CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 10 de febrero de 2021

Radicación número: 05001-23-31-000-1998-03971-01 (54.082)

Demandante: Gómez Cajiao y Asociados S.A. (integrante del Consorcio Gómez Cajiao y Asociados Cía. Ltda.-Interventorías y Diseños Ltda.)

Demandada: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. (ISA)

Referencia: Controversias contractuales

Temas: controversias contractuales – actividad precontractual – responsabilidad precontractual de los prestadores de servicios públicos domiciliarios – caducidad de la acción.

Síntesis: La parte demandante solicita que se declare que un Consorcio del cual formaba parte presentó la mejor oferta en un concurso público adelantado por una empresa de servicios públicos domiciliarios con el fin de celebrar un contrato de interventoría, que se declare la nulidad del “acto administrativo” mediante el cual la entidad demandada adjudicó el concurso público y del contrato de interventoría celebrado con ocasión del mismo, y que se le reconozca la correspondiente indemnización de perjuicios.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 19 de enero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES

Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación

1.1. Posición de la parte demandante

1. La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 4 de diciembre de 199 por Gómez Cajiao y Asociados S.A, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, y se dirigió en contra de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. (ISA). La parte demandante solicitó declarar que el Consorcio Gómez Cajiao y Asociados Cía. Ltda.-Interventorías y Diseños Ltda. presentó la mejor oferta en el concurso público No. 2 de 1996, y declarar la nulidad del “acto administrativo” mediante el cual ISA adjudicó el concurso público No. 2 de 1996, así como la nulidad del contrato No. BL-98 de 1996, celebrado por la entidad con el Consorcio ACI Ltda.-Sedic S.A. Igualmente, solicitó condenar a ISA a indemnizarle los perjuicios ocasionados. Para ello, solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe:

“PRIMERA: Que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de octubre 9/96, informado al beneficiario mediante el oficio número 96-8888-10891-1, de fecha 09-10-96, por medio del cual INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P. – ISA efectuó la adjudicación al consorcio ACI LTDA – SEDIC S.A., de la primera opción en el orden de elegibilidad para celebrar el contrato de interventoria, con el cual culminó el concurso público No. C-002 de 1996 cuyo objeto fue la contratación de la interventoria y asesoria para suministro de equipos y materiales, construcción y montaje de la línea de trasmisión a 220KW Proyecto Sabanalarga-Fundación, y que fuera informado a mi mandante mediante la comunicación ISA 826-4111577 del 10 de octubre de 1996.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior se decrete la nulidad absoluta del contrato de interventoría y asesoría No. BL-98 celebrado el 4 de diciembre de 1996 entre INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P. – ISA y el consorcio ACI LTDA – SEDIC S.A., cuyo objeto fue la contratación de la interventoria y asesoria para suministro de equipos y materiales, construcción y montaje de la línea de trasmisión a 220KW Proyecto Sabanalarga-Fundación, como resultado final del concurso público No. C-002 de 1996.

TERCERA.- QUE SE DECLARE QUE LA MEJOR OFERTA PRESENTADA A INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P. ISA EN EL CONCURSO PÚBLICO C-002 DE 1996, DE CONFORMIDAD CON LOS TÉRMINOS DE REFERENCIA DEL MISMO, FUÉ LA PRESENTADA POR EL CONSORCIO GOMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS CIA LTDA. (HOY GOMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A.)/INTERDISEÑOS LTDA.

CUARTA.- QUE COMO CONSECUENCIA DE LAS DECLARACIONES SOLICITADAS EN LAS PRETENSIONES PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA ANTERIORES, SE RESTABLEZCA EL DERECHO DE GOMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS CIA. LTDA. (HOY GOMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A.), POR HABER PRESENTADO CONJUNTAMENTE CON LA SOCIEDAD INTERDISEÑOS LTDA., LA MEJOR OFERTA EN EL CONCURSO PÚBLICO C-002/96 MENCIONADO, CONDENANDO A INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P. - ISA, AL PAGO DEL VALOR QUE EL CONSORCIO GOMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS CIA. LTDA. (HOY GOMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A.)/INTERDISEÑOS LTDA. HUBIERA OBTENIDO DE HABERSE CALIFICADO SU OFERTA DE CONFORMIDAD CON LOS TÉRMINOS DE REFERENCIA DEL CONCURSO PÚBLICO C-002/96.

SUBSIDIARIA DE LA CUARTA PRETENSION PRINCIPAL.

QUE COMO CONSECUENCIA DE LAS DECLARACIONES SOLICITADAS EN LAS PRETENSIONES PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA ANTERIORES, SE RESTABLEZCA EL DERECHO DE GOMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS CIA. LTDA. (HOY GOMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A.), POR HABER PRESENTADO LA MEJOR OFERTA EN EL CONCURSO PÚBLICO C-002/96 MENCIONADO, CONDENANDO A INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P. - ISA, AL PAGO DEL VALOR QUE GOMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS CIA. LTDA. (HOY GOMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A.), COMO MIEMBRO DEL CONSORCIO GOMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS CIA. LTDA. (HOY GOMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS S.A.)/INTERDISEÑOS LTDA, HUBIERA OBTENIDO DE HABERSE CALIFICADO LA OFERTA PRESENTADA POR EL MENCIONADO CONSORCIO DE CONFORMIDAD CON LOS TÉRMINOS DE REFERENCIA DEL CONCURSO PÚBLICO C-002/96.

QUINTA.- QUE LAS SUMAS QUE INTEGREN LA CONDENA SE INDEXEN DE CONFORMIDAD CON LOS ÍNDICES DEL I.P.C. CERTIFICADOS POR EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICAS - DANE DESDE EL MOMENTO EN QUE LA SOCIEDAD QUE REPRESENTO DEBIÓ SUSCRIBIR EL CONTRATO RESPECTIVO HASTA EL MOMENTO DEL PAGO.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION QUINTA PRINCIPAL.-

QUE LAS SUMAS QUE INTEGREN LA CONDENA SE INDEXEN DE ACUERDO CON LA FÓRMULA PREVISTA EN EL CONTRATO - MINUTA ANEXA A LOS TÉRMINOS DE REFERENCIA, DESDE EL MOMENTO EN QUE LA SOCIEDAD QUE REPRESENTO DEBIÓ SUSCRIBIR EL CONTRATO HASTA LA FECHA DEL PAGO.

SEXTA.- QUE SE CONDENE A INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P. - ISA A PAGAR LOS INTERESES MORATORIOS AL MÁXIMO PERMITIDO POR LA LEY COMERCIAL, Y LIQUIDADOS DE ACUERDO AL MOMENTO EN QUE LA SOCIEDAD QUE REPRESENTO - COMO CONSORCIADA-, DE HABER RESULTADO SELECCIONADO COMO CONTRATISTA, DEBIÓ RECIBIR EL PRIMER PAGO.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION SEXTA.

QUE SE CONDENE A INTERCONEXIÓN ELECTRICA S.A. E.S.P. - ISA AL PAGO DE INTERESES MORATORIOS A LA TASA MÁXIMA DEL 12% ANUAL, SIEMPRE QUE SE HAYA RECONOCIDO LA INDEXACIÓN SOLICITADA EN LAS PRETENSIONES CUARTA PRINCIPAL O CUARTA SUBSIDIARIA, A LAS SUMAS QUE INTEGREN LA CONDENA.

SÉPTIMA: QUE SE CONDENE EN COSTAS A INTERCONEXIÓN ELECTRICA S.A. E.S.P. - ISA”.

2. En el escrito de demanda, la parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos:

3. 1) El 15 de abril de 1996, ISA abrió el concurso público No. 2 del mismo año, con el fin de contratar la “interventoría de las labores en ejecución del replanteo, [el] estudio de suelos, la construcción y [el] montaje de la línea de transmisión a 220 KV Sabanalarga-Fundación”, y “la prestación de los servicios de asesoría durante la ejecución de las actividades de diseño, suministro y montaje de los equipos para las subestaciones”.

4. 2) El 20 de junio de 1996, al cierre del concurso público, se habían recibido 6 oferta, entre las cuales estaban la del Consorcio ACI Ltda.-Sedic S.A. y la del Consorcio Gómez Cajiao y Asociados Cía. Ltda.-Interventorías y Diseños Ltda.

5. 3) De conformidad con los términos de referencia del concurso público No. 2 de 1996, luego de verificar el cumplimiento de los “requisitos legales” de las ofertas, ISA “procedería a (…) otorgar los puntajes correspondientes a los siguientes aspectos: capacidad técnica, capacidad operativa, experiencia de la firma y sistema de calidad de los proponente''''”.

6. 4) En agosto de 1996, ISA dio a conocer a los oferentes del concurso público No. 2 de 1996 el informe de evaluación, el cual ubicó al Consorcio ACI Ltda.-Sedic S.A. en el primer lugar del orden de elegibilidad y al Consorcio Gómez Cajiao y Asociados Cía. Ltda.-Interventorías y Diseños Ltda. en el segundo.

7. 5) En la oportunidad pertinente para ello, el Consorcio Gómez Cajiao y Asociados Cía. Ltda.-Interventorías y Diseños Ltda. realizó observaciones al informe de evaluación del concurso público No. 2 de 1996. En el escrito de observaciones, manifestó que su contrincante no debió haber obtenido “el máximo puntaje de 100 puntos para el factor '(…) sistema de calida'”.

8. 6) Adicionalmente, el Consorcio Gómez Cajiao y Asociados Cía. Ltda.-Interventorías y Diseños Ltda. se opuso a que, “en el aspecto concerniente a 'capacidad técnica – experiencia subestaciones'”, ISA no le otorgara ningún puntaje a la experiencia del ingeniero eléctrico Eduardo Politi Mendoz''.

9. 7) Mediante comunicación de 13 de septiembre de 1996, ISA “ignoró las razones que, oportunamente, el Consorcio Gómez Cajiao Asociados y Cía./Interdiseños puso a su consideración solicitando la corrección de los puntajes asignados en el informe de evaluación del concurso público” y, “el 10 de octubre de 1996, adoptó el orden de elegibilidad establecido en el informe de evaluación de agosto de 1996”. Esta decisión fue informada a los oferentes del concurso público No. 2 de 1996 mediante comunicación de 11 de octubre de 1996.

10. 8) “El 4 de diciembre de 1996, (…) ISA y el Consorcio ACI Ltda.-Sedic S.A. celebraron el contrato objeto de esta demanda”.

11. Según Gómez Cajiao y Asociados S.A., el “acto administrativo” demandado es nulo, de conformidad con las observaciones realizadas al informe de evaluación del concurso público No. 2 de 1996.

1.2. Posición de la parte demandada

12. El 9 de septiembre de 2002, ISA contestó la demand. Propuso las excepciones que denominó “caducidad de la acción”, “falta de legitimación en la causa por activa” e “inexistencia de nulidad - falta de causa para demandar - ilegalidad del acto de adjudicación”.

13. En desarrollo de la excepción de “caducidad de la acción”, puso de presente que el resultado del concurso público No. 2 de 1996 fue informado al Consorcio ACI Ltda.-Sedic S.A. y al Consorcio Gómez Cajiao y Asociados Cía. Ltda.-Interventorías y Diseños Ltda. mediante comunicaciones de 9 y 10 de octubre de 1996, respectivamente, y que la demanda fue presentada el 4 de diciembre de 1998, e indicó que esta última fue interpuesta por fuera del término de caducidad de 2 años establecido en el artículo 136 del CCA para la acción de controversias contractuales.

14. Respecto de la excepción de “falta de legitimación en la causa por activa”, argumentó que la demanda debió haber sido presentada por el Consorcio Gómez Cajiao y Asociados Cía. Ltda.-Interventorías y Diseños Ltda. y no por la sociedad Gómez Cajiao y Asociados S.A.

15. Por último, en lo que tiene que ver con la excepción titulada “inexistencia de nulidad - falta de causa para demandar - ilegalidad del acto de adjudicación”, manifestó que la adjudicación del concurso público No. 2 de 1996 “se produjo con un documento privado”, el cual “nunca podr[ía] ser calificado como acto administrativo”; en ese sentido, señaló que Gómez Cajiao y Asociados S.A. “carec[ía] de causa para demandar el acto de adjudicación y, en consecuencia, la nulidad del contrato ISA-BL98”.

16. Mediante Auto de 25 de abril de 2005, el Tribunal ordenó vincular a ACI Ltda. y a Sedic S.A. como terceros interesado.

17. El 13 de junio de 2011, ACI Proyectos S.A. (antes ACI Ltda.) contestó la demand. Propuso las excepciones que denominó “caducidad de la acción”, “falta de legitimación en la causa por inexistencia de acto administrativo”, “improcedencia de declararse nulidad por inexistencia de acto administrativo” y “conformación de litisconsorcio facultativo”, en los mismos términos que ISA.

1.3. Sentencia de primera instancia

18. El 19 de enero de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió Sentencia de primera instanci, en la que negó las pretensiones de la demanda. Luego de declarar no probadas las excepciones propuestas por ISA y por ACI Proyectos S.A., el Tribunal negó las pretensiones de la demanda, toda vez que, indicó, Gómez Cajiao y Asociados S.A. “omitió aportar al expediente copia de todas las ofertas que fueron presentadas para el concurso público C-002 de 1996, de forma que se pudiera proceder a adelantar los análisis y cotejos pertinentes entre las mismas”.

1.4. Recurso de apelación

19. El 17 de febrero de 201, Gómez Cajiao y Asociados S.A. presentó recurso de apelación en contra de la Sentencia de 19 de enero de 2015. En el escrito de apelación, manifestó que en el expediente sí obraban las ofertas presentadas por el Consorcio ACI Ltda.-Sedic S.A. y por el Consorcio Gómez Cajiao y Asociados Cía. Ltda.-Interventorías y Diseños Ltda. en el concurso público No. 2 de 1996; por lo anterior, manifestó: “no me queda otro remedio que interponer el recurso de apelación, para que sea el Consejo de Estado el que se encargue de tomar una decisión de fondo, teniendo en cuenta la totalidad de las pruebas obrantes en el expediente”.

2.- CONSIDERACIONES

Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas

2.1. Análisis sustantivo

21. La Sentencia de primera instancia será confirmada, aunque por motivos diferentes a los que fundamentaron la providencia impugnada. Esta decisión será adoptada porque, para el momento en que se interpuso la demanda, ya había vencido el término de caducidad de la acción.

22. La Sala se referirá primero a la Sentencia de unificación de esta Sección acerca de la competencia de esta jurisdicción para conocer de las controversias de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, la naturaleza jurídica de sus actos precontractuales y la acción procedente para demandar su responsabilidad precontractual. Posteriormente, se pronunciará sobre la oportunidad de la acción promovida por Gómez Cajiao y Asociados S.A.

A.- Reiteración de la Sentencia de unificación de 3 de septiembre de 202

23. En la mencionada providencia, la Sala Plena de la Sección Tercera unificó su jurisprudencia en los siguientes términos (se trascribe):

“- Cuando no exista norma expresa legal sobre la jurisdicción que debe conocer de controversias en las que haga parte un prestador de servicios públicos domiciliarios, deberá acudirse a la cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (artículo 82 del CCA, hoy 104 del CPACA) para resolver el vacío normativo; si, con base en ello, no se desprende el conocimiento de esta jurisdicción, corresponderá a la jurisdicción ordinaria.

- Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, los actos precontractuales de los prestadores de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como, de resultar aplicables, por los principios que orientan la función administrativa.

- Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, las controversias relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción, que no correspondan a actos administrativos, deberán tramitarse a través de la acción (medio de control en el CPACA) de reparación directa.

- Como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias, en relación con las demandas presentadas antes de la notificación de esta providencia, resolverá la controversia de fondo, aunque no se haya empleado la acción (medio de control) que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos”.

B.- Oportunidad de la acción promovida por Gómez Cajiao y Asociados S.A.

24. Si bien le asiste razón a la parte demandante cuando afirma que en el expediente sí obran las ofertas presentadas por el Consorcio ACI Ltda.-Sedic S.A. y por el Consorcio Gómez Cajiao y Asociados Cía. Ltda.-Interventorías y Diseños Ltda. en el concurso público No. 2 de 1996 –lo que permitiría estudiar la eventual responsabilidad precontractual de ISA–, la Sala estima que las pretensiones de la demanda deben ser negadas, comoquiera que para el momento en que Gómez Cajiao y Asociados S.A. interpuso la presente demanda, ya había vencido la oportunidad para hacerlo.

25. Conviene precisar que los hechos que fundamentaron la demanda ocurrieron en el año de 1996, esto es, antes de la modificación del artículo 87 del CCA introducida por el artículo 32 la Ley 446 de 1998, mediante la cual se estableció lo siguiente: “[l]os actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación (…)”.

26. En ese orden de ideas, y de conformidad con la legislación y la jurisprudenci vigentes para la época del concurso público No. 2 de 1996, el término de caducidad para reclamar la responsabilidad precontractual de ISA sería el de “cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso”, previsto en el artículo 136 del CC para la acción de nulidad y restablecimiento del derech.

27. Ahora bien, en vista de que, como se puso de presente anteriormente, la responsabilidad precontractual de los prestadores de servicios públicos domiciliarios debe reclamarse mediante la acción de reparación directa, la Sala tendrá en cuenta el término de caducidad previsto en el inciso cuarto del artículo 136 del CC, norma esta según la cual, la acción de reparación directa “caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos”; término este que, en todo caso, es el mismo de la acción de controversias contractuales promovida por Gómez Cajiao y Asociados S.A. En efecto, el inciso sexto del artículo 136 del CC dispone que las acciones “relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”.

26. En el caso bajo estudio, el Tribunal consideró que no había operado la caducidad de la acción puesto que, sostuvo, el término de caducidad debía computarse desde el 4 de diciembre de 1996 –fecha en la cual se celebró el contrato interventoría No. BL-98 del mismo año– y la demanda fue presentada el 4 de diciembre de 1998. Sin embargo, para la Sala no son de recibo las consideraciones del Tribunal, toda vez que la celebración del mencionado contrato no fue el hecho que dio origen a la presente acción, sino que lo fue la decisión de ISA de escoger a un proponente distinto al Consorcio Gómez Cajiao y Asociados Cía. Ltda.-Interventorías y Diseños Ltda.

27. Al no existir un acto administrativo de adjudicación propiamente dicho, se tiene que la escogencia del contratista se materializó el 11 de octubre de 1996, cuando ISA informó a los participantes del concurso público No. 2 de 1996 que “efectuado el análisis y la evaluación de propuestas, Interconexión Eléctrica S.A. 'E.S.P.', adjudicó la primera opción del contrato correspondiente al concurso público C-002 al Consorcio ACI Ltda. - Sedic S.A.. En ese sentido, la fecha límite con que contaba la parte demandante para interponer la acción era el 12 de octubre de 1998. Comoquiera que la respectiva demanda apenas fue presentada el 4 de diciembre de 1998, la Sala concluye que la acción fue incoada por fuera del término legalmente establecido.

28. En consecuencia, las pretensiones de la demanda serán negadas.

2.2. Sobre la condena en costas

29. La Sala se abstendrá de condenar en costas porque no se dan los supuestos del artículo 171 del CCA requeridos.

3. DECISIÓN

30. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 19 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO: sin condena en costas.

Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

firmado electrónicamente firmado electrónicamente

RAMIRO PAZOS GUERRERO    MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

     aclaración de voto     salvamento de voto

 firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA