EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Normas aplicables respecto de la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos / CLAUSULAS EXORBITANTES - No hay claridad respecto de su aplicación en los contratos que celebren las empresas de servicios públicos en materia energética / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia

La parte actora pretende que se decrete la suspensión provisional de los actos administrativos de declaratoria de incumplimiento del contrato, de orden de hacer efectivas unas garantías y la que ordena la liquidación unilateral  por considerarlos manifiestamente contrarios a lo dispuesto en los artículos 31 de la Ley 142 de 1994 y 8º de la Ley 143 de 1994, puesto que, en su sentir, el contrato se rige por el derecho privado y era necesario que la inclusión de cláusulas exorbitantes estuviera previamente autorizada por la CREG. El contrato en el que se incluyó la cláusula exorbitante se celebró para la construcción de la presa y obras anexas del proyecto hidroeléctrico porce II, es decir, su objeto está relacionado con la generación de energía, actividad propia del sector regulado por la ley 143.  Sin embargo la empresa contratante, EPM, también está sujeta a la ley 142, que, en su artículo 186, dispone que "en caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta Ley objeto de excepción, modificación o derogatoria". Entonces, dado que la ley 142 prevé que las Comisiones de Regulación pueden autorizar la inclusión de cláusulas exorbitantes previa consulta, mientras que la ley 143 sólo dice que puede hacer obligatoria su inclusión en algunos contratos, debe determinarse cuál de las dos normas es aplicable al caso concreto. Sin claridad sobre si las disposiciones de la ley general de servicios públicos son aplicables al contrato referido o si, en virtud del artículo 96 de la ley 143, las disposiciones del 31 de la 142 no rigen en materia energética, no es posible determinar con certeza si existía o no la obligación, a cargo de EPM, de solicitar autorización para incluir la cláusula en desarrollo de la cual profirió las resoluciones demandadas. En conclusión, estima la Sala que un pronunciamiento sobre la manifiesta contradicción del contrato 3/DJ-1187/47 con las normas legales demanda, antes que nada, un estudio sistemática de las que resultan comprometidas para determinar cuál de ellas es la que rige, además de que necesita de pruebas que aún no hacen parte del expediente.  Como se ve, y de acuerdo con lo dicho sobre los requisitos de procedencia de la suspensión provisional, no es posible deducir de los actos demandados la infracción ostensible del ordenamiento jurídico superior, pues para ello será necesario un análisis más complejo que aquél que puede hacerse en esta etapa procesal.  Siendo así, además, resulta innecesario entrar a analizar la existencia del perjuicio irremediable derivado de su ejecución.

Auto 1799(22553) del 02/11/14. Ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ.  Actor: TOPCO S.A. Demandado: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Y OTROS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO  HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil dos (2002)

Radicación número: 05001-23-25-000-2001-1799-01(22553)

Actor : TOPCO S.A.

Demandado: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y OTROS

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 12 de diciembre de 2001, en cuanto decidió negar la suspensión provisional solicitada.

ANTECEDENTES

El 4 de junio de 2001, la sociedad TOPCO S.A. representada legalmente por el señor CARLOS GREIDINGER BETANCUR, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio de la Acción Contractual, formuló demanda en contra de EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., y OTRAS, con el propósito de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

"PRIMERA: Que se declare la nulidad, como una unidad, de las Resoluciones dictadas por el Gerente General... de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., distinguidas con los números 93740, de fecha 29 de enero de 1999, y, 95664, de fecha 3 de mayo de 1999, por medio de las cuales, en su orden, se declara el incumplimiento del contrato N° 3/DJ-1187/47 y se hacen efectivas unas garantías, y, se confirma en todas sus partes una de ellas.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad, como una unidad, de las Resoluciones dictadas por el Gerente General... de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., distinguidas con los números 103915, de fecha 9 de noviembre de 1999, y, 109904, de fecha 2 de febrero de 2000, por medio de las cuales, en su orden, se liquida unilateralmente el contrato N° 3/DJ-1187/47, y, se confirma en todas sus partes una de ellas.

TERCERA: Que como consecuencia de tales declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las Empresas Públicas de Medellín abstenerse de ejecutar las decisiones adoptadas en los actos administrativos antes mencionados, y, se condene a la entidad pública demandada a pagar, a título de indemnización de perjuicios, el valor de los daños irrogados a la demandante ...

(...)"

En escrito separado solicitó que se decretara la suspensión provisional de las resoluciones demandadas.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 12 de diciembre de 2001, admitió la demanda y se abstuvo de decretar la suspensión provisional solicitada.

Contra esta última decisión, el apoderado de la parte actora  interpuso recurso de apelación, que fue concedido por el Tribunal en auto del 25 de febrero de 2002.

Providencia impugnada

El Tribunal negó la suspensión provisional de los actos administrativos censurados con fundamento en lo dispuesto en los artículos 31 de la Ley 142 de 1994 y 8 de la Ley 143 de 1994, así como en las manifestaciones de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., en los siguientes términos:

"En atención al régimen jurídico aplicable a los procesos de selección, adjudicación, suscripción y ejecución del contrato, las empresas Públicas de Medellín E.S.P. no necesitaron ningún tipo de autorización para incluir las cláusulas exorbitantes del derecho privado en el contrato que se consulta.

En consecuencia, las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. no solicitó autorización de autoridad alguna para la inclusión de las cláusulas exorbitantes.

(...)

... en el presente caso la infracción manifiesta de las normas invocadas, no es tan evidente, para ello son necesarias múltiples disquisiciones y análisis que no son objeto de estudio en este momento, sino que por el contrario hacen parte de la razón de ser de la demanda y que deben ser resueltas por esta Corporación al momento de proferirse el fallo que ponga fin al conflicto suscitado entre las partes, toda vez que las normas citadas indican que las comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos de cláusulas exorbitantes y podrán facultar previa consulta expresa, que se incluyan en los demás contratos; en el presente caso se hace necesario definir si para este contrato en particular se hacía necesario por parte de la CREG de autorización expresa para incluir las cláusulas exorbitantes en el contrato.

Establecer las circunstancias que antecedieron la expedición de las resoluciones demandadas referidas, no es un asunto que pueda definirse en esta instancia, el mismo requiere de un concienzudo análisis de estos hechos, de las normas superiores que se indicaron por parte de la entidad demandante TOPCO S.A. y de las normas vigentes al momento de la expedición de las citadas resoluciones por parte de las Empresas Públicas, puede ser cierto que efectivamente se debía obtener la autorización por la Comisión respectiva, o como lo indican las Empresas Públicas esta autorización no era necesaria; esta tarea solo puede cumplirse, como se indicó, en la sentencia de fondo y no en este momento procesal en el que la complejidad del problema no se diluye por el mero hecho de que se afirme la legalidad de los actos acusados. Además, si se observa no se aportó con la solicitud las funciones que cumple la Comisión de Energía y Gas - CREG - para establecer a ciencia cierta si a este tipo de contrato suscrito entre las partes en conflicto se debían o no aplicar las cláusulas exorbitantes."

Fundamentos de la Impugnación

El apoderado de la parte actora pretende que se revoque el auto impugnado en cuanto denegó la suspensión provisional solicitada. En su recurso señaló lo siguiente:

"... anotamos que el hecho de que coincidan las razones que se exponen como fundamento de la solicitud de suspensión provisional y las que exponen como fundamento de la petición de nulidad contenida en las pretensiones de la demanda, no significa ni conlleva, necesariamente, que la suerte que corra la decisión de la solicitud de suspensión provisional, deba coincidir con la suerte que corra la decisión final del litigio. De hecho, bien puede ocurrir que se decrete la suspensión provisional y no prosperen las súplicas de la demanda, o, viceversa.

En este orden de ideas, creemos que no se debe imponer como fórmula de rechazo de este tipo de solicitudes aquella que dice que no resulta manifiesta la violación que se invoca porque es necesario hacer análisis que son propios de la sentencia, porque, como se dijo, es evidente y lógico que coincidan las razones y los argumentos que fundamentan tanto la solicitud de suspensión provisional como las pretensiones de la demanda.

(...)

... Pretender, entonces, que la institución de la suspensión provisional de los actos administrativos solo es procedente en casos de una exagerada y grotesca violación de normas superiores ... es condenar al administrado a sufrir las consecuencias de un acto ilegal, so pretexto de mantener incólume el principio de legalidad que ampara la actuación de la administración, la cual, en muchas ocasiones, se vale del mismo para ejercer su arbitrariedad."

Sostiene el apelante que, para corroborar la procedencia de la suspensión provisional,

"... basta simplemente con confrontar las normas de los citados artículos 31 y 8 de las Leyes 142 y 143 de 1994, con el contrato que nos ocupa y con las resoluciones demandadas y la certificación de la demandada según la cual no obtuvo autorización para incluir cláusulas exorbitantes en el acuerdo convencional. Pero tal confrontación, desde la perspectiva según la cual dicho contrato se rige por las normas del derecho privado, como regla general; y, que, de manera excepcional, con la mencionada autorización u orden de la CREG, en forma previa, se pueden pactar las cláusulas exorbitantes que permiten el ejercicio de las facultades que se ejercen en los actos administrativos demandados. En la providencia que se recurre, el análisis del a quo se remite a determinar si es o no posible pactar tales cláusulas exorbitantes, echando de menos, por completo, la regla general, imperativa, según la cual dicho contrato se rige por el derecho privado. Es decir, se analiza desde la perspectiva de la excepción y no de la regla. Si se parte de la regla (que el contrato se rige por el derecho privado), el análisis debe llevar a concluir que, en efecto, la demandada no obtuvo la autorización que excepcionalmente permite incluir las referidas cláusulas exorbitantes, y, por ende, el ejercicio de las potestades que éstas generan no es legítimo."

Trámite en segunda instancia

Previo a decidir el recurso de apelación, mediante auto de 20 de junio de 2002, la Sala ordenó que, por Secretaría, se oficiara a la Comisión de Regulación de Energúa y Gas para que certifcara si, para los meses de octubre de 1994, enero y octubre de 1996, agosto de 1997 y mayo de 1998, en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 8, parágrafo, de la ley 143 de 1994, ha dispuesto la inclusión forzosa de cláusulas excepcionales en los contratos celebrados por las Empreseas de Servicios Públicos Domiciliarios.

La Comisión de Regulación de Energía y gas, respondió lo siguiente:

"Bajo la competencia otorgada por los Artículo 8 de la ley 143 de 1994 y 31 de la Ley 689 de 2001, la Comisión de Regulación de Energía yGas, hasta la fecha no ha autorizado la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en contratos celebrados por prestadores de servicios públicos domiciliarios".

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del C.C.A, aplicable al caso que se estudia, la suspensión provisional se encuentra condicionada a que el acto acusado contraríe de modo manifiesto lo dispuesto en normas superiores, además de que aparezca probado al menos sumariamente el perjuicio que el acto acusado causa al demandante.  El primero de los requisitos enunciados se debe constatar con el simple cotejo de las normas que se confrontan o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; de allí que, si se requiere un estudio de fondo para determinar el cumplimiento de tal requisito, el juez debe diferir la decisión hasta el momento en que se dicte sentencia.

Precisado lo anterior, procederá la Sala a verificar si, en este caso, se cumplen los presupuestos indicados, y en consecuencia, a decidir sobre la procedencia de la medida solicitada.

Mediante la Resolución No. 93740 del 29 de enero de 1999, el Gerente General de las Empresas Públicas de Medellín declaró el incumplimiento del contrato No. 3/DJ-1187/47, dispuso hacer efectivas las correspondientes garantías y la cláusula penal, y ordenó liquidar el contrato; esta decisión fue confirmada mediante la Resolución No. 95664 del 3 de mayo de 1999, "de conformidad con la Ley, el pliego de condiciones y especificaciones de la licitación pública internacional P2- B16, el contrato y sus actas de modificación bilateral".

Con fundamento en lo dispuesto en las Resoluciones citadas, se expidió la Resolución No. 103915 del 9 de noviembre de 1999, que tuvo por objeto liquidar unilateralmente el contrato No. 3/DJ-1187/47; esta decisión fue confirmada mediante la Resolución No. 109904 del 2 de febrero de 2000.

La parte actora pretende que se decrete la suspensión provisional de los mencionados actos administrativos, por considerarlos manifiestamente contrarios a lo dispuesto en los artículos 31 de la Ley 142 de 1994 y 8º de la Ley 143 de 1994, puesto que, en su sentir, el contrato se rige por el derecho privado y era necesario que la inclusión de cláusulas exorbitantes estuviera previamente autorizada por la CREG.

El asunto planteado por el demandante compromete, al menos, las siguientes normas:

Ley 142 de 1994

Artículo 31. Concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.

Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

Artículo 186. Concordancias y derogaciones. Para efectos del artículo 84 de la Constitución Política, esta Ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta Ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta Ley objeto de excepción, modificación o derogatoria.

Deróganse, en particular, el artículo 61, literal "f", de la Ley 81 de 1988; el artículo 157 y el literal "c" del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986; el inciso segundo del artículo 14; y los artículos 58 y 59 del Decreto 2152 de 1992; el artículo 11 del Decreto 2119 de 1992; y el artículo 1° en los numerales 17,18, 19, 20 y 21 y los artículos 2°, 3° y 4° del Decreto 2122 de 1992.

Ley 143 de 1994

Artículo 8°. Las empresas públicas que presten el servicio de electricidad al entrar en vigencia la presente Ley, en cualquiera de las actividades del sector, deben tener autonomía administrativa, patrimonial y presupuestaria.

Salvo disposición legal en contrario, los presupuestos de las entidades públicas del orden territorial serán aprobados por las correspondientes juntas directivas, sin que se requiera la participación de otras autoridades.

Parágrafo. El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Artículo 96. Para efecto de las excepciones que consagra el artículo referente a "Concordancias y derogaciones" de la Ley sobre el Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios, en todo lo referente a energía eléctrica, en el caso específico que sean contrarias, se aplicará preferentemente esta Ley especial.

El contrato en el que se incluyó la cláusula exorbitante se celebró para la construcción de la presa y obras anexas del proyecto hiroeléctrico porce II, es decir, su objeto está relacionado con la generación de energía, actividad propia del sector regulado por la ley 143.  Sin embargo la empresa contratante, EPM, también está sujeta a la ley 142, que, en su artículo 186, dispone que "en caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta Ley objeto de excepción, modificación o derogatoria"

Entonces, dado que la ley 142 prevé que las Comisiones de Regulación pueden autorizar la inclusión de cláusulas exorbitantes previa consulta, mientras que la ley 143 sólo dice que puede hacer obligatoria su inclusión en algunos contratos, debe determinarse cuál de las dos normas es aplicable al caso concreto.

Como se enunció antes, la Sala solicitó a la CREG que informara si había hecho obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes en algunos contratos celebrados por Empresas de Servicios Públicos.  Esa entidad respondió explicando que no había autorizado inclusión de cláusulas de ese tipo.  

La respuesta de la CREG sólo confirma que el tema no es claro, pues ante el cuestionamiento específico sobre la existencia de disposiciones que hagan forzosa la inclusión de cláusulas exorbitantes, la entidad refiere información atinente a la autorización de incluirlas.  

No hay certeza, en este momento procesal, acerca de si en el contrato específico para la construcción de la hidroeléctrica Porce I, la inclusión de cláusulas exorbitantes era obligatoria por existir disposición al respecto; o si, aún sin serlo, era menester que EPM consultara expresamente ese asunto a la Comisión de Regulación para que ella, en virtud de lo previsto en la ley 142, autorizara la inclusión.

En otros términos, sin claridad sobre si las disposiciones de la ley general de servicios públicos son aplicables al contrato referido o si, en virtud del artículo 96 de la ley 143, las disposiciones del 31 de la 142 no rigen en materia energética, no es posible determinar con certeza si existía o no la obligación, a cargo de EPM, de solicitar autorización para incluir la cláusula en desarrollo de la cual profirió las resoluciones demandadas.  

En conclusión, estima la Sala que un pronunciamiento sobre la manifiesta contradicción del contrato 3/DJ-1187/47 con las normas legales demanda, antes que nada, un estudio sistemática de las que resultan comprometidas para determinar cuál de ellas es la que rige, además de que necesita de pruebas que aún no hacen parte del expediente.  

Como se ve, y de acuerdo con lo dicho sobre los requisitos de procedencia de la suspensión provisional, no es posible deducir de los actos demandados la infracción ostensible del ordenamiento jurídico superior, pues para ello será necesario un análisis más complejo que aquél que puede hacerse en esta etapa procesal.  Siendo así, además, resulta innecesario entrar a analizar la existencia del perjuicio irremediable derivado de su ejecución.

En consecuencia, debe agotarse el procedimiento pertinente y diferir el pronunciamiento sobre la validez del acto acusado para el momento en que se dicte sentencia.

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA,

R E S U E L V E

1. CONFIRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 12 de diciembre de 2001, en cuanto denegó la suspensión provisional solicitada.

2. Ejecutoriada esta providencia envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

RICARDO HOYOS DUQUE ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ      Presidente de Sala

JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS    MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ                    

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR