Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 4766AC de 2020
DESCARGAS
ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA PROFERIDA EN ACCIÓN POPULAR / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACION PROBATORIA – Acorde con los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica / AUSENCIA DE MATERIAL PROBATORIO – Para sustentar el amparo a los derechos colectivos / SISTEMA DE DISTRIBUCIÓN DE ENERGÍA E IMPLEMENTACIÓN DE UN NUEVOS MEDIDORES DE LA RED ELÉCTRICA – De la valoración probatoria no se evidencia vulneración de los derechos colectivos por su implementación
[L]a Sala considera que la sentencia de 23 de agosto de 2019 proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, pues la decisión de revocar la providencia de primera instancia , y negar las pretensiones de la demanda, estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos y las pruebas documentales, periciales y testimoniales allegadas al proceso, así como de la normativa aplicable al caso concreto, con lo que concluyó que el material probatorio allegado al expediente de acción popular, no permitía inferir con claridad la existencia de un menoscabo de los derechos colectivos de la comunidad de la Isla de San Andrés, con la instalación en la zona de las redes y equipos de medición de energía eléctrica por parte de la empresa SOPESA S.A. E.S.P. Lo anterior, porque la parte demandante no demostró concretamente cuál fue la amenaza o vulneración de los derechos colectivos de los habitantes de la Isla de San Andrés (...) con las actuaciones de las entidades demandadas, razón por la cual no eran evidentes las obligaciones o responsabilidades que pretendía imponerle a estas. En efecto, se advierte que el Consejo de Estado – Sección Primera, dentro del proceso de acción popular, analizó los informes de las entidades demandadas y vinculadas, el contenido de la inspección judicial y las declaraciones de los peritos y testigos, para concluir que las redes eléctricas, los equipos de medida, el software y demás elementos del sistema eléctrico instalado por la empresa SOPESA S.A. E.S.P., se encontraba ajustado a las normas y protocolos legales, sin que se evidenciara alguna irregularidad que afectara la seguridad y salubridad de la comunicad de la Isla de San Andrés. Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos, peritazgos y testimonios allegados al proceso de acción popular e interpretó de forma razonable la normativa aplicable al caso concreto que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá, D.C., catorce (14) de enero de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04766-00(AC)
Actor: LEANDRO PÁJARO BALSEIRO Y OTRO
Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN PRIMERA
ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia
La Sala decide la solicitud de tutela presentada por los señores Leandro Pájaro Balseiro y Héctor de Oro Ortiz, contra el Consejo de Estado – Sección Primera.
ANTECEDENTES
La solicitud y las pretensiones
Los señores Leandro Pájaro Balseiro y Héctor de Oro Ortiz, en ejercicio de la acción de tutela, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó lesionados por el Consejo de Estado – Sección Primera, al proferir, la sentencia de 23 de agosto de 2019 dentro del proceso de acción popular promovido por el actor en tutela contra la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG y otros
En el escrito de tutela, la parte actora solicita:
"(...) 1º En mérito de lo anteriormente expuesto, al HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, en cuyo despacho reposa la actuación demanda, se acude con el debido respeto y consideración, a fin de que se ordene dentro del plazo prudencial perentorio, en amparo del Derecho Fundamental al Debido Proceso, se orden revocar la sentencia proferida por la SECCIÓN PRIMERA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO por considerarse lesiva a los derechos fundamentales clamados (sic).
2º En su efecto, se ordene el reconocimiento de los derechos impetrados acorde a la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
3º Los demás que a bien considere el Honorable Consejo de Estado proteger en aras de la garantía a los postulados del Estado Social de Derecho que nos rige y la indemnidad del Desarrollo Armónico de la Región Insular (sic) (...)".
Los hechos y las consideraciones
La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación[1]:
Indicaron que presentaron demanda de acción popular contra el Ministerio de Minas y Energía, la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, la Unidad de Planeación Minero Energético – UPME, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Empresa de energía del Departamento de Archipiélago de San Andres, Providencia y Santa Catalina S.A. E.S.P. – EEDAS S.A. E.S.P., y la Sociedad Productora de Energía de San Andrés y Providencia S.A. E.S.P. – SOPESA S.A. E.S.P.
Señalaron que las pretensiones de la demanda estaban dirigidas a obtener lo siguiente:
"1º Que el Ministerio de Minas y Energía, a través de la Unidad de Planeación Minero Energético (UPME) y CREG (sic) certifiquen si los medidores que está instalando la empresa SOPESA S.A. E.S.P. con bidireccionales y se compaginan con las nuevas normas que regulan la materia, (...). Si no son bidireccionales, entonces, que se suspenda el proyecto y se reemplacen por medidores y contadores bidireccionales y que conjuntamente, todo el sistema eléctrico a instalar, se acoja a las disposiciones a la Ley 1715 de 2014 (sic).
2º Que la CREG y la Superintendencia Delegada para Energía y Gas certifiquen (...) si el sistema utilizado dentro del proyecto que nos ocupa, las instalaciones, el cableado, los medidores, las cajas (sic) cumple con las calidades y requisitos técnicos exigidos por la ley (...).
3º Que la Dirección Territorial Centro de la SSPD, acorde a sus competencias, se pronuncie sobre el cumplimiento del respeto al derecho al debido proceso por parte del operador privado sobre la facturación por desviaciones significativas y las resoluciones emitidas sin el soporte de laboratorios avalados por la ONAC y la SIC.
4º Se propenda por los intereses de la comunidad relacionados con la preservación del medio ambiente, ordenando el cumplimiento de las disposiciones de la ley 697 de 2001 y 1715 de 2014 en lo concerniente a la utilización de las fuentes no convencionales de energía y acabemos de una vez por todas con la combustión de 33.000 galones diarios de DIESEL, que afecta, además, la salubridad pública, generando cáncer en la vejiga y pulmones a las personas ante exposición permanente con la emanación de estos gases producto de dicha ignición (...)
5º Se nos informe si este proyecto es financiado por el Estado o por la empresa SOPESA S.A. E.S.P., cuál es su monto total y si es avalado por las autoridades competentes. Que la SSPD presente un informe de evaluación financiera, técnica y administrativa de la empresa SOPESA E.S.P., acto que nunca ha realizado a pesar de que el artículo 70.10 de la ley 142 de 1994 se lo impone, con el in de conocer los usuarios cual es la situación de este operador, en aras de la garantía de la continuidad de la prestación del servicio, ante tanto detrimento patrimonial (...)"
Expresaron que el asunto fue conocido por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que, mediante sentencia proferida, en primera instancia, el 17 de febrero de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda en el sentido de: i) amparar los Derechos Colectivos al goce de un ambiente sano y los recursos naturales, al equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución (...);ii) ordenar a la Empresa Sociedad Productora de Energía de San Andrés y Providencia S.A. E.S.P. – SOPESA S.A. E.S.P, con la supervisión técnica de la Superintendencia de Servicios Públicos revisar cada uno de los contadores instalados en la Isla de San Andrés y Providencia en el marco del proyecto Buena Energía para Ciudades Inteligentes, con el objeto de determinar el cumplimiento de las normas del Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas – RETIE; iii) ordenar a la Sociedad Productora de Energía de San Andrés y Providencia S.A. E.S.P. SOPESA S.A. E.S.P., acatar en estricto orden las disposiciones contenidas en el Reglamento técnico de instalaciones eléctricas – RETIE, en las instalaciones de los nuevos equipo; iv) realizar auditoria técnica al operador del servicio; e v) incrementar los controles técnicos al software de medición, entre otras.
Afirmaron que tanto la parte demandante como las entidades demandadas presentaron recurso de apelación contra la anterior decisión ante el Consejo de Estado – Sección Primera, que mediante sentencia de 23 de agosto de 2019 la revocó y negó las pretensiones de la demanda.
Consideraciones de la parte actora
Manifestaron que la sentencia del Consejo de Estado – Sección Primera incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, porque no analizó en debida forma el material probatorio allegado al proceso de acción popular, con el cual se pretendía demostrar la vulneración de los derechos colectivos de la comunidad de la Isla de San Andrés y Providencia, con las irregularidades técnicas en las instalaciones eléctricas y acometidas ejecutadas por la Empresa Sociedad Productora de Energía de San Andrés y Providencia S.A. E.S.P. – SOPESA S.A. E.S.P, que desconocen el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas – RETIE.
Precisaron que las fotografías y la inspección judicial daban cuenta de la instalación de medidores encima de los árboles y atados con cabuyas y de contadores ubicados en las redes y no en las fachadas de las casas, exponiéndolos a la intemperie, que impedían brindar un manejo controlado del voltaje o la tensión eléctrica, ocasionando con ello un deficiente servicio en la medida que se generaba un mayor consumo para el usuario y un riesgo para la seguridad pública de los moradores a causa de accidentes eléctricos, derivados de incendios.
Destacaron que la providencia acusada, sin justificación jurídica válida no dio aplicación al principio de prevalencia del derecho sustancial sobre lo procesal y omitió el deber de impulsar de oficio y adecuar la demanda, para verificar y garantizar la presencia de los elementos probatorios necesarios, que permitieran obtener el amparo de los derechos colectivos invocados.
Trámite procesal
Mediante auto de 8 de noviembre de 2019[2] se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, el Consejo de Estado – Sección Primera[3], y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a la Comisión Reguladora de Energía y Gas - CREG, a la Unidad de Planeación Minero Energética - UPME, a la Empresa de Energía del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina - EEDAS S.A. E.S.P, a la Sociedad Productora de Energía de San Andrés y Providencia SOPESA S.A. E.S.P. y al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Intervenciones
4.1 La Unidad de Planeación Minero Energética - UPME[5] solicitó que se declare improcedente o en su defecto se niegue el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente:
Indicó que carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la acción de tutela se dirige a cuestionar una sentencia judicial y no una actuación administrativa u omisión de la entidad.
Sostuvo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1258 de 2012, la UPME no tiene ninguna competencia relacionada con los hechos que han motivado la presentación de la acción popular y de tutela, pues sus funciones se circunscriben a la planeación y divulgación de información relevante para el sector minero energético.
Agregó que la sentencia cuestionada se encuentra debidamente sustentada de acuerdo con el informe técnico rendido por el Instituto Nacional de Metrología y el testimonio aportado por la empresa SOPESA S.A. E.S.P., así como la inspección judicial y demás documentos probatorios, con los que se concluyó que no existía ninguna afectación de los derechos colectivos invocados, toda vez que: i) los medidores se encuentran debidamente calibrados y el software de medición refleja los consumos reales de los usuarios; ii) la instalación de los contadores cumple con el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas (RETIE) de acuerdo con los certificados de conformidad y las fotografías tomadas en la inspección judicial y, iii) el porcentaje de reclamaciones de los usuarios por diferencias en la medición de los consumos ha disminuido con la instalación de los medidores.
Explicó que la sentencia acusada valoró de manera conjunta y de acuerdo con la sana critica todas las pruebas practicadas en el proceso de acción popular, por lo que es claro que no existe un defecto fáctico, que permita acceder a las pretensiones de la demanda de tutela.
4.2 La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios[6], solicitó que se niegue el amparo Constitucional, por cuanto los accionantes en la demanda de tutela no argumentaron, ni acreditaron los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción contra providencia judicial.
Adujo que la parte actora pretende utilizar la acción de tutela como una tercera instancia para reabrir el debate probatorio y obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, desconociendo los principios de autonomía judicial y seguridad jurídica que comporta las decisiones de los jueces de la República.
4.3 El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante oficio Nº 1582, enviado por correo electrónico a esta Corporación el 22 de noviembre de 2019[7], remitió en calidad de préstamo el expediente contentivo del proceso de acción popular con radicado 2015-00011 sin pronunciare sobre los hechos y pretensiones formulados por la parte actora en el escrito de tutela.
4.4 La Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG[8], sostuvo que carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que las pretensiones de la tutela se dirigen a cuestionar una sentencia judicial proferida dentro de un proceso de acción popular y no un actuación puntual de la entidad.
Afirmó que la entidad no tiene relación con los hechos que sustentan la acción de tutela, ni con los sucesos que originaron la decisión que presuntamente vulnera el debido proceso, pues estos hacen parte de una actuación judicial, en el que no tuvo injerencia la Comisión, máxime cuando se trata de aspectos técnicos, económicos y jurídicos en los que no participó la institución.
Agregó que las funciones de la Comisión se limitan a efectuar precisiones normativas de carácter regulatorio sobre la prestación del servicio de energía y gas, pero no tiene competencias de inspección vigilancia y control de las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica o gas combustible, pues están a cargo de la Superintendencia de Servicios Domiciliarios – SSPD y la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC.
4.4 El Consejo de Estado – Sección Primera[9], solicitó que se niegue el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente:
Indicó que en el fallo de 23 de agosto de 2019 se realizó un análisis integral de los hechos, la normativa aplicable y se apreciaron y valoraron todas las pruebas decretadas y aportadas al trámite judicial, de conformidad con las reglas de la sana crítica, (artículo 176 del Código General del Proceso) y los parámetros de la lógica y la certeza, para adoptar la decisión que en derecho correspondía.
Adujo que el valor probatorio que se le dio a las fotografías y a la inspección judicial en la providencia de primera instancia de la acción popular, fue desestimado con argumentos jurídicos y fácticos en la decisión acusada en el presente asunto.
Afirmó que la providencia cuestionada analizó detalladamente el marco normativo relacionado con los requisitos de seguridad que deben guardar las instalaciones eléctricas y se verificaron las disposiciones en la reglamentación expedida por el Ministerio de Minas y Energía, entre ellas, la Resolución Nº 90708 de 30 de agosto de 2013, en cuyo Anexo General se fijan los requisitos que garantizan los objetivos legítimos de protección contra los riesgos de origen eléctrico.
Por otro lado expresó que, la Sala de decisión no encontró demostradas las afirmaciones relacionadas con las irregularidades en la instalación de los medidores y la afectación a la comunidad, pues contrario a lo manifestado por los demandantes se evidenció que el operador del servicio dio cumplimiento a las disposiciones del RETIE conforme consta en el concepto emitido por la Empresa de Energía del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina S.A. E.S.P. – EEDAS S.A. E.S.P.
Informó que en el proceso de acción popular, se acreditó que los conectores instalados por la empresa SOPESA S.A E.S.P., son bimetálicos, conforme lo probaba el certificado de conformidad del producto y las características técnicas de los mismos, por lo que dicha situación quedó registrada en la providencia acusada, desvirtuando las afirmaciones de la parte demandante.
Relató que en relación a la solicitud de la parte actora, sobre la adopción de prácticas de energía no convencional, en la sentencia acusada se demostró que a la fecha en que se profirió la decisión, la Construcción del Parque de Energía Eólica en la Isla de San Andrés, aún no se había podido llevar a cabo, por cuanto se estaba adelantando un trámite de consulta previa con la comunidad raizal que habita en la zona, razón por la cual no se podía inferir una vulneración de los derechos colectivos invocados.
En virtud de lo anterior, concluyó que la sentencia cuestionada realizó un adecuado análisis del material probatorio, sin que el mismo resultara arbitrario, abusivo e irracional, por lo que no se advierte la existencia de una irregularidad que afecte considerablemente los derechos fundamentales de los tutelantes.
Consideró que los argumentos de la parte actora en el presente asunto obedecen a su inconformidad con el análisis y con la decisión adoptada por cuanto fue desfavorable a sus intereses, lo cual no significa la configuración de un defecto fáctico en la providencia acusada.
4.5 La Sociedad Productora de Energía Eléctrica de San Andrés y Providencia S.A. E.S.P - SOPESA[10], solicitó que se desestimen las pretensiones de la demanda de tutela, por cuanto los accionantes no argumentaron, ni acreditaron los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, en tanto omitieron exponer las razones fácticas y jurídicas en las que se sustentaban para advertir una vulneración de su derecho al debido proceso con la sentencia de 23 de agosto de 2019, proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera y que a su vez revelara la existencia de la vía de hecho alegada.
Aseveró que los tutelantes, pretenden utilizar la acción de tutela, como una instancia adicional, para reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió ante los jueces naturales de la acción popular, con el fin de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.
4.6 La Empresa de Energía del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina S.A. E.S.P.[11], se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela, argumentando que el fallo del Consejo de Estado – Sección Primera, fue proferido en derecho, con observancia del debido proceso, pues la Corporación judicial accionada valoró en debida forma las pruebas allegadas al proceso de acción popular, sin afectar los derechos fundamentales de las partes.
Adujo que el análisis de la autoridad judicial accionada, permitió concluir que no se vulneraron los derechos colectivos de los actores populares y, por consiguiente, no se impuso una obligación a la entidad que atendiera las pretensiones de los accionantes.
Agregó que carece de legitimación en la causa por pasiva, pues el tema del cambio de los medidores era un asunto que le correspondía a la empresa SOPESA S.A. E.S.P. y no a EDAS S.A. E.S.P.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 7° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017.
2. Problema Jurídico
La Sala debe decidir si el Consejo de Estado – Sección Primera, al proferir, la sentencia de 23 de agosto de 2019 incurrió o no en defecto fáctico, al revocar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda de acción popular promovida por los señores Leandro Pájaro Balseiro y Héctor de Oro Ortiz contra la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG y otros.
3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales
Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[12] y el Consejo de Estado[13] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así:
Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.
Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[14]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional.
3.1 El defecto fáctico
Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la "(...) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (...)"[15]. En esta situación se incurre "(...) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente(...)".
En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, "(...) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (...)"[17], de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política. En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba:
"(...) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (...)" [18].
En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos:
"(...) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (...) [19].
Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.
Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.
Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.
4. Caso concreto
4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad
La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.
No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales los accionantes puedan lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de acción popular instaurado por los señores Leandro Pájaro Balseiro y Héctor de Oro Ortiz contra la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG y otros.
Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 23 de agosto de 2019, se notificó a las partes por correo electrónico, el 16 de septiembre de 2019[20] y la demanda de tutela se presentó el 5 de noviembre de 2019[21], es decir, dentro de un término prudencial.
Adicionalmente, se observa que los accionantes plantean de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de acción popular.
4. 2. Análisis de las causales específicas de procedibilidad
Los señores Leandro Pájaro Balseiro y Héctor de Oro Ortiz plantean la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, porque consideran que el Consejo de Estado – Sección Primera, al proferir, la sentencia de 23 de agosto de 2019 incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, al no valorar debida forma el material probatorio allegado al proceso de acción popular, con el cual se pretendía demostrar la vulneración de los derechos colectivos de la comunidad de la Isla de San Andrés y Providencia, con las irregularidades técnicas en las instalaciones eléctricas y acometidas ejecutadas por la Empresa Sociedad Productora de Energía de San Andrés y Providencia S.A. E.S.P. – SOPESA S.A. E.S.P, que desconocen el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas – RETIE.
Precisaron que las fotografías y la inspección judicial daban cuenta de la instalación de medidores encima de los árboles y atados con cabuyas y de contadores ubicados en las redes y no en las fachadas de las casas, exponiéndolos a la intemperie, que impedían brindar un manejo contralado del voltaje o la tensión eléctrica, ocasionando con ello un deficiente servicio en la medida que se generaba un mayor consumo para el usuario y un riesgo para la seguridad pública de los moradores a causa de accidentes eléctricos, derivados de incendios.
Destacaron que la providencia acusada, sin justificación jurídica válida no dio aplicación al principio de prevalencia del derecho sustancial sobre lo procesal y omitió el deber de impulso oficio y adecuación de la demanda, para verificar y garantizar la presencia de los elementos probatorios necesarios, que permitieran obtener el amparo de los derechos colectivos invocados.
Con el fin de revisar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis fáctico, probatorio y normativo realizado por el Consejo de Estado – Sección Primera, en la sentencia de 23 de agosto de 2019[22], en el cual consideró lo siguiente:
"(...) Acervo y valoración probatoria
88. Teniendo en cuenta que para resolver los recursos de apelación es necesario estudiar las pruebas frente a cada problema jurídico planteado con los mismos, para efectos metodológicos de la decisión la Sala procederá de la siguiente manera: i) ausencia de material probatorio que sustente el amparo a los derechos colectivos declarado en la primera instancia y ii) conclusiones.
Ausencia de material probatorio que sustente el amparo a los derechos colectivos declarado en la primera instancia
89. La Sala abordará el presente estudio en dos secciones: por una parte, se analizarán las pruebas relacionadas con el cumplimiento del Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas y por la otra, las relacionadas con el proyecto de construcción de un parque de generación eólica y el consecuente mecanismo de consulta previa que se está llevando a cabo ante el Ministerio del Interior, dejando de una vez establecido que con base en las pruebas allegadas al expediente, la Sala considera que la orden de amparo de los derechos colectivos ordenado por el Tribunal Administrativo San Andrés, Providencia y Santa Catalina, carece de fundamento probatorio que la sustente.
90. En relación con el primer supuesto, es pertinente señalar que conforme a lo expuesto por SOPESA S.A. E.S.P. el programa "Buena Energía para Ciudades Inteligentes" surgió en la ejecución del contrato de concesión núm. 067 de 2009 para reducir y controlar pérdidas de energía a través de un programa integral de mejoramiento de la infraestructura del sistema de distribución y la implementación de un sistema de medida centralizada integrado por una central de comunicaciones donde se recibe la información de los elementos de la red. Para lograr tal finalidad la empresa procedió a reemplazar los equipos de medición por unos acordes a la tecnología del nuevo sistema, situación que generó inconformidad por parte de algunos de los destinatarios del cambio, quienes cuestionan la idoneidad de los nuevos equipos instalados.
91. En el análisis llevado a cabo por el a quo, se determinó que la precisión de los equipos está directamente relacionada con su instalación y con la validez del software que almacena la información del sistema. Lo anterior, con fundamento en lo expuesto por el Instituto Nacional de Metrología y la Superintendencia de Industria y Comercio en el dictamen pericial rendido en cumplimiento a la orden proferida por el Despacho sustanciador, en la primera instancia.
92. El mencionado dictamen señaló:
"[...] I. Concepto del Instituto Nacional de Metrología – INM.
[...]
Revisados los catálogos y registros fotográficos se encuentra que estos cumplen con la normatividad vigente para el caso de los medidores de energía con relación a las normas IEC IEC62052-11 [...] Tienen sello CE, si bien no es un sello de calidad, si certifica que el fabricante debe cumplir con la evaluación de la conformidad del producto, definir claramente una ficha o expediente técnico y firmar una declaración CE de conformidad para ingresar al mercado europeo, siendo este uno más exigentes (sic).
[...] los medidores cumplen con la normatividad vigente referente a la fabricación y condiciones metrológicas (compatibilidad por interferencias electromagnéticas, intervalo de temperatura de uso, -20 ºC a 70 ºC, tensión, corriente y frecuencia propios del uso), siempre y cuando la instalación de los mismos se realice siguiendo los lineamientos establecidos para tal fin no deberían presentarse este tipo de inconvenientes. Es importante señalar que el medidor está ubicado antes del tablero de control en donde se encuentra el sistema de protección para red interna domiciliaria.
Sin ser una componente metrológica pero que forma parte esencial de los sistemas de medición, el software y la validación del mismo debe tener especial interés para este tipo de casos. Evaluada la información aportada por SOPESA, con el apoyo de la oficina de TICs del INM, en esta información no se encuentra evidencia suficiente de esta validación relacionada con pruebas o protocolos, con lo que presumiblemente el software es débil frente a la actividad esperada de monitoreo, control y facturación, el sistema de interfaz RS485 al ser cíclico podría tener inconvenientes al monitorear el proceso y el sistema de encriptación AES128 tiene un alto grado de vulnerabilidad. Resulta conveniente adelantar una auditoría técnica y de validación a este software.
[...]
Revisada la información referente a los sistemas de protección para partículas y humedad según el código IP se tiene lo siguiente:
Las cajas para alojar equipos eléctricos (caja de contadores) tienen certificación de producto y protección IP 66 (acorde a DIN EN IEC 60529) que corresponde a: Grado de protección contra la introducción de cuerpos sólido (6): Protección total contra la penetración de cualquier cuerpo sólido (estanqueidad) Protección total contra el contacto de las piezas móviles interiores. Protección contra cualquier ingreso de polvo. Grado de protección al agua (6): Protección contra Inundaciones. La cantidad de agua que se introduzca, en casos de inundación esporádica o temporal, no debe dañar el interior, por ejemplo, los golpes de mar.
[...]
El sistema de protección contra partículas y humedad es el adecuado dado que el mayor grado de protección está en las cajas como se observa es de los más altos; el del medidor tiene protección contra condensación y particular protección adecuada para el tiempo que dure la caja abierta por mantenimiento o revisión.
[...]
A la fecha el INM no cuenta con estudios o referencias en donde se indique que este tipo de tecnologías hayan sido señaladas como factores perturbadores del medio ambiente, la salud o la vida la vida y la salud (sic), siempre y cuando su instalación uso y mantenimiento se lleva a cabo siguiendo estrictamente lo indicado por el fabricante y/o proveedor.
II. Concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio.
[...] no se encuentran documentos que demuestren la conformidad de las instalaciones eléctricas; requisito indispensable para la energización de los predios, cuyo control se encuentra a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; por lo tanto no se garantiza que se cumpla por parte de dichas instalaciones, con los objetivos legítimos establecidos en el reglamento técnico como la seguridad de las personas, de la vida animal y vegetal, y la preservación del medio ambiente, dado que no se certifica que las instalaciones tengan los parámetros mínimos de seguridad, confiabilidad y calidad. [...]
Conclusiones de la SIC:
[...] 1. Control metrológico:
A partir del análisis efectuado se concluye que los medidores evaluados cuentan con certificado de calibración expedido por un organismo acreditado para tal fin, y por tanto CUMPLEN con el deber que en materia de metrología legal se encuentran sujetos a cumplir.
2. Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas –RETIE-
Si bien el producto "cajas de conexión eléctricas" de los medidores demuestran la conformidad frente al Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas y, a su turno, los medidores de energía – que no se encuentran sujetos al cumplimiento del Reglamento Técnico – demuestran la conformidad frente a las disposiciones que se encuentran en las normas voluntarias: NTC 5226, 4052 y 2147, no se evidencia el cumplimiento de lo dispuesto en el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas -RETIE- en la medida en que no se encuentran los documentos que demuestren que las instalaciones eléctricas cumplen con cada una de las exigencias previstas en el mismo, al no haber aportado el documento válido para demostrar la conformidad en los términos en que la misma ley de manera obligatoria lo ha establecido (se insiste, declaración juramentada del constructor de la instalación eléctrica, acompañada del dictamen de inspección expedido por un Organismo de Inspección Acreditado) [...]" (Destacado de la Sala, Subrayas del texto original).
93. De manera preliminar, la Sala considera pertinente indicar que los argumentos formulados por el Instituto Nacional de Metrología y la Superintendencia de Industria y Comercio no constituyen prueba de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos decretados por el a quo, de conformidad con las siguientes consideraciones:
94. Atendiendo a la solicitud de aclaración[23] del dictamen, formulada por SOPESA S.A. E.S.P., el 14 de junio de 2016 se llevó a cabo audiencia pública con el fin de que el perito absolviera las dudas que surgieron del experticio rendido.
95. Analizado lo expuesto en la mencionada audiencia, la Sala observa que, contrario a lo expresado por el Despacho sustanciador, en la primera instancia, las afirmaciones del Instituto Nacional de Metrología según las cuales: i) presumiblemente el software es débil frente a la actividad esperada de monitoreo, control y facturación, ii) el sistema de interfaz RS485 al ser cíclico podría tener inconvenientes al monitorear el proceso y iii) el sistema de encriptación AES128 tiene un alto grado de vulnerabilidad, si lograron ser desvirtuadas por el testigo técnico presentado por SOPESA S.A. E.S.P.
96. Para el efecto, la Sala considera pertinente hacer un cuadro comparativo de los argumentos expuestos en la audiencia de aclaración del dictamen pericial tanto por el perito del Instituto Nacional de Metrología como por el testigo técnico de SOPESA S.A. E.S.P.:
(...)
97. Adicionalmente, la Sala pone de presente lo expresado por el perito del Instituto Nacional de Metrología en relación con que: i) no tiene una evidencia puntual de que se esté afectando el servicio de medición[24] y ii) no está afirmando que el software tenga problemas sino que se encontraron algunos elementos que podrían tener efectos.
98. Asimismo, en la audiencia bajo análisis, la apoderada de SOPESA S.A. E.S.P. hizo énfasis[26] en lo siguiente: i) que el perito del Instituto Nacional de Metrología manifestó en el dictamen y ratificó en la audiencia su falta de competencia para verificar el software, ii) las suspensiones que sucedieron el día de la diligencia no pudieron ser verificadas por cuanto las pruebas en el centro de control se hicieron en tiempo real y por ese motivo no se pudo revisar lo sucedido con dos o tres horas de antelación, iii) no hubo ninguna alarma en la apertura de los gabinetes porque en el momento de la verificación se estaban comunicando directamente con el centro de control para pedir la autorización de apertura de los mismos, y iv) el sistema AES128 no ha sido desestimado por la entidad competente a nivel internacional para verificarlo y respaldarlo.
99. Ahora bien, el Despacho sustanciador, en la primera instancia, también fundamentó su análisis en lo expresado por la Superintendencia de Industria y Comercio en el referido dictamen pericial, sobre la falta de presentación de certificados de conformidad de las instalaciones eléctricas visitadas en la diligencia, lo que, a juicio de dicho organismo, no "[...] garantiza que se cumpla por parte de dichas instalaciones con los objetivos legítimos establecidos en el reglamento técnico como la seguridad de las personas, de la vida animal y vegetal, y la preservación del medio ambiente, dado que no se certifica que las instalaciones tengan los parámetros mínimos de seguridad, confiabilidad y calidad [...]".
100. Al respecto, la Sala considera pertinente precisar que de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas, anteriormente analizado, los organismos de certificación e inspección que intervengan en el proceso de demostración de la conformidad a las disposiciones del RETIE deben estar acreditados por el Organismo Nacional de Acreditación –ONAC. En ese sentido, consultado el directorio de acreditación dispuesto en la página web de la ONAC www.onac.org.co, la Sala encontró que, si bien la Superintendencia de Industria y Comercio es un organismo acreditado, tal acreditación está hecha con respecto a los requisitos especificados en la norma internacional ISO/IEC 17025:2005, referida a los requisitos necesarios que deben cumplir los laboratorios de ensayo y calibración, en ese sentido, no se estaría dando cumplimiento a la obligación contenida en el RETIE por cuanto la acreditación exigida debe ser conforme a las normas ISO/IEC 17020:2012 e ISO/IEC 17065:2012, que establecen por una parte, los criterios generales para el funcionamiento de organismos que realizan inspección, control y verificación de productos, instalaciones, procesos productivos y servicios y, por la otra, los organismos que realizan la certificación de productos, procesos y servicios, asegurando así que los mismos cumplen con las normas y requisitos del esquema de certificación.
101. Lo anterior no es óbice para que se lleven a cabo medidas encaminadas a que se verifique, si así lo determinan las autoridades competentes autorizadas por la ONAC, el cumplimiento del Reglamento Interno de Instalaciones Eléctricas en el presente asunto, en concordancia con lo expuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el recurso de apelación y en los alegatos de conclusión[27].
102. Continuando con el análisis del material probatorio que motivó la decisión del Despacho sustanciador, en la primera instancia, esta Sala observa que el Magistrado Sustanciador concluyó que "[...] a la totalidad de los usuarios del servicio de energía a los cuales se les ha cambiado el medidor no se ha dado estricto cumplimiento a las instalaciones eléctricas donde se ubican [...]" y destacó que "[...] en la inspección judicial, se halló una caja que contiene medidores del proyecto Buena Energía para Ciudades Inteligentes, instalados por SOPESA en un árbol ubicado en el asentamiento denominado El Mosquitero; acometida externa que claramente desconoce el RETIE [...]".
103. Corolario de lo expuesto en relación con el requisito dispuesto en el RETIE sobre la acreditación expedida por la ONAC a los organismos de certificación e inspección que intervengan en el proceso de demostración de la conformidad, la Sala reitera que lo expuesto por la Superintendencia de Industria y Comercio no podía servir de fundamento para llegar a tal conclusión. Adicionalmente, analizados los argumentos expuestos por SOPESA S.A. E.S.P. sobre la supuesta instalación de un medidor en un árbol, se observa que efectivamente se configuró una inadecuada valoración probatoria por cuanto el material fotográfico que obra en el expediente[28] muestra claramente que el medidor se encuentra instalado en un poste cercano a un árbol y no en el árbol mismo, como acertadamente lo expresó la apoderada de la empresa.
104. Ahora bien, la Sala encuentra que se desvirtuó con el concepto de la EEDAS S.A. E.S.P. [29] emitido en cumplimiento de la orden proferida por el a quo dirigido a informar, como entidad interventora del proyecto "Buena Energía para Ciudades Inteligentes", sobre el cumplimiento del RETIE en cada uno de los sitios visitados en la inspección judicial, a pesar de que tal concepto precisamente da cuenta de circunstancias que prueban la conformidad de los productos de SOPESA S.A. E.S.P. a dicha normativa. El informe indicó:
"[...]
CONCLUSIONES
[...] los certificados presentados por SOPESA S.A. E.S.P. [...] corresponden al organismo de certificación CIDET, el cual se encuentra acreditado por la ONAC con alcance a los procesos de: Generación, Transmisión, Transformación, Distribución y Uso Final.
[...] los equipos de medición de los 4 usuarios, cuentan con certificados de conformidad [...] cuentan con sus certificados de calibración, efectuada por laboratorios acreditados ante la Superintendencia de Industria y Comercio y la ONAC [...]
[...] los circuitos de distribución que alimentan a los usuarios, y que incluyen el Sistema de Distribución Local, apoyos (postes), acometidas y todos los componentes que hacen parte del SDL, cuentan con certificación RETIE
[...]
- El proyecto "Buena energía para ciudades inteligentes" corresponde a un proyecto de modernización de los sistemas de micro medición del Área de Servicio Exclusivo del Departamento Archipiélago.
- Que el proyecto interviene redes y sistemas de micro medida existentes o inadecuados.
- Que los usuarios (4) que hacen parte del alcance del presente documento y que fueron sujetos de la inspección judicial realizada, se encuentran conectados a circuitos de Distribución que cuentan con Dictamen de inspección y verificación de Instalaciones Eléctricas de Distribución conforme RETIE, certificados que se anexan al presente informe [...]
- Que no existe ampliación o remodelación de los circuitos de distribución, que alimentan a los usuarios sujetos de la inspección judicial dentro del expediente.
- Que el RETIE no define condiciones específicas para los sistemas de micro medición, estableciendo que el alcance de dicho reglamento aplica a instalaciones eléctricas o los productos que las conforman, por lo cual se enfoca el presente documento en los requisitos aplicables a los elementos que hacen parte de los sistemas de medida.
- Que los productos que hacen parte del sistema de medida y que se encuentran descritos en la tabla 2.1. del RETIE presentan sus respectivos certificados de conformidad de producto por parte de un organismo certificador acreditado por la ONAC [...]
- Que en adición a lo descrito, los equipos de medición presentan los respectivos certificados de calibración, conforme lo descrito en la Resolución CREG 034 de 2014 "Código Nacional de Medida", certificados expedidos por un laboratorio acreditado por la ONAC.
- Que las instalaciones inspeccionadas se encuentran activas en el sistema de información comercial de SOPESA S.A. E.S.P. y con servicio en el momento de la visita.
- Los circuitos 20 de julio, Loma y Natanias (Proyecto Back Road), cuentan con Dictamen de inspección y verificación de Instalaciones Eléctricas de Distribución bajo RETIE.
- Los elementos descritos en el numeral 8 del presente documento y que conforman los sistemas de medida de los 4 usuarios objeto de la inspección judicial cuentan con certificación de producto bajo lo establecido en el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas RETIE [...]"
Por tal razón EEDAS S.A. E.S.P., se permite informar de igual forma que:
105. Asimismo, el Tribunal tampoco tuvo en cuenta los demás argumentos del dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Metrología y la Superintendencia de Industria y Comercio señalados supra (párrafo núm. 86.), relacionados con el cumplimiento de la normativa que rige los medidores de energía, las cajas de contadores y el sistema de protección contra partículas y humedad, aunado a lo expresado por el Instituto Nacional de Metrología sobre que "[...] no cuenta con estudios o referencias en donde se indique que este tipo de tecnologías hayan sido señaladas como factores perturbadores del medio ambiente, la salud o la vida [...]".
106. De conformidad con el análisis probatorio anteriormente efectuado, la Sala observa que, en relación con la primera conclusión a la que llegó el Tribunal sustanciador, ninguna de las pruebas aportadas al plenario sirve de fundamento para declarar la vulneración del derecho colectivo a la seguridad pública, según lo expuesto en precedencia.
107. En consecuencia, al no estar probada tal vulneración, la Sala no analizará el solicitud planteada por el actor Leandro Pájaro Balseiro de suspender el proyecto hasta que no se verifique la legalidad, calidad y forma de las instalaciones efectuadas.
108. Ahora bien, la Sala no desconoce las pruebas allegadas por la parte actora relacionadas con diferentes reclamaciones[30] de usuarios de la empresa SOPESA S.A. E.S.P. en casos de desviación significativa del consumo y cobros de consumos dejados de facturar, así como escritos[31] relacionados con daños que los usuarios consideran causados por el cambio de medidores efectuado por la mencionada empresa, respecto de los cuales se considera que constituyen situaciones jurídicas particulares cuyas reclamaciones han cursado ante SOPESA S.A. E.S.P. y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y respecto de los cuales no es procedente ningún pronunciamiento en esta instancia.
109. Lo anterior en razón a que las pruebas no lograron demostrar que se esté vulnerando un derecho colectivo, máxime si se tiene en cuenta el informe emitido por SOPESA S.A. E.S.P.[32] sobre el número de reclamaciones a las facturaciones que recibe de los usuarios del servicio de energía eléctrica, discriminado mes a mes, cuya causa sea la medición de los medidores del proyecto "Buena Energía para Ciudades Inteligentes", según el cual: i) en el año 2013, revisado a partir de octubre, fecha en que se inició la instalación de los medidores, el porcentaje de reclamaciones ese mes ascendió a 27%, situación que la empresa consideró dentro de rangos aceptables por causa de que era una nueva tecnología a implementarse y los usuarios tenían dudas sobre la misma, para el mes de diciembre de esa anualidad el porcentaje de reclamaciones bajó al 3%; ii) el 2014 inició con 543 medidores instalados y finalizó con 3.625 y el porcentaje de reclamaciones alcanzó el 5% en los primeros meses y disminuyó a 1%, evidenciando la conformidad de los usuarios con el sistema de medición; y iii) en el año 2015 el porcentaje de reclamaciones se mantuvo en el 1%.
110. Analizado en su integridad el primer supuesto planteado en este análisis probatorio, se procede a adelantar el análisis correspondiente a la adopción de prácticas de energía no convencionales.
111. Conforme se señaló en precedencia, el Contrato de Concesión núm. 067 de 2009, suscrito entre el Ministerio de Minas y Energía y SOPESA S.A. E.S.P. previó la aplicación de mecanismos para la utilización de fuentes no convencionales de energía en la Isla de San Andrés entre las que se incluyó la construcción de un Parque de Generación Eólica.
112. La Sala observa que el Parque de Generación Eólica contribuye a dar aplicación a la normativa relacionada con energías renovables no convencionales, que según se expuso supra debe dar prelación a las zonas no interconectadas, lo anterior como un medio necesario para el desarrollo económico sostenible, la reducción de emisiones de gases de efecto invernadero y la seguridad del abastecimiento energético.
113. Asimismo, la Ley 1715 prevé concretamente la implementación de un programa destinado a sustituir progresivamente de energía con diésel en las Zonas No Interconectadas con el fin de reducir costos en la prestación del servicio y emisiones de gases contaminantes.
114. De acuerdo al material probatorio allegado al plenario, el proyecto se encuentra suspendido en atención a que se está llevando a cabo un proceso de consulta previa con la comunidad raizal que habita en la zona.
115. El mencionado proceso es de obligatorio cumplimiento para garantizar a dicha comunidad el derecho que tiene de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.
116. Igualmente, con el procedimiento de consulta previa se garantiza su derecho de participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente (Artículo 7 Convenio 169 de la OIT).
117. En ese orden de ideas, la Sala considera que la suspensión de que es objeto el proyecto no configura ninguna amenaza a los derechos colectivos de la comunidad de la Isla, sino que por el contrario los garantiza (...)".
Revisado el contenido de la providencia acusada se observa, que el Consejo de Estado - Sección Primera precisó que el estudio de los recursos de apelación formulados por las partes y el acervo probatorio allegado al proceso de acción popular debía dirigirse a verificar la vulneración de los derechos colectivos invocados[33] por los accionantes, para determinar la procedibilidad del amparo pretendido.
En este sentido, la Corporación judicial accionada procedió en primer lugar a analizar las pruebas relacionadas con el cumplimiento del Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas, para lo cual resaltó que el programa "Buena Energía para Ciudades Inteligentes" surgió de la ejecución del contrato de concesión Nº 067 de 2009 suscrito entre el Ministerio de Minas y Energía con la empresa SOPESA S.A. E.S.P., con el fin de reducir y controlar las pérdidas de energía a través de un plan integral de mejoramiento de la infraestructura del sistema de distribución y la implementación de un mecanismo de medida centralizada integrado por una central de comunicaciones que reciba la información de los elementos de la red.
La sentencia acusada resaltó, que la empresa SOPESA S.A. E.S.P., para cumplir el propósito del contrato procedió a reemplazar los equipos de medición por unos acordes con la tecnología del nuevo sistema, lo cual ocasionó una inconformidad en algunos usuarios y/o destinatarios, por cuanto cuestionaban la idoneidad de los nuevos contadores.
Bajo ese contexto, el Consejo de Estado, analizó los informes emitidos por el Instituto Nacional de Metrología y la Superintendencia de Industria y Comercio, para señalar que si bien el Tribunal Administrativo de San Andres, Providencia y Santa Catalina, en el fallo de primera instancia se sustentó en tales documentos para afirmar que la precisión de los equipos de medición estaba relacionada con la instalación con la validez del software que almacena la información, lo cierto es que dicha apreciación no era suficiente para acreditar la vulneración o amenaza de los derechos colectivos invocados por los demandantes.
Asimismo, la autoridad judicial accionada examinó el contenido de la audiencia pública celebrada el 5 de mayo de 2016, que aclaró el dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Metrología – INM, para señalar que las consideraciones expuestas por dicha entidad sobre: i) la debilidad del software para realizar actividades de monitoreo, control y facturación; ii) los inconvenientes para monitorear el proceso del sistema de interfaz RS485 y, iii) la supuesta vulnerabilidad del sistema de encriptación AES128, se desvirtuaron con el testimonio del técnico de la empresa SOPESA S.A. E.S.P., e incluso con la misma afirmación del perito del INM, cuando se refirió a la ausencia de evidencia puntual sobre la afectación del servicio de medición.
Adicionalmente, el Consejo de Estado – Sección Primera, expresó que el juez de primera instancia accedió al amparo de los derechos colectivos, con fundamento en el informe de la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC, que cuestionaba la idoneidad de los medidores y las instalaciones eléctricas, por no contar con los certificados de conformidad, sin embargo, desconoció que en el plenario existía concepto de la interventora del proyecto "buena Energía para Ciudades Inteligentes", de la empresa EEDAS S.A. E.S.P., en el cual se informaba que en cada uno de los sitios visitados durante la inspección judicial, los contadores e instalaciones se encontraban debidamente certificados por laboratorios acreditados ante la SIC y el Organismo Nacional de Acreditación – ONAC, cumpliendo con las normas RATIE, en consecuencia los productos de SOPESA S.A. E.S.P. se encontraban ajustados a las normas legales.
De otra parte, la autoridad judicial accionada valoró el material fotográfico allegado al proceso de acción popular, para colegir que no era cierto la existencia de instalaciones de medidores en árboles, pues dichos documentos mostraban que los equipos se encontraban ubicados en un poste cercano a un árbol, por lo que estimó que no se podía inferir irregularidades en las instalaciones realizadas por SOPESA S.A. E.S.P
Del mismo modo, la Corporación judicial accionada, señaló que el fallo de acción popular emitido en primera instancia, también desconoció los demás argumentos del Instituto Nacional de Metrología – INM y de la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC, en los que se indicaba que no existían suficientes estudios o referencias para advertir que la tecnología empleada por la empresa SOPESA S.A. E.S.P., fuera un factor perturbador del medio ambiente, la salud o la vida.
En este sentido el Consejo de Estado – Sección Primera, consideró que contrario a lo señalado por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, al proceso de acción popular no se allegaron pruebas suficientemente conducentes y certeras para inferir que los equipos (medidores) e instalaciones eléctricas realizadas por la empresa SOPESA S.A. E.S.P., afectaran el derecho colectivo a la seguridad publica.
Por otro lado, la sentencia acusada indicó que si bien los demandantes informaban que existían una gran cantidad de reclamaciones por los daños ocasionados a los usuarios con el cambio de los medidores por parte de SOPESA S.A E.S.P., derivados de cobros de consumos de energía no facturada, lo cierto es que se trataba de casos particulares que no denotaban la vulneración de un derecho colectivo, máxime cuando en el plenario existía prueba que la disminución de las quejas.
Seguidamente, el Consejo de Estado – Sección Primera, manifestó que el contrato Nº 067 de 2009 previó la aplicación del mecanismo para la utilización de fuentes no convencionales de energía en la Isla de San Andrés, entre las que incluyó la construcción de un Parque de Generación de Energía Eólica, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1715 de 2014, sin embargo, tal proyecto no ha iniciado su ejecución y se encuentra suspendido debido al proceso de consulta previa que se adelanta con la comunidad raizal que habita en la zona, por lo que dicha situación no configura alguna amenaza a los derechos colectivos de la comunidad de la isla, pues contrario a lo afirmado por los demandante, la medidas de las autoridades demandadas se dirigen a garantizarlos.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Corporación judicial accionada concluyó que los elementos probatorios allegados al proceso de acción popular no eran suficientes para demostrar la vulneración o amenaza de los derechos colectivos invocados por los demandantes, razón por la cual revocó el fallo de 17 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.
En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 23 de agosto de 2019 proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, pues la decisión de revocar la providencia de primera instancia[34], y negar las pretensiones de la demanda, estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos y las pruebas documentales, periciales y testimoniales allegadas al proceso, así como de la normativa aplicable al caso concreto, con lo que concluyó que el material probatorio allegado al expediente de acción popular, no permitía inferir con claridad la existencia de un menoscabo de los derechos colectivos de la comunidad de la Isla de San Andrés, con la instalación en la zona de las redes y equipos de medición de energía eléctrica por parte de la empresa SOPESA S.A. E.S.P.
Lo anterior, porque la parte demandante no demostró concretamente cuál fue la amenaza o vulneración de los derechos colectivos de los habitantes de la Isla de San Andrés (goce de un ambiente sano, al equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales y la seguridad y salubridad públicas, previstos en los literales a), c) y g) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998), con las actuaciones de las entidades demandadas, razón por la cual no era evidente las obligaciones o responsabilidades que pretendía imponerle a estas.
En efecto, se advierte que el Consejo de Estado – Sección Primera, dentro del proceso de acción popular, analizó los informes de las entidades demandadas y vinculadas, el contenido de la inspección judicial y las declaraciones de los peritos y testigos, para concluir que las redes eléctricas, los equipos de medida, el software y demás elementos del sistema eléctrico instalado por la empresa SOPESA S.A. E.S.P., se encontraba ajustado a las normas y protocolos legales, sin que se evidenciara alguna irregularidad que afectara la seguridad y salubridad de la comunicad de la Isla de San Andrés.
Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos, peritazgos y testimonios allegados al proceso de acción popular e interpretó de forma razonable la normativa aplicable al caso concreto que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho.
Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por los accionantes en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrieron, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso de acción popular, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.
Así las cosas, se concluye que la providencia del Consejo de Estado – Sección Primera, no vulneró los derechos fundamentales invocados por los accionantes, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto fáctico, que amerite la intervención del juez de tutela.
lll. DECISIÓN
Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia de 23 de agosto de 2019, proferida, por el Consejo de Estado – Sección Primera, haya incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por los señores Leandro Pájaro Balseiro y Héctor de Oro Ortiz.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
NEGAR el amparo de tutela solicitado por los señores Leandro Pájaro Balseiro y Héctor de Oro Ortiz, contra el Consejo de Estado – Sección Primera, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Discutida y aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
CÉSAR PALOMINO CORTÉS
SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER
[12] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013, , T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015.
[13] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.
[14] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras.
[15] Corte Constitucional Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell).
[16] Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra).
[18] Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra).
[19] Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 7 de marzo de 2013. MP. Alexei Julio Estrada.
[22] Folios 70 expediente acción popular anexo en CD
[23] Cfr. folio 635 del cuaderno núm. 1 del expediente.
[25] Minuto 00:45:20, reiterado en el minuto 00:57:10 y en el minuto 01:47:50
[27] Con ocasión del presunto incumplimiento del RETIE observado en algunas de las instalaciones donde se presta el servicio por parte de SOPESA S.A. E.S.P., el Director Técnico de Gestión de la Superintendencia recomendó al Director de Investigaciones para Energía y Gas Combustible investigar a SOPESA S.A. E.S.P. La actuación administrativa se encuentra en trámite para determinar la apertura o no de investigación administrativa que podría determinar la imposición de las sanciones correspondientes en aplicación del artículo 81 de la Ley 142.
[28] Documentos en formato electrónico CD obrantes a folio 634 del cuaderno núm. 2 del expediente.
[29] Cfr. folio 721 del cuaderno núm. 2 del expediente.
[30] Cfr. folios 28, 34, 37, 39, 43 y 46 del cuaderno núm. 1 del expediente, entre otros.
[31] Cfr. folios 59 y 62 del cuaderno núm. 1 del expediente.
[32] Cfr. folio 462 del cuaderno núm. 1 del expediente.
[33] Dentro de la demanda de acción popular los accionantes, hoy tutelantes, solicitaron la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, al equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, a la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente y a la seguridad y salubridad públicas, previstos en los literales a), c) y g) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998.
[34] Sentencia de 17 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
