que justifica la expedición de medidas extraordinarias para conjurar la crisis causada por la pandemia. Por ello, las determinaciones que se adoptan en este sentido, frente al pago diferido de las tarifas, representa una alternativa que habilitó el legislador extraordinario y que examinó la Corte Constitucional al declararla exequible, como una forma de afrontar las consecuencias económicas de las restricciones de movilidad y las pérdidas de trabajos e ingresos de los hogares colombianos, por causa de la COVID19.
En este sentido, dicha alegación no encuentra sustento en razón a que, precisamente, es la situación extraordinaria la que orienta esa medida transitoria en la facturación que busca favorecer a los usuarios; y que si bien es cierto que impone cargas a los comercializadores, las que están justificadas en la necesidad de atender de inmediato las consecuencias nefastas de la pandemia, también lo es que dichas empresas tienen a su alcance los recursos administrativos, operativos y tecnológicos para dar aplicación a la opción tarifaria adoptada.
Sumado a lo anterior, no puede perderse de vista que concomitante con las ayudas a los usuarios, el Gobierno también previó mecanismos de financiación para los comercializadores, para lo cual apropió recursos mediante una línea de liquidez a fin de aminorar y reducir los impactos de la medida.
De esta manera, valorar la ilegalidad de la resolución bajo la apreciación de presuntos incumplimientos o la situación de riesgo de la cartera diferida, no constituye un argumento que permita dar por probadas las vicisitudes que puede presentarse frente al pago de obligaciones, lo cual tampoco desconoce que de ocurrir, tendrán a su alcance las acciones judiciales para recuperar las presuntas pérdidas en las que basan su alegación, sin que resulten de recibo para analizar la legalidad y acceder a los reproches que invocan frente a la recuperación del capital diferido en la facturación.
Cabe resaltar que sobre el particular, la Corte Constitucional precisó lo siguiente:
“[…] Por lo tanto es claro que la norma está diseñada de tal forma que logre su efectividad, esto es que, se ofrezca a las empresas comercializadoras la fuente de financiamiento para que ellas efectivamente ofrezcan a los usuarios la opción de diferir el pago de las tarifas. El carácter obligatorio y no dispositivo de dicho diferimiento para las empresas comercializadoras se fundamenta en que una vez establecida la línea de financiamiento -como ya se ha hecho- el artículo 2 del Decreto establece las fórmulas para que las empresas prestadoras de los servicios públicos puedan acceder a los respectivos créditos con las tasas financiadas, y por lo tanto, no deberían existir razones para negar la oferta de dicha opción a los usuarios.
En esas circunstancias, la disposición no contradice el postulado constitucional, porque el propósito de las medidas que condicionan el diferimiento y descuentos a la existencia de líneas de liquidez con una tasa del 0% y que establecen las garantías que de ser necesarias se pueden presentar para obtener el crédito es, justamente, evitar que la empresa comercializadora del servicio soporte el costo financiero de la medida, el cual es asumido por el Estado.
iii) Frente a la competencia de la CREG para expedir el acto objeto de control, a juicio de la Sala, se repite, no constituye una extralimitación de las atribuciones otorgadas por el Gobierno como legislador excepcional, pues, precisamente, el artículo 3° del Decreto 517 de 2020 la habilitó para adoptar tales medidas.
iv) Por último, en cuanto al desconocimiento de los derechos de los usuarios y la capitalización de intereses no pasa de ser un argumento carente de prueba, máxime si, como quedó visto, dentro de los beneficios otorgados para los estratos 1 y 2 está el de que las empresas comercializadoras no podrán trasladarle al usuario ningún interés o costo financiero derivado de un mecanismo para cubrir el diferimiento del cobro de la factura.
En estos términos, los reproches de los intervinientes no tienen vocación de prosperidad.
5.6.6 Examen sobre el juicio de legalidad
Finalmente, la Sala precisa que en razón a que este control supone un análisis integral, no completo ni absoluto del ordenamiento jurídico, advierte la Sala que la Resolución CREG 048 de 7 de abril de 2020 se ajusta a la legalidad, pues las determinaciones adoptadas son desarrollo del ordenamiento jurídico previsto para el efecto y encuentran justificación en la competencia de la Comisión que lo expidió y en las normas superiores que se analizaron frente a los principios que orientan la Ley 137 de 1994, lo que da lugar a declararla ajustada a derecho.
En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Decisión 8, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
PRIMERO: RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la petición de inaplicación por inconstitucional del artículo 3° del Decreto Legislativo 517 de 2020, por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: DECLARAR AJUSTADA A DERECHO, la Resolución núm. 048 de 7 de abril de 2020, “Por la cual se establece una Opción Tarifaria Transitoria para el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería”, expedida por la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS.
TERCERO: Notifíquese por correo electrónico al Director Ejecutivo de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG y a los demás intervinientes.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, archívese la actuación.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Especial de Decisión 8 en sesión realizada en la fecha.
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidenta | MILTON CHAVES GARCÍA |
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO | CÉSAR PALOMINO CORTÉS |
JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ | |
