CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA ^- SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinticinco (2025)

Radicación: ^{05001-23-33-000-2018-00887-01} (72.354)

Actor: ^Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

Demandado: ^ISAGEN S.A. E.S.P.

Referencia: ^Reparación directa

Temas: ACTIO IN REM VERSO – Pretensión que encuentra razón de ser en motivos de justicia y equidad, en tanto rechaza que un patrimonio se acreciente a expensas de otro, sin que medie una causa justa que lo respalde / MEDIO DE CONTROL PROCEDENTE – REPARACIÓN DIRECTA – Conforme a la postura unificada de esta Corporación, en materia contencioso administrativa, este es el medio de control por medio del cual se debe ventilar la pretensión de compensación en aquellos casos en los que se alegue la configuración de un enriquecimiento sin justa causa / METODOLOGÍA DE EXCLUSIÓN SUCESIVA - Adoptada en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado - Tiene como propósito verificar la inexistencia de una fuente formal de obligaciones que justifique el desplazamiento patrimonial por cuyo restablecimiento se demanda.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Se aduce que la demandada se enriqueció sin justa causa con ocasión de las inversiones efectuadas por EPM para poner en funcionamiento un sistema de bombeo destinado a permitir la evacuación de aguas desde la Central Hidroeléctrica Guatapé, con el fin de garantizar la operación del Sistema Interconectado Nacional.

 ?SENTENCIA IMPUGNADA

^1. Corresponde a la decisión proferida el 30 de septiembre de 2024, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión, negó las pretensiones de la demanda presentada el 24 de abril de 2018 ¹ por Empresas Públicas de Medellín E.S.P.² –en adelante EPM– contra ISAGEN S.A. E.S.P.³ –en adelante ISAGEN–, con el fin de que se declare que esta última se enriqueció sin justa causa con ocasión de los gastos en que incurrió la demandante para el descargue del agua del embalse de El Peñol - Guatapé, lo que permitió la generación de energía en las centrales operadas por ISAGEN. A título de compensación solicitó

1 SAMAI: Expediente digital, cuaderno 1, página 1.

2 Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden municipal, perteneciente al Distrito de Medellín, 100% pública.

3 Empresa de servicios públicos privada, constituida como sociedad anónima, de carácter comercial, sometida al régimen jurídico establecido en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios. https://www.isagen.com.co/documents/20123/34941/estatutos-sociales.pdf

el pago de la suma de $5.054'583.490, que corresponde a lo invertido para tal efecto, más los intereses que se generen hasta el momento en que se efectúe el pago.

^2. Los fundamentos de hecho y de derecho sobre los que el Tribunal se pronunció fueron los siguientes.

Hechos

^3. En 2016, EPM realizó varias inversiones para la adquisición de motobombas, tuberías, combustible -entre otros-, para el correcto funcionamiento del sistema de bombeo de la Central Hidroeléctrica Guatapé, con el propósito de extraer agua del embalse El Peñol y descargarla para alimentar las centrales aguas abajo.

^4. Las inversiones realizadas, posibilitaron la descarga del agua y la generación de energía en un período de riesgo de desabastecimiento de la demanda por el fenómeno de "El Niño", lo que generó un beneficio económico a favor de ISAGEN, pues producto de ese descargue pudo producir energía en dos de sus centrales, esto es, Jaguas y San Carlos.

^5. EPM le solicitó a ISAGEN que participara de los costos en que incurrió para la implementación del sistema de bombeo, dado el beneficio económico que para ella implicó; sin embargo, esta última se negó a acceder a dicha solicitud, al considerar que no tenía cómo justificar una participación en esos gastos.

Fundamento de derecho

^6. La parte actora indicó que existió una ventaja patrimonial para ISAGEN, representada en los valores que ingresaron a su patrimonio por cuenta de la generación de energía en las centrales Jaguas y San Carlos, así como un correlativo menoscabo para ella, consistente en los valores que sufragó para la compra de equipos, instalación y funcionamiento del bombeo para evitar un racionamiento de energía, circunstancia que se enmarcaba en la figura jurídica de la actio in rem verso, pues no contaba con ningún otro tipo de acción para perseguir el reembolso de tales costos, al tiempo que no soslayó ninguna norma de orden público⁴.

La defensa

^7. ISAGEN se opuso a las pretensiones. Explicó que las mencionadas centrales hidroeléctricas no eran aisladas ni autónomas, sino que hacían parte de la cadena hidráulica del oriente antioqueño "Nare – Guatapé" y EPM, como agente generador, tenía el deber de cumplir las exigencias técnicas para el funcionamiento y el mantenimiento adecuado de sus equipos en beneficio de todo el sistema. Indicó que en condiciones normales, el agua turbinada –generada– por la demandante en su central El Peñol - Guatapé no llega a la de Jaguas; no obstante, un incendio ocurrido el 15 de febrero de 2016 en aquella instalación –atribuible a la conducta culposa de EPM, de acuerdo con las investigaciones adelantadas por los entes de control–, dejó indisponible la generación de energía durante varios meses.

4 SAMAI: Expediente digital, cuaderno 1, páginas 1 a 11 (demanda) y 379 a 382 (reforma).

^8. En ese sentido, sostuvo que el bombeo de agua realizado por EPM por el vertedero de la Central Hidroeléctrica Guatapé para que ésta llegara al embalse de San Lorenzo –central Jaguas– no tuvo finalidad distinta a la de mitigar las afectaciones causadas al sistema y a las centrales ubicadas aguas abajo (incluida la de Playas de propiedad de EPM), por el evento presentado el 15 de febrero de 2016, de modo que resultaba improcedente la pretensión de enriquecimiento sin causa para solicitar los costos en que incurrió por su propia negligencia, máxime cuando, contrario a "enriquecerse", ISAGEN sufrió perjuicios por la indisponibilidad en aquella central5.

^{9.  Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones que denominó:} (i) ^prohibición legal de sacar provecho de su propia culpa; (ii) ^ausencia de los elementos para configurar un enriquecimiento sin causa e, (iii) ^innominada6.

^10. Concluida la etapa probatoria⁷, en sus alegatos de conclusión, la parte actora insistió en que ISAGEN se enriqueció al generar energía con el agua bombeada por ella, la cual nunca habría llegado naturalmente a sus centrales debido al nivel del embalse y las condiciones del fenómeno de "El Niño". Señaló que la decisión de adoptar tales medidas obedeció a las solicitudes y órdenes prescritas por el Gobierno Nacional, dado el riesgo de cortes programados por la escasez del recurso hídrico y no, como lo afirmó la demandada, por el incendio ocurrido el 15 de febrero de 2016⁸.

^11. Por su parte, ISAGEN aseguró que de no haber ocurrido el incendio en la Central Hidroeléctrica Guatapé, la demandante no se hubiese visto compelida a realizar el bombeo cuya inversión infundadamente reclama, circunstancia que se

5 Señaló que en el Tribunal Administrativo de Antioquia cursa una demanda de reparación directa instaurada por ISAGEN en contra de EPM, por los perjuicios ocasionados con ocasión del incendio ocurrido el 15 de febrero de 2016, en la Central Hidroeléctrica de Guatapé, radicada bajo número 05001233300020180072800.

6 SAMAI: Expediente digital, cuaderno 1, págs. 180 a 196 (contestación demanda) y cuaderno 2, págs. 5 a 9.

7 En la audiencia inicial celebrada el 29 de noviembre de 2019 (SAMAI: Expediente digital, cuaderno 2, páginas ²⁷² a 278), el a quo incorporó como prueba los siguientes documentos: 1. ^Copia del oficio ISAGEN E2016-018158 del 14 de diciembre de 2016. 2. ^{Certificado de existencia y representación legal de ISAGEN.} 3. ^{Informe de los costos del bombeo con los correspondientes anexos.} 4. ^{Certificación de agotamiento del requisito de procedibilidad expedida por la Procuraduría 112 Judicial.} 5^{. Copia del pliego de cargos formulado por la Superintendencia} de Servicios Públicos Domiciliarios contra EPM del 6 de julio de 2016. 6. ^Documentos enviados por la Contraloría en respuesta a un derecho de petición de solicitud de información sobre el incendio ocurrido el ^{15 de febrero de 2016}. 7. ^{Escrito del 21 de marzo de 2018, enviado por EPM como respuesta al derecho de} petición radicado por ISAGEN en la Contraloría, en la que EPM manifestó que no puede entregar la ^{documentación solicitada.} 8. ^{Solicitudes enviadas por EPM a ISAGEN el 7 de} marzo y 4 de noviembre de 2016.

9. ^Respuesta emitida por ISAGEN el 14 de diciembre de 2016. 10. ^Copia de la declaratoria de urgencia manifiesta que habilitó. 11. ^{Copia del derecho de petición presentado por EPM a ISAGEN y la respectiva respuesta.} 12. ^{Copia de la concesión de aguas de la Central Guatapé.} 13^{. CD contentivo del cálculo de la} "cantidad agua bombeada, la cantidad de energía generada y la estimación de los ingresos obtenidos por cuenta de la ^{generación, junto con el correo remisorio de la información.} 14. ^{Copia de los estudios realizados por INDUCOR} para la determinación de vida útil remanente practicada a los cables ubicados en la Central Guatapé en los años

^{2007 y 2013}. 15. ^{Copia de la inscripción en el banco de proyectos del grupo empresarial EPM del proyecto modernización} de equipos de la Central Guatapé. 16. ^Reportes en el Sistema Nacional de Consignaciones de XM

^S.A. E.S.P. 17. ^Copia del procedimiento comunicaciones sistema Trunking de EPM. Prueba trasladada^: dictamen pericial elaborado por la señora Carmenza Chahín por solicitud de EPM en el expediente: ^{05001233300020180072800.} Dictamen pericial: ^aportado en la contestación de la demanda, elaborado por lEB Ingeniería Especializada. Requerimientos^{: a ISAGEN para que absuelva las preguntas de un cuestionario} formulado por EPM y a esta última para que absuelva un cuestionario formulado en la contestación de la demanda. Exhibición de documentos^: a cargo de EPM, relacionados con la decisión de hacer bombeos de agua desde el vertedero de la Central Guatapé. Testimonios: ^{Carlos Enrique Arias Jiménez, Dairo de Jesús Rodríguez} Montoya, Carlos Mario Restrepo Sánchez y Juan Felipe Jaramillo Arenas.

8 SAMAI: Expediente digital, "54AlegatoEPM".

encontraba acreditada con el testimonio del señor Dairo de Jesús Rodríguez Montoya y la solicitud del 7 de marzo de 2016, realizada por el Gerente General de EPM a la demandada. Agregó que, de acuerdo con las afirmaciones realizadas por la actora, el sistema de bombeo fue considerado como un "alivio al lucro cesante" que cubrió la aseguradora, lo que demostraba que actuó en interés propio para mitigar las afectaciones al Sistema Interconectado Nacional.

^12. En su concepto, el Ministerio Público sostuvo que EPM no demostró la procedencia excepcional de la actio in rem verso, ni la ausencia de causa jurídica necesaria para la prosperidad de la pretensión, pues las medidas adoptadas se tradujeron en el cumplimiento de sus obligaciones como prestadora de un servicio público esencial9.

La decisión de primera instancia

^13. Al resolver la controversia, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda, por considerar que la parte actora no demostró los supuestos definidos por la jurisprudencia para la procedencia del reconocimiento de una compensación a través de la actio in rem verso.

^14. En ese sentido, consideró que las inversiones y gastos en que incurrió EPM para poner en funcionamiento el sistema de bombeo en la Central Hidroeléctrica Guatapé, fueron necesarios para subsanar las consecuencias del incidente (incendio) ocurrido el 15 de febrero de 2016 por el actuar imprudente de EPM y la contingencia del fenómeno de "El Niño". Por lo anterior, ISAGEN no tuvo relación con la indisponibilidad de dicha central, a lo que agregó que esta institución jurídica no tenía como propósito proteger a quien se ve disminuido en su patrimonio por cumplir un acto en interés propio, como sucedió en este caso.

^15. Precisó que la solución técnica adoptada por EPM se hizo en cumplimiento de un deber legal y bajo la premisa de responsabilidad ante el daño ocurrido en una central de su propiedad, por lo que cualquier eventual beneficio o provecho que hubiese obtenido ISAGEN, el cual tampoco se probó, era indirecto o por rebote, pero no como lo pretendía plantear la demandante, por un traslado patrimonial injustificado¹⁰.

 EL RECURSO INTERPUESTO

^16. En su apelación, la parte actora cuestionó los fundamentos probatorios de la sentencia, para lo cual señaló que el Tribunal asumió que EPM implementó el sistema de bombeo como consecuencia de una obligación a su cargo, afirmación que carecía de soporte normativo y probatorio.

^17. Sostuvo que se incurrió en una indebida valoración probatoria, especialmente, por soportar su decisión en los testimonios de los señores Carlos Mario Restrepo

9 SAMAI: Expediente digital, "51ConceptoMP".

10 SAMAI: Expediente digital, "55SentenciaPrimeraInstancia".

Sánchez y Juan Felipe Jaramillo Arenas, ya que sus declaraciones no eran imparciales, dada su condición de empleados de ISAGEN; además, de que no participaron en las labores de mantenimiento ni hicieron parte de los equipos que investigaron las causas del incendio. En esa medida, aseguró que sus dichos se fundaron únicamente en el contenido de unos actos administrativos emitidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cuya legalidad se encontraba en discusión¹¹.

^18. Añadió que, contrario a lo razonado por el Tribunal, la implementación del sistema de bombeo no fue un "mero acto" en interés propio, pues la adquisición de los equipos se encaminó a evacuar agua del embalse de El Peñol hacia las demás centrales de la cadena hídrica "Nare-Guatapé" mientras se lograba normalizar la operación de la central afectada, con lo que se benefició ISAGEN, dada la generación de energía en Jaguas y San Carlos –centrales de su propiedad–, situación que revelaba la correlación entre dos patrimonios, uno favorecido y otro perjudicado, de ahí que la demandada estuviera llamada a participar de los costos en que incurrió EPM para tal fin¹².

^19. Como no se decretaron pruebas en segunda instancia, no hubo lugar a correr traslado para alegar de conclusión. Sin perjuicio de lo anterior, ISAGEN pidió confirmar el fallo recurrido, en tanto que se encontraba ajustado a los presupuestos normativos y jurisprudenciales aplicables a la figura del enriquecimiento sin causa¹³. A su turno, EPM señaló que la sanción establecida por la Superservicios no podía condicionar la decisión en este proceso y, mucho menos, ser el fundamento de responsabilidad en su contra para negar las pretensiones¹⁴.

^20. El Ministerio Público solicitó confirmar la decisión, por estimar que el caso bajo análisis no se enmarcaba en ninguno de los casos excepcionales previstos por el Consejo de Estado para la procedencia de actio in rem verso, toda vez que las medidas adoptadas por la actora estuvieron soportadas en las obligaciones propias de los generadores y operadores de energía para mantener la oferta y, particularmente, ante la indisponibilidad declarada en su central15.

 ?CONSIDERACIONES DE LA SALA

^21. Surtido el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, y cumplidos los presupuestos procesales correspondientes, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto.

Objeto de la apelación

11 Según adujo, en el proceso radicado bajo número 05001233300020200334300, que cursa en el Tribunal Administrativo de Antioquia.

12 SAMAI: Expediente digital, "57ApelacionEPM".

13 SAMAI: Índice 10.

14 SAMAI: Índice 11.

15 SAMAI: Índice 12.

^22. El debate jurídico en esta instancia se circunscribe a verificar si hubo una indebida valoración probatoria por parte del a quo, en tanto que, según la apelante, las pruebas que militan en el proceso acreditan que la implementación del sistema de bombeo no se redujo a un acto en interés propio ni para cumplimiento de un deber legal sino para afrontar el desabastecimiento de la demanda de energía en el país por el fenómeno de "El Niño", lo cual generó un beneficio económico a favor de la demandada y un empobrecimiento correlativo para su patrimonio.

^23. La Sala anticipa que confirmará la decisión que negó las pretensiones de la demanda.

^24. La pretensión de enriquecimiento sin causa y, en consecuencia, la actio in rem verso¹⁶, entendida bajo la comprensión: "nadie podrá enriquecerse a expensas de otro"¹⁷, encuentra razón de ser en motivos de justicia y equidad, en tanto rechaza que un patrimonio se acreciente a expensas de otro, sin que medie una causa justa que lo respalde.

^25. Los elementos constitutivos del enriquecimiento sin causa, necesarios para la prosperidad de dicha pretensión como fuente autónoma de obligaciones, han sido objeto de análisis por la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia¹⁸ y del Consejo de Estado¹⁹, los cuales se resumen, así:

^Que exista un enriquecimiento, es decir, que el demandado haya obtenido una ventaja patrimonial.

^Que haya un empobrecimiento correlativo.

16 A esta pretensión "le corresponde la vía de la acción de reparación directa (...) puesto que esta acción está prevista precisamente para poder demandar directamente la reparación del daño cuando provenga, entre otros eventos, de un hecho de la administración". Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, expediente: 24.897. Esta postura fue acogida y reiterada en reciente sentencia de unificación. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 31 de julio de 2025, expediente: 57.464. De conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 140 del CPACA: "Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión [se refiere a la de reparación directa] cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública"

¹⁷ Artículo 831 del Código del Comercio".

18 Ha sido pacífica en cuanto a la ocurrencia y regulación de dicha institución y los elementos configurativos de esta figura. Cita de la sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 7 de junio de 2002, expediente: 7360, en la que se indicó: "Dicha jurisprudencia ha sido reiterada en múltiples oportunidades como dan cuenta, entre otras, la Gacetas Judiciales XLVIII pág. 130, L pág. 40 y LXXXI pág. 731; y en el mismo sentido, pero especialmente en torno al carácter subsidiario de la acción, en la sentencia No. 124 de 10 de diciembre de 1999 y en la sentencia de 28 de agosto de 2001, expediente 6673".

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 19 de noviembre de 2012, expediente: 24.897 y sentencia de unificación 2025CE-SUJ-3-001, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 31 de julio de 2025, expediente:

57.464. Valga precisar que, dichas sentencias tuvieron por objeto a unificar la jurisprudencia en punto de la procedencia de la pretensión compensatoria derivada del enriquecimiento sin justa causa cuando se han ejecutado actividades sin el respaldo de un contrato, en favor de entidades que deben aplicar el Estatuto General de Contratación Pública (EGCAP), situación distinta a la que ocurre en este caso, pues se trata de dos empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuyo régimen aplicable para sus actos -por regla general- y sus contratos, es el derecho privado. Ley 142 de 1994, Título II, Capítulo I. Para el caso puntual, ambas fungen como empresas generadoras y comercializadoras de energía, cuyo régimen está previsto en la Ley 143 de 1994, la cual en el parágrafo del artículo 8, establece que: "El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado...". Sin perjuicio de lo anterior, en las referidas sentencias, se retoman los elementos configurativos del enriquecimiento sin causa, desarrollados por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, "entre otras, [en] sentencias de 6 de septiembre de 1935; 6 de septiembre de 1940, M.P. Hernán Salamanca; 10 de diciembre de 1999, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo; 11 de enero de 2000, M.P. Manuel Ardila Velásquez; 10 de diciembre de 1999, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo".

^{Que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa} jurídica, esto es, que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasicontrato, un delito o un cuasidelito, como tampoco por una disposición expresa de la ley.

^26. En adición a las anteriores, y aunque más que elementos constitutivos de la figura, de cara a debates suscitados en la frontera con los conflictos de naturaleza contractual, se han relacionado como presupuestos para ejercer la pretensión de ^{restablecimiento del equilibrio patrimonial, que:} (i) ^{el demandante no haya contado} con otro medio o acción para obtener satisfacción por la lesión injusta que le ha sido ^ocasionada, dado el carácter subsidiario y excepcional de la actio in rem verso; y, (ii) que su uso no contravenga una disposición imperativa de la ley.

Ausencia de prueba sobre el empobrecimiento de EPM

^27. En el presente asunto está acreditado que la Cadena Hidráulica "Nare- Guatapé", situada en el oriente antioqueño, está formada por las siguientes centrales hidroeléctricas²⁰:

Guatapé ^(embalse El Peñol - Guatapé), ubicada en el municipio de San Rafael, de propiedad de EPM.

Jaguas ^{(embalse San Lorenzo), ubicada en los municipios de San Rafael,} San Roque, Alejandría, Concepción y Santo Domingo, de propiedad de ISAGEN.

Playas ^{(embalse de los ríos Nare y Guatapé), ubicada en los municipios de} San Rafael y San Carlos, de propiedad de EPM.

San Carlos ^{(embalse Punchiná), ubicada en el municipio de San Carlos, de} propiedad de ISAGEN.

Calderas (embalse Calderas), ubicada en el municipio de San Carlos, de propiedad de ISAGEN.

^28. Cada una de las referidas centrales recibe agua de al menos uno de dos orígenes para generar energía eléctrica: agua proveniente de los ríos y fuentes naturales y/o, agua desembalsada por las otras centrales de la cadena. En el caso particular de la central Guatapé, el agua que desembalsa para generar energía llega hasta los embalses de las demás centrales de la cadena, dado que está situada en la parte alta, conforme se observa en el siguiente diagrama topológico²¹:

20 Información contenida en los escritos presentados por ambas partes y que fue reportada por ISAGEN y EPM al regulador del mercado -CREG-.

21 Estos diagramas fueron incluidos en la contestación de la demanda de ISAGEN y en la contestación de la demanda de reparación directa con radicado 05001233300020180072800, instaurada por ISAGEN contra EPM (la cual fue aportada a este proceso). Esta información se corroboró en la página web de la CREG: https://creg.gov.co/. Circular CREG 063 de 2018, Anexo, página 145 y 302 (información declarada oficialmente por ISAGEN y EPM al regulador del mercado para determinar los flujos hidráulicos entre las centrales).

^29. Da cuenta el expediente –y es un hecho no controvertido– que el 15 de febrero de 2016, en la Central Hidroeléctrica Guatapé se presentó un cortocircuito que generó un incendio en los cables de potencia de dicha central, lo cual dejó indisponible la planta de generación de energía entre el 16 de febrero y el 23 de abril de 2016²². A través de oficio R2016-007226 del 7 de marzo del mismo año²³, el Gerente General de EPM le agradeció a ISAGEN por el apoyo brindado para atender la emergencia presentada, y le informó sobre la alternativa para evacuar agua del embalse El Peñol hacia las centrales aguas abajo de la cadena "Nare – Guatapé", mientras se normalizaba la operación de la central Guatapé; en esta comunicación puso a su consideración participar de los gastos para la implementación del sistema de bombeo, en los siguientes términos literales:

"Deseo expresarle la gratitud de EPM por la solidaridad y apoyo incondicional que usted y su grupo de colaboradores nos han brindado desde el día 15 de febrero cuando ocurrió el incidente en la central Guatapé, como en los días posteriores, el cual ha sido de mucha ayuda para atender diversos asuntos y muy valorado por todo nuestro equipo humano.

"Desde el día del incidente, que implicó la Indisponibilidad total temporal de la central Guatapé, EPM, consciente de la coyuntura que atraviesa el Sistema Interconectado Nacional ²⁴- SIN para poder garantizar la confiabilidad del suministro de energía al país

22 La indisponibilidad total fue hasta el 22 de abril de 2016, pues al día siguiente EPM inició con su restablecimiento parcial, ya que instaló los cables necesarios para conectar 2 unidades; el 4 de mayo de 2016 conectó 2 unidades más; otras 2 unidades fueron conectadas el 15 de junio; y las últimas 2 unidades el 24 de junio de 2016.

23 SAMAI: Expediente digital, cuaderno 1, páginas 372 y 373.

24 Conjunto de instalaciones eléctricas de generación, transmisión y distribución que están conectadas entre sí para suministrar energía. Transportan la energía desde las plantas de generación a las subestaciones de transformación y finalmente al consumidor final. Este sistema está conformado por el STN (Sistema de Transmisión Nacional) y el STR (Sistema de Transmisión Regional). Consultado en: https://www.xm.com.co/transmisi%C3%B3n/redes-sistema-interconectado- nacional#:~:text=Red%E2%80%8Bes%20Sistema%20Interconectado,STN%20y%20el%20STR%E2%80%8B.& text=7:45%20a.%20m.%20a%204:45%20p.%20m.

Ley 143 de 1994. "Artículo 11. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones generales:

debido al efecto del fenómeno El Niño, las limitaciones para que el parque térmico pueda acceder al suministro de gas natural y otras circunstancias, ha venido analizando todas las opciones que permitan evacuar agua del embalse de El Peñol hacia las centrales aguas abajo de la cadena Nare - Guatapé mientras se normaliza la operación de la central Guatapé, con el objetivo que dichas centrales puedan disponer al menos una parte del caudal que normalmente descarga dicha central y poder tener una mayor generación de energía en las próximas semanas cuando el SIN va a estar operando en condiciones límite para atender la demanda (...)

"La gran mayoría de alternativas consideradas se han descartado por su inviabilidad técnica (...) no obstante, hemos identificado que es posible construir un sistema de bombeo contiguo al vertedero del embalse utilizando equipos de características muy específicas (...)

"EPM va a proceder a implementar esta alternativa lo más pronto posible, iniciando con unas pocas unidades cuya capacidad respecto a lo que normalmente descarga la central cuando opera es marginal, pero que se espera poder escalar en las próximas semanas para lograr un caudal más significativo, el cual se podría utilizar en las centrales Jaguas y San Carlos propiedad de Isagen y Playas propiedad de EPM, con el objetivo fundamental de aportar a la solución de la coyuntura energética actual y tener una mayor posibilidad de atender en forma confiable la demanda del país.

"(...) la construcción de esta alternativa y su operación tiene un costo que EPM asumiría, pero considerando que para ello se debe utilizar recursos económicos de carácter público y que su efecto permitirá el incremento de la generación de las centrales antes mencionadas, EPM pone a consideración de Isagen compartir el CAPEX y OPEX de la implementación de esta alternativa con algún criterio que guarde proporción al incremento de generación que se produciría en esas centrales a partir del caudal adicional de agua obtenido (...)"²⁵ (se resalta).

^30. El 10 de marzo de 2016, el Vicepresidente de Generación de Energía de EPM suscribió un documento denominado "URGENCIA MANIFIESTA PARA ADQUISICIÓN DE EQUIPOS DE BOMBEO PARA LA CENTRAL GUATAPÉ"²⁶, por

medio del cual justificó la aplicación de dicha figura para adquirir unos insumos y equipos.

^31. Como soporte de esa decisión se explicó que ante el riesgo de cortes en el suministro de energía por las bajas hidrológicas debido al fenómeno de "El Niño", sumado a los dos eventos críticos que afectaron la normal operación del "parque generador como son el incendio en las cabinas de potencia que no permite generar en la Central Guatapé" y la falla de una unidad de la Termoeléctrica Flores 4, resultaba imprescindible encontrar una solución que permitiera evacuar el agua del embalse de El peñol hacia las demás centrales aguas abajo de la cadena "Nare- Guatapé", para posibilitar que éstas contaran "al menos parcialmente con dicha agua y no se disminuya tanto su generación como ocurre hoy en día".

^32. Se precisó que se habían evaluado múltiples alternativas por parte de un equipo de ingenieros, lo que permitió concluir que "la única opción hasta el momento

Sistema interconectado nacional: es el sistema compuesto por los siguientes elementos conectados entre sí: las plantas y equipos de generación, la red de interconexión, las redes regionales e interregionales de transmisión, las redes de distribución, y las cargas eléctricas de los usuarios (...)".

25 Ibidem.

26 SAMAI: Expediente digital, cuaderno 1, páginas 383 a 386.

viable es el uso de bombas para extraer agua a través del vertedero" (se resalta). Lo anterior, en tanto "es una medida para ayudar a disminuir la posibilidad de desatención de la Demanda (sic) de energía en el país"²⁷.

^33. Se agregó que, como el restablecimiento del primer banco de la Central Hidroeléctrica Guatapé (correspondiente a 2 unidades de generación) estaba previsto para mayo, era necesario recurrir a la urgencia manifiesta para adquirir los equipos necesarios para realizar el sistema de paso de agua y "atender lo solicitado a EPM desde la Presidencia de la República, el Ministerio de Minas, y Energía, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el Consejo Nacional de Operación y otros organismos". Seguidamente, se refirió a los proveedores con disponibilidad rápida de equipos e insumos.

^34. Con ocasión del aludido incendio, la Contraloría General de Medellín adelantó una investigación fiscal, trámite dentro del cual esta entidad le preguntó a EPM si, ante la contingencia presentada, contaba con un plan B para cubrir el abastecimiento de energía generado por dicha central.

^35. El 9 de abril de 2016, EPM respondió que había puesto en marcha un proyecto para el bombeo de agua del embalse de El Peñol por el vertedero hacia el embalse de San Lorenzo, "actualmente el bombeo asciende a 10 m³/s lo que permite aumentar la generación de las centrales de aguas abajo (Jagua, Playas, San Carlos) en 2.2. GWh/día".

^36. Después de analizar las evidencias en la planta, los registros de eventos en los sistemas de control y de realizar las entrevistas al personal que intervino en el sistema de cables antes del siniestro, el 7 de junio de 2016, la Contraloría presentó un "INFORME ESPECIAL" del "ACCIDENTE EN CENTRAL HIDROELÉCTRICA

GUATAPÉ", que tuvo entre sus objetivos determinar las causas del incendio ocurrido el 15 de febrero de 2016²⁸.

^37. La información contenida en ese informe se sintetizó y publicó el 15 de septiembre de 2016 en el Boletín de Prensa de dicha entidad²⁹, en el cual se reportó que el accidente ocurrió en momentos en que se desarrollaba en el sistema de cables un procedimiento de mantenimiento para corregir una fuga de aceite detectada en uno de los controles preventivos. Durante la corrección de la fuga se presentaron una cadena de fallas humanas que combinadas terminaron ocasionando el incendio del sistema de cables de potencia de la central, resumidos, así:

^{Descoordinación y/o falta de entendimiento entre el personal experto} encargado de la reparación (contratista extranjero), y el personal de EPM, toda vez que interpretaron de forma diferente el término "normalizar el sistema",

27 Solución que se planteó así: Utilizando 8 m3/s del Peñol a través dé Jaguas, se obtendría lo siguiente:

Generación en Jaguas: 0.4 GWh/d

Generación en Playas: 0,3 GWh/d-

Generación en San Carlos: 1.0 GWh/d. Total = 1.7 GWh/

28 Informe visible en SAMAI: Expediente digital, cuaderno 1, páginas 319 a 360.

29 SAMAI: Expediente digital, "20- Conclusiones evento ocurrido en Guatapé".

ejecutando lo que entendió este último, por lo que "se energizó el sistema de cables" sin percatarse que, durante el procedimiento de corrección de la falla, había ingresado aire y se presentó una pérdida de presión de aceite en el circuito hidráulico, lo que originó la explosión y posterior cortocircuito, "iniciando el incendio del sistema de cables a 230 KV de la Central Guatapé".

^Los disparos asociados a las alarmas activadas por baja presión de aceite, y que debieron actuar previamente a la activación de las protecciones eléctricas, no funcionaron adecuadamente debido al desprendimiento de un cable de control que debía llevar la señal de disparo al dispositivo de protección.

^38. Además, en el mentado informe se indicó que la pérdida económica por ese siniestro se estimaba en un valor aproximado de 231 millones de dólares (reparación de daños y lucro cesante por la energía dejada de generar y de vender), de los cuales, la aseguradora RSA reconocería a EPM aproximadamente 163 millones, en virtud del amparo contratado por medio de la póliza No. 21805 de "Todo Riesgo Daños Materiales", por lo que la pérdida neta que debía asumir como consecuencia del siniestro ocurrido en la Central Guatapé ascendía "a unos 70 millones de dólares".

^39. Por esta misma contingencia ³⁰ , el 6 de julio de 2016, la Dirección de Investigaciones para Energía y Gas Combustible de la Superservicios (SSPD)³¹ inició un proceso sancionatorio e imputó cargos contra EPM, en calidad de generador del servicio público de energía eléctrica ³² . A través de Resolución SSPD 20192400003235 del 14 de febrero de 2019, dicha autoridad sancionó con la imposición de una multa a EPM, decisión que fue confirmada por medio de Resolución SSPD 20202400002965 del 3 de febrero de 2020 al encontrar que EPM:

^{Vulneró lo dispuesto en el artículo 7° y numeral 10.6 del Reglamento Técnico} de Instalaciones Eléctricas (Resolución 9 0708 de 2013, expedida por el Ministerio de Minas y Energía), en tanto que los eventos ocurridos el 15 de febrero de 2016, correspondientes a la explosión en el empalme y posterior cortocircuito que generó el incendio, se ocasionaron producto de la deficiente comunicación y coordinación de los trabajos eléctricos realizados por parte del personal experto que realizaba el mantenimiento (INDUCOR-LAOF) y el personal de EPM encargado de la energización. Además, a pesar de que desde el segundo semestre de 2015 encontró gases altamente inflamables al interior de los conductores y fugas de

30 Se precisa que se incorporó como prueba el dictamen aportado por ISAGEN, rendido por IEB Ingeniería Especializada a cargo del Ingeniero Jaime Alberto Blandón, cuyo objeto era el "análisis aspectos técnicos y regulatorios asociados con el incendio Central Guatapé el 15 de febrero de 2016 y de sus posibles causas". Como dicho dictamen fue aportado también al proceso de reparación directa 05001233300020180072800, demandante: ISAGEN, demandado: EPM, allí se surtió la contradicción de este, prueba -audiencia- que traslada a este proceso. Sin embargo, en la sentencia de primera instancia, se concluyó que las razones que fundamentaron la experticia aportada se basaron en las investigaciones desarrolladas ante otras autoridades, y no a un dictamen efectuado a través de conocimientos fácticos y científicos propios del profesional, coadyuvándose de esta manera en documentos que ya reposan como prueba en el plenario, las cuales coinciden con la misma conclusión que las entidades ofrecieron frente a este siniestro, lo cual le impedía al Tribunal tener en cuenta sus conclusiones. Como ese punto no fue objeto de apelación y encuentra la Sala acertadas las razones esgrimidas en la sentencia, el mismo no será objeto de valoración.

31 En ejercicio de las funciones previstas en el Decreto 990 de 2002.

32 SAMAI: Expediente digital, cuaderno 1, páginas 282 a 299.

aceite, no tomó las medidas necesarias y suficientes para minimizar el riesgo de incendio y el peligro al que se encontraba expuesto el personal.

^{Infringió lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 143 de 1994 y el régimen} regulatorio -artículo 52 de la Resolución CREG 071 de 2006-, al declararse indisponible, lo cual implicó sustraerse del "Despacho Ideal"³³, al tiempo que incumplió con las OEF -Obligaciones de Energía Firme- asignadas bajo el esquema de cargo por confiabilidad ³⁴ , sin que demostrara una justificación eximente de responsabilidad³⁵.

^{Violó lo dispuesto en los literales m), n) y o) del artículo 21.1 del Reglamento} Técnico de Instalaciones Eléctricas, toda vez que EPM estaba en la obligación de corregir sus instalaciones para adecuarlas a la normatividad RETIE, la cual fue omitida, lo que incidió desfavorablemente a la agravación del riesgo de incendio.

^40. A través de informe del 6 de junio de 2016, la Dirección de Operaciones de Generación de Energía – Unidad de Operación y Mantenimiento de EPM presentó un informe sobre los "COSTOS DEL SISTEMA DE BOMBEO IMPLEMENTADO EN EL

VERTEDERO DEL EMBALSE EL PEÑOL"³⁶, que incluyó equipos, suministro de tuberías, accesorios, instalación, entre otros, resumidos, así:

ITEM	DESCRIPCIÓN	PROVEEDOR	VALOR
1	Motobombas de eje horizontal	HIDROMAC S.A.	$ 1.071.000.000
2	Accesorios metálicos	SAIT S.A.	$ 148.100.000
3	Arrendamiento motobombas sumergibles	EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ	$ 43.103.448
4	Reparación de motobomba sumergible	H.R. BOBINADOS S.A.	$ 10.910.600
5	Tableros de control	MAPER S.A.	$ 665.949.324
6	Terminales y accesorios	ALMACÉN PANAMERICANO S.A.	$ 935.776
7	Suministro y montaje de líneas de tubería	COMERCIALIZADORA S&E Y CIA. S.A.	$ 1.899.890.843
8	Energía eléctrica	EPM	$ 626.480.611
9	Combustible diésel	BIOMAX	$ 217.818.321
10	Mano de obra	EPM	$ 157.157.430
11	Materiales	EPM	$ 206.857.570
12	Otros	EPM	$ 585.184

33 El "Despacho Ideal" es el plan óptimo que el operador del sistema (XM) hace para que todas las plantas generen la energía necesaria al menor costo posible.

34 Mecanismo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) para incentivar la inversión en la generación de electricidad y asegurar el suministro del servicio en Colombia a largo plazo. Los generadores reciben un pago por garantizar la disponibilidad de energía firme, la cual luego se traslada a los usuarios finales en su factura de energía.

35 El análisis del "Test de cumplimiento de las Obligaciones de Energía Firme en periodos de escasez" evidenció que EPM, pese a contar con OEF vigentes que la obligaban a generar conforme al Despacho Ideal, declaró indisponible la Central Hidroeléctrica de Guatapé entre el 17 de febrero y el 21 de abril de 2016, periodo durante el cual el precio de bolsa superó el precio de escasez. Este comportamiento implicó un incumplimiento parcial de sus OEF y el uso solo parcial de los Anillos de Seguridad, de acuerdo con el análisis de la Superservicios.

³⁶ SAMAI: Expediente digital, cuaderno 1, páginas 61 a 74.

13	Insumos proveeduría	EPM	$ 5.794.383
COSTOS TOTALES:	$ 5.054.583.490

^41. Las cotizaciones, órdenes de compra y comprobantes de pago fueron allegados como anexos de tal informe³⁷.

^42. Mediante oficio R2016-037398 del 4 de noviembre de 2016, EPM reiteró la solicitud realizada en marzo de ese mismo año a ISAGEN -ver párrafo 29-, teniendo en cuenta que no se había dado ninguna respuesta. Al respecto, indicó que el sistema de bombeo había operado entre el 14 de marzo y el 27 de abril de ese año, "permitiendo enviar aproximadamente 31 millones de m3 de agua del embalse de El Peñol hacia el embalse de San Lorenzo", lo que permitió su uso en las centrales de Jaguas, San Carlos y Playas, las dos primeras de propiedad de ISAGEN, "siendo de especial interés para EPM poder llegar a un acuerdo sobre este asunto por la consideración anterior"³⁸.

^43. El 14 de diciembre de 2016, el Gerente General de ISAGEN se negó a acceder a dicha solicitud, en tanto que "no tiene como justificar una eventual participación en los costos del mencionado bombeo, dados los perjuicios sufridos por las centrales aguas debajo de la Central Guatapé"³⁹.

^44. Se trasladó a este proceso el dictamen pericial complementario aportado por EPM al expediente de reparación directa 2020-03343-00, en el que ISAGEN demanda a aquella entidad⁴⁰, elaborado por la perito Carmenza Chahín Álvarez, ingeniera electricista y especialista en gestión de sistemas energéticos, a través del cual absolvió unas preguntas relacionadas con los daños o consecuencias sufridas por la Central San Carlos durante la indisponibilidad de la planta de Guatapé, el impacto en los resultados financieros de ISAGEN por el incendio ocurrido en esa misma central, los deberes generales de comportamiento de EPM en calidad de agente del mercado de energía, entre otros⁴¹.

^45. Asimismo, se incorporó como prueba trasladada del ya citado proceso la audiencia⁴² en la que se surtió la contradicción del dictamen elaborado por la referida experta⁴³. En relación con lo que resulta relevante para este proceso, la ingeniera electricista Carmenza Chahín señaló que las concesiones de agua otorgadas por la autoridad ambiental a los agentes que participan en el mercado de recursos hidroeléctricos no generan ningún tipo de obligación de suministro de aguas entre ellos, sino que cada empresa generadora está obligada a establecer una estrategia

37 SAMAI: Expediente digital, cuaderno 1, páginas 75 a 147.

38 SAMAI: Expediente digital, cuaderno 1, páginas 262 y 263.

39 SAMAI: Expediente digital, cuaderno 1, página 378.

40 Con el fin de que se le declare responsable por la falla en el servicio en que incurrió al declarar indisponible la Central de Guatapé como consecuencia del incendio ocurrido el 15 de febrero de 2016.

41 SAMAI: Expediente digital, "22DictamenComplementarioEPM-ISAGEN".

42SAMAI: Expediente digital, "55AudienciasContradicciónDictamen".

43 En este punto, se precisa que el referido dictamen tenía como objetivo desvirtuar la experticia presentada por ISAGEN -en el marco del proceso de reparación directa en el que esta empresa obra como demandante y EPM como demandada- Cuyo propósito era cuantificar los perjuicios supuestamente sufridos por esta con ocasión del incendio ocurrido el 15 de febrero de 2016, en la central de Guatapé, El cual dejó indisponible dicha central. En esa medida, sólo se hará alusión a los puntos que resulten relevantes para esta controversia.

de mercado que le permita cumplir con los niveles de producción que anuncia tener en firme ⁴⁴ , más aún cuando es conocido por los agentes que los vertimientos naturales son la excepción y que las aguas de las que se nutren las centrales provienen principalmente de ríos y otros afluentes, por lo que la energía que produzca una no puede depender de la cantidad de agua que le suministre la otra.

^46. Manifestó que en febrero de 2016 hubo un incendio que dañó los bancos de los transformadores de la Central Guatapé, situación que afectó la conexión que tenía esa planta con el resto del Sistema Interconectado Nacional -en adelante SIN-, lo que conllevó a la imposibilidad física de enviarle descargas a su central Playas, de ahí que implementara una solución eficaz para desembalsar el recurso hídrico de esta planta, turbinando el agua para que llegara a la central Jaguas, de propiedad de ISAGEN, que a su vez, alimentaba a la de Playas.

^47. Finalmente, citó el artículo 85 de la Ley 143 de 1994⁴⁵ y aseguró que en tanto los agentes generadores se encontraban en un sector competitivo, la indisponibilidad de una central era un riesgo inherente a ese negocio, por lo que cada uno estaba en la obligación de asumirlo, sobre todo cuando les estaba prohibido coordinar entre ellos actividades de producción, abastecimiento, retención, entre otros.

^48. De otro lado rindieron declaración los siguientes testigos⁴⁶: Dairo de Jesús Rodríguez Montoya, ingeniero electricista y magíster en sistemas eléctricos de potencia, quien para ese momento trabajaba como ingeniero de la unidad de planeación y producción de energía de EPM. Indicó que, en febrero de 2016, la demandante adoptó un sistema de bombeo para transferir aguas del embalse de El Peñol al de San Lorenzo, con el objetivo de aportar confiabilidad al sistema eléctrico nacional. Esta medida se tomó debido a que la central de Guatapé no podía generar energía a través de sus turbinas, especialmente en el contexto del fenómeno de "El Niño" que ponía en riesgo el suministro energético del país. La recomendación de las autoridades nacionales, como el Ministerio de Minas, la Superintendencia de Servicios y el Consejo Nacional de Operación, también influyó en la decisión de EPM de contribuir a la firmeza del SIN.

^49. Explicó que el sistema de bombeo, que operaba con una capacidad de descarga más o menos de 0.47 m³/segundo (aproximadamente 470 litros) - información debía reposar en informes técnicos-, se implementó porque era la opción más efectiva y menos costosa para generar energía en ese momento, comparada con otras soluciones. Sostuvo que la estimación de la energía generada se realizaba mediante un "factor de conversión" estándar -aprobado por el Consejo Nacional de Operación-, donde se multiplicaba el caudal de descarga por dicho parámetro.

44 Es la cantidad máxima de electricidad que una planta de generación puede entregar de forma continua durante un año, especialmente en condiciones extremas de bajos caudales (para plantas hídricas).

45 "ARTÍCULO 85. Las decisiones de inversión en generación, interconexión, transmisión y distribución de energía eléctrica constituyen responsabilidad de aquéllos que las acometan, quienes asumen en su integridad los riesgos inherentes a la ejecución y explotación de los proyectos".

⁴⁶ SAMAI: Expediente digital,"60GrabaciónAudienciaPruebas". Parte 1.

^50. Sostuvo que el sistema de bombeo no se implementó como consecuencia del evento ocurrido el 15 de febrero de 2016, sino por voluntad de la entidad de contribuir a la firmeza energética del país; sin embargo, de manera posterior, la apoderada de la parte demandada le preguntó si: ¿en condiciones normales de generación -sin la declaratoria de indisponibilidad- de la central Guatapé se hubiese requerido hacer ese bombeo? Frente a lo cual respondió que "no hubiera sido necesario en sí mismo", porque la misma central al descargar por la turbina hubiera aportado la energía que se requería proporcionar al sistema y, en condiciones normales de operación, el agua turbinada de la central Guatapé no llega al embalse de San Lorenzo - Jaguas, sino directamente a Playas, por lo que no hubiera tenido sentido hacer una inversión de un costo tan alto.

^51. En ese sentido, precisó que el proceso de descarga del embalse de El Peñol ^{se podía hacer de dos formas:} (i) ^{vertimientos, que ocurre cuando alcanza su nivel máximo y estas aguas van a la central Jaguas, mientras que, cuando el agua es} (ii) turbinada llega directamente a la central Playas (de propiedad de EPM), por lo que la indisponibilidad de la central Guatapé -debido a una falla en los cables de potencia-, que impedía turbinar el agua, afectó también la generación en Playas.

^52. Aseguró que se podía determinar cuánta cantidad del recurso llegaba a cada estación producto del bombeo, utilizando técnicas de ingeniería y estaciones de medición; sin embargo, una vez toda el agua está en un embalse no era posible separarla. Se le preguntó: ¿En qué se basan ustedes para efectos de afirmar que ISAGEN utilizó el recurso bombeado por EPM en su central Jaguas para generar energía y no propiamente el del embalse San Lorenzo? R: Cuando el agua llega al embalse ya es energía potencial⁴⁷ "que utilizará el embalse de Jaguas", es decir, ya es energía de ISAGEN.

^53. Carlos Mario Restrepo Sánchez, ingeniero mecánico, magíster en gestión de riesgos, quien para ese momento era director del equipo de gestión técnica de infraestructura de ISAGEN, durante su declaración, presentó un diagrama topológico de la cadena hidráulica "Nare-Guatapé" y explicó que debido a un incendio causado por una falla en los cables de potencia de la central Guatapé, esta quedó fuera de servicio. Como consecuencia de ello, EPM se vio obligada a hacer un transvase de agua a través del vertimiento, situación ajena a ISAGEN como usuario de la cadena, ya que los vertimientos -naturales- del embalse El Peñol solo ocurrían cuando alcanzaba su capacidad máxima y tenían un impacto mínimo en la generación de energía en la central Jaguas.

^54. Precisó que, debido a la imposibilidad técnica de EPM para trasladar el agua a través del canal turbinado (como se hacía habitualmente entre la central Guatapé y la central Playas, ambas de su propiedad), EPM internamente optó por desembalsar el agua a través del vertedero, lo que la llevaba a las centrales Jaguas y Playas, de ahí que se pudiera afirmar que fue una estrategia de EPM para que la central Playas pudiera aprovechar esa agua para generar energía, aclarando que la de Jaguas no

47 Masa, gravedad y altura.

sufrió afectaciones técnicas ni operativas debido al incendio en Guatapé y continuó operando con normalidad, en tanto que el agua turbinada por EPM no era esencial para la generación de energía en esa planta, ya que el aporte del río San Lorenzo y los afluentes naturales de su embalse eran suficientes para operar.

^55. Adicionalmente, le preguntaron: ¿en qué se fundamenta usted para afirmar que el agua turbinada por la central Guatapé es uno de los recursos hidrológicos más importantes para el embalse Playas para efectos de generar energía? R: Según los datos oficiales de XM, operador del mercado, el caudal promedio del río Guatapé que llega a Playas es de 34 m³/s, mientras que el canal turbinado tiene un promedio de 86 m³/s, es decir, tres veces más que el caudal natural.

^56. Juan Felipe Jaramillo Arenas, ingeniero mecánico, magíster en recursos energéticos. Laboraba para ese momento en ISAGEN como director del equipo de transacciones de energía (encargado de las operaciones en la bolsa de energía y el seguimiento de las transacciones de las operaciones comerciales). Señaló que en febrero de 2016, ocurrió un incidente en la central Guatapé, debido a un incendio en el túnel de la planta que afectó los cables encargados de transmitir la energía, dejándola completamente fuera de servicio. Esto impidió tanto la entrega de energía al sistema como la toma del agua almacenada en el embalse El Peñol para turbinarla, un evento que la Superservicios atribuyó a la culpa de EPM.

^57. Destacó que el sistema ya se encontraba en una situación crítica debido a uno de los fenómenos de "El Niño" más intensos, y se había pedido a todos los generadores que mantuvieran la mayor disponibilidad posible de energía. En medio de esta situación, el incidente en Guatapé afectó principalmente a la demandante, ya que no pudo extraer el agua turbinada de esa central para llevarla a Playas. Además, la central San Carlos, de propiedad de ISAGEN y que representa el 47% de su capacidad instalada, también se vio afectada por la reducción de energía que se entregaba al sistema, ya que se encontraba al final de la cadena.

^58. Debido a esta situación, EPM adoptó medidas de mitigación y, en marzo de 2016, le comunicó a ISAGEN su intención de implementar un sistema de bombeo para beneficiar la cadena hidráulica, por lo que le propuso que participara en los costos de dicha solución; sin embargo, explicó que se rechazó esta propuesta, porque era una medida de mitigación tomada unilateralmente por EPM debido a los efectos del incendio, por lo que los costos debían ser asumidos por esa empresa. Además, señaló que la central Jaguas no necesitaba las aguas de Guatapé bajo condiciones normales, y mucho menos le iban a llegar en una situación de sequía como la que afectaba al país en ese momento, ya que no se presentaban vertimientos naturales. Por esta razón, afirmó que no podía asegurar si la central Jaguas utilizó realmente el agua bombeada por EPM durante marzo y abril de 2016, que fue aproximadamente de 35 o 36 millones de m³.

^59. Cuando se le preguntó si ISAGEN podría determinar cuánta energía generó en la planta Jaguas, ^{exclusivamente} con el agua bombeada por EPM, separando la que ya estaba en su embalse San Lorenzo, respondió negativamente. Explicó que el

embalse San Lorenzo tiene una capacidad de 190 millones de m³ y, durante esa época, el nivel mínimo alcanzado fue del 23% (aproximadamente 44 millones de m³ sin utilizar). En ese contexto, el agua bombeada por EPM durante los meses de marzo y abril de 2016 fue alrededor de 32 millones de m³, lo que hacía imposible separar la cantidad exacta de agua utilizada para generar energía en ese período. Aclaró que no toda el agua que llega al embalse puede considerarse energía, ya que había un porcentaje de agua que se encuentra por debajo de la bocatoma (aproximadamente 21 millones de m³) y esa no puede ser convertida; además, cuando el embalse empezaba a subir, podía verter a las demás centrales.

^60. En este punto resulta importante destacar que de conformidad con el artículo 211 del Código General del Proceso el juez debe analizar los testimonios de acuerdo con las circunstancias de cada caso y deberá valorar con mayor severidad y reserva aquellos que puedan considerarse sospechosos por circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, debido al parentesco, dependencias, intereses u otras causas.

^61. Para la época en que ocurrieron los hechos, todos los testigos que declararon en este proceso tenían un vínculo laboral con alguna de las partes, en el caso del señor Dairo de Jesús Rodríguez Montoya con EPM⁴⁸ y los señores Carlos Mario Restrepo Sánchez y Juan Felipe Jaramillo Arenas con la demandada; no obstante, por este solo hecho, no es posible deducir la existencia de interés o animosidad suficiente que altere sus versiones de los hechos o para catalogarlos como sospechosos, pues, precisamente, ese vínculo con las partes y sus profesiones, les permitió conocer los pormenores del caso de forma directa, ya que por la trayectoria en el sector eléctrico y sus labores en las respectivas empresas conocían el funcionamiento regular del sistema y las contingencias que ocurrieron en ese momento. Por lo anterior, serán examinados y valorados con mayor rigor, de cara a las demás pruebas que reposen en el expediente, con el fin de esclarecer las circunstancias que rodearon los hechos objeto de análisis.

^62. Según lo expuesto en el recurso de apelación, el Tribunal a quo erró al considerar que EPM incurrió en los costos para la implementación del sistema de bombeo en cumplimiento de una obligación legal y en un acto de interés propio, por cuanto dicha afirmación carecía de soporte normativo y probatorio, en tanto esas inversiones se tradujeron en un enriquecimiento sin justa causa para ISAGEN, por cuanto la beneficiaron al ser parte de la cadena hidráulica Nare - Guatapé.

^63. La evidencia probatoria conduce a la Sala a considerar que le asiste razón al fallador de primera instancia, en tanto que las inversiones y gastos en que incurrió EPM obedecieron a la necesidad de restablecer la operación debido a la indisponibilidad de la planta de generación de energía de su central Guatapé, como consecuencia de un incendio, y con el fin de contribuir al correcto funcionamiento del SIN. De esta manera, las inversiones se hicieron por intereses propios y, aun

48 Se precisa que en la audiencia inicial se decretó también el testimonio del señor Carlos Enrique Arias Jiménez (solicitado por EPM); sin embargo, en la audiencia de pruebas, el apoderado de la parte actora desistió del mismo, en tanto que no fue posible su asistencia para esa diligencia.

resultando beneficiosas para terceros, estos costos le pertenecen y no existe causa para trasladar parte de ellas a ISAGEN.

^64. Conforme quedó acreditado, la Central Hidroeléctrica Guatapé hace parte del SIN⁴⁹, estación que participa y está ubicada en la parte alta de la cadena hídrica "Nare

-Guatapé", conformada por dos centrales de EPM (Guatapé y Playas) y otras tres de ISAGEN (Jaguas, San Carlos y Calderas)⁵⁰. Los elementos de convicción allegados demuestran que, en condiciones normales de generación y funcionamiento de aquella central, el agua que turbina llega de forma directa a la central Playas; sin embargo, con ocasión de un incendió que se presentó el 15 de febrero de 2016, en la planta de Guatapé ^{la referida central quedó fuera de servicio -}indisponible-, situación que imposibilitó el suministro de energía al sistema y, de manera concreta, turbinar el agua para enviarla a Playas como normalmente lo hacía.

^65. Así lo afirmó la experta Carmenza Chahín en la audiencia de contradicción del dictamen de parte aportado por EPM, en el que explicó que en febrero de 2016 hubo un incendio que afectó los bancos de los transformadores de la aludida central, situación que incidió en la conexión que tenía esa planta con el resto del SIN, lo que conllevó a la imposibilidad física de descargarle agua a su central Playas. De igual manera, el señor Rodríguez Montoya, quien para el momento que ocurrieron los hechos trabajaba como ingeniero de la Unidad de Planeación y Producción de Energía de EPM, sostuvo que en condiciones normales de operación, el agua turbinada de la central Guatapé no llegaba al embalse de San Lorenzo, central Jaguas, sino directamente a Playas.

^66. En el mismo sentido, coincidieron en sus declaraciones los señores Restrepo Sánchez y Jaramillo Arenas, ingenieros mecánicos vinculados en distintas áreas de ISAGEN, quienes explicaron que debido a un incendio ocurrido el 15 de febrero de 2016 por una falla en los cables de potencia de la central Guatapé, esta quedó fuera de servicio, lo que impidió su funcionamiento habitual, es decir, que EPM pudiera extraer agua desde el embalse El Peñol para turbinarla y descargarla en su central Playas.

^67. También se probó que el mencionado incendio fue generado por una falla humana atribuible a la demandante, pues así se concluyó en las investigaciones adelantadas por la Contraloría General de Medellín y la Superservicios. Esta última sancionó a EPM con la imposición de una multa, al encontrar que infringió el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas y el régimen regulatorio y de ^{operación por:} (i) ^{no adoptar a tiempo las medidas necesarias, a pesar de conocer} que en los conductores de energía habían una fugas de aceite y gases altamente ^inflamables; (ii) ^{la deficiente coordinación y comunicación entre el contratista que} realizaba el mantenimiento al sistema de cables y el personal de EPM encargado de

49 En Colombia, la empresa XM S.A. E.S.P. es la encargada de operar el Sistema Interconectado Nacional y administrar el Mercado de Energía Mayorista. Actúa como el "cerebro" del sistema, controlando el flujo de energía y coordinando la operación segura y eficiente de todos los agentes.

50 Sin embargo, la central Calderas por su ubicación en la cadena hídrica, no tuvo ninguna incidencia en el caso que atañe la controversia.

^la energización; (iii) ^sus instalaciones no fueron adecuadas a los estándares establecidos por dicho reglamento y, (iv) ^al sustraerse del despacho ideal de energía.

^68. Si bien la apelante alega que los actos administrativos que impusieron dicha sanción fueron demandados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que al proceso no se aportó prueba de ello y aun cuando la demanda esté en trámite, estos gozan de la presunción de legalidad, de ahí que la Sala pueda valorar su contenido. Adicionalmente, el informe elaborado por la Contraloría coincide con la conclusión a la que llegó la Superservicios, el cual se fundamentó en una auditoría que "incluyó el examen sobre la base de pruebas selectivas de las evidencias y documentos aportados por la Dirección Operaciones Generación Energía de EPM, así como la inspección física de las instalaciones afectadas por el accidente ocurrido el día 15 de febrero de 2016, en la Central Hidroeléctrica Guatapé".

^69. Igualmente, la perito Chahín Álvarez, en la audiencia de contradicción del dictamen, afirmó que una de las causas del incendio fue la desacertada comunicación entre el contratista extranjero -personal argentino- y los operadores de EPM, quienes entendieron mal el término "normalizar el sistema" y se desencadenaron una serie de errores que generaron un cortocircuito y el posterior siniestro.

^70. Conforme lo revelan los distintos medios de prueba, para el momento en que se presentó dicha contingencia en la central de EPM, el SIN atravesaba una coyuntura en términos de abastecimiento de energía, dada la presencia de uno de los fenómenos del "El Niño" más intensos en el país (2015-2016), por lo que las autoridades competentes habían ordenado a todos los agentes generadores que tuvieran en sus plantas la mayor cantidad de energía posible para abastecer el sistema y mantener la "confiabilidad"⁵¹, dado el carácter esencial y público de ese servicio, tal y como lo dispone el artículo 5 de la Ley 143 de 1993:

"ARTÍCULO 5. La generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad están destinadas a satisfacer necesidades colectivas primordiales en forma permanente; por esta razón, son consideradas servicios públicos ^{de carácter esencial, obligatorio y solidario, y de utilidad pública}.

^71. Bajo estas circunstancias, EPM, como agente generador de energía, regido por la Ley 143 de 1994⁵² y el Reglamento de Operación⁵³, se vio compelido a adoptar

51 Capacidad del sistema para suministrar energía eléctrica de forma continua e ininterrumpida a los usuarios, incluso bajo condiciones de escasez o fallos inesperados. Implica que la red y la generación de energía pueden operar de manera segura y satisfacer la demanda en todo momento, garantizando la continuidad del servicio a pesar de percances.

52 "Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética"

53 Ley 143 de 1994. "Artículo 11. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones generales:

(...)

Reglamento de operaciones: conjunto de principios, criterios y procedimientos establecidos para realizar el planeamiento, la coordinación y la ejecución de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía eléctrica. El reglamento de operación comprende varios documentos que se organizarán conforme a los temas propios del funcionamiento del sistema interconectado nacional".

medidas para mitigar las afectaciones causadas al sistema, incluida la de Playas de su propiedad, debido a la indisponibilidad total declarada por el incendio ocurrido el 15 de febrero de 2016. Fue en razón de ello, y en atención a las órdenes impartidas por las autoridades del orden nacional, que la demandante declaró una urgencia manifiesta para adquirir unos equipos e insumos con el fin de adoptar medidas técnicas urgentes, consideradas por un grupo de ingenieros de EPM como "la única opción viable" para afrontar las contingencias suscitadas, consistentes en la implementación de un sistema de bombeo a partir de la extracción de agua del embalse de El Peñol para su vertimiento con beneficio propio y secundariamente de las demás centrales que conforman la serie hidráulica "Nare-Guatapé", sin que por esta circunstancia esté legitimada para reclamar tales inversiones.

^72. Corrobora lo expuesto, la carta remitida el 7 de marzo de 2016 por el Gerente General de EPM a ISAGEN, por medio de la cual le informó que desde el día del incendio, que implicó la indisponibilidad total temporal de la central Guatapé, EPM consciente de la coyuntura que atravesaba el sistema para poder garantizar la confiabilidad del suministro de energía al país "ha venido analizando todas las opciones que permitan evacuar agua del embalse de El Peñol hacia las centrales aguas abajo de la cadena Nare - Guatapé mientras se normaliza la operación de la central Guatapé", con el fin de que dichas centrales pudieran disponer "al menos una parte del caudal que normalmente descarga dicha central y poder tener una mayor generación de energía en las próximas semanas cuando el SIN va a estar operando en condiciones límite para atender la demanda" (se destaca). .

^73. De la misma manera, en el documento contentivo de la urgencia manifiesta, el Vicepresidente de Generación de Energía de EPM indicó que era necesario recurrir esa figura jurídica para obtener los equipos necesarios para realizar un sistema de paso de agua y "atender lo solicitado a EPM desde la Presidencia de la República, el Ministerio de Minas, y Energía, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el Consejo Nacional de Operación y otros organismos", ante el riesgo de cortes en el suministro de energía por las bajas hidrológicas debido al fenómeno de "El Niño" y el incendio en las cabinas de potencia que no permitía generar en la Central Guatapé, por lo que después de haber evaluado múltiples alternativas por parte de un equipo de ingenieros "la única opción hasta el momento viable es el uso de bombas para extraer agua a través del vertedero" y desembalsarla aguas abajo de la cadena "Nare-Guatapé", lo que permitiría que estas contaran "al menos parcialmente con dicha agua y no se disminuya tanto su generación como ocurre hoy en día".

^74. En el mismo sentido se pronunció el señor Dairo de Jesús Rodríguez Montoya, quien en su declaración manifestó que fue por la declaratoria de indisponibilidad en la central Guatapé que el sistema de bombeo implementado en aquella época se hizo necesario, porque en condiciones normales, la planta que descarga por la turbina

"Artículo 28. Las empresas que sean propietarias de líneas; subestaciones y equipos señalados como elementos de la red nacional de interconexión, mantendrán la propiedad de los mismos, pero deberán operarlos con sujeción al Reglamento de Operación y a los acuerdos adoptados por el Consejo Nacional de Operación".

hubiera aportado la energía que se requería proporcionar al sistema y no se hubiese requerido realizar una inversión tan alta, como la que se hizo.

^75. La anterior declaración coincide con lo testificado por los señores Carlos Mario Restrepo Sánchez y Juan Felipe Jaramillo Arenas. El primero de ellos aseguró que debido a la imposibilidad técnica de EPM para trasladar el agua a través del canal turbinado -como lo hacía habitualmente-, dicha entidad se vio obligada a hacer un transvase de agua para desembalsarla y que llegara a las demás centrales, especialmente, a Playas.

^76. Por su parte, el señor Jaramillo Arenas sostuvo que el incidente ocurrido en la central de Guatapé afectó principalmente a la demandante, ya que no podía extraer agua y turbinarla hacía Playas, por lo que se vio obligada a ejecutar ^{un sistema de} bombeo que beneficiaría no solo a Playas sino a toda la cadena hidráulica, por lo que le propuso al Gerente General de ISAGEN que esa empresa participara de los costos que acarrearía su implementación; no obstante, tal solicitud se negó en tanto que lo ^{pretendía EPM al poner en funcionamiento ese sistema hidráulico era mitigar} las afectaciones causadas por ella al sistema y a las centrales ubicadas aguas abajo.

^77.  De manera que el mencionado sistema de extracción de agua no tuvo como propósito primigenio y directo ejecutar una prestación a cargo de ISAGEN, beneficiarla ni solucionarle un problema de operación o de desabastecimiento, pues, de acuerdo con lo acreditado en el proceso:

^En condiciones normales, el agua turbinada por la central Guatapé no llega a la planta de generación de Jaguas.

Los vertimientos naturales -que era la única manera como llegaban aguas de aquella central a Jaguas- ocurrían de manera excepcional y, para ese momento, como estaban en medio de un fenómeno del "El Niño" con sequías excesivas, ISAGEN no contaba con que ello sucediera.

La central Jaguas no requería del agua turbinada por EPM para cumplir con la energía que debía generar, pues -según afirmó la perito Chahín-, las concesiones de agua otorgadas a los agentes que participan en el mercado de recursos hidroeléctricos "no generan ningún tipo de obligación de suministro de aguas entre ellos", sino que cada empresa generadora está obligada a establecer una estrategia de mercado que le permita cumplir con los niveles de producción a los que se comprometió.

El aporte del río San Lorenzo y los afluentes naturales de ese embalse eran suficientes para que la planta de Jaguas generara energía, conforme lo explicaron los señores Restrepo Sánchez y Jaramillo Arenas.

^78. En esas condiciones, se ratifica que las erogaciones en las que incurrió EPM para poner en funcionamiento el sistema de bombeo que le permitió evacuar agua desde el Embalse El Peñol hacía las centrales aguas abajo de la cadena hidráulica "Nare – Guatapé", tuvo por causa la obligación legal, en calidad de agente generador

y operador del sistema eléctrico interconectado, de cubrir el suministro de energía que debía generar la central Guatapé mientras se normalizaba su operación, dado la indisponibilidad total que generó el incendio ocurrido el 15 de febrero de 2016 y que fue atribuido a errores técnicos de su personal.

^79. Bajo el principio general de la responsabilidad civil "el que causa un daño está obligado a repararlo", contenido en el artículo 2.341 del C.C.⁵⁴, EPM adoptó las medidas que consideró necesarias y pertinentes para intentar cumplir con sus obligaciones de energía firme –OEF–⁵⁵ asignadas bajo el esquema de cargo por confiabilidad⁵⁶; si de esas acciones las centrales ubicadas debajo de la cadena de abastecimiento pudieron "disponer al menos una parte del caudal que normalmente descarga dicha central", y evitar una afectación al SIN, es asunto consecuencial, que por la sola razón del presunto beneficio que les reportó no implica que estén obligadas a trasladarlo a ISAGEN, pues ésta no reportó de ello un empobrecimiento.

^80. Ciertamente, EPM estaba obligada a adoptar mecanismos para mitigar los efectos que produjo la indisponibilidad de una de sus centrales con mayor capacidad de generación en virtud de la función social asignada a la propiedad de las empresas prestadoras de servicios públicos y los principios que rigen las actividades relacionadas con el servicio de electricidad⁵⁷, tal y como lo disponen los artículos 11 de la Ley 142 de 1994 y 28 de la Ley 143 del mismo año, que prevén:

"Artículo 11. Función social de la propiedad en las entidades prestadoras de servicios públicos. Para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen las siguientes obligaciones:

"11.1. Asegurar que el servicio se preste en forma continua y eficiente... "(...)

"11.6. Facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios.

"11.7. Colaborar con las autoridades en casos de emergencia o de calamidad pública, para impedir perjuicios graves a los usuarios de servicios públicos.

"(...)

54 "ARTÍCULO 2341. <RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL> El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido".

55 Deberes jurídicos adquiridos por un generador eléctrico para producir una cantidad diaria de energía durante un período específico, cuando el precio de la bolsa supera el precio de escasez. Esta obligación se deriva de subastas o mecanismos similares y está diseñada para asegurar el suministro de energía en el sistema eléctrico. 56 Esquema de remuneración que permite hacer viable la inversión en los recursos de generación eléctrica necesarios para garantizar de manera eficiente la atención de la demanda de energía en condiciones críticas de abastecimiento, a través de señales de largo plazo y la estabilización de los ingresos del generador. https://www.xm.com.co/transacciones/cargo-por-confiabilidad/descripcion

57 Entre ellos, el de calidad y continuidad. Ley 143 de 1994. "ARTÍCULO 6. Las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad.

(...)

En virtud del principio de calidad, el servicio prestado debe cumplir los requisitos técnicos que se establezcan para él.

El principio de continuidad implica que el servicio se deberá prestar aun en casos de quiebra, liquidación, intervención, sustitución o terminación de contratos de las empresas responsables del mismo, sin interrupciones diferentes a las programadas por razones técnicas, fuerza mayor, caso fortuito, o por las sanciones impuestas al usuario por el incumplimiento de sus obligaciones".

"11.9. Las empresas de servicios serán civilmente responsables por los perjuicios ocasionados a los usuarios y están en la obligación de repetir contra los administradores, funcionarios y contratistas que sean responsables por dolo o culpa sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

"Artículo 28. Las empresas que sean propietarias de líneas, subestaciones y equipos señalados como elementos de la red nacional de interconexión, mantendrán la propiedad de los mismos, pero deberán operarlos con sujeción al Reglamento de Operación y a los acuerdos adoptados por el Consejo Nacional de Operación.

El incumplimiento de las normas de operación de la red nacional de interconexión, la omisión en la obligación de proveer el mantenimiento de las líneas, subestaciones y equipos asociados y toda conducta que atente contra los principios que rigen las actividades relacionadas con el servicio de electricidad, dará lugar a las sanciones que establezca la autoridad competente".

^81. Así las cosas, no se acreditó un traslado patrimonial en detrimento de EPM y en beneficio de ISAGEN.

^82. En línea con lo anterior, para desvirtuar los perjuicios solicitados por ISAGEN en el proceso de reparación directa 2020-03343-00, en la audiencia de contradicción que fue trasladada como prueba a este proceso, la perito Chahín Álvarez aseguró que de conformidad con el artículo 85 de la Ley 143 de 1994, la indisponibilidad de una central era un riesgo inherente a la ejecución y explotación de los proyectos energéticos, en tanto que los agentes generadores se encontraban en un sector competitivo, por lo que cada uno estaba en la obligación de asumirlo conforme a su estrategia de operación, riesgo que fue mitigado y apoya la ausencia de un empobrecimiento de EPM.

^83. Confirma lo indicado que la aseguradora RSA Insurance, con quien EPM había celebrado un contrato de seguro "Todo Riesgo Daños Materiales", le reconoció una parte de los costos en que incurrió para la implementación del sistema de bombeo, al tiempo que tuvo por efecto un alivio al lucro cesante que la aseguradora pagó por los daños causados en su planta. Así lo reconoció el Gerente General de la entidad, al rendir en el informe bajo juramento decretado por el a quo⁵⁸:

"El bombeo del agua realizado por el vertedero del embalse El Peñol, asociado a la Central Guatapé fue considerado como un alivio al lucro cesante o menor cobro del lucro cesante a la aseguradora, pero no todos los costos asociados a las actividades de bombeo fueron reclamados ni reconocidos por la aseguradora (...)

58 "Artículo 195. Declaraciones de los representantes de personas jurídicas de derecho público. No valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas.

Sin embargo, podrá pedirse que el representante administrativo de la entidad rinda informe escrito bajo juramento, sobre los hechos debatidos que a ella conciernan, determinados en la solicitud. El juez ordenará rendir informe dentro del término que señale, con la advertencia de que si no se remite en oportunidad sin motivo justificado o no se rinde en forma explícita, se impondrá al responsable una multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (smlmv)".

"La aseguradora de EPM pagó parte de los costos en los que EPM incurrió para hacer los bombeos en lo que correspondió únicamente a los gastos de personal, por valor de COP 1.761.559.710 (valor antes del deducible) valores obtenidos del sistema de registro de actividades (RDA) de EPM, remitido por la gerencia de costos de esta empresa, con base en información proporcionada por las dependencias que participaron en la atención de la emergencia..."⁵⁹.

Ausencia de prueba de un enriquecimiento de ISAGEN

^84. Y aunque para negar las pretensiones de la demanda resulta suficiente lo que se ha analizado probatoriamente hasta este momento, la Sala reporta que tampoco se probó un enriquecimiento cierto, cuantificable y que tenga una relación causal con las inversiones realizadas por EPM a favor de ISAGEN. La demandante asegura que con el agua bombeada desde el embalse El Peñol, la demandada acrecentó su patrimonio dada la generación de energía con ese recurso en las centrales de su propiedad, Jaguas y San Carlos.

^85. Para acreditar este hecho, EPM aportó un cuadro en Excel60 donde consigna las fechas diarias de los bombeos efectuados en m³/s y la energía que ^{supuestamente se generó en GWh (gigavatio hora) en la cadena:} (i) ^{Jaguas/Playas/San Carlos y,} (ii) ^{Jaguas/San Carlos, conforme los factores de} conversión establecidos por la CREG y los datos de la conversión a KWh (kilovatio hora) y lo que ello representaba en dinero para cada una de las estaciones.

^86. Sin embargo, las cifras allí plasmadas provienen de estimaciones internas o proyecciones elaboradas unilateralmente por EPM, sin respaldo pericial ni constancia de auditoría técnica o contable.

^87. Por otra parte, de acuerdo con lo expresado por quienes fungieron como testigos en este proceso, especialmente, el dicho del señor Rodríguez Montoya, era posible determinar qué cantidad del recurso llegaba a cada estación producto del bombeo, utilizando técnicas de ingeniería y estaciones de medición y la estimación de energía generada se obtenía a través de un "factor de conversión" estándar, aprobado por el Consejo Nacional de Operación, cuyo acceso era público, el cual se multiplicaba por el caudal de descarga -que figuraba en la información reportada por los agentes a XM⁶¹-, tal y como lo aplicó EPM en el referido documento; no obstante, esta información resulta insuficiente para establecer de manera precisa y concreta la energía producida en las centrales aguas abajo.

^88. Lo anterior, por cuanto con base en los criterios técnicos establecidos por el Consejo Nacional de Operación (CNO), la regulación de la CREG sobre mediciones y parámetros operativos del SIN, y los procedimientos de liquidación energética

59 SAMAI: Expediente digital: "32RespuestaExhorto161".

⁶⁰ SAMAI: Expediente digital: Reforma de la demanda "Bombeo Peñol-2".

61 Lo cual se confirmó a través de la página web: https://sinergox.xm.com.co/hdrlg/Paginas/Historicos/Historicos.aspx?RootFolder=%2Fhdrlg%2FHistricos%2FV ertimentos&FolderCTID=0x012000F14275A56AFB4B4C9224B396F21D2E93&View=%7B206DDC46%2D5571%2D4E1C%2DB79F%2DBA1F39DAA38C%7D

1%2D4E1C%2DB79F%2DBA1F39DAA38C%7D Vertimientos diarios 2016, reportados a XM.

aplicados por XM⁶², no es posible cuantificar la energía generada en las centrales Jaguas y San Carlos exclusivamente con el agua turbinada en Guatapé cuando solo ^se cuenta con: (i) ^un promedio diario del caudal turbinado en esa planta y, (ii) ^el factor de conversión teórico de cada central, dada la falta de trazabilidad hidráulica real, pues el volumen de agua que sale de Guatapé no llega de manera inmediata, íntegra ni sincronizada a Jaguas, pues entre ambas existen:

1. Tiempos de viaje del caudal.
2. Almacenamiento intermedio en embalses.
3. Aportes o pérdidas naturales en el tramo.
4. Posibles vertimientos, derivaciones, o variación operativa de las turbinas.

^89. En esa medida, sin la medición real del caudal turbinado en Jaguas y San Carlos, no es posible afirmar que el caudal promedio reportado por Guatapé corresponda exactamente al que ingresó a las otras dos estaciones y dicha información no se aportó ni se dictaminó por un perito experto⁶³. Adicionalmente, el factor de conversión no reemplaza los registros reales, sino que es un parámetro auxiliar, definido por el CNO, que permite convertir caudal en energía solo cuando:

5. Existe medición directa del caudal que ingresa a la respectiva central.
6. Se conoce la cota del embalse, la eficiencia energética real y el intervalo exacto de operación.

^90. En esas condiciones, tampoco se acreditó que las plantas de Jaguas y San Carlos obtuvieran un beneficio ni que produjeran una cantidad determinada de energía atribuible a Guatapé.

^91. Para abundar en razones, al proceso se allegaron los estados financieros del 2016 de ISAGEN⁶⁴, con fundamento en los cuales la perito Chahín Álvarez elaboró el dictamen pericial complementario, los cuales contienen la siguiente información: Los ingresos operacionales de la compañía durante los años 2015 y 2016 fueron los siguientes:

7. 2015: ^$2.844.022 millones.
8. 2016: ^$2.747.422 millones.
9. Variación^: -3,4%

62 Tales como el Acuerdo CREG 669 de 2014, que aprobó el protocolo para la estimación del factor de ajuste de la componente de demanda máxima; Resolución CREG 038 de 2014, también conocida como el Código de Medida, establece los requisitos técnicos para que los sistemas de medición de energía eléctrica sean exactos y confiables. Acuerdo 694 del 6 de agosto de 2014, expedido por el Consejo Nacional de Operación, "Por el cual se aprueba una modificación del protocolo para la estimación del factor de conversión de plantas hidráulicas". Acuerdo 360 del 25 de mayo de 2006, expedido por el Consejo Nacional de Operación, Procedimientos, formatos e instructivos de XM (Liquidación SIC / Sistema de Registro de Medidas), entre otros. 63 ^{De acuerdo con los estándares operativos del CNO y los procedimientos de liquidación de XM:} (i) ^{Cada central debe tener sus propios registros de generación (kWh);} (ii) ^{Cada central debe reportar sus propios caudales turbinados;} (iii) ^{La generación se reconoce por las mediciones eléctricas de la planta, no por} estimaciones provenientes de otra central.

64 SAMAI: Expediente digital: "39Anexosnoviembre26".

^92. Según lo indicó el perito, luego de revisar y analizar el estado de situación financiera de ISAGEN, la variación en negativo para 2016 se explicaba principalmente por la caída en los ingresos derivados de las transacciones en bolsa (–34,2%) y en las ventas de gas (–56%). Con respecto a la disminución de las "Transacciones en Bolsa", dijo que "éstas dependen directamente de la generación de energía de las plantas y centrales de ISAGEN, es decir, del nivel de despacho de cada uno de los recursos". Además, el dictamen menciona que mide la generación real de energía eléctrica (GWh) de las centrales Jaguas y San Carlos, precisamente las plantas que, según EPM, se habrían beneficiado con el agua bombeada desde El Peñol, pero los datos demuestran lo contrario:

Central	Generación 2015 (GWh)	Generación 2016 (GWh)	Variación %
Jaguas	657	624	-5.0%
San Carlos	5.559	5.559	-9,9%

^93. Es decir, ambas centrales generaron menos energía en 2016 que en 2015, y no se cuenta con los datos mes a mes, por lo que no es posible establecer el aumento o disminución en la producción de energía durante el período en el cual EPM implementó el sistema de bombeo -marzo y abril de 2016-, lo que lleva a la Sala a concluir que no existe una correlación positiva entre el bombeo y un eventual incremento en la generación o ingresos de ISAGEN.

^94. En este orden de ideas, dado el cúmulo de pruebas que se han analizado, se impone confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda al no encontrar eco en esta Sala las protestas expuestas contra la sentencia del Tribunal por parte de EPM en el recurso de apelación.

Condena en costas

^95. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por la Ley 2080 de 2021⁶⁵, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas en esta instancia, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil.

^96. El artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso o a quien se resuelve desfavorablemente el recurso. El artículo 361 ibidem establece que las costas «están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho».

^97. El numeral 8 del artículo 365 de la norma referida dispone que "solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación". El pleito de la referencia corresponde a una controversia de

65 Aplicable debido a la fecha de interposición del recurso de apelación -22 de octubre de 2024-.

reparación directa con cuantía que implicó que la demandada tuviera que designar y sufragar abogados que ejercieran la defensa judicial de sus intereses.

^98. Así las cosas, se fija, en esta instancia, como agencias en derecho, el valor equivalente a dos (2) SMLMV a la fecha de ejecutoria de esta providencia, a cargo de la parte demandante (recurrente), suma que se reconocerá en favor de ISAGEN. Esta determinación se efectúa de conformidad con lo previsto en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura⁶⁶, norma vigente en materia de tarifas de agencias en derecho para la fecha en que se presentó la demanda. Ante esta definición, se impone la liquidación de las costas de manera concentrada por parte del Tribunal de origen, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso⁶⁷.

 PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR ^{la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2024 por el} Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS^{, por la segunda instancia, a la parte} demandante en favor de ISAGEN S.A. E.S.P. Para el efecto, las agencias en derecho se fijan en la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

TERCERO^{: Ejecutoriada la presente providencia, incorporarla} al expediente digital y remitir copia al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE,

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

66 "ARTÍCULO 2º. Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites". "(...) "ARTÍCULO 5º. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: (...) "En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.".

67 A cuyo tenor: "Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (...)".

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