Radicado: 08001-33-31-004-2007-00022-01 (AP) REV

Actor: Juan Carlos Vargas Sánchez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 16

CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022)

La Sala Especial de Decisión No. 16 decide el mecanismo de revisión eventual presentado por Juan Carlos Vargas Sánchez frente a la sentencia de segunda instancia proferida el diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010) por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro de la acción popular promovida por ese mismo ciudadano contra Electricaribe S.A. E.S.P. en liquidación y el municipio de Polonuevo, Atlántico.  

1. ANTECEDENTES

1. La acción popular formulada

1.1. La demanda y los escritos de oposición

1.1.1. El primero (1) de febrero de dos mil siete (2007), en ejercicio de la acción popular y actuando en nombre propio, el señor Juan Carlos Vargas Sánchez presentó demanda en contra de Electricaribe S.A. E.S.P. ?hoy en liquidación? y del municipio de Polonuev, reclamando la protección de los derechos de los usuarios y consumidores del servicio público domiciliario de energía eléctrica y el derecho a la moralidad administrativa, vulnerados, a su juicio, por la inclusión del cobro del impuesto de alumbrado público en la factura del servicio de energía eléctrica.

Como fundamento de su solicitud, el actor afirmó que si bien la Resolución No. 043 de 2005 proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, dispuso que los municipios podían realizar el recaudo del impuesto de alumbrado utilizando la infraestructura de las empresas de servicios públicos domiciliarios, previo convenio con ellas, esto no significa que puedan incluir ese cobro en las facturas del servicio de energía, pues tal práctica está prohibida en virtud de lo establecido en el inciso 2 del artículo 148 de la Ley 142 de 199, así como en el artículo 8 del Decreto 2223 de 199

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Sostuvo que de entenderse que esa Resolución había previsto una autorización en tal sentido, la misma sería inaplicable en atención a lo establecido en el artículo 186 de la Ley 142 de 199, pues, en criterio del actor, el Consejo de Estado ha indicado que el cobro del impuesto de alumbrado público en las facturas de las empresas de servicios públicos domiciliarios es ilega.

1.1.2. El cinco (5) de febrero de dos mil siete (2007), el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Barranquilla admitió la demanda y ordenó su notificación a las entidades demandadas y al Ministerio Públic. Posteriormente, mediante providencia de tres (3) de junio de ese mismo año ese despacho ordenó la vinculación al proceso de la Asociación de Municipios del Atlántico – ASOATLANTIC.  

En su intervención, el municipio de Polonuevo se opuso a la prosperidad de la demanda e indicó que el artículo 9 del Decreto No. 2424 de 2006 estableció la procedencia del cobro del impuesto de alumbrado público en las facturas de energía eléctric  , tal y como lo precisó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través de la Circular Externa SSPD 000006 de catorce (14) de mayo de dos mil tres (2003. Además, expuso que la Corte Constitucional, en sentencia C-035 de 2003, consideró que entre el alumbrado público y el servicio de energía eléctrica existe una relación de conexidad por lo que es procedente su cobro conjunto en la misma factura.

Por su parte, Electricaribe S.A. E.S.P. ?hoy en liquidación? indicó que la facturación del impuesto de alumbrado público, que en realidad también es un servicio cuyo costo se recupera mediante el cobro de un tributo, tiene como fundamento normativ:

La Ley 142 de 1994, que en su artículo 148 inciso 2° estableció que no se cobrarían servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos;

La Resolución 043 de 1995, expedida por la CREG, que en su artículo 9 consagró los mecanismos de recaudo a través de convenios con las empresas de servicios públicos;

El Decreto 2424 de 2006, que reguló la prestación del servicio de alumbrado público y en su artículo 9 determinó que los municipios podrían cobrarlo en las facturas de servicios públicos;

El Acuerdo Municipal No. 022 de 1989 del municipio de Polonuevo, que consagró que el impuesto de alumbrado público sería cobrado mensualmente por Electricaribe S.A. E.S.P. ?hoy en liquidación?, quien lo facturaría en la cuenta del servicio de energía eléctrica;

El convenio de recaudo celebrado el treinta (30) de junio de dos mil cinco (2005), en cuya cláusula 2° se pactó que tanto la tasa de servicios públicos y de seguridad ciudadana como el impuesto de alumbrado público serían cobrados dentro de la facturación mensual; y

El contrato de prestación del servicio público de distribución y/o comercialización de energía eléctrica adoptado por esa E.S.P. (contrato de condiciones uniformes), que en la cláusula 30 determinó el contenido mínimo de las facturas, donde se estipuló el valor de los impuestos asociados al consumo y los demás cargos autorizados por la CREG.

Además, sobre los dos antecedentes jurisprudenciales citados en la demanda para sustentar la alegada improcedencia del cobro indicó que, de un lado, el tema analizado en la sentencia del cinco (5) de agosto de dos mil cuatro (2004 no guarda relación con el supuesto que aquí se plantea, pues lo que allí se estudió fue el cobro de un tributo del Fondo del Deporte en la factura del servicio de telefonía fija ?asuntos que evidentemente no guardaban conexidad entre sí?, y, del otro, que en la sentencia del cuatro (4) de agosto de dos mil seis (2006 no se consideró el contenido del artículo 9 del Decreto 2424 de 2006 que, como atrás se indicó, determinó que los municipios sí pueden cobrar el impuesto de alumbrado público en la factura de servicios públicos.

Finalmente, la Asociación de Municipios del Atlántico – ASOATLANTICO afirmó que la Resolución CREG No. 043 de 1995 estableció que los municipios están facultados para celebrar contratos o convenios para la prestación del servicio de alumbrado público y que su facturación puede hacerse por medio de la empresa distribuidora o comercializadora de energía eléctrica. En el mismo sentido, resaltó que mediante Resolución No. 006 del 14 de mayo de 2003 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios permitió realizar el cobro del impuesto de alumbrado a través de las facturas del servicio público de energía sin requerirse cupón separad y que el Consejo de Estado también ha avalado ese cobro.

1.1.3. El nueve (9) de octubre de dos mil nueve (2009) se corrió traslado común a las partes para alegar de conclusió, oportunidad en la que intervinieron el actor popular y la empresa de servicios públicos accionada.

Así, además de reiterar los argumentos de la demanda, la parte actora expuso que la Resolución No. 043 de 1995 de la CREG y el Decreto 2424 de 2006, entre otros, resultan inaplicables frente a la Constitución Política y la ley, teniendo en cuenta que la Ley 142 de 1994 en su artículo 148 expresamente estableció que no se cobrarían servicios no prestados, tarifas ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, lo cual fue confirmado por los Decretos 2223 de 1996 y 828 de 200. En ese sentido como, en criterio del demandante, el alumbrado público no es un servicio suministrado por la empresa Electricaribe S.A. E.S.P. en liquidación, no tiene fundamento su cobro.

Por su parte, la empresa Electricaribe S.A. E.S.P. en liquidación insistió en los argumentos expuestos en la contestación, resaltando que el cobro controvertido es lega.

1.2. La sentencia de primera instancia

Mediante sentencia de diecisiete (17) de febrero de dos mil diez (2010) el Juzgado Cuarto Administrativo de Barranquilla negó las pretensiones de la demand, por considerar que, de conformidad con la Resolución 043 de 1995 de la CREG y el Decreto 2424 de 2006, las entidades territoriales están autorizadas para celebrar convenios con las empresas prestadoras de servicios públicos de energía para que, con su infraestructura y sistema de facturación, realicen el cobro del alumbrado público en la factura de energí.

1.3. La apelación

La parte actora interpuso recurso de apelació, que fue concedido el ocho (8) de abril de dos mil diez (2010 y admitido el seis (6) de mayo de ese mismo añ.

Para el actor popular, el a quo no tuvo en cuenta los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estad, según los cuales no les está permitido a las empresas de servicios públicos domiciliarios incluir en sus facturas conceptos diferentes al servicio que prestan, a pesar de que su cobro estuviera autorizado legalmente. Además, insistió en que las normas en las cuales se pretende justificar el cobro del impuesto de alumbrado público son inaplicables por contrariar disposiciones de orden superior y de carácter especial.

1.4. La sentencia de segunda instancia

El diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010), el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia de segunda instancia confirmando la decisión del a qu.

De acuerdo con el Tribunal, a partir de la Resolución No. 043 de 1995 es claro que el alumbrado público ?que de conformidad con el Decreto 2424 de 2006, es un servicio público no domiciliario? está a cargo del municipio y forma parte del Sistema Interconectado Nacional, compartiendo con el servicio de energía eléctrica el mismo sistema de transmisión nacional y de distribución. De ahí que los municipios estén habilitados para celebrar convenios con las E.S.P. con la finalidad de que los cobros se efectúen directamente a los usuarios, a través de la infraestructura de las empresas distribuidoras.

Para el caso concreto, el ad quem resaltó que mediante el Acuerdo No. 034 de 10 de septiembre de 2005 del Concejo Municipal de Polonuevo se autorizó al alcalde para celebrar el convenio interadministrativo y ceder la renta del impuesto de alumbrado público a la Asociación de Municipios del Departamento del Atlántico – ASOATLANTICO y que, con fundamento en él, se suscribió entonces el convenio interadministrativo de catorce (14) de septiembre de dos mil cinco (2005).

Por lo anterior, el Tribunal concluyó que tanto la facultad impositiva para financiar el servicio de alumbrado público a través de un impuesto como la posibilidad de celebrar convenios con las empresas de servicios públicos para su cobro, tienen respaldo constitucional y legal, de manera en este caso no se presentó vulneración de derecho colectivo alguno.

2. La solicitud de revisión eventual

Mediante escrito de once (11) de agosto de dos mil diez (2010), el señor Vargas Sánchez solicitó la revisión eventual de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el diecisiete (17) de junio de ese mismo añ.

De acuerdo con el peticionario, resulta necesario unificar la jurisprudencia respecto al tema del cobro del impuesto de alumbrado público dentro de las facturas de servicios públicos domiciliarios, máxime cuando, a su juicio, en el caso concreto las accionadas han desconocido la ley y la jurisprudencia, dando aplicación preferente a la Resolución No. 043 de 1995 y a los Acuerdos del Concejo Municipal.

En su criterio, las decisiones del Consejo de Estado que resultan discordantes y que exigen la adopción de una decisión unificada son específicamente:

La sentencia de dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006), proferida por la Sección Tercera, en la que, en su entender, se dio luz verde a las empresas de servicios públicos domiciliarios para que cobraran a los usuarios el impuesto de alumbrado público, [radicado 17001-23-31-000-2004-00237-01 (AP)]; y

La sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil seis (2006), en la que la Sección Quinta estableció que las empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden incluir en las facturas conceptos diferentes a los pactados en los contratos de condiciones uniformes, a pesar de que existan otros derechos cuyo cobro esté legalmente autorizado [radicado 68001-23-15-000-2004-02394-01 (AC)].

En su escrito el actor también pretendió el pago del incentivo equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv).

3. Trámite de la solicitud

3.1. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante auto del seis (6) de septiembre de dos mil diez (2010), remitió el expediente al Consejo de Estado para que se surtiera el trámite del mecanismo de revisión eventua.

3.2. Mediante auto del seis (6) de diciembre de dos mil diez (2010, la Sección Tercera del Consejo de Estado dispuso seleccionar para revisión el presente asunto, al advertir que “en efecto, el tratamiento que se le ha otorgado a dicho tema no ha sido uniforme, puesto que existen providencias como aquella dictada el 4 de agosto de 2006, dentro de una acción de cumplimiento, con ponencia del doctor Filemón Jiménez Ochoa y número de radicación 68001-23-15-000-2004-02394-01 en la cual de forma categórica se prohíbe el cobro del impuesto de alumbrado público a través de la factura de recaudo de las tarifas correspondientes a la prestación del servicio público domiciliario de energía, mientras que hay otras en las cuales, por el contrario y bajo ciertos condicionamientos, sí se ha considerado posible adelantar dicho cobro, tal como lo recoge el fallo proferido el 16 de febrero de 2006, con ponencia del señor Consejero Ramiro Saavedra Becerra, dentro de la acción popular con número de radicación 17001-23-31-000-2004-00237-01 (AP)”.

En consecuencia, resolvió seleccionar para revisión la sentencia de diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010) proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

1. CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Sala Especial de Decisión No. 16 es competente para tramitar y decidir la presente solicitud de revisión eventual, en los términos del artículo 36A de la Ley 270 de 1996, así como del parágrafo 1º del artículo 13 y el numeral 4° del artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019 ?Reglamento Interno de la Corporación

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2. Problema jurídico

Conforme con lo anteriormente expuesto, atañe a la Sala Especial de Decisión N° 16, de acuerdo con la providencia de selección proferida por la Sección Tercera de esta Corporación, determinar si debe unificarse la jurisprudencia en torno a la procedencia del cobro del impuesto de alumbrado público por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios a través de las facturas correspondientes. Establecido lo anterior, deberá analizarse si resulta del caso revocar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico en la presente causa.

Para estos efectos, la Sala planteará algunas generalidades sobre el mecanismo de revisión eventual en materia de acciones populares para luego detenerse en la revisión de la posición adoptada en la jurisprudencia respecto del cobro del impuesto de alumbrado público.

3. Generalidades del mecanismo de revisión eventual

El artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 estableció el mecanismo de revisión eventual de los pronunciamientos que disponen la finalización o el archivo de los procesos sobre acciones populares y de grupo, adicionando un artículo a la Ley 270 de 1996, en los siguientes términos:

“ARTICULO 11. Apruébese como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto:

“Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia.

La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” (Subraya y resaltado fuera del texto).

Como se observa, este mecanismo tiene como único objetivo unificar jurisprudencia, de manera que esta Corporación se encuentra facultada para seleccionar o no las providencias, autos o sentencias que finalicen el proceso, con el fin de que se apliquen las mismas directrices en casos que compartan iguales supuestos facticos y jurídicos. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-713 de 2008, al revisar el proyecto de ley estatutaria No. 023/06 Senado y N° 286/07 Cámar, “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”, precisó que “[l]a facultad de revisión eventual por parte del Consejo de Estado es compatible con la condición de ese órgano como Tribunal Supremo de la jurisdicción contencioso administrativa, reconocida en el artículo 237-1 de la Carta Política. En efecto, su condición de Tribunal Supremo se proyecta, en esencia, desde una perspectiva de orden sistémico para integrar y unificar la jurisprudencia en lo que concierne a dicha jurisdicción, en el marco de la Constitución y la ley (…)”.

Con este mecanismo, como lo ha reconocido esta Corporación, se garantizan los principios de igualdad, seguridad, estabilidad jurídica, confianza legítima, buena fe, unidad del derecho y publicidad de la actividad judicial para lograr una adecuada administración de justicia y la vigencia de un orden justo, así como también se evitan criterios contradictorios respecto de un mismo tem.

En todo caso, es de advertir que la petición de revisión eventual no puede utilizarse como una tercera instancia para controvertir los argumentos que sustentaron la decisión objeto de la solicitud, ni para reabrir el debate probatorio que se concluyó en las instancia.

4. Análisis del asunto cuya unificación se solicita

4.1. Como se indicó en el acápite de antecedentes de esta providencia, en este caso el actor popular solicitó la unificación que, según afirmó, se hace necesaria en tanto existen dos posiciones jurisprudenciales frente a la posibilidad de que los municipios y distritos cobren el denominado impuesto de alumbrado público en las facturas de servicios públicos domiciliarios.

De acuerdo con el actor, se trata, de un lado, de la sentencia proferida por la Sección Tercera de esta Corporación el dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006), radicación 17001 23 31 000 2004 00237 01 (AP), en la que se indicó que las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica sí podían recaudar legalmente el valor del impuesto de alumbrado público, siempre que el tributo hubiera sido impuesto por un acuerdo municipal y se hubiera celebrado un convenio con la entidad territorial para ese propósito, y, del otro, de lo dicho por la Sección Quinta en sentencia del cuatro (4) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 68001 23 15 000 2004 02394 01 (AC), relacionado con la falta de autorización legal para efectuar ese cobro, pues si bien existe conexidad entre el servicio de energía eléctrica destinado al alumbrado público y el servicio de energía eléctrica domiciliaria, no la hay entre esta última y el impuesto para financiar la primera, ya que una corresponde al cobro de un servicio prestado y la otra al ejercicio del poder impositivo del Estado.

Pues bien, al respecto, lo primero que advierte esta Sala es que, con base en ese mismo argumento de la imposibilidad legal de cobrar el impuesto de alumbrado público en las facturas del servicio de energía eléctrica, el demandante ha promovido numerosas acciones populares y solicitudes de revisión eventual ante esta Corporación, alegando la necesidad de unificar la jurisprudencia en torno a este asunt. En relación con estas últimas, algunas de esas solicitudes fueron en su momento desestimada– y las que fueron seleccionadas, además de la analizada en este expediente, no dieron lugar a la expedición de sentencias de unificación, pues al analizar el tema el Consejo de Estado concluyó que no existía contradicción alguna en la jurisprudencia de la Corporación que así lo demandara.

Así, la Sección Tercera del Consejo de Estado seleccionó para revisión la acción popular de radicación 47001-33-31-006-2007-00237-01 (AP)REV, promovida por el señor Juan Carlos Vargas Sánchez contra Electricaribe S.A. E.S.P. hoy en liquidación y el municipio de San Sebastián de Buenavista, Magdalena, con el mismo objeto indicado para esta causa. Sin embargo, al momento de adoptar la sentencia correspondiente la Sala Especial No. 12 concluyó que “en la actualidad hay posición pacífica respecto a la posibilidad de que los municipios y distritos cobren dicho servicio a través de las empresas de servicios públicos domiciliarios, aspecto que también se encuentra contemplado en la Ley”, en particular, a partir de la expedición del Decreto 2424 de 200.

Y a esa misma conclusión llegó la Sala Especial de Decisión No. 10 al decidir el mecanismo de revisión eventual formulado dentro de la acción popular promovida por Vargas Sánchez contra Electricaribe S.A. E.S.P. hoy en liquidación y el municipio de Aracataca, Magdalena, al advertir que “no habría lugar a unificar el tema, pues con ocasión de la expedición del Decreto 2426 de 2006, la posición ha sido pacífica en torno a la posibilidad de cobrar el impuesto de alumbrado público a través de la factura de servicios públicos domiciliarios.

Analizado este asunto, esta Sala encuentra que, en efecto, hay una posición pacífica en la jurisprudencia respecto a la posibilidad de que los municipios y distritos cobren el alumbrado público a través de las empresas de servicios públicos domiciliarios, conclusión que se apoya en la regulación legal y reglamentaria que rige la materia.

En efecto, la Constitución Política en su artículo 365 estableció que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.

Con fundamento en ese mandato, el legislador expidió las Leyes 142 de 1994 ?que regula los servicios públicos domiciliarios, las actividades que realizan las personas prestadoras de los mismos, las actividades complementarias y otros servicios públicos previstos en normas especiales?, y 143 de ese mismo año, que establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional; estas normas, en sus artículos 74.

 y 2

 respectivamente y en su orden, autorizaron a la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- para regular la prestación de los servicios de distribución y comercialización de energía eléctrica.

En virtud de dicha autorización legal, la CREG expidió la Resolución No. 043 del 23 de octubre de 199, que estableció que el servicio de alumbrado público es aquél “consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales”, y en cuyos artículos 6° y 9° dispuso que la empresa distribuidora o comercializadora facturaría mensual o bimestralmente el servicio de alumbrado público al municipio, de acuerdo con el sistema de facturación que tuviera autorizado, y que los municipios podrían celebrar convenios con las empresas de servicios públicos, con el fin de que los cobros se efectuaran directamente a los usuarios, mediante la utilización de la infraestructura de la empresas distribuidora.

Posteriormente se profirió el Decreto 2424 del 18 de julio de 200, que en su artículo 9 estableció expresamente que “[l]os municipios o distritos que hayan establecido el impuesto de alumbrado público podrán cobrarlo en las facturas de los servicios públicos, únicamente cuanto este equivalga al valor del costo en que incurre por la prestación del mismo. La remuneración de los prestadores del servicio de alumbrado público deberá estar basada en costos eficientes y podrá pagarse con cargo al impuesto sobre el servicio de alumbrado público que fijen los municipios o distritos”.

Esa habilitación, que hasta ese momento exigía de la celebración de un convenio o acuerdo entre el municipio o el distrito y la empresa de servicios públicos domiciliarios, cambió con la expedición de la Ley 1819 de 201––, en cuyo artículo 352 se dispuso expresamente que “[e]l recaudo del impuesto de alumbrado público lo hará el Municipio o Distrito o Comercializador de energía y podrá realizarse mediante las facturas de servicios públicos domiciliarios. Las empresas comercializadoras de energía podrán actuar como agentes recaudadores del impuesto, dentro de la factura de energía y transferirán el recurso al prestador correspondiente, autorizado por el Municipio o Distrito, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al de su recaudo. Durante este lapso de tiempo, se pronunciará la interventoría a cargo del Municipio o Distrito, o la entidad municipal o Distrital a fin del sector, sin perjuicio de la realización del giro correspondiente ni de la continuidad en la prestación del servicio. El Municipio o Distrito reglamentará el régimen sancionatorio aplicable para la evasión de los contribuyentes. El servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste”.

Como se advierte de las normas atrás señaladas, invariablemente la legislación ha permitido que las empresas de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica puedan facturar y cobrar el impuesto de alumbrado público en las facturas, presentando variaciones en la exigencia de acuerdos previos con las empresas respectivas. De ahí que, de antaño, el Consejo de Estado también hubiera reconocido esa facultad en sus diferentes pronunciamientos.

Así, por ejemplo, en sentencia del diecinueve (19) de julio de dos mil uno (2001), la Sección Cuarta, al decidir la acción popular promovida por la Defensoría del Pueblo – Regional Santander contra el Municipio de Bucaramanga y el Concejo Municipal de Bucaramanga, por el cobro del impuesto del servicio de alumbrado público en la factura de energía pública domiciliaria de quienes vivían en Bucaramanga, señaló que ese cobro no era ilegal en tanto el acuerdo municipal de dicho ente territorial así lo establecía, acuerdo que gozaba de presunción de legalida.

En el mismo sentido, la Sección Primera, en decisión del primero (1) de julio de dos mil cuatro (2004), proferida también dentro de una acción popular, sostuvo que con fundamento en lo dicho en las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 y en la Resolución 043 de 1995 de la CREG, era posible cobrar a los usuarios del servicio de energía eléctrica a través de la factura respectiv.

Y, bajo la misma perspectiva, la Sección Tercera de esta Corporación, en providencia del dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006), señaló que el cobro de alumbrado público sí podía efectuarse a través de la factura del servicio público domiciliario de energía eléctrica, siempre y cuando existiera un contrato o convenio entre el ente territorial y la empresa distribuidora o comercializadora, previa autorización del concejo municipal o distrital, según el cas.

Sin embargo, el cuatro (4) de agosto de dos mil seis (2006 se profirió una providencia que dio lugar a que la Sala considerara, en su momento, que podía existir una contradicción jurisprudencial que hacía procedente la selección de estos asuntos para revisión. Se trata de la sentencia expedida por la Sección Quinta, en el marco de una acción de cumplimiento, en la que se afirmó que no era permitido cobrar en las facturas del servicio de energía eléctrica lo correspondiente al impuesto de alumbrado público, basándose en los artículos 146 y 148 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 8 del Decreto 2223 de 1996, en donde se estableció la prohibición de efectuar cobros distintos a las tarifas por concepto de la prestación de servicios públicos domiciliarios aunque existieran derechos o conceptos cuyo cobro estuviera fundamentado en otras normas de carácter legal. Se advierte que en esa providencia no se incluyeron consideraciones relacionadas con el alcance del Decreto 2424 de 18 de julio de 2006, norma que, para la fecha en que se profirió la sentencia, había sido muy recientemente expedida.

La decisión en comento, como se anotó, fue proferida al resolver una acción de cumplimiento, proceso que tiene un marco diferente al planteado por las acciones populares, pues en este último el análisis de los problemas jurídicos se aborda desde la perspectiva de la protección de derechos e intereses colectivos.

Ese aspecto resulta relevante en tanto el Consejo de Estado ha considerado que el mecanismo de revisión eventual solo procede cuando exista la necesidad de unificar jurisprudencia “en el tratamiento o protección de derechos colectivos, circunscritos a las acciones populares o de grupo, lo que de entrada excluiría la posibilidad de proceder con una decisión de unificación para armonizar decisiones que no han sido adoptadas en el ámbito de esos asunto. Sin embargo, aun si se considerara que, con independencia de esta circunstancia, una decisión de unificación en este tema podría involucrar la definición y protección de un derecho colectivo ?lo que, eventualmente, podría hacer procedente la revisión?, la Sala encuentra que, en todo caso, no habría lugar a unificar la jurisprudencia sobre este asunto, pues, como atrás se anotó, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica en la consideración de que es posible cobrar el impuesto de alumbrado público a través de las facturas del servicio público domiciliario de energía, en particular a partir de la expedición del Decreto 2424 de 200.

Por lo demás, los pronunciamientos de la Corte Constitucional han apoyado también esta postura de forma invariable, avalando el ejercicio de la facultad de cobrar ese impuesto en las facturas del servicio de energía eléctrica.

Así, cabe resaltar lo dicho por esa Corporación en la sentencia C-035 de 2003, en la cual  se precisó que si bien el servicio de alumbrado público no es domiciliario, sí tiene una evidente conexión con el de energía eléctrica, toda vez que sus actividades complementarias son inescindibles de aquél, en ambos servicios se ejecutan y comparten las mismas actividades de generación, transmisión, interconexión y distribución de energía eléctrica y existe un punto de convergencia que consiste en la unidad existente en relación con su cobro y pago, variando simplemente la destinación de la energía.

Adicionalmente, bajo esa misma premisa y de forma más reciente, en la sentencia C-088 de 2018 la Corte Constitucional estableció que, con fundamento en la Ley 1819 de 2016, las empresas de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica podían cobrar este impuesto en sus facturas –como agentes retenedores– para lograr la eficiencia tributaria y el óptimo recaudo de las cargas fiscales, logrando materializar dos principios i) el de economía de los tributos, para que el recaudo se hiciera con el menor costo administrativo posible y, ii) el de comodidad, de acuerdo con el cual, toda contribución debía ser recaudada en la época y forma que más convenga al contribuyente.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que no hay lugar a estimar la pretensión de unificación jurisprudencial, pues la posición de la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica en torno a la posibilidad de realizar el cobro del servicio de alumbrado público mediante la factura del servicio público domiciliario de energía, tal y como se advierte de la revisión del régimen legal y reglamentario que rige la materia.

Establecido lo anterior, y en relación con el caso concreto, debe concluirse que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010) se ajusta a los parámetros jurisprudenciales sentados por esta Corporación en materia de cobro de alumbrado público en las facturas de energía, pues el ad quem avaló la actuación de las demandadas al verificar: i) la existencia de un acuerdo municipal que permitía ese cobro, ii) el contrato celebrado el treinta (30) de junio de dos mil cinco (2005) entre Electricaribe S.A. E.S.P. en liquidación y ASOATLANTICO para el suministro de energía eléctrica, y iii) el convenio interadministrativo de catorce (14) de septiembre de dos mil cinco (2005) suscrito entre la Alcaldía y ASOATLANTICO para el desarrollo, operación y mantenimiento del sistema de alumbrado, todo lo cual, para la época, resultaba necesario para considerar procedente la facturación y recaudo del impuesto en cuestión.

Por último, y frente a la solicitud de reconocimiento del incentivo solicitado por el actor popular como consecuencia de sus gestiones judiciales, la Sala debe indicar que mediante sentencia de tres (3) de septiembre de dos mil trece (2013) el Pleno del Consejo de Estado decidió unificar la jurisprudencia y acoger la posición de no reconocer el incentivo económico para este tipo de procesos ?incluso en aquellos iniciados antes de la expedición de la ley 1425 de 2010 que derogó expresamente el artículo que preveía el reconocimiento de incentivos para los actores populares?, pues “por virtud de la decisión del Legislador, el incentivo económico desapareció del ordenamiento jurídico y, con ello, la posibilidad legal de seguir reconociéndolo dentro de las decisiones judiciales en aquellos asuntos iniciados antes de la promulgación de la Ley 1425, al margen de si los preceptos legales que preveían tal premio a favor del actor popular correspondían, o no, a normas de naturaleza sustantiva o procesal. En ese sentido, no hay lugar a acceder a esta solicitud.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena del Consejo de Estado, actuando a través de la Sala Especial de Decisión No. 16, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPRÓSPERA la solicitud de revisión eventual de la acción popular formulada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010), por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta decisión, por Secretaría General ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones pertinentes, y devuélvase el proceso radicado bajo el número 08001-33-31-004-2007-00022-01 al Tribunal Administrativo del Atlántico para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

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