FALTA DE JURISDICCION - Decisión contra la que no procede recurso alguno / CONFLICTOS DE JURISDICCION - Competencia del Consejo Superior de la Judicatura / FACTURAS SOBRE TRANSMISION, DISTRIBUCION Y COMERCIALIZACION DE ENERGIA - Falta de jurisdicción

Que al juez ordinario le compete dirimir los conflictos que surjan entre los actos y contratos relacionados con actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad y el servicio público domiciliario de energía eléctrica por regirse por las normas de derecho privado, de conformidad con los artículos 32 de la Ley 142 de 1994 y 76 de la Ley 143 de 1994 y la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 23 de septiembre de 1997 en el expediente 16661. No obstante lo anterior, la Sala considera imposible cuestionar las razones con fundamento en las cuales el a quo declaró la falta de jurisdicción, toda vez que, como se ha señalado en reiteradas oportunidades, dicha providencia no es apelable y contra la misma no procede recurso alguno, a la luz de los artículos 181 y 216 del C.C.A. Ahora bien, según lo previsto en el artículo 216 del C.C.A., el primero que debe abordar el estudio de la declaración de falta de jurisdicción es el juez que viene conociendo del proceso, lo que sucedió en el caso bajo examen. Adicionalmente dicho análisis puede hacerlo el juez al que se remite el expediente, quien si no está de acuerdo con la decisión y como consecuencia de ello, enviara el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, tal Corporación, en últimas, es la que debe dirimir el conflicto, determinando de manera precisa cuál jurisdicción debe decidir el litigio. Siendo así las cosas, resulta indiscutible que la decisión que declara la falta de jurisdicción tiene un control jurisdiccional, diferente al ejercicio de recursos. Por lo expuesto, en aras de salvaguardar los principios de coherencia, razonabilidad, celeridad y economía procesal, se impone revocar el auto recurrido, en cuanto declaró la nulidad de lo actuado y rechazar por improcedente el recurso de apelación en relación con la orden de remitir el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Medellín, para el respectivo reparto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil seis (2006)

Radicación número: 05001-23-31-000-2002-01634-01

Actor: EMGESA S.A. E.S.P.

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA Y OTROS

Referencia: APELACION INTERLOCUTORIO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante contra la providencia del 3 de septiembre de 2004 proferida por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual decretó la nulidad de lo actuado, declaró la falta de jurisdicción y remitió el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Medellín.

PROVIDENCIA RECURRIDA

La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la nulidad de lo actuado, declaró la falta de jurisdicción y remitió el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Medellín, con fundamento en:

Que al juez ordinario le compete dirimir los conflictos que surjan entre los actos y contratos relacionados con actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad y el servicio público domiciliario de energía eléctrica por regirse por las normas de derecho privado, de conformidad con los artículos 32 de la Ley 142 de 1994 y 76 de la Ley 143 de 1994 y la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 23 de septiembre de 1997 en el expediente 16661.

Que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3° de la Ley 689 de 2001, los contratos celebrados por las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios no están sometidos al Estatuto de Contratación de la Administración Pública y por ello se rigen por las normas del derecho privado.

Que el contrato celebrado entre ISA y la demandante es de derecho privado, por ser un contrato regulado o una figura consensual distinta, de acuerdo con el objeto del mismo; que fue un convenio suscrito entre sociedades comerciales que prestan servicios públicos domiciliarios, en el cual la contratista solamente actúa en ejecución de una gestión encomendada por la contratante, con el fin de liquidar, recaudar y distribuir los valores que resulten de las transacciones de la bolsa de energía, sin que implique el ejercicio de ningún poder público; que lo anterior se demuestra con el artículo 1° de la resolución 024 de 1995 expedida por la CREG, en donde se establece que las funciones ejecutadas por I.S.A. son comerciales.

Que no es un contrato de condiciones uniformes, ni contiene cláusulas exorbitantes y no implica el ejercicio de una prerrogativa especial, para que se determine la competencia del juez administrativo.

Que el mercado mayorista de energía junto con el contrato antes aludido funciona mediante operaciones de bolsa, por ello de conformidad con el artículo 20 del C. de Cio. son actos de comercio; que la sociedad demandante por ser usuario no regulado hace sus transacciones en el citado mercado por intermedio del Centro Nacional de Despacho.

Que la liquidación realizada por ISA no fue en ejercicio de una función administrativa, ya que dicha facultad le fue atribuida por el contrato y no por la ley, en acatamiento de las obligaciones y los derechos acordados por las partes; que la citada actuación no constituye ejercicio de potestades públicas o de emisión de actos administrativos unilaterales.

Que lo demandado no constituye actos administrativos, ni produce efectos por no ser la manifestación unilateral de voluntad de la Administración, pues ISA se obligó a efectuar en nombre de la sociedad demandante la liquidación de energía, potencia y servicios complementarios de energía, de las transacciones realizadas en el mercado mayorista de energía; función que cumple con fundamento en la información suministrada por la CREG y que auncuando hipotéticamente se tuvieran las facturas como verdaderos actos jurídicos, de los cuales surgieran obligaciones y derechos para las partes, su control no estaría a cargo de esta jurisdicción, por cuanto no se trata de la protección del usuario final, presupuesto por el cual se atribuye la competencia a la jurisdicción contencioso administrativa.

Que toda vez que no se demandaron actos administrativos expedidos por una autoridad estatal y que reincidan sobre la prestación del servicio público en cabeza del Administrado, la demanda debía presentarse ante la jurisdicción ordinaria por la ser competente para conocer de la misma.

APELACIÓN

El apoderado de la demandante recurre oportunamente el auto proferido por el a quo y solicita que se revoque, para que en su lugar se continúe el trámite del proceso, por las siguientes razones:

Manifiesta que de conformidad con el artículo 82 del C.C.A. la jurisdicción contencioso administrativa es la competente para resolver los conflictos que se presenten frente a la actividad de las entidades públicas y las personas privadas que ejerzan funciones administrativas.

Considera que el Tribunal Administrativo de Antioquia es el competente para conocer la demanda presentada contra la Nación -Ministerio de Minas y Energía –CREG e ISA, por tratarse de entidades públicas que ejercen funciones administrativas.

Precisa además que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al dirimir varios conflictos de competencia suscitados entre los Tribunales Administrativos de Cundinamarca y de Antioquia, frente a las demandadas presentadas contra las liquidaciones del cargo por capacidad de EMGESA, decidió que la última Corporación mencionada era la competente.

Aclara que las normas de derecho público también se aplican al sector eléctrico, de conformidad con los artículos 168, 25, 26 y 11 de las Leyes 142 y 143 de 1994, respectivamente, el Reglamento de Operación, los Acuerdos adoptados para la operación del mismo y la Resolución 024 de 1995 de la CREG.

Asevera que la naturaleza jurídica de la relación entre ISA y la sociedad demandante no era contractual, ni estaba sometida a las normas de derecho privado, sino que el texto del contrato estaba predeterminado y su celebración constituía una obligación para los agentes generadores que se hicieran parte en el MEM; que el citado contrato simplemente era un instrumento jurídico establecido por la CREG para poder articular las operaciones comerciales de compra y venta de energía entre generadores y comercializadores de todo el país.

Aduce que ISA ejerce de manera excepcional la función pública administrativa de realizar la liquidación del cargo por capacidad entre los agentes generadores de energía eléctrica; que la Corte Constitucional en la sentencia C-189 de 1998 precisó claramente cuándo se ejerce dicha función y que debido a que el parágrafo 1º del art. 167 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución 116 del 28 de noviembre de 1996 le asignaron a ISA la mencionada función, su competencia se deriva de una facultad legal y reglamentaria y no del contrato de mandato. Que además desde el punto de vista orgánico, la mencionada entidad hace parte de la rama ejecutiva del poder público y por estar vinculada al Ministerio de Minas y Energía por medio del Decreto 070 de 2001, pese a ser una empresa de servicios públicos organizada como sociedad anónima, es una entidad descentralizada del orden nacional, según lo dispuesto en los artículos 39 y 68 de la Ley 489 de 1998.  

Sostiene que según lo establecido en los artículos 1º y 2º del C.C.A. y la Ley 489 de 1998, ISA ejerce, en sentido material, funciones administrativas cuando actúa como administrador del Sistema de Intercambios Comerciales y por ello se rige por las normas contenidas en el ordenamiento contencioso administrativo.

Dice que de acuerdo con el capítulo II del título VII de la Ley 142 de 1994, recogido en las resoluciones 024 de 1995, 047 de 2000, 029 de 2001 y 006 de 2003 expedidas por la CREG, las liquidaciones mensuales del cargo por capacidad son actos administrativos autónomos y materialmente diferentes a las resoluciones expedidas por la CREG.

Afirma que la jurisprudencia ha admitido que las facturas acusadas son actos administrativos pasibles de demandar a través de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A.

Concluye que en aplicación del fuero atracción, como también lo ha sostenido la jurisprudencia, esta jurisdicción debe conocer de la demanda presentada, por demandarse a la Nación –Ministerio de Minas y Energía –Comisión de Regulación de Energía y Gas.

OPOSICIÓN

Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Dentro de la oportunidad procesal debida, dicha entidad mediante apoderado se opone a las súplicas del recurrente y solicita que se confirme el auto apelado, así:

Que la declaración de falta de jurisdicción no es apelable, de conformidad con el artículo 181 del C.C.A., en consonancia con el artículo 216 ibidem, como además lo ha  reiterado esta Corporación.

Que el Consejo de Estado decidió un conflicto territorial de competencia, pero no dirimió el suscitado por falta de jurisdicción.

Que la falta de jurisdicción o de competencia no es una causal de rechazo de la demanda, comoquiera que el inciso 4 del artículo 143 CCA dispone la remisión del expediente al juez competente a la mayor brevedad posible, teniéndose en cuenta para todos los efectos legales, la presentación inicial de la misma ante la Corporación o Juzgado que impartió la citada orden.

Que los planteamientos esbozados por el apelante resultan fútiles, ya que no hacen alusión, siquiera tangencialmente, al fondo de la decisión recurrida.

Para resolver se,

C O N S I D E R A

Se trata de establecer si el Tribunal debió continuar el trámite de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. mediante la cual la sociedad EMGESA S.A. E.S.P., como pretensión principal, solicitó la declaración de nulidad de la factura SIC 8371 del 16 de enero de 2001, expedida por el Director de Operación de Mercado de ISA en relación con la parte que corresponde a la liquidación del cargo por capacidad de la citada empresa del período comprendido entre el 1º y 31 de diciembre de 2000 y de las resoluciones 986 y 057 del 26 de marzo y 7 de mayo de 2001, expedidas en su orden, por el Gerente del Mercado Mayorista de Energía de ISA y la CREG, por medio de las cuales, respectivamente, se negaron los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la mencionada factura.

Cabe resaltar que la primera decisión, es decir la declaración de nulidad de lo actuado, surgió a la vida jurídica, con ocasión de la orden de remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria; ello significa que la decisión principal es la que atañe a la falta de jurisdicción.

No obstante lo anterior, la Sala considera imposible cuestionar las razones con fundamento en las cuales el a quo declaró la falta de jurisdicción, toda vez que, como se ha señalado en reiteradas oportunidades, dicha providencia no es apelable y contra la misma no procede recurso alguno, a la luz de los artículos 181 y 216 del C.C.A.

Ahora bien, según lo previsto en el artículo 216 del C.C.A., el primero que debe abordar el estudio de la declaración de falta de jurisdicción es el juez que viene conociendo del proceso, lo que sucedió en el caso bajo examen. Adicionalmente dicho análisis puede hacerlo el juez al que se remite el expediente, quien si no está de acuerdo con la decisión y como consecuencia de ello, enviara el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, tal Corporación, en últimas, es la que debe dirimir el conflicto, determinando de manera precisa cuál jurisdicción debe decidir el litigio.

Siendo así las cosas, resulta indiscutible que la decisión que declara la falta de jurisdicción tiene un control jurisdiccional, diferente al ejercicio de recursos.

De otra parte, respecto de la decisión de declarar la nulidad de lo actuado, perfectamente apelable en aplicación del numeral 6° del artículo 181 del C.C.A., para la Sala no debió dictarse, comoquiera que no podía desconocerse la posibilidad de que el juez al que se remite el expediente, no aceptara la citada decisión y por ende, surgiera un conflicto de jurisdicción, el cual, se repite, debe dirimir la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Corporación que puede decidir que el caso debía ser resuelto por el Despacho Judicial que inicialmente lo conoció, evento en el cual, la declaración de nulidad sería inane.

Precisado lo anterior, se tiene que la decisión sobre eventuales nulidades, originada por un conflicto como el que se discute, solamente puede nacer a la vida jurídica por el Juez o el Tribunal que debe conocer de manera definitiva el asunto.

Por lo expuesto, en aras de salvaguardar los principios de coherencia, razonabilidad, celeridad y economía procesal, se impone revocar el auto recurrido, en cuanto declaró la nulidad de lo actuado y rechazar por improcedente el recurso de apelación en relación con la orden de remitir el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Medellín, para el respectivo reparto.

Por lo expuesto se,

R E S U E L V E :

PRIMERO: REVÓCASE la providencia del 3 de septiembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto declaró la nulidad de lo actuado en el proceso de la referencia.

SEGUNDO: RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE el recurso de apelación, en relación con la orden de remitir el expediente a los Juzgados Civiles del Circuito de Medellín, para el correspondiente reparto.

Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO            MARTHA SOFIA SANZ TOBON

                     Presidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE       RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA