CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024)

Radicado número:	05001-23-31-000-2010-01292-01 (60573)
Demandante:	Velpa Soluciones Integrales S.A.
Demandado:	Empresas Públicas de Medellín E.S.P.
Referencia:	Acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Tema: Daños causados por una empresa de servicios públicos domiciliarios (E.S.P) por rechazo de una propuesta presentada en el marco de un proceso de contratación. Subtema 1: Cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de las controversias en las que hacen parte las E.S.P. Subtema 2: Régimen de derecho privado de los actos precontractuales y contractuales que profieran las E.S.P (Ley 142 de 1994). Subtema 3: Acción procedente para demandar actos precontractuales emitidos por las E.S.P (reiteración jurisprudencial). Subtema 4: Configuración de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2°, literal d), artículo 8° de la Ley 80 de 1993. Subtema 5: Daño antijurídico en la responsabilidad precontractual como consecuencia de una actuación de la convocante contraria a sus propios actos ? No se acredita el daño.

 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Subsección, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el dieciocho

(18) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), que negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS

Velpa Soluciones Integrales S.A. participó como oferente dentro del proceso de contratación que tenía por objeto el suministro de pararrayos secundarios para el sistema de distribución de energía de EPM. Como en ese procedimiento le fue rechazada su propuesta, en aplicación de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2°, literal d), artículo 8° de la Ley 80 de 1993, acudió a esta jurisdicción a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda por considerar que, el vínculo de parentesco existente entre la Jefe de Servicios Médicos y Odontológicos de EPM y el representante legal de la aludida firma oferente, inhabilitaba a Velpa S.A. para participar en la oferta. En el recurso de apelación, afirma la demandante que la causal de inhabilidad resulta inexistente, pues aun cuando la hermana del representante legal de la compañía detentaba un cargo directivo en EPM, carecía de poder para influir o decidir en la adjudicación del contrato.

ANTECEDENTES

La demanda

El quince (15) de junio de dos mil diez (2010)¹, Velpa Soluciones Integrales S.A.

(en adelante, la sociedad), presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y

¹ Folio 1 a 108 C.1.

restablecimiento del derecho ?actuación que fue reformada en el acápite de pruebas mediante escrito de fecha veintitrés (23) de abril de dos mil trece (2013)²? contra Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (en adelante, EPM), con las siguientes pretensiones:

"1. Declárase nula la decisión de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. en virtud de la cual se aceptan las propuestas de las firmas Electrolumen Ltda. y Melec S.A., la cual fue comunicada vía correo electrónico el día 18 de marzo de 2.010 y consecuentemente, declárase nula la decisión adoptada por Empresas Públicas de Medellín de rechazar la propuesta presentada por la sociedad VELPA SOLUCIONES INTEGRALES S.A. en el marco del proceso de contratación PC-2009-0927 abierto por Empresas Públicas de Medellín, por encontrarse supuestamente inhabilitada para contratar con estas de acuerdo con el numeral 2., literal d), de la ley 80 de 1.993, artículo 8° modificado por el artículo 18 de la ley 1150 de 2.007, 9° y 10°.

Se adjudique a VELPA SOLUCIONES INTEGRALES S.A. el contrato consistente en el suministro de Pararrayos Secundarios para el Sistema de Distribución de Energía de las Empresas Públicas de Medellín, de conformidad con los términos de la propuesta adjunta a la presente demanda, denominada Formulario 4. Precios y cantidades ? Proceso PC ? 2.009 ? 0927.

Se condene a Empresas Públicas de Medellín a pagar a VELPA SOLUCIONES INTEGRALES S.A., los siguientes conceptos:

El monto de los daños y perjuicios sufridos por mi mandante con su respectiva actualización e intereses moratorios, al haberse rechazado la propuesta de mi mandante dentro del proceso de contratación No. 2.009 ? 0927 y habérsele adjudicado el mismo a las firmas ELECTROLUMEN Ltda y MELEC S.A. constituido entre otros, por las sumas que hubiera percibido de habérsele favorecido con la adjudicación y posterior celebración del contrato de conformidad con los valores que fueron propuestos en el Formulario 4 (Precios y cantidades ? Proceso PC ? 2.009 ? 0927), así como el monto de las sumas que dejará de recibir VELPA SOLUCIONES INTEGRALES S.A., ante la imposibilidad de contratar con el Estado por un periodo de 5 años, producto de la decisión adoptada por Empresas Públicas de Medellín, y ello, tomando como base los contratos celebrados exclusivamente con el Estado durante el año 2.009 y su proyección para el periodo próximo de cinco años, todo lo cual se adjunta a la presente demanda.

(...).

La sociedad expuso como sustento fáctico de sus pretensiones los hechos que se resumen a continuación:

EPM profirió pliego de condiciones con el que inició el proceso de contratación número 2009-0927, para la selección o escogencia de un contratista que suministrara pararrayos secundarios para el sistema de distribución de energía. VELPA SOLUCIONES INTEGRALES S.A. presentó, de acuerdo con el formulario 4 ? precios y cantidades PC ? 2009 ? 0927 -, propuesta para la ejecución del contrato.

De acuerdo con el acta de apertura (EPM ? SCC-FR-011), VELPA SOLUCIONES INTEGRALES S.A. ocupó la segunda posición dentro del orden de los proponentes en cuanto al valor de la oferta y, pese a ello, mediante correo electrónico enviado el día 18 de marzo de 2010 por el profesional de contratación y logística de la Unidad de Compras de EPM, se le informó que "(...) en cumplimiento del pliego de condiciones de este proceso, fueron aceptadas las propuestas de las firmas ELECTROLUMEN Ldta y MELEC S.A. (...)".

Si bien en el correo electrónico no se hizo referencia a la motivación de aquella decisión, en el documento denominado "Instructivo para la aceptación de ofertas, declaratoria de desierto, combinación de las anteriores o terminación de un proceso de contratación", y específicamente en la nota número 1 del numeral 6°

² Folio 360 C.1.

denominado "Incumplimientos Contractuales", se señaló que "(...) se rechaza la oferta presentada por la firma VELPA S.A., por encontrarse inhabilitada para contratar con EPM de acuerdo con el numeral 2, literal d, de la ley 80 de 1.993, artículo 8° modificado por el artículo 18 de la ley 1150 de 2.008, 9° y 10° (...)".

Y a modo de sustento jurídico de su petición, aseguró que, aunque la Jefe de la Unidad de Servicios Médicos y Odontológicos de EPM desempeñaba un cargo calificado como "directivo", y pese a ser la hermana del representante legal de la sociedad, en ningún modo ejerció funciones de "dirección general" ni de "formulación de políticas y adopción de planes y programas para su ejecución" en cuanto a las actividades que constituían el objeto de la demandada. Es decir, no ejerció funciones verdaderamente directivas a la luz de la normatividad vigente, y tampoco, dentro de sus competencias se hallaba la adjudicación de contratos respecto del cual versaba el proceso de contratación número 2009-0927.

Incluso, añadió que dicha funcionaria, conforme con el Decreto 1039 de 1999, solo tenía competencia para "aceptación de ofertas, declaratoria de desierto o terminación de un proceso de contratación", en aquellos procesos cuya cuantía no excediera los quinientos

(500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que, como el contrato adjudicado superaba esa cifra, a la mencionada funcionaria no le era siquiera posible participar o intentar ejercer algún tipo de injerencia en dicho proceso de selección.

Trámite procesal relevante en primera instancia

El Tribunal Administrativo de Antioquia, por autos del trece (13) de febrero y veinticuatro

(24) de junio de dos mil trece (2013)³, admitió tanto la demanda como su corrección, lo que fue notificado a la demandada⁴.

EPM contestó la demanda, con escrito en el que argumentó que la inhabilidad prevista en el artículo 8°, numeral 2°, literal d) de la Ley 80 de 1993 se hallaba configurada, porque en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio Aburrá Sur, se encontraba registrado el señor Mario Alberto Velásquez Manes como representante legal de la sociedad, y la señora María Victoria Manes de Velásquez como miembro principal de su junta directiva, hermano y madre respectivamente de la señora Ana Eugenia Velásquez Manes, quien detentaba el cargo de Jefe de la Unidad de Servicio Médico y Odontológico en la estructura organizacional de esa entidad de servicios públicos. Es más, añadió que Ana Eugenia Velásquez Manes efectivamente pertenecía al nivel directivo, no como una mera formalidad, sino porque efectivamente desempeñaba funciones de ese nivel, pues tenía competencia para la ordenación del gasto, personal a cargo y cumplía funciones del nivel directivo que incluían la fijación de directrices.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) inexistencia del nexo de causalidad, porque en su criterio la demandante, pese a estar inhabilitada, pretendió la suscripción de un contrato con una entidad del Estado; (ii) legalidad de las decisiones adoptadas por EPM, en tanto aquellas fueron expedidas con sujeción a la normatividad que regía la contratación de ese tipo de entidades; (iii) inexistencia del daño, ante la ausencia de prueba que permitiera acreditar la causación del hecho dañoso; y, (iv) falta de legitimación en la causa por pasiva, porque, a su juicio, la sociedad demandante carece de interés sustancial para pedir, primero, por no haber presentado la oferta más favorable y, además, porque fueron sus propios actos los que generaron el rechazo de

³ Folios 144 y 361 C.1.

⁴ Folio 146 y 361 vto. C.1.

su propuesta, al presentarse a un procedimiento de selección aun cuando estaba incursa en una causal de inhabilidad⁵.

Por auto del veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciséis (2016)⁶, el Tribunal Administrativo de Antioquia denotó que, a las sociedades Electrolumen Ltda. y Melec

S.A. les asistía un interés legítimo en las resultas del proceso porque, de prosperar las pretensiones de la demanda, aquellas se verían privadas de continuar en el procedimiento de contratación adelantado por EPM; por lo que ordenó la vinculación de dichas compañías para que integraran el contradictorio como litisconsortes necesarios.

Una vez notificada la providencia anterior⁷, Electrolumen Ltda. contestó la demanda, con escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas porque, en su sentir, la parte demandante omitió acreditar los vicios atribuidos al acto administrativo. Además, propuso como excepciones las que denominó hecho superado, por cuanto el contrato, para ese momento, se encontraba liquidado; ausencia de prueba del cumplimiento de los requisitos legales y técnicos para resultar seleccionado, por considerar que, aún de haberse inaplicado la inhabilidad, la demandante no acreditó que su propuesta sería la más favorable en el procedimiento de selección; inexistencia de solidaridad del contratista, porque el rechazo de la oferta era un hecho exclusivo de la administración, que carecía de la intervención del contratista; y tasación excesiva de perjuicios, porque, en su criterio, se pretende cobrar una indemnización derivada de la imposibilidad de contratar con el Estado por el término de cinco (5) años, sin que fuera allegada prueba del acto administrativo generador de esa situación⁸. La empresa Melec S.A., luego de notificarse del auto que dispuso su vinculación⁹, se pronunció también frente a la demanda. Argumentó que las inhabilidades para contratar fueron publicadas en los requisitos de participación correspondientes al proceso de contratación número 2009-927, con el fin de que fueran tenidas en cuenta por los participantes. Propuso como excepciones, por su parte, las que denominó como cumplimiento de todas las condiciones señaladas en el proceso contractual, al haber satisfecho la totalidad de las condiciones señaladas en el pliego de condiciones; incumplimiento de las condiciones señaladas en el proceso de contratación número 2009-927, porque al haberse dado a conocer a los participantes el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, con anterioridad a la etapa de presentación de propuestas, los potenciales oferentes podían saber si se hallaban en la posibilidad de contratar; e imposibilidad de adjudicación por tratarse de contrato cumplido, comoquiera que, al margen de la inhabilidad de la demandante, su oferta no era la más favorable en atención a lo señalado en el pliego de condiciones y, además, porque el negocio jurídico, para ese momento, se encontraba finalizado y liquidado¹⁰.

Agotada la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y éste rindiera concepto de fondo¹¹; oportunidad en la que EPM se ratificó en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda¹². La demandante presentó también sus alegaciones finales, con escrito en el que precisó que la sentencia de primer grado debía determinar sí, el cargo directivo desempeñado por la señora Ana Eugenia Velásquez Manes al interior de EPM

⁵ Folio 147 a 359 C.1.

⁶ Folio 587 a 588 C.2.

⁷ Folios 611 y 640 C.2.

⁸ Folio 612 a 630 C.2.

⁹ Folio 634 a 640 C.2.

¹⁰ Folio 641 a 653 C.2.

¹¹ Folio 663 C.2.

¹² Folio 664 a 684 C.2.

resultaba suficiente para declarar la inhabilidad, por ser aquella hermana del representante legal de la sociedad oferente¹³. La compañía Melec S.A., en esta etapa procesal, reiteró los argumentos plasmados en su contestación¹⁴, mientras que la vinculada Electrolumen Ltda. refirió que, los testimonios rendidos por los señores Ramón Héctor Ortiz, Alba María Quintero Zapata, Octavio Esau Lopera Balvín y Ana Eugenia Velásquez Manes, daban cuenta del nivel directivo del cargo que esta última desempeñaba, con facultades de contratación y "con la facultad para orientar diferencias contractuales"¹⁵. El Ministerio Público rindió concepto de fondo, en el que concluyó que la sociedad accionante, para el momento de presentación de la oferta, se encontraba incursa en una inhabilidad, por lo que la decisión ajustada al pliego de condiciones era su rechazo, tal como lo dispuso EPM¹⁶.

La sentencia recurrida

El Tribunal Administrativo de Antioquia, el dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)¹⁷, dictó sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la demanda. Como sustento de su decisión, argumentó que:

Del material probatorio allegado al expediente puede desprenderse que el cargo desempeñado por la doctora Ana Eugenia Velásquez Manes hacía parte del nivel directivo de EPM, pues tenía bajo su responsabilidad, en calidad de jefe, la dependencia denominada "Unidad de Servicio Médico y Odontológico".

Conforme con el Decreto 785 de 2005, que definió la nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades territoriales, el nivel directivo correspondía a los empleos en los cuales "se ejercen ?funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos?".

Según la sentencia C ? 429 de 1997, el personal que desempeña cargos del nivel directivo "goza de aptitud para orientar las directrices de la entidad contratante, por lo cual la parcialidad en sus decisiones puede afectar la transparencia del proceso de contratación administrativa", por lo que atendiendo a los principios constitucionales de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia en la contratación, resulta razonable que se restrinja dicha actividad a los familiares de quienes ejercen ese tipo de cargos.

Aunque para la sociedad demandante, la funcionaria de EPM carecía de capacidad de decisión y de influencia directa sobre el proceso de contratación en el que como oferente se presentó Velpa Soluciones Integrales S.A., esa causal de inhabilidad "en ningún momento prevé que para su configuración se requiera de una atribución determinante y directa sobre el proceso específico al que se postula el proponente"; por lo que la sociedad demandante se encontraba inhabilitada para participar en la oferta.

El recurso de apelación

El diez (10) de octubre de dos mil diecisiete (2017)¹⁸ la parte demandante interpuso recurso de apelación, con escrito en el que solicitó revocar la sentencia de primera

¹³ Folio 685 a 709 C.2.

¹⁴ Folio 710 a 713 C.2.

¹⁵ Folio 714 a 722 C.2.

¹⁶ Folio 723 a 733 C.2.

¹⁷ Folio 735 a 745 C. Ppal.

¹⁸ Folio 751 a 762 C. Ppal.

instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su petición, expuso los siguientes motivos de inconformidad:

La inhabilidad contenida en el numeral 2°, literal d), del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007, es inexistente, por cuanto, si bien la familiar del representante legal de la sociedad Velpa Soluciones Integrales S.A. ejercía en la entidad contratante el cargo de Jefe de la Unidad de Servicio Médico y Odontológico, carecía de poder para influir o decidir en la adjudicación del contrato.

Si bien es cierto que el artículo antes citado prevé una inhabilidad para participar en licitaciones o celebrar contratos estatales, respecto de las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o su cónyuge, compañero o compañera permanente o su pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo; también lo es que el análisis de la configuración de la inhabilidad debe ser evaluado en torno al rol que efectivamente desempeñe el funcionario dentro de la entidad estatal, "de manera que se pueda establecer con precisión cuál es la función particular que desempeña el servidor público capaz de ?inhabilitar? la propuesta de su pariente". En su criterio, aunque el funcionario público ejerza dentro de la entidad contratante un cargo del nivel directivo, dicha circunstancia por sí sola no es suficiente para predicar la causal de inhabilidad, pues se requiere que el cargo directivo desempeñado por el servidor sea suficiente para influenciar la decisión de adjudicar o no el contrato estatal.

Aun cuando la señora Ana Eugenia Velásquez Manes -hermana del representante legal de la sociedad Velpa Soluciones Integrales S.A.- ocupaba un cargo directivo dentro de EPM, como Jefe de la Unidad de Servicios Médicos y Odontológicos, dicho empleo no confería a su titular funciones de "dirección general" ni de "formulación de políticas y adopción de planes y programas para su ejecución" respecto de las actividades constitutivas del objeto social y la actividad empresarial de EPM.

En virtud de lo previsto por el Decreto 1039 de 1999, el cargo de Jefe de la Unidad de Servicios Médicos y Odontológicos de EPM solo atribuía a quien lo ocupaba la capacidad para "aceptación de ofertas, declaratoria de desierto o terminación de un proceso de contratación", en procedimientos de selección cuya cuantía no excediera los quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes; por lo que, como el proceso de contratación No. PC 2009-0927 ampliamente superaba dicho monto, la mencionada funcionaria no contaba con la facultad para participar o ejercer en él algún control o injerencia. Incluso, afirmó que el objeto de las contrataciones a cargo de la señora Ana Eugenia Velásquez, además de estar limitado por la cuantía, también lo estaba por la naturaleza de los bienes y servicios adquiridos, "los cuales son los relacionados con el área médica y odontológica a su cargo, en ningún caso del área de energía o de acueducto y alcantarillado, etc. (sic)".

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de perjuicios, principalmente aquellos derivados del lucro cesante, "es claro que la inhabilidad irregularmente aplicada por el demandado al Demandante (sic), que ubicó a esta última en la imposibilidad de prestar servicios y contratar con entidades estatales, tal y como lo venía haciendo antes producirse (sic) esa actuación irregular del Demandado (sic), produce un daño cierto y futuro, pues como se desprende del dictamen pericial, y con base en los márgenes de ventas de la compañía demandante, se evidencia una pérdida

contable producida por la imposibilidad de haber contratado con Entidades Estatales (sic)".

Trámite procesal relevante en segunda instancia

Una vez concedido el recurso¹⁹, esta Corporación, con auto del veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho (2018), procedió a su admisión²⁰.

Por auto del ocho (8) de marzo de esa anualidad²¹, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. Así lo hizo la empresa Melec S.A., con escrito en el que insistió en las excepciones formuladas en la contestación de la demanda²². La sociedad demandante, aunque presentó sus alegaciones finales, lo hizo con alusión a los mismos argumentos con los que en el recurso de apelación, solicitó la revocación del fallo de primer grado²³. Por su parte, la compañía Electrolumen S.A., solicitó confirmar la decisión recurrida, por encontrarse ajustada a derecho y fácticamente sustentada²⁴.

El Ministerio Público, a través del Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, Nicolás Yepes Corrales ?quien actualmente forma parte de esta Subsección? rindió concepto de fondo, en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, porque: (i) al ser Mario Alberto Velásquez Manes representante legal de la sociedad demandante y, a su vez, hermano de la señora Ana Eugenia Velásquez Manes, quien detentaba un cargo del nivel directivo en EPM, la entidad prestadora de servicios públicos estaba en la obligación jurídica de rechazar la propuesta, so pena de infringir el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que gobierna la contratación pública;

(ii) la sentencia C ? 429 de 1997 no estudió la exequibilidad del literal d), numeral 2°, artículo 8 de la Ley 80 de 1993, sobre el cual se fundó el rechazo de la oferta, sino que lo hizo respecto del literal b) del mismo numeral y, en esa decisión, la Corte Constitucional fue explícita en señalar que, la aplicación de la inhabilidad en ningún modo dependía del grado de injerencia del servidor público, sino de la verificación objetiva de la naturaleza del cargo desempeñado para el momento del proceso contractual; y (iii) la prosperidad de las pretensiones se encontraba condicionada no solo a la demostración de la ilegalidad del acto de adjudicación, sino, además, a la prueba de que la propuesta presentada era la mejor y más conveniente para la administración, lo que en su criterio se omitió demostrar en el expediente pues, por el contrario, la calificación asignada a Velpa Soluciones Integrales se hallaba por debajo de aquella atribuida a Electrolumen Ltda.²⁵.

A través de oficio del veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021)²⁶, el consejero de Estado Nicolás Yepes Corrales manifestó que se encontraba incurso en la causal de impedimento prescrita en el artículo 141.12 del Código General del Proceso (CGP), esto es, por haber intervenido en el proceso como agente del Ministerio Público. Esta solicitud de impedimento fue declarada fundada, mediante auto del Despacho del consejero sustanciador del once (11) de febrero de dos mil veintidós (2022)²⁷.

¹⁹ Folio 763 C. Ppal.

²⁰ Folio 768 C. Ppal.

²¹ Folio 771 C. Ppal.

²² Folio 772 a 775 C. Ppal.

²³ Folio 776 a 785 C. Ppal.

²⁴ Folio 794 a 804 C. Ppal.

²⁵ Folio 787 a 793 C. Ppal.

²⁶ Folio 806 C. Ppal.

²⁷ Índice 23 SAMAI.

PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO

En fallo reciente, la Sección Tercera de esta Corporación unificó su jurisprudencia sobre la jurisdicción que conocería de las controversias de las empresas de servicios públicos domiciliarios, estableciendo que en los eventos que "no exista norma expresa legal sobre la jurisdicción que debe conocer de controversias en las que haga parte un prestador de servicios públicos domiciliarios, deberá acudirse a la cláusula general de competencia del artículo 82 del CCA"²⁸, que prescribe: "la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas".

Bajo estos lineamientos, resulta posible denotar que, en el presente asunto, la parte demandada, EPM, detenta la condición de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal²⁹, que tiene por objeto la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energía, distribución de gas y telefonía³⁰; por ende, dada su naturaleza pública, el conocimiento de esta controversia le corresponde a esta jurisdicción.

Conforme al artículo 129 del Código Contenciosos Administrativo (CCA)³¹, la Sala es competente para conocer el asunto de la referencia, por tratarse del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, en un proceso con vocación de doble instancia, dado que la cuantía de la demanda supera la exigida por el artículo 132.3 del CCA^32-33, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil (CPC).

Velpa Soluciones Integrales S.A. acreditó que se encuentra legitimada en la causa por activa en este asunto, pues fue a esta sociedad a quien EPM le rechazó la oferta presentada dentro del proceso de contratación número PC-2009-0927 por encontrarse inhabilitada para contratar de acuerdo con el numeral 2°, literal d, artículo 8° de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007³⁴. Y en lo que atañe al extremo pasivo de la litis, se constata que EPM es la entidad llamada a ejercer el derecho de defensa y contradicción en este proceso, por haber sido esta la entidad que expidió la decisión cuestionada.

²⁸ Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 3 de septiembre de 2020, exp. 42003.

²⁹ Acuerdo 12 de 1998, expedido por el Concejo de Medellín: "Artículo 1o. Personalidad jurídica. La empresa industrial y comercial de Estado EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN E.S.P., es una persona jurídica del orden municipal, dotada de autonomía administrativa, financiera y patrimonio propio. Sus actuaciones se sujetarán a las reglamentaciones establecidas en la ley y en estos estatutos. Es en consecuencia, sujeto de los derechos y obligaciones inherentes a la personalidad jurídica, de conformidad con las normas generales que para este tipo de entidades le sean aplicables".

³⁰ Acuerdo 12 de 1998, expedido por el Concejo de Medellín: "Artículo 3o. Objeto social. Las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. tienen como objeto social la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energía, distribución de gas combustible, telefonía fija publica básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, y demás servicios de telecomunicaciones Podrá también prestar el servicio público domiciliario de aseo, así como las actividades complementarias propias de todos y cada uno de estos servicios públicos y el tratamiento y aprovechamiento de las basuras".

³¹ Artículo 129 CCA. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia: "El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales administrativos (...)".

³² Artículo 132 CCA. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. "Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (...) 3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan Actos Administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales".

³³ Según lo expuesto en la demanda, el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas asciende a

$4.750.000.000, equivalentes a 9223,3 SMLM, monto superior a los 300 SMLMV exigidos por el artículo 132.3 del CCA, considerados al momento de presentación de la demanda.

³⁴ Así se desprende del "instructivo para aceptación de ofertas, declaratoria de desierto, combinación de las anteriores o terminación de un proceso de contratación" expedido por EPM, visible a folio 32 C.1.

De conformidad con los motivos que fundaron la decisión de primera instancia y las razones de inconformidad expuestas en el recurso de apelación, se deberá establecer, en primer lugar, si la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la adecuada para abordar el fondo del asunto, por lo que, a continuación, se procederá al análisis de ese presupuesto procesal.

En este asunto, las súplicas de la demanda están encaminadas a que se declare la nulidad de la decisión adoptada por EPM, en la cual aceptó las propuestas de las firmas Electrolumen Ltda. y Melec S.A. y rechazó aquella presentada por la sociedad demandante en el marco del proceso de contratación PC-2009-0927. Para definir la acción procedente y, tras ello, si hubiere lugar, resolver sobre el fondo del asunto, se hace necesario determinar si, en efecto, dicho acto puede calificarse como administrativo y, en general, precisar el régimen que debía observar esa prestadora de servicios públicos domiciliarios, para adoptar la decisión objeto de reproche.

Como se anotó en precedencia, EPM se encuentra constituida como una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, que tiene por objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios. En tal sentido, por su objeto social, es una empresa que debe ceñirse a las disposiciones normativas previstas en la Ley 142 de 1994, que en sus artículos 31³⁵ y 32³⁶ dispone un régimen de derecho privado para los contratos y para los actos que estas profirieran.

Esa norma previó, además, la posibilidad de que, en casos puntuales, los prestadores de servicios públicos domiciliarios profieran actos administrativos, lo que, como lo ha considerado la Sala, ocurre "en las situaciones previstas en el artículo 33 (desarrollado por los artículos 56, 57, 116 y ss.); en materia contractual cuando el régimen de estos sea el derecho público y, en tal sentido se les aplique el Estatuto de Contratación Estatal (parágrafo del artículo 31, 39.1), contratos para la concesión de ASES (artículo 40), o limitado a lo relativo a cláusulas excepcionales (artículo 31). En materia precontractual, en cambio, no existe disposición legal alguna de la que se derive la posibilidad de expedir actos administrativos"³⁷. Así, por regla general, los actos precontractuales y contractuales emitidos por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, salvo los expresamente previstos por la ley, se rigen por el derecho privado, lo cual no obsta "para que se excluya la aplicación de los principios constitucionales que orientan la función administrativa, sino que debe acompasarse en todo aquello que no desvirtúe su naturaleza y régimen jurídico"³⁸. Además, se aplican en este ámbito, los principios definidos en la Ley 142 de 1994³⁹.

³⁵ Artículo 31, modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001. "Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. //Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo".

³⁶ Artículo 32. "Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado".

³⁷ Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 3 de septiembre de 2020, exp. 42003.

³⁸ Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia de 2 de diciembre de 2013, expediente 76001-23-31- 000-2005-02130-01(AP).

³⁹ "Artículo 13. Los principios que contiene este capítulo se utilizarán para resolver cualquier dificultad de interpretación al aplicar las normas sobre los servicios públicos a los que esta u otras leyes se refieren, y para suplir los vacíos que ellas presenten".

Del derrotero expuesto, orientado al caso sub examine, se puede colegir que: (i) EPM no estaba expresa, legal ni constitucionalmente habilitada para emitir actos administrativos durante el proceso de contratación objeto de análisis; (ii) el rechazo de una oferta no está previsto en la ley como una de las excepciones en la que es viable dictarla como acto administrativo; (iii) consecuencialmente, el acto enjuiciado no tiene la calidad de acto administrativo (ni por regla general ni por vía de excepción), por lo tanto, este debe comprenderse como una decisión que se enmarca en la lógica del derecho privado; y (iv) pese a que por regla general, los actos precontractuales y contractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen por las normas de derecho privado, dichas entidades, conforme con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, deben aplicar en desarrollo de su actividad contractual los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, tanto como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación pública.

La jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en señalar "que la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y ésta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional"^40. En este sentido, las normas que regulan las condiciones para el ejercicio de cada tipo de acción no están dispuestas al libre arbitrio de la escogencia del interesado, al tratarse de normas de orden público y de imperativo cumplimiento.

Conforme con lo expresado anteriormente, la fuente del daño, en el presente asunto, es el acto jurídico precontractual, de naturaleza privada, por medio del cual EPM aceptó las propuestas de las empresas Electrolumen Ltda. y Melec S.A., y rechazó aquella presentada por la sociedad Velpa Soluciones Integrales S.A. dentro del proceso de contratación para el suministro de pararrayos secundarios para el sistema de distribución de energía de la demandada. No obstante, se pone de presente que, durante los últimos años anteriores al tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020), existió dentro de la Sección Tercera disparidad de criterios respecto de la acción procedente para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo este tipo de actos. Esta problemática fue zanjada en un fallo de unificación jurisprudencial⁴¹, en el que se estableció que cuando en una demanda se controviertan decisiones de carácter precontractual de prestadores de servicios públicos domiciliarios, que no correspondan a actos administrativos, la acción a emplearse es la de reparación directa, "no para controvertir su legalidad, sino para alegar el daño que se derivaría de ella y solicitar los perjuicios correspondientes".

Tal sentencia de unificación se aviene a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto esta entiende que la pretensión declarativa de responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo tiene fundamento en la normativa rectora de la responsabilidad extracontractual⁴². Allanó así esta Sección el camino para que las controversias surgidas en decisiones plasmadas en actos precontractuales sean trasegadas por la misma vía que se sigue en dicha modalidad de responsabilidad, que en esta jurisdicción tiene cauce por la acción de reparación directa⁴³.

⁴⁰ Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 12 de mayo de 2011, exp. 26.758; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 23 de abril de 2020, exp. 48.444.

⁴¹ Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 3 de septiembre de 2020, exp. 42003.

⁴² Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 11 de mayo de 1970, Gaceta Judicial, Tomo CXXXIV, núm. 2326 - 2327 - 2328, pp. 112 a 134; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. núm. 11001 3103 036 2004 00037 01.

⁴³ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Auto de 11 de mayo de 2020, exp. 58562.

La unificación en cita estableció, además, que debido a la disparidad de criterios acerca de la acción a emplear para demandar dichos actos y para efectos de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias debía resolverlas de fondo, aunque no se haya empleado la acción que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos.

En atención a los lineamientos generales expuestos en precedencia, la Sala se permite encauzar la acción formulada de acuerdo a las pretensiones exhibidas por la parte actora, que se fundan en su desacuerdo con los motivos empleados por EPM para rechazar la propuesta que ella presentara dentro del proceso contractual PC-2009-0927, por encontrarla inhabilitada para contratar de acuerdo con el numeral 2°, literal d), artículo 8° de la Ley 80 de 1993, decisión que, a la postre, dijo haberle causado un daño que pretende le sea reparado.

Por consiguiente, se concluye que el fundamento de las súplicas, así planteado, encuadra en los cánones de la responsabilidad extracontractual pública y que, por tanto, la acción pertinente para abordar el estudio del caso sub júdice es la de reparación directa, contenida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (CCA).

Conforme al artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo (CCA), el conteo del término de caducidad de dos (2) años de la acción de reparación directa inicia "a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa".

En el sub lite, la fuente del daño es el acto jurídico precontractual, de naturaleza privada contenido en el "instructivo para aceptación de ofertas, declaratoria de desierto, combinación de las anteriores o terminación de un proceso de contratación"⁴⁴, por medio del cual EPM aceptó las ofertas presentadas por las firmas Electrolumen Ltda. y Melec

S.A. dentro del proceso de contratación PC-2009-0927, y rechazó aquella presentada por la firma Velpa S.A., por encontrarse inhabilitada para contratar con esa entidad de acuerdo con el numeral 2°, literal d), artículo 8° de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007.

Como se acreditó que la Dirección de Servicios Institucionales de EPM, con oficio de fecha diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010)⁴⁵, comunicó a las compañías Electrolumen Ltda. y Melec S.A. la aceptación de su propuesta de acuerdo con su oferta básica, que fue notificado a esas sociedades y a Velpa S.A. mediante correo electrónico del dieciocho

(18) de ese mismo mes y año⁴⁶, el término de caducidad corría desde el diecinueve (19) de marzo de dos mil diez (2010) hasta el diecinueve (19) de marzo de dos mil doce (2012), pero este se suspendió el cuatro (4) de mayo de dos mi diez (2010)⁴⁷ con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial⁴⁸, cuando aún restaban veintidós (22) meses y quince (15) días para que

feneciera dicho plazo legal. Dado que el quince (15) de junio de dos mil diez (2010), la Procuraduría 32 Judicial II para Asuntos Administrativos de Medellín expidió constancia

⁴⁴ Folio 191 C.1.

⁴⁵ Folio 323 a 324 y 339 a 340 C.1.

⁴⁶ Folio 325 C.1.

⁴⁷ "Decreto 1716 de 2009. Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. (...)".

⁴⁸ La fecha de presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial se observa en la constancia expedida el 15 de junio de 2010 por la Procuraduría 32 Judicial II para Asuntos Administrativos de Medellín, obrante a folio 108 C.1.

en la que declaró agotado el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo⁴⁹, se impone concluir que, la demanda, presentada el quince

(15) de junio de dos mil diez (2010)⁵⁰, fue oportuna.

PROBLEMA JURÍDICO

De acuerdo con la metodología lógica que sigue este fallo, que ha movido a estudiar la responsabilidad por el daño que le fue ocasionado a la demandante con un acto jurídico dictado durante la etapa precontractual por una empresa de servicios públicos ?cuya actividad contractual se rige por el derecho civil y comercial, y por principios de gestión administrativa, mas no por reglas de derecho público? y, habida cuenta que la sociedad actora no acertó en la denominación del acto generador del daño, al incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se realizará un análisis de fondo bajo el amparo de la acción de reparación directa, teniendo en consideración la ambigüedad que, sobre tales actos, existió en la jurisprudencia administrativa; por lo que en atención a los argumentos de la demanda y de aquellos expuestos en el recurso de apelación ?que delimitan la competencia funcional de la Sala?, se procederá a formular el siguiente problema jurídico:

¿La conducta desplegada por EPM, al rechazar la oferta presentada por la firma Velpa

S.A. dentro del proceso de contratación PC-2009-0927, por encontrarse inhabilitada para contratar de acuerdo con el numeral 2°, literal d), artículo 8° de la Ley 80 de 1993, comportó para la demandante un daño con caracteres de antijuridicidad susceptible de ser indemnizado?

IV. HECHOS PROBADOS, RELEVANTES PARA RESOLVER EL PROBLEMA PLANTEADO

Conforme con los elementos de convicción legalmente recaudados y pertenecientes al expediente, la Sala tendrá por probados los siguientes hechos relevantes, que servirán como fundamento para la resolución del conflicto planteado:

El quince (15) de enero de dos mil diez (2010), EPM abrió el proceso de contratación número PC-2009-0927, con un presupuesto de 2912.62 SMLM, cuyo objeto consistía en el suministro de pararrayos secundarios para el sistema de distribución de energía de esa entidad, pues así consta en el informe para el inicio y escogencia de invitados a participar, expedido por la mencionada empresa de servicios públicos⁵¹.

En el marco de la convocatoria de oferentes referida, EPM elaboró el pliego de condiciones y especificaciones técnicas⁵², en el que se destaca lo siguiente:

"2.1.1. Requisitos de participación

LAS EMPRESAS considerarán las propuestas de las personas naturales o jurídicas nacionales que cumplan con los siguientes requisitos de participación:

2.1.1.1. Habilitación

⁴⁹ Ibid.

⁵⁰ Folio 1 a 108 C.1.

⁵¹ Folio 122 C.1.

⁵² Folio 12 a 29 C.1.

No encontrarse incurso en alguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad para celebrar contratos con entidades estatales, de acuerdo con lo establecido en los artículos 8° modificado por el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007, 9° y 10° del Estatuto General de contratación de la Administración Pública Ley 80 de 1993, artículos 4° y 5° del Decreto 679 de 1994 reglamentario de la Ley 80 de 1993, artículo 66 de la Ley 142 de 1994 Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios, modificado por el artículo 11 de la Ley 689 de 2001 y artículos 44 y 49 de la Ley 617 de 2000 modificado, el último, por el artículo 1° de la Ley 1148 de 2007. En consecuencia, al presentar la propuesta, por sí o por interpuesta persona, el proponente estará afirmando, bajo la gravedad del juramento, que no se halla comprometido en las mencionadas inhabilidades o incompatibilidades".

El nueve (9) de febrero de dos mil diez (2010), se llevó a cabo en las instalaciones de EPM la correspondiente audiencia de apertura de ofertas, en cuya acta se plasmó lo siguiente⁵³:

Firmas que adquirieron el derecho a participar en el proceso	Presentaron propuesta
Si		No
Eléctricas de Medellín Ltda.	x
Velpa S.A.	x
Electrolumen Ltda.	x
Celsa S.A.	x
Melec S.A.	x

El nueve (9) de marzo de dos mil diez (2010), una vez fueron presentadas las propuestas en el marco del referido proceso de contratación, los funcionarios de EPM Rodrigo Herrera Cano ?Analista de Unidad de Compras?, José Arnulfo López Trujillo

? Jefe de Unidad de Compras? y Octavio Esau Lopera Balvín ?Coordinador del Equipo de Contratación?, suscribieron recomendación para aceptación de ofertas, pues así se desprende del instructivo para recomendación de aceptación de ofertas, declaratoria de desierto, combinación de las anteriores o terminación de un proceso de contratación arrimado al expediente, que arroja la siguiente información⁵⁴:

"5. INFORMACIÓN DE LAS FIRMAS PARTICIPANTES

Nombre de la firma	Adquirieron pliegos de condiciones	Presentaron oferta
Eléctricas de Medellín Ltda.	Sí	Sí
Velpa S.A.	Sí	Sí
Electrolumen Ltda.	Sí	Sí
Celsa S.A.	Sí	No
Melec S.A.	Sí	Sí

(...)

INCUMPLIMIENTOS

Técnicos: No se presentaron

Contractuales: De acuerdo con el concepto emitido por la Subdirección Jurídica Institucional, memorando No. 42597, se rechaza la oferta presentada por la firma VELPA S.A., por encontrarse inhabilitada para contratar con EPM de acuerdo con el Numeral 2,

⁵³ Folio 31 y 33 C.1.

⁵⁴ Folio 128 a 131 C.1.

Literal d, de la Ley 80 de 1993, artículo 8° modificado por el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007, 9° y 10°.

(...)

14. RECOMENDACIONES: Se recomienda aceptar las ofertas para el "Suministro de pararrayos secundarios para el sistema de distribución de energía de las Empresas Públicas de Medellín", objeto de la contratación PC-2009-0927, según lo establece el pliego el 60% a la firma Electrolumen Ltda., con NIT 890.911.700-6, de acuerdo con su oferta básica, por un valor total del contrato de hasta novecientos millones de pesos ($900.000.000.00), y el 40% restante a la firma Melec S.A., con NIT 860.026.958-3, que aceptó ajustar su precio al de Electrolumen como establece el pliego, por un valor total del contrato de hasta seiscientos millones de pesos ($600.000.000.00), a precios firmes sin incluir el IVA".

EPM procedió a calificar las ofertas presentadas en el marco del proceso de contratación número PC-2009-0927, y con base en el puntaje otorgado a cada una de ellas, aceptó las propuestas para el "?Suministro de pararrayos secundarios para el sistema de distribución de energía para las Empresas Públicas de Medellín?, objeto de la contratación PC-2009-0927, según lo establece el pliego de condiciones el 60% a la firma Electrolumen Ltda., con NIT 890.911.700-6, de acuerdo con su oferta básica, por un valor total del contrato de hasta novecientos millones de pesos ($900.000.000.00), y el 40% restante a la firma Melec S.A., con NIT 860.026.958-3, que aceptó ajustar su precio al de Electrolumen como establece el pliego, por un valor total del contrato de hasta seiscientos millones de pesos ($600.000.000.00), a precios firmes sin incluir el IVA". Así se desprende del instructivo para aceptación de ofertas, declaratoria de desierto, combinación de las anteriores o terminación de un proceso de contratación suscrito por el Director de Servicios Institucionales de EPM, el quince (15) de marzo de dos mil diez (2010)⁵⁵, en el que se consignó, además, lo siguiente:

"6. PUNTAJE DE LAS OFERTAS:

Proponente	Puntaje	Valor comparable	Valor de aceptación
Electrolumen Ltda	100.00	$783.780.742 .80	Hasta $900,000,000 .00
Melec S.A.	85.10	$929,569,311 .00	Hasta $600,000,000 .00
Eléctricas de Medellín Ltda.	78.25	$1,016,507,4 48.00
Velpa Soluciones Integrales S.A.	No ponderada	(1)

Nota 1: Incumplimientos contractuales: De acuerdo con el concepto emitido por la Subdirección Jurídica Institucional, memorando No.42597, se rechaza la oferta (negrilla fuera del texto) presentada por la firma VELPA S.A., por encontrarse inhabilitada para contratar con EPM de acuerdo con el Numeral 2, Literal d, de la Ley 80 de 1993, artículo 8° modificado por el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007, 9° y 10°".

Con oficios del diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010)⁵⁶, la Dirección de Servicios Institucionales de EPM comunicó a las empresas Electrolumen Ltda. y Melec

S.A. que, con informe de aceptación de ofertas del quince (15) de aquel mes y año,

⁵⁵ Folio 32 C.1.

⁵⁶ Folio 323 a 324 y 339 a 340 C.1.

fueron aceptadas sus propuestas de acuerdo con la oferta básica presentada; lo que fue notificado a las sociedades participantes mediante correo electrónico de fecha dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010)⁵⁷, en el que se anotó:

"Buenas tardes, en cumplimiento del pliego de condiciones de este proceso, les informamos que fueron aceptadas las propuestas de las Firmas Electrolumen Ltda., y Melec S.A.

En nombre de LAS EMPRESAS, agradecemos su participación en este proceso de contratación, y esperamos contar con usted en futuras oportunidades".

Como consecuencia de aquella determinación, se acreditó que la empresa Velpa Soluciones Integrales S.A., con oficios del doce (12) y trece (13) de abril de dos mil diez (2010), expuso a EPM las razones por las que, a su juicio, no existía inhabilidad en el proceso de contratación⁵⁸, las que fueron resueltas por la aquí demandada con escrito de fecha veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010)⁵⁹, en el que se consignó lo siguiente:

"Con el fin de atender los diversos planteamientos efectuados, se analizaron las sentencias aportadas en búsqueda de nuevos elementos que, tal como lo afirma en su comunicación, permitieran concluir que no existe ningún tipo de inhabilidad de la firma que usted representa para contratar con EPM. Sin embargo, lejos de encontrar argumentos que hagan modificar la posición asumida por EPM, encontramos varios elementos que nos hacen ratificar nuestra decisión, pues claramente la doctora Ana Eugenia Velásquez -hermana del representante legal de VELPA- ocupa un cargo directivo en EPM, tiene capacidad contractual -en virtud de la delegación contenida en el Decreto 1039 de 1999, modificado por el Decreto 1650 de 2006- y, aunque no dudamos que la citada servidora no tuvo una debida injerencia en el proceso de contratación que dio origen al contrato, tal como lo dice la Corte Constitucional en la sentencia C-429/97, sí tiene la posibilidad de hacerlo y esto es precisamente lo que quiere prevenir el legislador en el artículo 8, numeral 2, literal b) de la Ley 80 de 1993 (...) (subrayado fuera del texto)".

CONSIDERACIONES

1. En relación con el problema jurídico propuesto
1. Como se ha expuesto a lo largo de esta providencia, los actos precontractuales proferidos por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios ?como el de rechazo de la oferta? deben sujetarse a las reglas del derecho privado. Esto conduce, indefectiblemente, a que el análisis de la responsabilidad patrimonial no tenga como referente al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) y demás leyes que lo modifican o adicionan, sino las disposiciones comerciales, en el contexto de la responsabilidad extracontractual o por culpa in contrahendo⁶⁰.

En todo caso, en el ámbito de la responsabilidad del Estado, el artículo 90 de la Constitución estableció un régimen general, el cual comprende "[...] no solo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico-administrativa precontractual) así como también la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter

⁵⁷ Folio 325 C.1.

⁵⁸ Folio 134 a 141 C.1.

⁵⁹ Folio 337 a 338 C.1.

⁶⁰ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 5 de julio de 2018, exp. 59530.

contractual" ⁶¹, como lo consideró la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada del artículo 50 de la Ley 80 de 1993, en línea con la jurisprudencia previa de esta Sección, de acuerdo con la cual el artículo 90 superior, "es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trátese de la responsabilidad contractual o de la extracontractual"⁶².

El artículo 90 superior estableció unos presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado, que tienen aplicación en el ámbito de prestación de los servicios públicos domiciliarios, "[...] como una función inherente a los fines del Estado Social de Derecho (CP, Artículo 365), con el deber correlativo de una realización eficiente para todos los integrantes del territorio nacional, dada la estrecha vinculación que los mismos mantienen con la satisfacción de derechos fundamentales de las personas, con la vida y la salud"⁶³.

Por provenir así de una norma de jerarquía superior, los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado no pueden ser pretermitidos en el ámbito de la responsabilidad precontractual, pese a que no exista una relación jurídico- administrativa precontractual, por la aplicación de un régimen preponderante de derecho privado en la contratación. Como lo ha considerado esta Subsección, la remisión al derecho privado para la regulación de intereses públicos, como la existente en la contratación de las empresas de servicios públicos, parece contradictoria a priori, pero "es posible y puede arrojar resultados válidos, si el intérprete provoca un diálogo sinérgico de fuentes⁶⁴ que dinamice la comunicación armónica a la que llama el legislador, entre el derecho administrativo y el derecho privado, de tal suerte que uno y otro se complementen en procura de la salvaguarda de los principios generales del derecho, al tiempo que de una debida garantía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que reclaman los ciudadanos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa⁶⁵"⁶⁶.

Al establecer un parámetro de conducta en la fase de tratativas, el artículo 863 del Código de Comercio ("CCo")⁶⁷ define, contrario sensu, dos presupuestos de la responsabilidad precontractual, a saber: la actuación contraria a la buena fe y la culpa. Tales presupuestos, a su vez, se traducen en la exigencia constitucional de un daño antijurídico imputable al Estado, por la acción u omisión de las autoridades, como asidero de su responsabilidad patrimonial.

⁶¹ Sentencia C-333 de 1996, reiterada en la sentencia C-957 de 2014.

⁶² Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de julio de 1993, exp. 8163.

⁶³ Corte Constitucional, sentencia C-247 de 1997, reiterada en la sentencia C-741 de 2003.

⁶⁴ «"La teoría del diálogo de las fuentes entiende que, en pro de un sistema eficiente y justo en cuyo centro destaca la protección de los derechos fundamentales de la persona ||(...) la teoría del diálogo de las fuentes permite la funcionalidad de un ordenamiento jurídico plural y complejo, en cuanto apunta al logro de la coherencia del mismo (...), bajo el presupuesto de los beneficios que se desprenden de la construcción de la unidad del ordenamiento y del sistema en términos de la preservación de los principios, sin los que resulta irrealizable la justicia". NEME VILLARREAL, M. L., "La importancia de la tópica en la renovación del sistema: el caso del derecho peruano y su sistema de precedentes". Derecho [online]. 2018, N.80, págs. 49-117, págs. 93-94.  Disponible en:

<http://www.scielo.org.pe/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0251-34202018000100003&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0251-3420. http://dx.doi.org/10.18800/derechopucp.201801.003., quien cita a GADAMER, H.-G., Verdad y método II, Ediciones Sígueme, Salamanca, 2010, pág. 209 y a SCHENK DUQUE, M.S., "O transporte da teoria do diálogo das fontes para a teoria constituição", En MARQUES, C.L. (ed.), Diálogo Das Fontes: Do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012, págs. 125-157, pág. 128».

⁶⁵ «"La cuestión ha dejado de ser ya puramente desiderativa y doctrinal para convertirse en un problema de efectividad de la constitución misma, del derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela «judicial efectiva» en lo contencioso administrativo y del sistema institucional de la situación y del equilibrio de los poderes". GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Hacia una nueva justicia administrativa, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1992, pág. 34».

⁶⁶ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Auto del 11 de mayo de 2020, exp. 58562.

⁶⁷ "Artículo 863. Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen".

El principio de la buena fe impone el respeto de los actos propios⁶⁸. Este deber se remonta a sus orígenes en el Derecho romano, en el que «la fides suponía siempre, en todos los ámbitos en que actuaba, un "hacer lo que se dice", o "cumplir lo que se promete" o bien "tener palabra", generándose así una confianza o un estado de confianza»⁶⁹. Este postulado, como trasunto de la buena fe orientadora de la conducta del Estado y de los particulares⁷⁰, ha trascendido en el ordenamiento jurídico patrio, en el que "la doctrina de los actos propios obliga [...] a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarios y perfectos jurídicamente, hablando, ya que aquella declaración de voluntad contiene un designio de alcance jurídico indudable, manifestado explícitamente"⁷¹, como sigue sosteniéndolo esta Sección⁷².

En este orden de ideas, cuando un sujeto convoque a otros a presentar ofertas, definiendo ?de forma manifiesta, voluntaria y unilateral? los requisitos de los oferentes, así como unos criterios de calificación de las ofertas y el procedimiento a seguir para contratar, emite un acto jurídico unilateral⁷³, con el que, en ejercicio de la autonomía negocial, se obliga. Con tal acto, a su vez, se generan en los destinatarios de la invitación a ofertar, unas expectativas, por las cuales desarrollan unas actuaciones que pueden tener un contenido patrimonial. Tales destinatarios y eventuales oferentes no tienen, pues, el deber jurídico de soportar el menoscabo a los intereses jurídicos que puedan padecer, como consecuencia de una actuación del convocante contraria a sus propios actos, con la que es traicionada la buena fe. De esa forma, se configura el daño antijurídico, previsto en el artículo 90 de la Constitución, en la responsabilidad precontractual de entidades del Estado sujetas a un régimen contractual de derecho privado preponderante.

La culpa es el otro presupuesto de la responsabilidad precontractual, derivado del artículo 863 del CCo. Este es un criterio de imputación, como el exigido por el artículo 90 constitucional, que gravita sobre la previsibilidad y evitabilidad del daño, con el que se quebranta el principio alterum non laedere. El demandado será así responsable, por el incumplimiento del deber general de cuidado, cuando previendo o pudiendo prever el daño, no lo haya evitado, si contaba con los medios para ello⁷⁴.

2. Interpretada la demanda en clave ius privatista, se entiende que la parte demandante alega que el proceder de EPM fue contrario a la buena fe precontractual. A su juicio, aunque la Jefe de la Unidad de Servicios Médicos y Odontológicos de esa prestadora de servicios públicos desempeñaba un cargo calificado como "directivo"; esta, pese a ser la hermana del representante legal de Velpa S.A., en ningún modo ejerció funciones de "dirección general" ni de "formulación de políticas y adopción de

⁶⁸ La doctrina de los actos propios presupone: "i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados; iii) que la nueva situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y, iv) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio". Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 24 de enero de 2011, rad. núm. 11001-3103-025-2001- 00457-01.

⁶⁹ BOETSCH GILLET, Cristian, La Buena Fe Contractual, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2015, Santiago,

p. 27.

⁷⁰ Constitución Política. "Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas".

⁷¹ Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 16 de mayo de 1991, exp. 5931.

⁷² Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 1º de junio de 2020, exp. 48945; Subsección A, sentencia del 19 de febrero de 2021, exp. 65277; y Subsección B, sentencia del 28 de abril de 2021, exp. 53250

⁷³ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 11 de mayo de 2020, exp. 58562.

⁷⁴ REGLERO CAMPOS, L. F., y BUSTO LAGO, J.M. (coord.), Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I, 5ª edición, Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2014, pp. 396-306.

planes y programas" en cuanto a las actividades que constituían el objeto de la demandada, pues, dentro de sus competencias, tampoco se hallaba la adjudicación de contratos respecto del cual versaba el proceso de contratación número 2009-0927. Frente a este cargo, el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la sentencia apelada, consideró que la causal de inhabilidad con fundamento en la cual EPM rechazó la propuesta de Velpa S.A., no exigía, para su configuración, de una atribución determinante y directa del funcionario sobre el "proceso específico al que se postula el proponente"; por lo que, en su criterio, la sociedad demandante se encontraba inhabilitada para participar en la oferta.

Pese a que la sociedad demandante, en el recurso de apelación, reaccionó a esa determinación, y aseguró que la inhabilidad contenida en el numeral 2° literal d) del artículo 8° de la Ley 80 de 1993⁷⁵, modificado por el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007, es inexistente, lo cierto es que no hay razones para sustentar tal afirmación. Primero, porque en el pliego de condiciones la entidad oferente consignó que, "[e]l interesado en presentar propuesta deb[ía] tener en cuenta, en primer lugar, los requisitos o condiciones de carácter subjetivo o personal que se exigen y asegurarse de cumplirlos cabalmente; en segundo lugar, deberá a acoger estrictamente las reglas de presentación formal de la propuesta que contiene este pliego y completar de manera exhaustiva toda la información exigida". De modo que, la sociedad Velpa Soluciones Integrales S.A., al participar en el referido proceso de contratación, debía asegurarse de cumplir con los requisitos previamente establecidos por la entidad contratante.

Segundo, porque en la carta de presentación de la propuesta de fecha nueve (9) de enero de dos mil diez (2010)⁷⁶, el señor Carlos Alberto Velásquez Manes ?en su condición de representante legal de la sociedad demandante?, refirió haber examinado cuidadosamente los documentos de la contratación, tanto como haber presentado su oferta de acuerdo con las especificaciones técnicas y las condiciones comerciales y contractuales, por lo que, fue el mismo representante legal de la firma Velpa S.A. quien, en el documento en mención, manifestó no solo conocer los términos de la convocatoria sino, además, no encontrarse incurso en ninguna causal de inhabilidad para contratar con EPM.

Contrario a lo expuesto por la demandante, el rechazo de la oferta obedeció al cumplimiento de las disposiciones contenidas en el capítulo segundo del pliego de condiciones y especificaciones técnicas para el proceso de "suministro de pararrayos secundarios para el sistema de distribución de energía de las Empresas Públicas de Medellín"⁷⁷; documento que, en aplicación del mandato contenido en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007⁷⁸, estableció como requisito habilitante para la participación en el proceso contractual, aquel en virtud del cual el oferente no podía "encontrarse incurso en alguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad para celebrar contratos con entidades estatales, de acuerdo con lo establecido en los artículos 8° modificado por el

⁷⁵ "Artículo 8.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar: (...) 2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: (...) d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ello, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo".

⁷⁶ Folio 250 a 251 C.1.

⁷⁷ Folio 12 a 29 C.1.

⁷⁸ "Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal".

artículo 18 de la Ley 1150 de 2007, 9° y 10° del Estatuto General de contratación de la Administración Pública Ley 80 de 1993".

Según la causal aplicada por EPM para rechazar la oferta, no podrían contratar con la respectiva entidad las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tuvieran el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas, en las que el servidor público del nivel directivo, o su cónyuge, o compañero o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil, tuvieran participación o desempeñaran cargos de dirección o manejo. En otras palabras, dicha inhabilidad impedía a las empresas o asociaciones, cuyos socios o directivos, o sus familiares, fueran designados en cargos directivos del Estado, celebrar contratos con la entidad en la que esas personas naturales ejercieran el cargo.

La inhabilidad prevista en el literal d) del numeral 2°del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, como lo ha explicado esta Corporación⁷⁹, tiene por objeto garantizar la transparencia, imparcialidad e igualdad en la contratación administrativa. Transparencia, en cuanto a que para la sociedad en general, no exista ninguna sospecha o manto de duda de que sólo el interés general preside las decisiones contractuales de la entidad y no existe intención alguna de favorecimiento a ciertas personas o sociedades por los vínculos que tienen con los directivos del ente contratante. Objetividad, en la medida que razones de interés patrimonial y de afecto familiar no sean determinantes de las decisiones contractuales de la entidad estatal, sino que éstas obedezcan objetivamente al interés general de obtención de la mejor propuesta para la entidad, sin consideración a ninguna razón subjetiva o personal. Igualdad, en la medida que ninguno de los proponentes esté en una mejor posición frente a los demás, por el hecho de que en su patrimonio o administración participen funcionarios directivos de la entidad contratante o sus familiares, que pueden interceder a su favor o tener acceso a información privilegiada.

La naturaleza preventiva de aquella inhabilidad está entonces dirigida a evitar que la contratación pública sea utilizada para favorecer los negocios personales o familiares de los directivos de las entidades estatales, quienes, como lo ha considerado esta Corporación al analizar específicamente la referida causal⁸⁰, podrían ejercer algún tipo de influencia directa en las decisiones contractuales de los organismos públicos. Lo que esta causal impide ?de acuerdo con el derrotero previamente expuesto que la Sala encuentra plausible?, es el hecho meramente objetivo, en virtud del cual, si un servidor público directivo o un miembro de una junta directiva de una entidad estatal, o su cónyuge o familiares (en los grados referidos en la norma), tienen empresas o asociaciones, o las dirigen, tales organizaciones puedan celebrar contratos con la entidad o entidades a las cuales ese funcionario directivo presta sus servicios o forma parte de sus juntas o consejos directivos.

Es que, al margen de las funciones que el servidor directivo desempeñe en la entidad estatal, del objeto de la contratación iniciada por el ente contratante, de la cuantía del proceso de selección o de la naturaleza de los bienes o servicios adquiridos, la función preventiva, que no sancionatoria, de la causal de inhabilidad aplicada por EPM para rechazar la oferta, lo que justamente evita ?en línea con la respuesta dada el veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010) por la entidad contratante⁸¹?, es la

⁷⁹ Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 25 de octubre de 2012, radicado núm. 11001- 03-06-000-2012-00060-00(2113).

⁸⁰ Ibid.

⁸¹ Folio 337 a 338 C.1.

posibilidad o probabilidad, de que el empleado directivo, ejerza algún tipo de influencia en las decisiones contractuales de los organismos públicos, dada la naturaleza del cargo, la autoridad que representa o, incluso, la información a la que tiene acceso, situaciones que, por sí solas, ubicarían a ese proponente ?en el que existen nexos de parentesco con el directivo de la entidad contratante?, en una situación más beneficiosa respecto de los demás participantes.

Para rebatir la inhabilidad aplicada a la firma demandante, la que tan solo exige para su configuración la existencia del vínculo de parentesco entre el funcionario directivo de la entidad contratante y el socio o dirigente de la empresa proponente, a este proceso se allegaron, como prueba trasladada, las declaraciones de Alba María Quintero Zapata, Ramón Héctor Ortiz, Ana Eugenia Velásquez Manes y Octavio Esau Lopera Balvin.

Alba María Quintero Zapata⁸² ?quien dijo laborar en EPM y haber sido subdirectora jurídica de contratación?, en su atestación, corroboró que la firma Velpa S.A. presentaba una inhabilidad para contratar con EPM, toda vez que el representante legal y uno de los miembros de la junta directiva de la firma proponente, tenían vínculo de consanguinidad. Por su parte, Ramón Héctor Ortiz⁸³, dijo desempeñarse en EPM como Jefe del área de ingeniería de distribución y refirió que la señora Ana Eugenia Velásquez Manes "administrativamente ten[ía] delegación de contratos, como la tengo yo de acuerdo a la normatividad de EPM". Octavio Esau Lopera⁸⁴ ?quien dijo desempeñarse como profesional de contratación de EPM?, al ser preguntado por las atribuciones de la Jefe de la Unidad de Servicios Médicos y Odontológicos de la entidad, explicó que estas correspondían directamente al servicio médico y odontológico, "en relación con los procesos de adjudicación de contratos requeridos para la normal prestación de los servicios médico y odontológico (sic) ante la unidad de compras". Es más, este funcionario, en su declaración, dijo no haberse dado cuenta, en ningún momento, que la señora Velásquez Manes hubiera participado de alguna forma en el proceso de contratación por el que fue llamado a declarar. En su atestación⁸⁵, la señora Ana Eugenia Velásquez Manes dijo desempeñar el cargo de Jefe de la Unidad de Servicio Médico de EPM durante los últimos dieciséis (16) años, empleo en virtud del cual refirió manejar la contratación en la entidad, en lo relacionado con la prestación de servicios de salud. Afirmó no tener ninguna injerencia para procesos ajenos a su dependencia.

Aun cuando dichos testimonios provienen de funcionarios del ente demandado ? circunstancia que en principio podría afectar su credibilidad y, con ello, su imparcialidad? lo cierto es que sus atestaciones solicitadas por EPM con el escrito de contestación de la demanda en cuanto interesan al proceso de contratación objeto de estudio, son coherentes y coincidentes en afirmar que Velpa S.A. presentaba una inhabilidad para celebrar contratos con EPM, y que la Jefe de la Unidad de Servicios Médicos y Odontológicos de ese prestador de servicios públicos, contaba con capacidad de contratación en aquello relativo a su dependencia. En otras palabras, dan cuenta del carácter directivo del empleo desempeñado por la señora Velásquez Manes y, con ello, de la posibilidad con que contaba la entonces funcionaria para ubicar a esa empresa oferente en una posición más favorable respecto de aquella que podían alcanzar las demás firmas proponentes y, además, de la probabilidad con la que, por la sola jerarquía del cargo y el virtual beneficio que este podía otorgar a un oferente en

⁸² Folio 510 a 511 C.2.

⁸³ Folio 513 a 514 C.2.

⁸⁴ Folio 517 a 519 C.2.

⁸⁵ Folio 515 a 516 C.2.

particular, contaba la directiva para ofrecer un manto de sospecha frente al interés general que debía regir el procedimiento iniciado por EPM.

Inclusive, en este proceso se practicó interrogatorio de parte al representante legal de la sociedad demandante⁸⁶, en el que este dijo no tener conocimiento de las causales que daban lugar a la declaración de inhabilidad y aludió, en todo caso, a la inexistencia de ese impedimento para contratar, porque su hermana carecía de competencias técnicas y económicas para definir el procedimiento de selección del contratista. Pero, pese a esa afirmación entregada por el interrogado ?valorada en perspectiva de la obligación que impone el artículo 194 del Código de Procedimiento Civil (CPC)⁸⁷?, lo cierto es que cuando la sociedad demandante participó con su oferta, aquel no solo conocía de la condición que detentaba en EPM la señora Velásquez Manes, sino que, adicionalmente, en su carta de presentación, dijo conocer las condiciones de la convocatoria, en la que incluso afirmó, bajo la gravedad del juramento, que su representada no se hallaba en ninguna causal de inhabilidad e incompatibilidad.

Como ciertamente lo señaló el Tribunal en la sentencia recurrida, la causal de inhabilidad aplicada a la demandante no exigía, para su configuración, un supuesto adicional al parentesco, o función determinante y directa de la empleada estatal en el procedimiento de contratación iniciado por EPM. Menos aún, exigía que la directiva del ente prestador de servicios públicos hubiera influenciado, efectivamente la adjudicación del contrato, pues la sola posibilidad de hacer desvanecer el principio de selección objetiva ?que regía para la E.S.P demandada?, dado el carácter del cargo desempeñado por la señora Ana Eugenia Velásquez, activaba automáticamente y, en forma objetiva, la aplicación del impedimento para contratar por el que Velpa Soluciones Integrales S.A. vio restringida su capacidad negocial.

Es que, el supuesto previsto por el legislador para la causal en comento⁸⁸, ni siquiera podía hacerse extensivo a la interpretación de otra de las inhabilidades previstas en la norma, pues, siguiendo el derrotero trazado previamente por esta Sección del Consejo de Estado⁸⁹, la aplicación de las normas que establecen inhabilidades e incompatibilidades, como en general de todas aquellas que comportan prohibiciones o limitaciones, responden a una interpretación restrictiva que no permite ?como lo pretende el recurrente? su extensión por vía de la figura de la analogía, a supuestos no contemplados por el ordenamiento jurídico⁹⁰.

De ahí que, dada la naturaleza preventiva y el carácter restrictivo de la inhabilidad prescrita en el literal d) del numeral 2°del artículo 8° de la Ley 80 de 1993 y, habida cuenta que la parte demandante omitió acreditar que EPM, al rechazar la oferta presentada en el marco del proceso contractual número 2009-0927, incurrió en un desconocimiento del principio de buena fe por una conducta contraria a su propio acto

⁸⁶ Folio 657 a 658 C.2.

⁸⁷ "Confesión judicial es la que se hace a un juez, en ejercicio de sus funciones; las demás son extrajudiciales. La confesión judicial puede ser provocada o espontánea. Es provocada la que hace una parte en virtud de interrogatorio de otra parte o del juez, con las formalidades establecidas en la ley, y espontánea la que se hace en la demanda y su contestación o en cualquier otro acto del proceso sin previo interrogatorio".

⁸⁸ "debe anotarse que, en tanto las inhabilidades e incompatibilidades constituyen una limitación para contratar, las causales son únicamente aquellas que la ley tipifica expresamente, en esa medida son taxativas y de interpretación restrictiva y, por lo tanto, no admiten aplicación por analogía". Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 15 de mayo de 2018, radicado número 11001-03-06-000-2017-00058-00 (2335).

⁸⁹ Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 24 de junio de 2015, exp. 40635.

⁹⁰ "En este orden de ideas, las circunstancias o condiciones que tipifican la inhabilidad o incompatibilidad para participar en el procedimiento administrativo de licitación y para contratar con el Estado no se pueden interpretar de manera amplia o extensiva, como tampoco admiten aplicación por vía de analogía y su concreción se limita al supuesto factico preciso, específico y taxativo que se encuentra regulado en la respectiva disposición legal o constitucional". Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2013, exp. 25.646.

de convocatoria, que diera lugar a la materialización de un daño con caracteres de antijuridicidad, se procederá a responder en forma negativa el problema jurídico planteado y a confirmar, por tanto, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), que negó las súplicas de la demanda.

COSTAS

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se observa en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NO IMPONER costas.

TERCERO: En firme esta providencia, ENVIAR el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente

VF

EJRC

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